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ALPA - CAPILLI, Diritto privato europeo.
DIRITTO PRIVATO
EUROPEO
a cura di
G. ALPA - CAPILLI
CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI
2006
PROPRIETÀ LETTERARIA RISERVATA
 Copyright 2006 by Cedam - Padova
ISBN 88-13-27196-4
Ai sensi della legge sul diritto d’autore e del codice civile è vietata la riproduzione di questo libro o di parte di esso con qualsiasi mezzo, elettronico, meccanico, per mezzo di fotocopie, microfilms, registrazioni o altro.
Stampato in Italia - Printed in Italy
Fotocomposizione PROGETTO STAMPA di G. Pizzato - Bassano del Gr. (VI)
ANDREA FUSARO
Professore Straordinario di Sistemi giuridici comparati
nella Facoltà di Giurisprudenza di Genova
I RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI
IN PROSPETTIVA COMPARATISTICA (*)
SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Modelli giuridici e modelli sociologici: una sintesi. — 3. Il
lungo viaggio verso la parità. - 3.1. L’avvicendarsi dei modelli. - 3.2. Il controllo
della ricchezza. - 3.3. Regole peculiari per i beni immobili. - 3.4. La tutela della
donna. — 4. Regimi primari o contributivi e regimi distributivi. — 5. Le tassonomie
dei sistemi. - 5.1. - Sistemi legali ed opzionali. - 5.2. Sistemi di separazione e sistemi
di comunione. - 5.2.1. I sistemi di separazione. - a) Inghilterra. - 5.2.1.b) Stati Usa. 5.2.1.c) Germania. - 5.2.2. Sistemi di comunione. - a) Francia. - 5.2.2.b) Germania. 5.2.2.c). Stati Usa. - 5.2.3. Comunione differita. — 6. La disciplina dell’amministrazione. - 6.1. Nei sistemi di comunione. - a) Francia. - 6.1.b) Stati Usa. - 6.1.c)
Germania. - 6.2. Nei sistemi di separazione. - 6.2.a) Inghilterra. - 6.2.b) Stati Usa.
6.2.c) Germania. — 7. L’eguaglianza dei coniugi. - 7.1. Nei sistemi di comunione. a) Francia. - 7.1.b) Stati Usa. - 7.2. Nei sistemi si separazione. - a) Inghilterra. 7.2.b) Stati Usa. — 8. La famiglia e il mondo esterno. — 9. Il regime dei beni destinati all’utilizzo comune. - 9.1. Germania. - 9.2. Francia. - 9.3. Inghilterra. — 10. Gli effetti della conclusione del matrimonio. - 10.1. Inghilterra. - 10.2. Francia. - 10.3.
Germania. — 11. Una convergenza graduale?
1. PREMESSA.
Il regime patrimoniale della famiglia è materia di particolare interesse
poiché viene ad incidere nella sfera giuridica ed economica di chi guadagna, risparmia e capitalizza; minori sono invece i riflessi nel caso di acquisti ereditari o nell’ipotesi estrema in cui non si verifichi alcun acquisto. È
_______________
(*) Testo preparato per le lezioni del Master «Diritto privato europeo » organizzato dall’Università La Sapienza di Roma.
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pertanto consueto introdurre l’argomento — riguardato nell’ottica comparatistica — interrogandosi sull’attitudine del matrimonio ad interferire sulle
rispettive aree di azione dei coniugi (1).
Negli ordinamenti dell’Europa continentale è presente una terminologia («regime matrimoniaux», «Guterstand», «regime patrimoniale») appositamente rivolta a sintetizzare la disciplina corrispondente, nozione invece
assente in quelli anglo-americani (2). Si registra quindi una situazione opposta rispetto, ad esempio, al fenomeno del trust, con riguardo al quale i
sistemi di Common law hanno sviluppato un unico istituto polifunzionale mentre in quelli continentali le identiche domande hanno trovato soluzioni plurime (3).
Tradizionalmente si è soliti classificare i diversi sistemi in base
all’esistenza o meno di un fondo comune, ma è in realtà la distribuzione
dei poteri di amministrazione l’aspetto più importante e come tale da privilegiare nella lettura diacronica delle singole discipline. In ogni caso, per
comprendere e valutare i differenti modelli occorre guardare al complesso
dei rapporti e non limitarsi ai regimi patrimoniali (4).
2. MODELLI GIURIDICI E MODELLI SOCIOLOGICI: UNA SINTESI.
Corrisponde ad un dato comunemente acquisito il constatare che nella
storia si è venuto a consolidare un modello di famiglia fondato sulla ripartizione dei compiti e dei ruoli, finalizzato alla sua sopravvivenza (bredwinner): la moglie era destinata a lavorare in casa (housekeeper) — e quindi per essa il matrimonio era garanzia del mantenimento (versongungsehe)
— ed il marito fuori (5). Ancora nell’Ottocento l’assetto è quello tradizionale che vede l’uomo capo e guida della famiglia, unico arbitro della ricchez_______________
(1) M. RHEINSTEIN e M.A. GLENDON, Introduction. The changing state of Society and the
Law, in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 4, Persons and Family, cap. 4, Interspousal Relations, 1980, p. 46.
(2) Le ragioni sono variamente ricercate nell’origine rimediale della Common Law, tali
da impedire il formarsi di un settore del diritto in assenza — o estrema esiguità — di contenzioso che contraddistingue l’ambito dei rapporti patrimoniali finché non interviene la crisi
coniugale; oppure nella radicata insofferenza verso ogni ingerenza nella vita privata.
(3) In proposito, M. RHEINSTEIN e M.A. GLENDON, Introduction. The changing state of
Society and the Law, cit., p. 32.
(4) M. RHEINSTEIN e M.A. GLENDON, op. loc. cit.
(5) M. RHEINSTEIN, The family and the Law, in International Encyclopedia of Comparative
Law, vol. 4, 1974, p. 12 ss.
STRUTTURA E FUNZIONE DELLA TUTELA SOMMARIA CAUTELARE
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za propria e di quella della consorte (possibili ed eventuali accordi tra i
coniugi riguardano del resto la destinazione dei beni piuttosto che dei salari).
La rivoluzione industriale ha scosso dalle fondamenta questo plurisecolare ordine, anche se i sistemi normativi ne hanno registrato gli effetti
molto lentamente; così anche il mutamento dei regimi matrimoniali e delle regole successorie è stato graduale (6). È infatti solo dalla seconda metà
del Novecento — precisamente a partire dagli anni sessanta — che si può
constatare un risveglio del diritto di famiglia nei paesi occidentali, con variazioni fondamentali di regole classiche e rinnovata attenzione da parte di
settori esterni quali il diritto del lavoro, previdenziale, assistenziale, fiscale.
Nonostante la molteplicità di tecniche e spinte politiche e lo scarto tra
gli stili, nel corso di venti anni si è venuta a creare una notevole somiglianza anche in sistemi tra loro distanti (7). I fattori di maggiore uniformazione sono stati molteplici; in particolare va segnalata, negli anni settanta, l’introduzione del divorzio nei paesi di tradizione cattolica, quali Italia, Portogallo, Spagna (8).
Gli sviluppi in questione hanno rispecchiato l’evoluzione generale della società: tra i dati più significativi per i rapporti patrimoniali sono da ricordare il mutamento delle forme di ricchezza, la trasformazione del ruolo
economico e sociale della donna e quindi il cambiamento delle funzioni
assolte dai due sessi, un nuovo volto della famiglia (9).
A rendere il quadro più complesso vi è poi la crescente diffusione delle
coppie conviventi che, sebbene non coniugate, sono contraddistinte da
permanenza e stabilità (10), fenomeno da raccordare con la constatazione
_______________
(6) M.A. GLENDON, Matrimonial property. A comparative study of Law and Social Change,
49 Tulane Law Review, 21-83 (1974); v. inoltre della stessa Persons and Family, Harward,
1998.
(7) M.A. GLENDON, The Transformation of Family Law. State, Law and Family in the
United States and Western Europe, Univ. Chicago Press, 1989, ediz. 1989, p. 1.
(8) M.A. GLENDON, Abortion and Divorce in Western Law , Cambridge, Harvard Univ.
Press, 1987.
(9) M.A. GLENDON, The Transformation of Family Law, cit., p. 4. V. inoltre A. RIEG,
Traits fondamentaux de l’évolution du droit des régimes matrimoniaux dans l’Europe du XXe siècle, in Le droit de la famille en Europe. Son evolution depuis l’antiquite jusqu’à nos jours. Actes des
Journées Internationales d’histoire du droit (a cura di R. Ganghofer), Strasbourg, 1992, p. 425
ss.
(10) R. KOENIG, Sociological Introduction, in International Enciclopedia of Comparative
Law, vol. 4, 1974, parlava di «intended duration, attestation, and legitimacy». Da ultimo si
veda, a titolo esemplificativo con riguardo ai diversi paesi, M. HARPER - M. DOWNS - K.
LANDELLS - G. WILSON, Civil Partnerschip. The new law, ed. Family Law, London, 2005; H.
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fattuale della relatività nel tempo e nello spazio dei modelli di matrimonio (11). D’altra parte, le stesse distinzioni tra matrimonio legale, di fatto
ed unioni considerate matrimoni dal diritto consuetudinario o religioso,
possono registrarsi rispetto ad altre istituzioni parimenti giuridiche e sociali: così tra divorzio, conclusione di fatto di un matrimonio e recisione del
vincolo religioso o consuetudinario. Rispetto ai profili patrimoniali riesce
particolarmente pertinente l’osservazione che, con l’accrescersi dello scarto
tra modello giuridico e sociologico, tra le relazioni di fatto si staglia l’ombra di un matrimonio (12).
Ovunque, in effetti, lo status coniugale perde rilievo e si attenua la differenza con il celibato e la convivenza (13); situazione che si verifica non
solo nei sistemi anglo-americani (ove è nota l’inclinazione ostile all’intrusione dello Stato nella vita privata), ma nella stessa Francia in cui si assiste
ad un’evoluzione in senso individualistico della famiglia, speculare a quella del diritto di proprietà, ricercandosi la garanzia della sicurezza nello Stato piuttosto che nell’ambito familiare.
La revisione giuridica del concetto di famiglia si trova sospesa così tra
due diverse visioni: per l’una essa è fondata sulla cooperazione e sulla comunione di interessi, per l’altra è rivolta a promuovere la realizzazione
dell’individuo. Poiché si tratta in prevalenza di un diritto privo di sanzioni
occorre guardare al dato sociologico per comprendere il senso delle trasformazioni e per dare un senso alle nuove regole (14).
In uno studio del 1985, L.Roussel ha posto in evidenza come vi sia stato, a partire dal 1965, un movimento sorprendentemente generale ed uni_______________
WOOD - D. LUSH - D. BISHOP, Cohabitation. Law, practice and precedents, 3ª ed., Family Law,
London, 2005; G. KESSLER, Les partenariats enregistrés en droit privé, 4ª ed., Dalloz, Paris,
2004. Cfr. altresì J. CARBONNIER, Sociologie juridique, 2ª ed., Paris, 2004 ; C. HAMILTON - A.
PERERY, Family Law in Europe, 2ª ed., 2001, Lexis Nexis.
(11) F. BRUNETTA D’USSEAUX e Ant. D’ANGELO (cur.), Matrimonio, matrimoni, Milano,
2000.
(12) M.A. GLENDON, The Transformation of Family Law, cit., p. 16.
(13) M.A. GLENDON, op. ult. cit., p. 83, la quale rileva come, curiosamente, proprio in
questa fase sia stata ideologicizzata la libertà di sposarsi. V. inoltre A. BARLOW - S. DUNCAN - G. JAMES - A. PARK, Cohabitation, Marriage and the Law, Hart Publishing, 2004; S.
CRETNEY, Family Law in the Twentieth Century: A History, 2003, Oxford University Press;
ID., Essay for the New Millennium, Jordans, 2000.
(14) V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia e il diritto, 2003, Roma-Bari; J. EEKELAAR - T.
NHLAPO, The Changing Family. Family Forms and Family Law, Oxford, 1998; J. GOODY,
Famiglia e matrimonio in Europa. Origini e sviluppi dei modelli familiari dell’Occidente (tit.
orig. The Developement of the Family and Marriage in Europe, London, 1984), Roma-Bari,
1991, a cura di F. Maiello.
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forme che ha visto elevarsi il numero dei divorzi e dei figli illegittimi e, al
contrario, contrarsi quello dei matrimoni e delle nascite. L’Autore lo lega
ad una diversa concezione del matrimonio, della famiglia, della sessualità,
e quindi ad una trasformazione culturale: tra gli aspetti più rilevanti vi è di
certo la banalizzazione del comportamento per l’innanzi ritenuto illegittimo, con la conseguente dissociazione dell’illegalità rispetto all’illegittimità; da qui l’emersione di diversi modelli di matrimonio (15).
In un tale quadro lo Stato tende ad astenersi dall’intervenire nelle dispute tra coniugi e dall’accreditare una specifica visione del matrimonio e
della famiglia, contribuendo a far scolorire la distinzione tra coppia coniugale e single. Esso favorisce invece l’accentuarsi dell’autonomia dell’individuo all’interno del gruppo familiare (nei fatti più in USA che in Francia) (16), ed esorta ai principi di uguaglianza traducendoli in norme dalla
valenza anche concreta (17). Questa idea, alla base della visione che parifica
marito e moglie, madre e padre (18), sconta peraltro incongruenze specie
nella famiglia ove sono stati cresciuti figli tanto che in sede di divorzio avvengono — per legge o per contratto — compensazioni.
In ogni caso, come già M. Weber aveva sottolineato, la deregolamentazione in nome della libertà significa abbandonare il campo ai poteri privati, con possibili ripercussioni negative in danno dei soggetti deboli ossia
delle donne e dei bambini: è in questo ambito, pertanto, che si giustifica
ed impone l’intervento dello Stato (19).
3. IL LUNGO VIAGGIO VERSO LA PARITÀ.
3.1. — L’avvicendarsi dei modelli.
I modelli storicamente succedutisi nel tempo — e di cui si sono rapidamente già tratteggiati i caratteri generali — oscillano dalla totale preferen_______________
(15) L. ROUSSEL, Démographie: Deux Décennies de Mutation, lavoro presentato alla quinta Conferenza Mondiale dell’International Society on Family Law, Bruxelles, 8-14 luglio
1985.
(16) M.A. GLENDON, The Trasformation of Family Law, cit., pp. 145-147.
(17) Ad esempio, nel NordReno-Westfalia una legge tiene conto delle necessità del
lavoratore di occuparsi della casa. Dopo la legge tedesca 1976 sull’eguaglianza si è discusso circa l’obbligatorietà del riconoscimento alle donne lavoratrici di maggior spazio
per i lavori di casa .
(18) M.A. GLENDON, op.ult.cit., p. 146.
(19) MAX WEBER, Law in Economy and Society, Harvard University Press, 1954, p. 134.
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za accordata alla predominanza maschile fino alla completa parità (20).
Gli storici riferiscono che nella maggior parte delle antiche tribù germaniche (sembra facessero eccezione gli Anglo-Sassoni) le donne erano sottoposte al «Mund», una sorta di tutela maschile, ma già a partire dall’Alto
Medioevo esse acquisirono una certa indipendenza e la rappresentanza esercitata dagli uomini venne circoscritta alle sole azioni giudiziarie ed ai
negozi più importanti, specie quelli riguardanti beni immobili.
Dal XVI secolo il «Mund» fu ripreso in parti della Germania e della
Svizzera, anche se non venne applicato alle donne impegnate nel commercio, finché alla fine del XVIII sparì quasi del tutto, sopravvivendo soltanto
in alcuni cantoni svizzeri sino al 1881. Rimase tuttavia sancita ancora per
lungo tempo l’incapacità per le donne di agire in giudizio e di concludere
certi contratti: in Germania fino al 1900 con l’entrata in vigore del BGB,
in Francia ed in Spagna rispettivamente sino al 1942 ed al 1975.
Il BGB — nella sua veste originaria — , pur senza sancire in modo esplicito la supremazia del marito, nondimeno lo trattò come parte dominante (21): ad esso era infatti attribuita ogni decisione riguardante la famiglia,
inclusa quella relativa alla residenza (§ 1354, oggi abrogato); gli veniva
consentito di ottenere l’autorizzazione giudiziale per estinguere un contratto d’opera concluso dalla moglie con un terzo (§ 1358, oggi abrogato);
era inoltre riconosciuto usufruttuario ed amministratore di una parte del
patrimonio della moglie (e cioè di quella non corrispondente ai di lei guadagni, diversa dai beni personali, da quelli alla stessa affidati in amministrazione o attribuiti dal donante con l’espressa esclusione dell’amministrazione od usufrutto del marito) (§ 1363, nel testo originario).
Un tale regime è rimasto invariato fino all’avvento nel 1949 della Costituzione (Grundgesetz) che ha proclamata l’uguaglianza di diritti tra
uomini e donne, anche nell’ambito della comunità familiare (art. 3) (seppur sotto la speciale protezione dello Stato), principio che ha portato a dichiarare incostituzionali tutte le disposizioni del BGB ispirate alla logica
della preminenza del marito (il modello detto del «Hausfrauenehe», rac-
_______________
(20) Una sintesi è offerta da M. RHEINSTEIN e M.A. GLENDON, op. cit., p. 9 ss. Utili
cenni anche in M.D. PANFORTI, Privilegio ed eguaglianza nell’evoluzione del modello familiare
di common law. Riflessioni comparative sulla trasmissione intergenerazionale dei beni, in Familia, 2002, p. 425 ss.
(21) Sul carattere patriarcale del diritto di famiglia del BGB v., in particolare, F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2, Göttingen, 1967, p. 480; nonché R.C. VAN CAENEGEM, Introduzione storica al diritto privato, Bologna. 1995, p. 187 ss.
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chiuso nel par. 1356/I BGB, è stato peraltro rimosso solo con la riforma
del 1976 che l’ha sostituito con il «Berufstaetigenehe»).
Analogo modello si ritrova in Francia dove la supremazia del marito è
riconosciuta dall’art. 213 Code civil nella versione in vigore sino al 1938.
Si deve arrivare alla legge del 4 giugno 1970 perché si trovi stabilita la parità tra i coniugi.
Anche negli USA l’uguaglianza tra uomo e donna è una conquista recente: nel 1923 fu proposto al Congresso un primo Emendamento in tal
senso, ma esso venne approvato solo nel 1972 (1979) come «Equal Rights
Amendment». Sulla base di questo atto è derivata la rimozione delle residue disparità, nonostante la tradizionale astensione dello Stato dall’ingerenza nei rapporti coniugali (22).
3.2. Il controllo della ricchezza.
Nei sistemi in atto nel XIX secolo sono stati identificati i «sistemi tradizionali» (23), accomunati dal controllo del marito sulla ricchezza — indifferentemente sua, comune o della moglie — e dal suo obbligo di provvedere
al sostentamento della famiglia; dalla rappresentanza della moglie quasi
come tutore, potere sopravvissuto al riconoscimento della capacità d’agire
alle donne maggiorenni.
Essi sono stati raggruppati a seconda che importassero la concentrazione della ricchezza in mano al marito (a), oppure il controllo unificato
nonostante la separatezza del titolo (b), infine la comunione (c).
Esemplare modello di concentrazione nelle mani del marito (a) era in
Common Law il regime qualificato come «personal property», per il quale
al momento del matrimonio il marito veniva ad acquistare tutti i beni
mobili della moglie e successivamente acquisiva quanto le fosse pervenuto.
Tra i secondi (b) sono stati annoverati in Common Law la «real estate»
(b. 1), formata da beni di cui il marito aveva la possession ed i frutti, pur
non potendo alienarli senza il consenso della consorte, né costituirli a garanzia dei suoi debiti; la dote (b. 2) che il padre della sposa o un terzo od
ancora la donna stessa versava al marito, il quale in diritto romano e nella
tradizione romanistica ne acquistava la proprietà — seppur il suo potere di
disporne fosse assai limitato — , secondo una regola che però con il tempo
_______________
(22) V. ROPPO, Il giudice nel conflitto coniugale, Bologna, Il Mulino, 1981.
(23) M. RHEINSTEIN e M.A. GLENDON, op. cit., p. 34.
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vide l’elaborarsi di clausole derogatorie; la dissociazione tra titolarità e disposizione adottata in origine dal BGB e dal Codice svizzero del 1907 (b.
3), laddove la titolarità dei beni competeva alla moglie la quale era dotata
anche della capacità di agire, poteva impegnarsi a cederli, anche se per il
loro trasferimento occorreva l’intervento del marito, secondo la concettuale scansione tedesca tra negozi obbligatori (Verpflichtungsgeschaeft) e dispositivi (Verfuegungsgeschaeft).
La comunione (c) è rintracciata in molti paesi di Civil Law ed in numerosi stati americani: coinvolge alternativamente tutti i beni, oppure
quelli mobili soltanto, od ancora esclusivamente quelli acquistati durante
il matrimonio. Finché la moglie fu considerata priva di capacità d’agire
l’amministrazione era totalmente affidata al marito; successivamente fu introdotta la necessaria autorizzazione della stessa per gli atti di disposizione.
3.3. Regole peculiari per i beni immobili.
Le indagini comparatistiche hanno evidenziato la presenza di regole
particolari per i beni immobili (24), che sin dai regimi consuetudinari hanno assecondato l’inclinazione a mantenerli in famiglia o secondo la linea
di sangue, contrastando quindi la tendenza del matrimonio a distribuire la
ricchezza.
Nel diritto inglese la moglie conservava gli immobili, mentre il marito
acquisiva i mobili.
La comunione divenuta consuetudine nel nord della Francia eccettuava i beni posseduti anteriormente al matrimonio nonché quelli conseguiti
successivamente per successione ereditaria o donazione, cosicché rimanevano personali i beni di famiglia pervenuti al coniuge prima o dopo il matrimonio.
Anche i sistemi di comunione universale consentivano di escludere gli
immobili ereditati o ricevuti in donazione, almeno laddove il testatore od
il donante l’avesse disposto.
3.4. — La tutela della donna.
Altro aspetto oggetto di rilevazione trasversale è la tutela della donna.
_______________
(24) M. RHEINSTEIN e M.A. GLENDON, op. cit., p. 36.
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Nei sistemi continentali l’accentramento dell’amministrazione nelle
mani del marito trovava bilanciamento in cautele legali, quale l’inalienabilità della dote e l’esposizione a responsabilità del marito per «mala gestio»
della stessa, per la cui tutela in Francia era prevista un’ipoteca legale a favore della moglie, così come in Germania dove peraltro la sua costituzione
presupponeva un ordine giudiziale.
In Inghilterra, a partire dal XVI secolo, i rimedi vennero dall’Equity: il
Cancelliere poteva infatti privare il marito sia dell’amministrazione sia dei
frutti, nominando un terzo trustee e la moglie beneficiaria; in ordine a lasciti ereditari e donazioni, ove non fosse diversamente disposto, trustee era
invece considerato lo stesso marito. Altro accorgimento era la «tenancy by
entireties» per cui se un fondo era acquistato dai coniugi essi divenivano
non già «joint tenants», ma «tenants»dell’intero cosicché nessuno dei due
lo poteva dividere finché il matrimonio fosse durato (25).
A seguito della Rivoluzione industriale un graduale mutamento interessa la materia.
Nei sistemi anglo-americani la tradizione aveva affidato interamente al
marito le «personal property», mentre delle «real property» gli aveva attribuito solo il controllo. Specie in Inghilterra si era assistito all’innesto di
un separato «estate» in equity. In uso erano accordi azionati di fronte alla
Court of Chancery per assicurare alla moglie maggiori poteri di amministrazione.
Con il consolidarsi di un diverso assetto economico-sociale nell’Inghilterra del XIX secolo, la situazione subordinata delle donne e delle lavoratrici era divenuta ormai ingiustificabile tanto da essere pubblicamente
denunciata da J.Stuart Mill con il suo saggio del 1869 sulla «Soggezione
delle donne» (26). Le Corti ed il Parlamento, anche sotto la spinta dell’aristocrazia che intendeva tutelare i propri interessi prima di qualunque rivolgimento, per lungo tempo avevano peraltro operato per rallentare le riforme. La prima legge porta la data del 1870 (27); essa assomigliava, nella
sostanza, alle riforme francesi del 1907 ed al testo originario del BGB: veniva infatti assicurata alla moglie la titolarità del suo patrimonio e la capa-
_______________
(25) Per questa ricostruzione v. ancora M. RHEINSTEIN e M.A. GLENDON, op. cit., p. 36 ss.
(26) «The Subjection of Women», in JOHN STUART MILL e HARRIET TAYLOR MILL, Essays on Sex Equality, University of Chicago Press, 1970, 123, 170.
(27) Women’s Property Act 1870. Occorre ricordare peraltro che la capacità di gestire il
proprio patrimonio era stata previamente attribuita alle donne separate dal Matrimonial
Causes Act 1857.
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cità di disporre dei suoi guadagni. Con il successivo Act del 1882 (28) le
veniva riconosciuta la titolarità esclusiva di tutti i suoi beni, a prescindere
dalla provenienza (qualche anomalia della legge fu in seguito rimediata
con gli Act del 1884, 1893, 1907, 1908, 1935).
La necessità di riforme volte a migliorare la posizione della donna coniugata, in considerazione anche dell’accresciuto numero delle lavoratrici,
si manifestò pure negli Stati Uniti dove anzi si registrano i primi interventi legislativi: già nel 1839 infatti lo Stato del Mississipi aveva emanato una
legge in tal senso ed alla fine del secolo XIX in tutti gli Stati erano state
dettate regole in materia. Le Corti tuttavia continuarono a lungo ad offrire
interpretazioni restrittive il che costrinse i legislatori ad intervenire più volte per ribadire il principio di uguaglianza.
In caso di divorzio, originariamente le pretese della moglie erano state
limitate ad un assegno alimentare, se non in colpa, ed al diritto di abitare
la casa familiare.
In Francia e nei paesi ispirati a quel modello, come Spagna, Portogallo,
Olanda, vigeva nel XIX secolo la comunione per pari quote, sotto il controllo del marito che pure aveva il controllo dei beni della moglie. Nell’esperienza giuridica francese, come del resto in Inghilterra, iniziò peraltro
col tempo ad incrinarsi il sistema per effetto di accordi privati, i c.d. contract de mariage, attraverso i quali venivano assicurati alla moglie maggiori
poteri di amministrazione, poteri che furono poi recepiti da successive leggi. Del resto, a partire dai primi del ‘900 inizia quel lento processo di affermazione del principio di uguaglianza e di reciproca autonomia patrimoniale — che già stava interessando i paesi di common law — il quale
culmina in alcune fondamentali leggi che riformulano interamente la disciplina. Con la legge del 13/7/1965, n. 65-570, si riduce la comunione sugli «acquisti e sui mobili» (il sistema originario teneva fuori le terre su cui
pertanto la moglie non poteva vantare pretese) agli «acquisti» soltanto, ulteriormente modernizzando il regime legale nel senso di limitare i poteri
del marito — peraltro mantenuto amministratore — ed ampliare quelli della
moglie. Con la legge 4/6/1970, n. 70-459 il marito viene privato del ruolo
di capo famiglia; rimane amministratore della comunione, anche se per gli
atti più importanti occorre il consenso della moglie (29).
_______________
(28) Married Women’s Property Act.
(29) P. SIMLER, L’évolution du droit des régimes matrimoniaux en France de 1804 à 1989,
ou la conquête de l’égalité, in Le droit de la famille en Europe. Son evolution depuis l’antiquite jusqu’à nos jours. Actes des Journees Internationales d’histoire du droit (a cura di R. Ganghofer),
cit., p. 555 ss.
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Questi interventi sono molto simili alle riforme che intorno al ’900
furono fatte negli otto Stati americani dove vi sono forme di comunione
di acquisti, per limitare i poteri di amministrazione del marito, introdurre
il consenso della moglie per gli atti più importanti, attribuire alla stessa la
gestione dei suoi guadagni. Negli anni ‘60, del resto, molti Stati hanno
soppresso l’attribuzione al marito del ruolo di capo famiglia.
Sempre in Francia, in caso di separazione o divorzio, oltre alla metà
del patrimonio (oggetto della comunione) la moglie può ottenere gli alimenti, indipendentemente da ogni attribuzione di colpa.
In Spagna il sistema di comunione degli acquisti attribuisce alla vedova la metà di essi; in difetto, essa ha diritto ad una piccola quota del patrimonio, incrementabile in via testamentaria entro limiti ridotti.
Da un’analisi comparata emerge, d’altra parte, come in Francia, Spagna, America latina vi sia una certa resistenza a preferire la vedova ai discendenti, al contrario di quanto invece si registra in USA.
4. REGIMI PRIMARI O CONTRIBUTIVI E REGIMI DISTRIBUTIVI.
La Riforma e l’Illuminismo restaurarono l’antica visione del matrimonio come contratto, da cui derivarono numerose conseguenze, tra le quali
la regolamentazione statale — della formazione e — dello svolgimento della
vita matrimoniale: fu così che le codificazioni moderne introdussero la disciplina dei diritti e doveri dei coniugi, talora molto in dettaglio come nel
Codice prussiano.
È consueto distinguere i rapporti personali da quelli patrimoniali, poi
suddividere questi ultimi in quelli ascrivibili al regime primario o contributivo, e quelli annoverabili al regime secondario o distributivo.
Il Code Civil disciplina i rapporti patrimoniali nel libro terzo (artt.
1387-1581) ed i personali nel primo (artt. 144-288), tra questi ultimi collocando il «regime primario» (artt. 203-226), altrimenti detto contributivo (30).
In origine era stabilito che il marito dovesse mantenere la moglie; poi
nel 1942 l’art. 214 fu modificato nel senso di addossare l’obbligo di contribuzione alla moglie, seppure limitatamente alle sue risorse; nel 1965 il
contributo della moglie venne tradotto nei termini di contributo domesti_______________
(30) Per una sintetica panoramica dell’originario regime francese si rinvia a M. GIORGIANNI, I rapporti patrimoniali tra i coniugi nella legislazione francese, in Riv. dir. matr., 1959,
p. 9 ss.
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co o della collaborazione all’attività del marito, ed il potere di chiedere
credito a nome del marito fu sostituito dalla rappresentanza reciproca per
il compimento degli atti di interesse familiare. La presunzione che la principale responsabilità per i bisogni della famiglia gravasse sul marito cadde
con la riforma del divorzio del 1975 che affermò l’obbligo di contribuzione a carico di entrambi i coniugi.
In Germania Occidentale la concezione circa l’uguaglianza tra i sessi
sancita dalla Costituzione del 1949 è stata accolta dal legislatore con riguardo ai pari diritti all’interno del matrimonio solo nel 1957: il «Gleichberechtigungsgesetz» — legge rimasta in vigore sino al 1976 — al par. 136
sanciva il dovere di entrambi i coniugi di contribuire al ménage familiare,
la moglie lavorando in casa, fuori solo se necessario; esso inoltre introduceva la presunzione di non compensazione dell’eventuale contributo eccedente le necessità (31). La riforma del 1976 ha invece disposto per entrambi
il dovere di adempiere alle prestazioni domestiche (32).
In Inghilterra fu a lungo — fino al 1970 — riconosciuta l’«Agency of necessity» — configurata anche in assenza o addirittura contro la volontà del
marito — che permetteva alla moglie di riscuotere i crediti del marito o di
contrarre obbligazioni a suo nome per far fronte alle proprie necessità; il
dovere del marito di provvedere al mantenimento della moglie fu sostanzialmente superato dalle leggi che hanno consentito alle corti in sede di
separazione di ordinare a ciascun coniuge di provvedere al mantenimento
dell’altro.
_______________
(31) Entrata in vigore il 1° luglio 1958. In argomento, F.W. BOSCH, Zum Inkrafttretendes Gleichberechtigungsgesetzes am 1. Juli 1958, in FamRZ, 1958, p. 241 ss.; G. BEITZKE, La
loi allemande sur l’égalité de l’homme et de la femme, in Rev. int. dr. comp., 1958, p. 39 ss.; cfr.
altresì C. LABRUSSE-RIOU, L’égalité des époux en droit allemand, Paris, 1965, n. 194 e s. Ancora, sul significato di quella legge e sull’evoluzione dei rapporti coniugali nella seconda metà del XX sec., D. HENRICH, Die Ehe: Ein Rechtsinsitut im Wandel, in Toward Comparative
Law in the 21st Century, The Institute of Comparative Law in Japan, 1998, p. 51 ss.
(32) Sul 1° «Gesetz zur Reform des Ehe-und Familienrechts» (I EheRG) del 14 giugno
1976, cfr. F.W. BOSCH, Neues deutsches Familienrecht 1976/1977, in FamRZ, 1976, p. 401 ss.
Più in generale, con riguardo ai diritti ed alla sfera giuridica dei coniugi singolarmente
considerati rispetto al vincolo coniugale, GERNHUBER, Ehe und Familie in der Ordnung des
Grundgesetzes, in JZ, 1982, p. 817 ss.; WOLF, Grundgesetz und Eherecht, ivi, 1973, p. 647 ss.; v.
altresì D. HENRICH, Werentscheidungen im Wertewandel: Betrachtungen zu Art. 6, I, GG, in
Festschriften fuer Lerche, Muenchen, 1993, p. 239 ss. Più in generale, sull’evoluzione del diritto di famiglia tedesco, C. DOERR - B. HANSEN, Die Entwicklung des Familienrechts seit
Mitte 1997, in NJW, 1998, p. 3243 ss.; A. WEBER, idem, ivi, 1998, p. 3083; v. altresì, con
particolare riguardo al ruolo della giurisprudenza, S. PATTI, Cento anni del codice civile tedesco: il diritto di famiglia, in Riv. dir. civ., 1997, p. 677 ss.
65
Negli Stati Uniti, a partire dal 1979, le corti hanno ricavato dalla «Equal Protection Clause» l’esistenza di un pari obbligo di contribuzione,
obbligo peraltro scarsamente azionato nel corso del matrimonio attesa la
nota resistenza dei giudici — e dello Stato — ad ingerirsi nella vita domestica.
Nel quadro della presente ricerca il regime primario interessa, per un
verso, nella prospettiva della sua metamorfosi durante la crisi coniugale —
nell’obbligazione alimentare talora comminata attraverso pagamenti periodici, altra volta in atti solutori una tantum che configurano sistemazioni
patrimoniali — ; e per altro verso nell’esposizione di entrambi i coniugi a
responsabilità per debiti contratti — anche da uno solo — per il soddisfacimento di bisogni della famiglia. I separati riflessi saranno quindi ripresi
nelle rispettive sedi.
5. LE TASSONOMIE DEI SISTEMI.
La letteratura comparatistica ha consolidato una serie di tassonomie
all’interno delle quali raggruppare i modelli di regolamentazione dei regimi patrimoniali che diremmo in senso stretto — oppure «secondari» mutuando la terminologia francese — ossia il complesso delle regole che presiedono alla distribuzione della ricchezza che transita per la sfera dei coniugi.
5.1. Sistemi legali ed opzionali.
Una prima classificazione scevera i sistemi legali da quelli opzionali.
Nel lessico continentale troviamo un regime legale che indica la disciplina dei rapporti patrimoniali dettata direttamente dalla legge; non è mai
inderogabile, dal momento che i coniugi possono sostituirlo con un altro,
oppure forgiarlo a piacere, ancorché entro certi limiti (33).
Sia in Francia sia in Germania è presente uno schema disciplinato dalla legge («regime legal»,»gesetzliche Guterstand»), operante in assenza di
diversa opzione, sempre consentita.
_______________
(33) S. PATTI, Regime patrimoniale della famiglia e autonomia privata, in Familia, 2002, 2,
p. 285 ss.; cfr. inoltre N. PETRONI-MAUDIERE, Le declin du principe de l’immutabilité des regimes matrimoniaux, Pulim, Limoges, 2004.
66
ANDREA FUSARO
In Francia regime legale è la comunione dei beni, in Germania la Zugewinngemeinschaft ; ma sono presenti anche altre forme di comunione,
nonché la separazione.
Nel diritto tedesco si distinguono tre forme basilari di disciplina patrimoniale della famiglia: la Zugewinngemeinschaft, la separazione dei beni e la comunione dei beni (34).
Nei sistemi emuli di quello francese sono diffusi i «contrat de mariage» (35). Nei sistemi di derivazione tedesca il regime legale è tendenzialmente accettato (36).
Attesa la variabilità delle esigenze e la mutevolezza delle medesime occorre conoscere i margini di modificabilità del regime legale. I sistemi continentali dedicano ampio spazio alle convenzioni prematrimoniali, ma al
contempo ne hanno limitato la modificabilità dopo il matrimonio: così
l’originario tenore dell’articolo 1395 Code Civile.
Oggi tutti i sistemi riconoscono in proposito autonomia ai coniugi ed
il problema è pertanto divenuto quello dell’individuazione dei limiti, specie a protezione della parte più debole (37). BGB e Code Civil tratteggiano
_______________
(34) Circa la possibilità di configurare anche regimi atipici, v. per tutti D.SCHWAB,
Familienrecht, 9ª ed., München, 1999, p. 103 ss.
(35) B. BRAAT, Indipendence et interdipendence patrimoniales des epoux dans le regime matrimonial legal des droits francaise, neerlandais et suisse, Berne, Staemplfli éd., 2004 (si cfr. anche la recensione di F. FERRAND, in Rev. int. dr. comp., 2005, p. 535 ss.). Per un caso di scelta del regime di separazione con previsione della comunione degli acquisti, Cour de Cass.,
25 novembre 2003, in Dalloz, 2004, p. 2335, con nota di J. REVEL, L’impérativité de l’article
1415 du code civil gagne-t-elle les régimes séparatistes? Più in generale, sull’efficacia dell’opzione per la separazione J. LEROY, Perspectives sur le devenir du régime de la séparation de
biens, in Rev. trim. dr. civil, 1981, p. 31 ss.
(36) In Austria, in particolare, il regime patrimoniale dei beni è quello della separazione (§§ 1233-1237 ABGB), con peraltro una serie di temperamenti che tengono conto degli
incrementi patrimoniali e dell’apporto di entrambi i coniugi durante la comunione di vita.
Come in Germania anche in Austria il diritto matrimoniale ha subito nel tempo diverse
modifiche più o meno rilevanti: l’ultima si è avuta con una legge del 1999 («EherechtsAenderungsgesetz») (EheAEG 1999), entrata in vigore il 1° gennaio 2000, su cui v., tra gli
altri, S. FERRARI, La riforma austriaca del diritto matrimoniale, in Familia, 2001, 1, p. 165 ss.
Per le precedenti modifiche cfr. F. BYDLINSKI, La riforma della disciplina dei rapporti patrimoniali tra I coniugi in Austria, in Riv. dir. civ., 1978, I, p. 622 ss.
(37) Il rilievo è di M. GLENDON, The Transformation of Family Law, cit., p. 136. Quanto
ai sistemi anglo-americani cfr., tra i tanti, S. LEECH, With All My Worldly Goods I Thee Endow? — The Status of Pre-Nuptial Agreements in England and Wales, in 34 Family Law Quarterly, 2000, p. 193 ss. (anche con riguardo alla proposta del governo laburista inglese del
1998 di rendere vincolanti — enforceable — per il giudice gli accordi premarimoniali); H.
NASHIERI, Prenuptial Agreements in United Staes: A Need for Closer Control?, in 12 International Journal of Law. Policy and the Family, 1998, p. 311 ss.; G. GIAIMO, I contratti prematrimo-
67
le opzioni, cosicché la loro scelta mette al riparo da costi ed «escogitazioni», e rassicura circa l’orientamento delle Corti nell’interpretarne i contenuti; i profili della capacità ed intenzione sono minimizzati imponendo
formalità elevate.
La situazione nei paesi di Common Law è diversa (38). Sino a tempi recenti il Common Law era ostile nei confronti dei contratti con cui gli sposi od i fidanzati prefigurassero le conseguenze patrimoniali del divorzio,
sia quanto ai beni sia quanto al diritto al mantenimento.
In Inghilterra l’accordo sugli effetti di una futura separazione era considerato nullo in quanto inteso come rivolto ad incoraggiare il divorzio,
salvo i coniugi non fossero già separati e l’accordo non rientrasse nell’ambito di un tentativo di riconciliazione. In base alla section 25 (1) Matrimonial Causes Act 1973 un tale accordo può del resto essere variato o
messo da parte dalle Divorce court, o invalidato per unconscionability.
La maggior parte degli Stati americani hanno abbandonato la convinzione circa la contrarietà all’ordine pubblico del «prenuptial agreements
looking toward divorce» (39), cosicché il problema è diventato quello di determinarne i limiti (40). In tutti gli Stati si concorda circa la necessità di
subordinare l’autonomia contrattuale al soddisfacimento dei bisogni dei
figli, ma al di là di questo non vi è uniformità, così come si nota in apertura dell’Uniform Premarital Agreement Act 1983 (che nel 1987 figurava
adottato da nove Stati).
Le corti americane tendono a considerare alcuni o tutti i seguenti fattori: se vi sia stata completa informazione circa i patrimoni rispettivi; se il
contratto è fair, reasonable, oppure conscionable, salvo riferire la verifica
al momento della stipula, oppure dell’esecuzione; comparando le previsio_______________
niali in Common Law. Un confronto tra sistemi, Palermo, 1997. Cfr. inoltre A. ZOPPINI,
L’autonomia privata nel diritto di famiglia, sessant’anni dopo, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 213
ss.; con riguardo a profili più specifici, G. OBERTO, «Prenuptial agreements in contemplation
of divorce» e disponibilità in via preventiva dei diritti connessi alla crisi coniugale, in Riv. dir.
civ., 1999, II, p. 171 ss.; si v. anche M.D. PANFORTI, Gli accordi paramatrimoniali fra autonomia dispositiva e disuguaglianza sostanziale. Riflessioni sul Family Law Amendment Act
2000 Australiano, in Familia, I, 2002, p.149 ss.
(38) Nei sistemi USA separatisti ed in Inghilterra riescono problematiche le convenzioni rivolte ad introdurre la contitolarità di singoli cespiti come case e conti correnti: si
ricorre a Joint tenancy e tenancy in common.
(39) Dowley v. Dowley (Cal.) 1976.
(40) Cfr. H. NASHIERI, Prenuptial Agreements in United Staes: A Need for Closer Control?,
cit., p. 311 ss.; M.A. GLENDON, The Transformation of Family Law, cit., p. 137; v. altresì L.W.
WAGGONER - G.S. ALEXANDER - M.L. FELLOWS, Family Property Law, Westbury, New York,
1997, in part. p. 564 ss.
68
ANDREA FUSARO
ni contrattuali con quelle legali e verificando se ne derivi la dipendenza di
un coniuge dai sussidi pubblici. Secondo il par. 307 A dell’Uniform Marriage and Divorce Act — UMDA — un contratto coniugale è solo uno dei
fattori di cui deve tenere conto una corte nel giudicare circa una spartizione patrimoniale tra coniugi.
Nell’Uniform Marital Property Act — UMPA si è previsto che i coniugi
possano accordarsi — prima del matrimonio o durante — circa i profili patrimoniali della successione ereditaria o del divorzio (p. 138), nel rispetto
dei diritti dei creditori, degli acquirenti e dei figli: così le sezioni 2, 3, 8 (e),
9 (c), 10 (b).
Degli accordi prematrimoniali si subordina l’azionabilità alla volontarietà, consapevolezza, illustrazione dei rispettivi patrimoni: l’onere della
prova circa l’insussistenza di questi requisiti è addossato al coniuge nei cui
confronti esso è portato ad esecuzione. In ordine agli accordi postmatrimoniali sono imposti requisiti più severi.
Infine, se in conseguenza dell’accordo un coniuge si trova esposto alla
pubblica assistenza il giudice ne può chiedere la modifica almeno sino a
superare la soglia dell’indigenza. Quindi, laddove ci si voglia assicurare circa la vincolatività del contratto, occorre provvedere in ordine all’assistenza
dell’altro.
Nei sistemi di civil law figura l’intervento del notaio che fornisce consulenza ad entrambi; è talora prevista l’autorizzazione giudiziale delle modifiche; mentre i terzi sono protetti dal meccanismo della registrazione.
M.A. Glendon suggerisce l’introduzione in USA di formalità simili a
quelle per i testamenti, così da ridurre il rischio che gli accordi siano invalidati per vizio di consenso o difetto di disclosure (41).
Si trovano poi esempi di modifiche successive per fatti concludenti che
però ne ostacolano l’azionabilità (42).
In ogni caso la strada per l’affermarsi dello strumento contrattuale è
tortuosa e notevoli sono i problemi laddove lo si voglia utilizzare per scopi non economici, come la durata del matrimonio, il numero dei figli, la
divisione del lavoro, i diritti e doveri rispettivi. In effetti nessun sistema dà
esecuzione a qualsiasi accordo; il patto sulla distribuzione delle mansioni
domestiche, ad esempio, può ricevere sanzioni corrispondenti all’etica ed
_______________
(41) M.A. GLENDON, op.cit., p. 139.
(42) In USA molti autori hanno ravvisato nella dimensione contrattuale lo strumento
per preservare la neutralità dello Stato, promuovere l’eguaglianza dei sessi, il rispetto della
libertà individuale. Costoro però trascurano che spesso questi contratti sono imposti dal
coniuge più ricco, che mette al riparo i suoi beni.
69
agli usi, ma non legali. Sembra in proposito cogliere nel segno l’affermazione secondo cui non può pensarsi che all’arretramento dello Stato dai
rapporti patrimoniali corrisponda un avanzamento rispetto agli accordi
non patrimoniali (43).
5.2. Sistemi di separazione e sistemi di comunione.
Una seconda classificazione contrappone i sistemi ove domina la separazione — o meglio nessun regime — a quelli ove è contemplata la comunione, in una o più delle sue varianti.
Nell’ambito dei rapporti patrimoniali tra coniugi è centrale la contrapposizione dei sistemi che esibiscono un regime speciale a quelli che ne
appaiono privi: i primi compongono l’area di vigenza della comunione
dei beni, mentre ai secondi è ascritta l’opzione per la separazione.
Si tratta di una distinzione familiare ai comparatisti, che annoverano
questo terreno tra i più fertili per scrutare impianti e trapianti sullo sfondo
della circolazione dei modelli giuridici Offre, poi, una prospettiva particolarmente indicata a rilevare demarcatori propri dei sistemi di civil law, per
contrapposizione rispetto a quelli di common law, atteso che l’autonoma
trattazione degli effetti patrimoniali del matrimonio è reperibile nella letteratura giuridica dei primi, non dei secondi.
La bibliografia sul regime patrimoniale della famiglia è vasta e nel suo
ambito trova posto la descrizione dei due modelli, con lo scandaglio delle
rispettive varianti.
Nel comparto della comunione dei beni troviamo: la comunione universale; quella dei mobili e degli acquisti; oppure solo degli acquisti; infine
la comunione differita. La prima forma è la più ampia siccome riguarda
non soltanto quanto acquistato da ciascun coniuge durante il matrimonio
— a titolo sia oneroso sia gratuito — , ma pure ciò che è stato conseguito anteriormente. La seconda esclude gli immobili già posseduti al momento
delle nozze, quelli ricevuti in seguito attraverso donazioni o successioni ereditarie, nonché i mobili di uso personale. Nel terzo tipo il fondo è alimentato esclusivamente dagli acquisti perfezionati durante il matrimonio
a titolo oneroso. La comunione differita, infine, si articola in un ampio
novero di versioni che combinano l’operatività di regole d’impronta sepa-
_______________
(43) In tal senso, M.A. GLENDON, The Transformation of Family Law, cit., p.140.
70
ANDREA FUSARO
ratista durante il matrimonio, con la spartizione finale dei beni o del loro
controvalore pecuniario.
La prima è la meno usuale; l’ultima la più diffusa: le sue radici sono
state rintracciate presso i paesi nordici, ed ha ricevuto abbondante accoglienza in quanto aggrega i vantaggi della separazione dei beni — che appartengono al solo acquirente il quale ne ha l’amministrazione e la disponibilità -, con la distribuzione degli incrementi (paradigmatica è la «Zugewinngemeinschaft» tedesca).
La comunione dei beni è in vigore nei sistemi dell’Europa continentale, ed in alcuni Stati americani, mentre gli altri, con l’Inghilterra ed il
mondo di common law in genere, compongono il cuore dell’area di separazione.
La comunione differita è stata adottata in molti paesi (Paesi nordici;
Israele; Quebec; Germania; Svizzera), e imitata in Francia, Olanda, nonché
in molti paesi dell’America Latina.
5.2.1. I Sistemi di separazione. — a) Inghilterra.
Con i Married Women’s Property Act di inizio secolo i sistemi angloamericani fondano il loro regime patrimoniale sulla separazione, ancorché
sia ignota in essi tale etichetta, non essendo mai esistito un corpo organico
di regole relative agli effetti del matrimonio sui beni di appartenenza dei
coniugi (44).
Negli anni 1969-70 si è peraltro sviluppato in Inghilterra un vivace dibattito sull’opportunità o meno di procedere a riformare la materia — ovvero il «non regime» che ne costituiva l’essenza (45) — , culminato nel parere
della Law Commission favorevole ad introdurre un sistema di comproprietà per alcuni beni (46). Le esigenze di riforma non si tradussero peraltro
in una modifica del tradizionale sistema di separazione, ma portarono ad
introdurre leggi di settore relative a dati beni ovvero a specifiche situazio-
_______________
(44) Caratteri questi costantemente posti in luce dalla dottrina: cfr., a titolo esemplificativo, N. SCANNICCHIO, Beni, soggetti e famiglia nel regime patrimoniale e primario.
Un’analisi comparata, Bari, 1992, p. 77; K.J. GRAY - P.D. SYMES, Real Property and Real Poeple
- Principles of Land Law, London, 1981, p. 553.
(45) Così, S. VERONESI, La «separazione dei beni» nell’ordinamento inglese. La ridistribuzione dei beni al momento dello scioglimento del matrimonio: i poteri delle Corti, in Riv. dir. civ.,
p. 641.
(46) Family Property Law, n. 42, 1971.
71
ni (47). È inoltre di quel periodo l’adozione del «Divorce Reform Act» 1969
(che sostituì alla concezione del divorzio come sanzione il principio che lo
vedeva come mero strumento per sopperire alla crisi coniugale), del «Matrimonial procedings and Property Act» 1970 (sulle conseguenze patrimoniali del divorzio) (48), del «Matrimonial Causes Act» 1973 (il quale, abrogando le precedenti leggi, riunì tutte le regole in un unico atto).
All’origine del diverso atteggiamento che è al fondo delle summenzionate riforme si pongono due leading cases, Pettit v. Pettit del 1970 e Gissing v. Gissing del 1971 (49), in cui la Court of Appeal formulò alcune interessanti indicazioni per ovviare all’ingiustizia derivante dalla rigida applicazione della generale «law of property» alle controversie coniugali. In
Pettit, in particolare, Lord Diplock suggerì di imputare alle parti «a common intention as to their respective property rights which as fair and reasonable men and women they presumably would have formed had they
given their minds to it at the time of the relevant acquisition or improvement of a family asset». Questo approccio verso la confusione dei patrimoni trova conferma in Lord Upjohn il quale sostenne l’applicabilità della
disciplina generale vigente nei rapporti tra estranei, il che valeva ad attribuire rilievo all’intenzione, come del resto fu indicato anche in Gissing: «it
also means that precedents in marital and cohabitation cases are after used
interchangeably» (50). Ed è proprio facendo leva sull’intenzione che la corte
reputò ragionevole — come candidamente aveva affermato Lord Diplock in
Pettit — che i casi venissero risolti, anche se per la dottrina i giudici si sarebbero dovuti basare sull’intenzione corrispondente alle prove fornite.
Contro l’elaborazione di regole peculiari al contesto familiare si
schierò tuttavia la House of Lords: «In reaching a decision the court does
not and, indeed, cannot find that there was some thought in the mind of a
person which was never there at all. The court must find out exactly what
was done or what was said and must then reach conclusion as to what was
the legal result. The court does not devise or invent a legal result.». Essa ribadì così il primato delle «bleak and inflexible rules of property law» intendendo quelle in tema di «constructive» e «resulting trust», fondate
_______________
(47) Si vedano, tra gli altri, i «Married Women’s Property Act», 1964; il «Matrimonial
Home’s Act», 1967. Su tale legislazione v., per tutti, O. KAHN-FREUND, Recent Legislation on
Matrimonial Property, in Modern Law Review, London, 1970, p. 604 ss.
(48) Cfr. la relazione della English law Commission, Financial Provision in Matrimonial
Proceedings, London, 1969.
(49) Pettit v. Pettit, [1970] A.C. 777, 823; Gissing v. Gissing, [1971] A.C. 886.
(50) M.A. GLENDON, The Trasformation of Family Law, cit., nota 122, p. 125.
72
ANDREA FUSARO
sull’intenzione comune delle parti, o sul contributo fornito all’acquisto;
individuò peraltro nella legge il viatico migliore.
Ad esito di questi dibattiti, al fine di adattare le norme relative alle
conseguenze del divorzio ai princìpi emersi nelle discussioni e negli studi
di settore (realizzati dalla «Law Commission»), il Parlamento emanò «il
Matrimonial Proceedings and Property Act» 1970, di grande portata innovativa, dal momento che non solo consentiva ad entrambi i coniugi di ottenere su di un piano di parità provvedimenti di natura economica, ma
soprattutto perché attribuì alle Corti poteri di natura discrezionale finalizzati alla redistribuzione tra i coniugi dei beni di proprietà individuale, e di
riallocare i poteri di acquisto (51). Di seguito il «Matrimonial Causes Act»
1973 (52) — che ha abrogato i precedenti Acts del 1969 e del 1970 riunendoli in un unico testo — autorizzava le Corti ad operare trasferimenti patrimoniali, tenendo conto di precise circostanze tra cui «the contributions
made by each of the parties to the welfare of the family, including any
contribution made by looking after the home or caring for the family». Il
«Matrimonial and Family Proceeding Act» del 1984, infine, pure se innovativo per alcuni profili (l’importanza attribuita al benessere dei figli minori) non ha rappresentato uno scostamento cospicuo dalla disciplina
previgente: le regole infatti, ancorché rivolte a favorire il «clean break»,
non hanno trattenuto le corti inglesi dal postulare la sopravvivenza al divorzio di un obbligo di mantenimento (53).
Attualmente la comunione in equity viene costruita, indipendentemente dal titolo, mostrando: 1) il contributo di entrambi i coniugi all’acquisto;
2) il prelievo da un fondo comune; 3) il contributo monetario o economicamente apprezzabile di un coniuge al patrimonio dell’altro. Si tratta invero di prove assai difficili; in particolare è problematico dare rilievo a contributi indiretti rispetto alla titolarità dei beni, il che rischia di portare a
disconoscere il lavoro casalingo. In una prima fase si esamina se e quando
possa assegnarsi un interesse; segue poi la determinazione della quota: se
sono quantificabili i contributi rispettivi, essa viene fatta corrispondere a
_______________
(51) K.J. GRAY, Reallocation of Property on Divorce, 1977, p. 290 ss.
(52) Simile all’Australia’s Family Act del 1976. Per una applicazione dei poteri discrezionali conferiti all’autorità giudiziaria dal «Matrimonial Causes Act» 1973, si veda Hous
of Lords, Opinions of the Lords of Appeal for Judgement 26 ottobre 2000, in Familia, II,
2002, p. 827 ss.
(53) Cfr. fra i tanti, per maggiori approfondimenti sul diritto attuale, P.M. BROMLEY N.V. LOWE, Bomley’s Family Law, 8ª ed., London, 1992; J. DEWAR, Law and the Family, 2ª
ed., London, 1992; S.M. CRETNEY - J.M. MASSON, Principles of Family Law, 5ª ed., London,
1990.
73
questi; diversamente, si applica la tesi della joint enterprise che produce
quale esito la parità di quote, ancorché non si tratti di un indirizzo uniforme. La Law Commission nel 1985 ha invero proposto di introdurre
una presunzione di uguaglianza delle quote anche se limitatamente alle
ipotesi dei contributi finanziari, senza affrontare la questione più in generale (54).
Quanto ai diritti del terzo essi sono incisi dalla presente situazione di
incertezza specialmente dopo che nel 1981 la House of Lords in Williams
& Glyn’s Bank v. Boland ha disposto l’opponibilità del diritto della moglie in «actual occupation».
Le joint tenancils non eliminano il problema, atteso che i beni acquistati con i denari di un coniuge ed intestati ad entrambi potrebbero intendersi in resulting trust per il coniuge erogatore, oppure un dono per la metà, oppure soggetto ad accrescimento in caso di premorienza.
Differenziato è il trattamento riservato alla casa coniugale, in relazione
alla quale il regime separatista inglese è stato molto modificato: in proposito non vi è una disciplina unitaria ma un reticolato di regole. Il «Matrimonial Houses» Act del 1967 attribuisce al coniuge non intestatario un
«right of occupation» della casa coniugale che, se registrato, è opponibile
agli aventi causa ed ai creditori; il «Domestic Violence and Matrimonial
Procedings Act» 1976 consente alle Corti di ordinare al coniuge intestatario lo sgombero dalla casa; il «Matrimonial Houses Act» 1983 sect 1 (3) attribuisce infine grande potere discrezionale alle Corti invitandole a tener
conto di ogni circostanza (55).
In conclusione, nel sistema inglese ci fu un periodo in cui esso sembrava volesse favorire l’introduzione della comunione: a livello di commissioni ciò fu varaiamente proposto nel 1956 e nel 1969, ma nel Report
1973 la «Law Commission» raccomandò la contitolarità limitatamente alla
casa coniugale. Il «Matrimonial Procedings and Property Act» 1970, consolidato nel «Matrimonial Causes Act 1973», ha implementato la comunione
attraverso la diversa tecnica di ridistribuzione ad esito del divorzio (56). Nel
1978 e nel 1982 la «Law Commission» ha ribadito la necessità di proteggere le pretese verso la casa familiare ed ha proposto l’introduzione di una
contitolarità, a somiglianza di quella ottenuta in USA dalle «homestead
laws», tale da imporre l’amministrazione necessariamente congiunta, raccomandandone la pubblicità; la proposta non è stata però accolta. Le Cor_______________
(54) M.A. GLENDON, The Trasformation of Family Law, cit., p.127.
(55) Ed attribuisce al coniuge non intestatario del lease la protezione del Rent Acts.
(56) Ciò che le corti possono fare a titolo ereditario.
ANDREA FUSARO
74
ti hanno invece mostrato di proteggere la moglie sia con riconoscere «opponibilità» del suo right in occupation (come nel già citato Williams &
Glyn’s Bank v. Boland), sia verificando l’autenticità del suo consenso alla
disposizione della casa familiare (57).
5.2.1.b) Stati USA.
Negli Stati ove vige il regime della separazione la situazione è simile a
quella inglese (58). In alcuni Stati l’uso ed il possesso congiunti generano
una presunzione di comproprietà; in altri essa dipende dalla prova
dell’intento.
Nella prassi è diffusissima la «joint tenancy with right of survivorship»,
quindi una comunione scelta volontariamente; in caso di controversia è
tuttavia ammessa la prova del diverso intento di cointestare senza donare.
In linea di principio l’amministrazione è libera, ma esistono regole sia
legislative sia giurisprudenziali volte a prescrivere il consenso di entrambi i
coniugi per gli atti di disposizione, specie se riferiti alla casa familiare.
Le Homestead law garantiscono altresì una certa protezione della casa
nei confronti dei creditori familiari.
In molti Stati le corti in sede di divorzio possono disattendere le risultanze dei titoli (59), il che ha contribuito a rendere il regime patrimoniale
della coppia non in crisi oggetto di scarsa attenzione (se si eccettua ciò che
riguarda la posizione dei creditori) (60).
In sintesi, in Inghilterra e negli USA non si acquistano diritti sui beni
dell’altro coniuge durante il matrimonio, ma solo al suo scioglimento, talora a titolo di indennizzo, talora in attuazione di un presunto intendi_______________
(57) L’esito è il maggiore coinvolgimento della moglie nei rapporti contrattuali. Cfr.
M.A. GLENDON, The trasformation of Family Law, cit., pp. 128-129.
(58) Specie in caso di decesso di un coniuge.
(59) Inoltre il coniuge superstite è abbondantemente protetto.
(60) Peraltro nel 1983 è stato presentato un Uniform Marital Property Act (UMPC)
che regola solo il regime della coppia in salute (ongoing): rende i coniugi titolari di
quanto acquistato durante il matrimonio, salvo di ciò che è pervenuto per donazioni e
lasciti ereditari; l’amministrazione è disgiunta, fatta eccezione per le donazioni. Indirettamente interferisce sulla sistemazione conseguente al divorzio introducendo una presunzione di comunione. È curioso che si sia occupato proprio dell’spetto meno rilevante, ossia del regime della coppia in salute. Assomiglia ad una comunione differita (p.
131), che consente ai coniugi la libera disponibilità dei rispettivi redditi, ma diversamente dal solito non garantisce questi diritti rispetto al divorzio. Al contrario, l’attitudine prevalente sia in Inghilterra sia in USA è quella di attuare la distribuzione in sede
di successione e divorzio, non durante il matrimonio.
75
mento della coppia di unire i rispettivi patrimoni. In proposito sono state
introdotte molteplici tecniche, cosicché questi sistemi separatisti con spartizione finale sono venuti ad assomigliare a quelli comunitaristi che consentono l’amministrazione separata: la principale differenza risiede nell’affidamento alla discrezionalità delle corti in common law, ed a regole rigide
nel civil law (61).
5.2.1.c) Germania.
La separazione sorge ipso iure se i coniugi scelgono il regime patrimoniale legale della Zugewinngemeinschaft senza ulteriori decisioni al riguardo (§ 1414 Abs.1). Lo stesso vale di regola in caso di esclusione del conguaglio patrimoniale o previdenziale (§ 1414 Abs.2) (62). Le masse patrimoniali dei coniugi sono trattate come se non fosse mai intercorso un matrimonio. Ciascun coniuge ha il pieno ed esclusivo possesso delle cose a
lui appartenenti e le amministra da solo. Tuttavia i coniugi devono concedersi reciprocamente l’uso dell’abitazione e della mobilia (63). Per il resto
sussistono ancora le obbligazioni di cui ai §§ 1353-1362 considerate a proposito degli effetti personali del matrimonio.
5.2.2. Sistemi di comunione. — a) Francia.
La Francia è indicata come l’ordinamento cui la comunione è maggiormente familiare (64).
_______________
(61) Cfr. ancora M.A. GLENDON, The Trasformation of Family Law, cit., pp. 129130.
(62) § 1414: Vigenza della separazione dei beni. «Qualora dal contratto matrimoniale
non si deduca altrimenti, l’esclusione o lo scioglimento da parte dei coniugi del regime legale dei beni, fa entrare in vigore la separazione dei beni. Lo stesso vale se viene esclusa la
compensazione degli incremento patrimoniali o la compensazione dei proventi assistenziali oppure se viene sciolta la comunione dei beni» (trad. it. M.G. Cubeddu, Codice civile tedesco, trad. a cura di S. Patti, 2005). Cfr., tra gli altri, C. CREIFELDS - L. MEYER-GOSSNER, Rechtswoerterbuch, voce Zugewinngemeinschaft, München, 1990, p. 1391 ss. Si cfr. inoltre per
l’evoluzione storica del sistema L. MENGONI, I rapporti patrimoniali tra i coniugi nella legislazione germanica, in Riv. dir. matr., 1959, p. 23 ss.
(63) In proposito si rinvia ai dati che verranno offerti più avanti.
(64) J. FLOUR - G. CHAPENOIS, Les régimes matrimoniaux, Paris, 1995; G. CORNU, Les régimes matrimoniaux, Paris, 1989; F. TERRE - P. SIMLER, Droit civil. Les régimes matrimoniaux,
Paris, 1989; P. MALAURIE - L. AYNES, Cours de droit civil. Les régimes matrimoniaux, Paris,
1988; H.L. MAZEAUD - J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, IV, 1, Régimes matrimoniaux, Paris,
1982. Circa la c.d. comunione universale, v. J. THIERRY, La communauté universelle, à la lumière des récents arrêts de la Cour de cassation, in Dalloz, 1998, p. 233 ss.
76
ANDREA FUSARO
Un tale regime fu adottato già dal testo originario del Code Civil nella
forma della «comunione dei mobili e degli acquisti», la quale escludeva gli
immobili posseduti anteriormente al matrimonio, oppure successivamente
ricevuti in eredità o donazione; i mobili di uso personale, nonché quelli
ricevuti in donazione con l’intesa di non comprenderli nella comunione;
dopo il 1907 anche i redditi della moglie ne erano esclusi. L’amministrazione competeva al solo marito seppur con alcune limitazioni.
Nel 1965 fu varata la prima riforma (loi 13 juillet 1965) che riduceva
l’oggetto della comunione ai soli acquisti, lasciando fuori qualsiasi bene —
non solo immobile ma pure mobile — posseduto anteriormente o ricevuto
in eredità o donazione; la difficoltà di provare nei fatti la titolarità esclusiva dei beni mobili veniva peraltro a limitare parecchio la portata di questa
innovazione. In ogni caso, l’art. 1401 Code Civil così emendato è divenuto
il modello di comunione più diffuso al mondo (65).
La riforma, in particolare, affidava al marito l’amministrazione della
comunione, seppure subordinatamente al consenso della moglie per gli atti più importanti; richiedeva inoltre il benestare del marito perché la moglie potesse disporre dei beni personali di maggior valore (cosicché esso
controllava, in sostanza, i beni della consorte, inclusi quelli acquistati con
i redditi personali).
Il reddito derivante alla moglie dalla collaborazione all’attività del marito rifluiva nella comunione ordinaria, finché alcune leggi, rispettivamente del 1980, 1983, 1985, migliorarono la posizione della donna in ordine
al lavoro prestato a favore delle iniziative agricole, artigianali e commerciali del coniuge.
La successiva riforma del 1985 ha emendato l’art. 1421 Code Civil attribuendo a ciascun coniuge la disposizione separata dei beni comuni, prescrivendo l’agire congiunto per quegli stessi atti per i quali in passato era
prescritto il consenso del marito sebbene riguardassero beni della moglie,
nonché per altri atti quali le donazioni di beni comuni (66).
_______________
(65) M.A. GLENDON, Transformation of Family Law, cit., p. 119; A. RIEG, La partecipation aux acquêts en Allemagne et en France: deux visages d’une même institution, in Mélanges
G.Marty, Toulouse, 1978, p. 921 ss. ; G. CORNU, Les régimes matrimoniaux, Paris, 1974, p.
61 ; G. et M. MORIN, La réforme des régimes matrimoniaux, t. II, Régimes conventionnels et hypothèque légale des époux, Paris, 1967, n. 497.
(66) Variamente: E. MONTEIRO, A propos des revenues des biens propres des époux dans le
régime legal, in Rev. trim. dr. civ., 1998, p. 34 ss.
77
5.2.2.b) Germania.
La comunione dei beni in Germania trova un’esauriente disciplina nei
§§ 1415-1482. Essa si instaura solo a seguito di una convenzione matrimoniale in tal senso (§ 1415 BGB).
Quanto alle diverse masse patrimoniali se ne possono distinguere sostanzialmente tre: il patrimonio comune, il patrimonio particolare, il patrimonio riservato.
Costituiscono patrimonio comune dei coniugi il patrimonio dell’uno
ed il patrimonio dell’altro, così come il patrimonio acquistato dal marito e
dalla moglie durante la comunione; i singoli beni diventano comuni senza
necessità di un atto di trasferimento contrattuale (§ 1416 Abs. 1 e 2).
I beni particolari, esclusi dalla comunione, comprendono i beni non
suscettibili di trasferimento contrattuale, come i crediti incedibili ed impignorabili, l’usufrutto, le servitù personali e la partecipazione ad una s.n.c.
o ad una s.a.s. come accomandatario. I beni patrimoniali individuali sono
amministrati dai coniugi in nome proprio, ma per conto della comunione
(§ 1417 Abs. 3).
I beni costituenti il patrimonio riservato, ugualmente esclusi dalla comunione, sono quelli qualificati tali nel contratto matrimoniale, come pure i beni ereditari o provenienti da donazione, se il testatore o donante li
ha indicati con questa denominazione. A questo proposito sono da includere in tale categoria i beni sostitutivi, come indicati nel § 1418 Abs. 2 Nr.
3 BGB.
La responsabilità della comunione verso i terzi è regolata dai §§ 14371440 BGB che distinguono differenti ipotesi. In primo luogo il patrimonio comune risponde delle obbligazioni nascenti da negozi compiuti dal
coniuge amministratore o rispetto ai quali egli abbia dato la sua approvazione o che comunque siano efficaci per il patrimonio comune (§ 1438).
Sui beni comuni possono soddisfarsi sostanzialmente i creditori di entrambi i coniugi (§ 1437 Abs. 1). È responsabile poi personalmente in qualità di debitore solidale, e quindi con i propri beni personali e parafernali,
il coniuge che amministra il patrimonio comune per le obbligazioni dell’altro le quali costituiscano obbligazioni del patrimonio comune. Il suo
obbligo cessa con il venire meno della comunione qualora «le obbligazioni
siano a carico, nel rapporto dei coniugi tra di loro, dell’altro coniuge» (§
1437 Abs. 2). Il coniuge non amministratore è tenuto in solido per le obbligazioni che costituiscono obbligazioni del patrimonio comune; sono
poi a suo carico quelle derivanti «da un diritto appartenente al patrimonio
riservato o al patrimonio particolare dal possesso di una cosa che vi appar-
78
ANDREA FUSARO
tiene» (§ 1440); la sua responsabilità per le obbligazioni comuni, quale debitore solidale, si ha anche ex § 1480 nei casi di divisione del patrimonio
comune prima della soddisfazione delle relative obbligazioni.
Il § 1441 prevede una serie di obbligazioni del patrimonio comune che
nei rapporti interni tra i coniugi sono posti a carico solo di quello rispetto
al quale esse vengono ad esistenza (ad es. le obbligazioni nascenti da fatto
illecito). In ordine alle spese processuali, un’obbligazione solidale nei rapporti esterni, bisogna distinguere tra cause che i due coniugi avviano congiuntamente e cause che il coniuge non amministratore promuove nei
confronti di un terzo: nella prima ipotesi le spese ricadono sul coniuge che
deve sopportarle in base alle norme generali; nel secondo sul coniuge che
ha promosso il giudizio, a meno che la sentenza non produca effetti nei
confronti del patrimonio comune nel qual caso ne risponde la comunione
(§ 1443, cui si rinvia per ulteriori specificazioni).
Nel § 1444 dispone circa le spese per la dotazione dei figli nei rapporti
dei coniugi tra di loro: se il coniuge amministratore ha promesso o accordato al figlio comune una dote dalla comunione essa è a suo carico qualora superi il valore corrispondente dei beni comuni; la dotazione ricade invece sul padre o sulla madre nel caso la stessa ipotesi riguardi un figlio
non comune.
Ancora con riguardo ai rapporti patrimoniali tra il coniuge che amministra il patrimonio comune e l’altro coniuge, il § 1445 dispone circa la
compensazioni tra le diverse masse patrimoniali. Nella specie, qualora il
coniuge amministratore utilizzi il patrimonio comune a vantaggio del suo
patrimonio riservato o particolare, deve rimborsarne il valore; simmetricamente, quando egli faccia uso del patrimonio personale o parafernale a
vantaggio di quello comune, può pretenderne il rimborso. L’esigibilità della pretesa al conguaglio nell’uno e nell’altro caso sorge però solo dopo la
cessazione della comunione dei beni; allo stesso momento si rende esigibile quanto è dovuto dal coniuge non amministratore per debiti verso il patrimonio comune o il patrimonio particolare o parafernale dell’altro coniuge, a meno che già prima il suo patrimonio riservato o particolare sia
sufficiente a soddisfare le suddette obbligazioni.
Per chiedere lo scioglimento della comunione possono agire giudizialmente sia il coniuge che non amministra la comunione sia il coniuge
amministratore. Secondo il § 1447 il coniuge non amministratore può
chiedere lo scioglimento della comunione in quattro ipotesi: quando i suoi
diritti possano venire pregiudicati dall’incapacità dell’altro di amministrare
il patrimonio comune o nel caso questi abusi dei suoi poteri di amministrazione; se il coniuge amministratore viola il suo obbligo al manteni-
79
mento della famiglia ed è da temersi un grave pregiudizio; se i beni comuni, a causa delle obbligazioni contratte dall’altro coniuge, sono gravati da
debiti tali da pregiudicare un futuro acquisto del coniuge che non amministra la comunione; ed infine se l’amministrazione del patrimonio comune ricada nell’ambito dei doveri dell’amministratore di sostegno (fiduciario) dell’altro coniuge. Il coniuge amministrante può, invece, agire per
lo scioglimento della comunione se il patrimonio comune, a causa delle
obbligazioni sorte in capo all’altro coniuge e che vanno a gravare anche
nei rapporti reciproci fra coniugi, è oberato di debiti in misura tale da
mettere in pericolo un futuro acquisto (§ 1448).
Il passaggio in giudicato della sentenza produce lo scioglimento della
comunione e l’instaursi del regime della separazione patrimoniale. Nei
confronti dei terzi lo scioglimento della comunione è tuttavia opponibile
solo se registrato nel registro dei beni presso l’«Amtsgericht» competente o
comunque a questi altrimenti noto (cfr. § 1449).
Nel BGB è — ovviamente — prevista anche la possibilità di un’amministrazione congiunta del patrimonio comune da parte dei coniugi, cui è
dedicato il sottocapitolo 3 contenente i §§ 1450-1470. In tale ipotesi, i coniugi hanno congiuntamente il possesso sui beni appartenenti al patrimonio comune e solo congiuntamente sono legittimati a disporre dello stesso
ed ad avviare controversie giudiziarie al medesimo relative (§ 1451). Su entrambi grava altresì un obbligo di cooperazione reciproca necessaria a garantire una regolare amministrazione (§ 1452).
L’amministrazione comune implica la contestuale presenza dei coniugi
o comunque il consenso dell’uno agli atti posti in essere dall’altro e ricadenti sulla comunione, salvo ricorrano situazioni particolari. Ad esempio,
qualora uno dei coniugi rifiuti il suo consenso senza sufficiente motivo, il
Tribunale della tutela può, su istanza dell’altro, surrogare l’approvazione
(§ 1452). Ancora, se uno dei coniugi è impossibilitato per assenza o malattia ad adempiere i compiti di amministrazione, l’altro può, ove il ritardo
possa recare pregiudizio, compiere un negozio giuridico relativo al patrimonio comune od avviare una controversia giudiziaria in nome proprio o
in nome di entrambi i coniugi (§ 1454). L’amministrazione è affidata ad
un solo coniuge anche quando l’altro è sottoposto a potestà genitoria o a
tutela (§ 1458). Numerosi sono inoltre gli atti di amministrazione che ciascuno dei coniugi può compiere senza la cooperazione dell’altro (l’elenco è
contenuto nel § 1455). È consentito, infine, l’esercizio autonomo di
un’attività produttiva e dei negozi relativi, previa autorizzazione dell’altro
coniuge (§ 1456).
Quanto alla responsabilità nei confronti dei terzi, il patrimonio co-
80
ANDREA FUSARO
mune risponde delle obbligazioni nascenti da negozi compiuti in conformità alle regole sopra ricordate circa l’amministrazione congiunta (§ 1460).
Delle obbligazioni del patrimonio comune rispondono anche personalmente i coniugi quali debitori solidali; mentre sul patrimonio comune
possono pretendere la soddisfazione i creditori dell’uno e dell’altro coniuge (§ 1459). Naturalmente il patrimonio comune non risponde dell’obbligazione di un coniuge sorta durante la comunione dei beni in ragione di
un diritto appartenente al patrimonio riservato o particolare o del possesso
di un bene a questi appartenente, a meno che non si tratti di un diritto o
di un bene ascrivibile all’attività produttiva esercitata da un coniuge con il
consenso dell’altro (§ 1462).
La responsabilità nei rapporti interni dei coniugi è regolata nei §§
1463-1466 la cui disciplina corrisponde, nella sostanza a quella che i §§
1441-1444 dettano nel caso l’amministrazione sia affidata ad un solo coniuge, disciplina già esposta. Con riguardo alla dotazione dei figli il §
1466 considera peraltro solo quelli non comuni, stabilendo che le spese
sono a carico del padre o della madre del figlio.
Anche per ciò che concerne la compensazione tra le diverse masse patrimoniali (patrimonio comune, riservato e particolare) e l’esigibilità della
pretesa di compensazione i §§ 1467 e 1468 ripetono le regole già segnalate
per l’ipotesi che vi sia un solo coniuge amministratore (e di cui ai §§ 14451446).
Per lo scioglimento della comunione dei beni può agire giudizialmente
ciascuno dei coniugi per le ragioni elencate al § 1469: a parte l’ipotesi del
coniuge che senza sufficiente motivo si rifiuti di cooperare ad una regolare
amministrazione del patrimonio comune, gli altri casi ripetono quelli stabiliti, separatamente, a favore del coniuge amministratore e del coniuge
non amministratore (§§ 1447-1448), cui pertanto si rinvia.
A seguito del venir meno della comunione, per le diverse cause stabilite nel codice, inizia la c.d. liquidazione del patrimonio comune. In proposito vanno distinte due fasi, quella che va dallo scioglimento della comunione alla liquidazione e quella successiva che comprende la vera e propria
divisione.
Fino alla liquidazione vige la comunione «per mano comune» («Gesamthandsgemeinschaft»), vale a dire che ciascun dei coniugi non può disporre della sua quota di patrimonio comune o dei singoli beni, né richiedere la divisione. Essi amministrano congiuntamente il patrimonio comune, anche se in precedenza l’amministrazione spettava ad uno solo; se la
comunione termina per morte di un coniuge, il superstite deve provvedere
agli atti necessari per una regolare amministrazione e che non possano es-
81
sere rinviati senza pregiudizio, fino a che l’erede non possa altrimenti
provvedere (§ 1472). Ciò che viene acquistato in base ad un diritto appartenente alla comunione o come sostituzione di un bene della comunione
distrutto, danneggiato o sottratto, diviene per surrogazione reale esso stesso bene comune (§ 1473).
La liquidazione è disciplinata dai §§ 1475-1481, salvo quanto i coniugi
abbiano diversamente disposto. Prima vanno soddisfatte le obbligazioni
del patrimonio comune che, se necessario, va convertito in danaro (§
1475); eseguiti i pagamenti, il residuo deve essere ripartito tra i coniugi in
parti uguali (§ 1476), secondo le disposizioni sulla comunione (§ 1477).
Per le obbligazioni della comunione che non fossero state regolate
prima della divisione rispondono entrambi i coniugi personalmente e solidalmente nei confronti del creditore (§ 1480). Per la responsabilità dei
coniugi tra di loro, si deve distinguere a seconda che l’amministrazione
fosse stata congiunta oppure affidata ad uno solo. In quest’ultima ipotesi,
se il patrimonio comune viene diviso prima che sia soddisfatta un’obbligazione della comunione, il coniuge che ha avuto l’amministrazione esclusiva deve farsi garante nei confronti dell’altro che questi non verrà chiamato dal terzo creditore a rispondere né oltre la metà dell’obbligazione né oltre la somma ottenuta dal patrimonio comune. Se invece i coniugi hanno
amministrato congiuntamente, ciascuno deve farsi garante nei confronti
dell’altro che questi non venga chiamato a rispondere oltre la metà dell’obbligazione. Qualora infine il debito nei rapporti interni sia a carico di
uno solo dei coniugi, questi deve garantire l’altro che non venga chiamato
dai creditori a rispondere (§ 1481).
Se un coniuge premuore la sua quota di comunione appartiene all’eredità e saranno i suoi eredi a procedere alla liquidazione insieme con il
coniuge superstite, a meno che questi sia l’unico erede (§1482).
Con un contratto matrimoniale i coniugi possono però prevedere che
anche dopo la morte di uno la comunione continui tra il coniuge supersite e i discendenti comuni che in base alla successione legittima sono chiamati in qualità come eredi (§ 1483). Perché sia possibile la «comunione
continuata dei beni» è peraltro necessario non solo l’accordo preventivo
dei coniugi ma anche che il coniuge superstite non si opponga, rifiutando
la continuazione (§ 1484).
Anche nella comunione proseguita si distinguono il patrimonio comune, quello riservato e il particolare. Il patrimonio comune consiste nel
patrimonio comune matrimoniale privato delle quote ereditarie di discendenti non partecipanti alla comunione, ma accresciuto di quelle che il coniuge superstite acquista dall’eredità del coniuge defunto o dopo l’inizio
82
ANDREA FUSARO
della comunione proseguita (§ 1485). Al patrimonio riservato e al patrimonio particolare del coniuge superstite si riconduce tutto ciò che questi
aveva come patrimonio, rispettivamente, riservato e particolare o che come
tale acquista in seguito (§ 1486).
I diritti e le obbligazioni del coniuge supersite e dei successori partecipanti corrispondono a quelli della comunione matrimoniale; il coniuge
superstite ha la posizione giuridica dell’amministratore esclusivo e i discendenti la posizione dell’altro coniuge (§ 1487). Costituiscono obbligazioni della comunione continuata le obbligazioni del coniuge superstite
come pure quelle del coniuge defunto, che fossero obbligazioni del patrimonio comune della comunione dei beni matrimoniale (§ 1488). Per le
obbligazioni della comunione risponde personalmente il coniuge sopravvissuto (§ 1489).
Alla morte di un discendente partecipante alla comunione, la sua quota non ricade nell’asse ereditario. Se lascia discendenti che in caso di sua
premorienza al coniuge defunto sarebbero entrati nella comunione, questi
subentrano al suo posto. Diversamente, la sua quota si accresce in capo agli altri discendenti partecipanti alla comunione e, in mancanza di questi,
in capo al coniuge superstite (§ 1490).
La comunione continuata dei beni cessa a seguito di scioglimento da
parte del coniuge superstite, di sue nuove nozze o di una convivenza registrata, oppure con la sua morte (§§ 1492, 1493, 1494). Essa può venir meno anche nel caso in cui un discendente partecipante agisca contro il coniuge supersite per il suo scioglimento e passi in giudicato la relativa sentenza di accoglimento dell’istanza (§§ 1495-1496).
La liquidazione del patrimonio comune nella comunione continuata
opera sostanzialmente come nella comunione dei beni matrimoniale (§
1498). Tutte le obbligazioni comuni ricadono sul patrimonio comune; alcune obbligazioni sono però a carico del coniuge supersite (§ 1499), altre
dei discendenti (§ 1500). I discendenti dividono inoltre le loro quote di
comunione in proporzione alle quote ereditarie, come si avrebbe in caso di
successione legittima al coniuge deceduto (§ 1503); la responsabilità per le
obbligazioni della comunione si determina nei loro rapporti interni in
proporzione alle rispettive quote ed è limitata ai beni a loro attribuiti in
divisione (§ 1504); analogamente a quanto si dispone nei §§ 1990,1991, essi possono far valere una eccezione d’insufficienza della massa ereditaria (§
1504).
In ogni caso, ciascuno dei coniugi può, per l’ipotesi che il matrimonio
venga sciolto per sua morte, escludere con disposizione di ultima volontà
il proseguimento della comunione, qualora egli sia legittimato a privare
83
l’altro coniuge della quota di legittima, o ad agire giudizialmente per lo
scioglimento della comunione dei beni (§ 1509); analogamente può escludere con disposizione testamentaria dalla comunione continuata dei beni
un discendente comune (§ 1511), o ridurre fino alla metà la quota di partecipazione al patrimonio comune ad esso spettante alla cessazione della
comunione continuata dei beni (§ 1512).
5.2.2.c) Stati USA.
Negli USA la comunione è stata adottata in otto Stati: Arizona, California, Idaho, Luisiana, Nevada, New Mexico, Texas, Washington. Si osserva, nel complesso, che la disciplina nordamericana della comunione
non contempla il reticolato delle previsioni protettive francesi, cosicché il
patrimonio comune si trova maggiormente esposto agli abusi individuali (67).
5.2.3. Comunione differita.
La tendenza dei sistemi separatisti anglo-americani verso la distribuzione paritetica, e quella dei sistemi comunitaristi francesi e degli USA verso un’accresciuta indipendenza ha condotto ad approdi simili a quelli raggiunti nella Germania e nei Paesi nordici. In questi ultimi vi è una particolare forma di comunione, dal momento che è prevista la piena autonomia
di ciascun coniuge sia nell’amministrazione sia nella responsablità debitoria, proprio come nella separazione dei beni; al termine del matrimonio si
attua peraltro la distribuzione dei beni ed è per questo che un tale regime è
detto di «comunione differita». Il quadro è completato dai diritti ereditari
del coniuge superstite e dall’attribuzione di un assegno in sede di divorzio.
In Germania Occidentale l’approccio iniziale è stato tuttavia diverso. Il
regime prescelto dal BGB, ed in vigore fino al 1953, fu la «Guterstand des
Verwaltung und Nutzniessung» che, a somiglianza delle riforme francesi
ed anglo-americane, riconosceva alla moglie la titolarità dei propri beni e
redditi. Era un regime separatista, dove al marito erano attribuiti l’amministrazione ed il godimento della maggior parte dei beni della consorte, ma
non il potere di disposizione; in ordine al Vorbehaltsgut la moglie godeva
_______________
(67) W. REPPY Jr., A. SAMUEL, Community property in the United States, 2ª ed., Charlottesville, 1982. Per una panoramica storica, si cfr. G. MCKAY, A commentary on the law of
community property for Arizona, California, Idaho, Louisiana, New Mexico, Texas and Washington, Denver, 1910.
84
ANDREA FUSARO
di piena disponibilità e godimento: si trattava dei redditi derivanti dalla
propria attività autonoma, dei beni di uso strettamente personale, degli altri beni così qualificati nel contratto di matrimonio, di beni ricevuti in
donazione od eredità sotto la condizione della loro titolarità personale.
La nuova disciplina introdotta nel 1953 era rivolta ad attuare il principio di uguaglianza sancito dalla Costituzione del 1949; nel frattempo, peraltro, le corti avevano ritenuto la separazione un regime compatibile con
la regola dell’uguaglianza: in quel periodo la Germania divenne pertanto
un sistema separatista. A fronte del desiderio di rafforzare la posizione delle donne coniugate fu introdotto, dalla legge 18 giugno 1957 sull’Eguaglianza, la «Zugewinngemeinschaft» modellata sulla comunione differita
dei Paesi nordici. Come quella, infatti, la Zugewinngemeinschaft esclude
donazioni, lasciti ereditari, beni posseduti ante matrimonio (68). Inoltre
l’oggetto della divisione non è tutto il patrimonio comune, ma solo l’incremento realizzatosi durante la vigenza del regime, con conseguente pagamento del conguaglio (par. 1378 (1) BGB). La diversità sta dunque nel
fatto che mentre la Germania prevede una quota di incremento, i Paesi
nordici una quota dell’intero. La distribuzione dell’incremento si riduce
pertanto ad un’operazione aritmetica da cui derivano pretese monetarie (69).
Ciascun coniuge ha l’amministrazione esclusiva dei propri beni, con i
soli limiti circa l’inammissibilità di atti dispositivi dell’intero patrimonio o
di beni dell’attività domestica allo stesso appartenenti senza il consenso
preventivo dell’altro (§§ 1365, 1369).
Qualora le parti non abbiano raggiunto altre intese nel contratto matrimoniale (l’esclusione contrattuale della Zugewinngemeinschaft è sostanzialmente ammissibile come la modifica della sua struttura legale), esse
soggiacciono al regime legale patrimoniale della «comunione dello Zugewinn»: i coniugi non hanno alcun patrimonio comune (come esplicita_______________
(68) M.A. GLENDON, The Trasformation, cit., p. 133; v. inoltre A. RIEG, La partecipation
aux acquêts en Allemagne et en France: deux visages d’une même institution, cit., p. 921 ss.; D.
BERNNSTORFF, Le régime matrimonial légal en République fédérale d’Allemagne, in Le régime
matrimonial légal dans les législations contemporaines, 2ª ed., par J. Patarin et I. Zajtay, Paris,
1974 ; F.W. BOSCH et O. SANDROCK, La réforme des régimes matrimoniaux — Travaux de la
deuxième Journée d’études juridiques Jean Dabin, Bruxelles, 1966, p. 277 ss.
(69) Un’altra deviazione dal modello nordico fu sollecitata dai notai tedeschi, che
respinsero l’applicazione di questi medesimi criteri alla vicenda successoria, per cui preferirono il criterio dell’attribuzione di una percentuale fissa: par. 1371 BGB. Si veda inoltre L. MENGONI, I rapporti patrimoniali tra i coniugi nella legislazione germanica, cit.,
35 ss.
85
mente dispone il § 1363 Abs. 2), ma al cessare della Zugewinngemeinschaft
si dividono l’incremento patrimoniale che entrambi hanno prodotto durante il matrimonio (70).
Il regime della «comunione degli incrementi patrimoniali» termina
con la morte di un coniuge o in casi particolari (§§ 1371-1372) (71). Al calcolo del conguaglio in caso di cessazione della Zugewinngemeinschaft per
divorzio, annullamento e dichiarazione di nullità del matrimonio, sono
dedicati i §§ 1372-1390.
Con «Zugewinn» si intende il differenziale tra il patrimonio finale,
cioè quello risultante alla cessazione della Zugewinngemeinschaft ed il patrimonio esistente al momento in cui si dà inizio al regime della comunione degli incrementi patrimoniali; l’incremento non può tuttavia mai
essere negativo.
La nozione di patrimonio iniziale è contenuta al § 1374: si tratta del
valore tradotto in numeri di tutti i beni o diritti di un coniuge suscettibili
di valutazione oggettiva, dopo la detrazione dei debiti, valore che deve essere almeno pari a zero (non negativo); a questo devono essere aggiunte le
eredità e le donazioni occorse durante la Zugewinngemeinschaft (che per il
loro carattere non ricadano nella stessa comunione degli incrementi).
Momento determinante per l’accertamento di valore del patrimonio iniziale è quello dell’entrata in vigore dello stato patrimoniale di cui al § 1363,
mentre per i beni acquisiti successivamente, ancorché annoverabili nel patrimonio iniziale, rileva il momento del loro acquisto. Dei beni iniziali dei
coniugi è necessario redigere un inventario in comune; se non viene com_______________
(70) Per un confronto fra il diritto tedesco e quello italiano, D. HENRICH, Comunione
dei beni e comunione degli incrementi: un confronto critico, in Familia, 2004, p. 814 ss.
(71) Alla morte di un coniuge può seguire il conguaglio patrimoniale, da un lato in
riferimento al calcolo della quota di eredità del coniuge superstite, dall’altro, però, anche sulla base di un calcolo puramente patrimoniale (§ 1371). Se il coniuge superstite è
erede legittimo non si ha alcun conguaglio in senso proprio, ma la quota d’eredità legale viene aumentata schematicamente di un quarto.
Un concreto calcolo del conguaglio patrimoniale ex §§ 1373-1383, 1390 BGB si
produce in tutti i casi in cui il coniuge superstite non sia erede o legatario.
(1) § 1371 Abs. 2 BGB - Se il coniuge superstite non è né erede né legatario, ottiene
la «piccola legittima» e può perciò richiedere anche il conguaglio patrimoniale. Vi è la
possibilità di pretendere la «grossa legittima» a condizione di rinunciare al conguaglio
patrimoniale S.W.
(2) § 1371 Abs. 3 BGB - Come sottocaso del § 1371 Abs. 2 è da inquadrare il § 1371
Abs. 3 BGB concernente la rinuncia, il quale garantisce al coniuge superstite il diritto
alla «piccola legittima» ed anche il conguaglio patrimoniale.
86
ANDREA FUSARO
pilato alcun elenco, il patrimonio iniziale viene calcolato come pari a zero
ed il «Zugewinn» sarà perciò corrispondente all’intero patrimonio finale.
Per patrimonio finale si intendono i valori dei beni di spettanza di un
coniuge alla fine della Zugewinngemeinschaft, con l’eccezione delle eredità
e donazioni e di ciò che ricade nel conguaglio previdenziale (Versorgungsdusgleich).
Il § 1378 Abs.1 BGB stabilisce in cosa consista il conguaglio: al coniuge con l’incremento patrimoniale inferiore spetta un credito di compensazione nella misura della metà dell’eccedenza. Il credito di conguaglio sorge
con la cessazione dello stato patrimoniale e si prescrive in tre anni ad iniziare dal momento in cui il coniuge ha notizia della conclusione del regime dei beni; in caso di morte di uno dei coniugi devono applicarsi le
norme sulla prescrizione valevoli per il diritto alla legittima.
Prima del venir meno dello stato patrimoniale della Zugewinngemeinschaft, la regolamentazione circa il credito di conguaglio di cui al § 1378
Abs.1 può in ogni tempo essere modificata ai sensi dei §§ 1408-1410 attraverso una convenzione matrimoniale conclusa alla presenza di un notaio.
La gamma delle possibilità a disposizione è ampia, trovando però un limite qualora vengano pregiudicati, in contrasto al buon costume, gli interessi
dei creditori e dei parenti legittimari di un coniuge.
Se al coniuge legittimato ad avere il conguaglio è stato attribuito prima
della cessazione dello stato patrimoniale un anticipo del conguaglio attraverso un atto giuridico inter vivos, questo deve essere computato sul credito
di compensazione (§ 1380). Il coniuge debitore tenuto alla compensazione
può peraltro rifiutare il pagamento, qualora il conguaglio si rivelasse nelle
condizioni date come gravemente iniquo (§ 1381). Sussiste inoltre la possibilità della dilazione del credito di compensazione, se il pagamento non
può avvenire altrimenti e se il ritardo nel pagamento è accettabile per il
creditore del conguaglio (§ 1382).
Rimane infine la possibilità di conseguire un conguaglio prima del
tempo, se i coniugi vivono separati da almeno tre anni; se un coniuge non
adempie da un tempo più lungo ai suoi obblighi economici derivanti dal
matrimonio e si presume non li adempierà neanche in futuro; se i futuri
crediti di compensazione sono messi in pericolo da atti di disposizione del
coniuge sull’intero patrimonio posti in essere senza il consenso dell’altro;
in caso di diminuzione del patrimonio finale attraverso atti di liberalità a
terzi per obbligazioni morali o per sentimento di decenza; dissipazioni del
patrimonio o affari in pregiudizio dell’altro coniuge ed in caso di diniego
di informazioni circa lo stato patrimoniale (§§ 1385-1386).
Per il calcolo del conguaglio anticipato degli incrementi patrimoniali
87
il momento della cessazione del regime patrimoniale è sostituto con quello
in cui è stata presentata la domanda per il conguaglio anticipato (§ 1387).
Con il passaggio in giudicato della sentenza con la quale si riconosce il diritto al conguaglio anticipato inizia il regime di separazione dei beni (§
1388).
Il regime patrimoniale legale della Zugewinngemeinschaft può essere,
come già accennato, modificato o escluso dal contratto matrimoniale e sostituito dall’accordo sulla separazione o comunione dei beni (§ 1408 Abs.
1). Per produrre effetti anche verso i terzi la regolamentazione contrattuale
deve essere però conosciuta dai terzi personalmente oppure registrata nel
registro dei regimi patrimoniali dell’Amtgericht (Pretura) competente.
6. LA DISCIPLINA DELL’AMMINISTRAZIONE.
La disciplina dell’amministrazione è stata fatta oggetto di apposita analisi, considerandosi pure le disposizioni dettate nell’ambito del «regime
primario» che quindi sono esterne rispetto al regime patrimoniale.
6.1. Nei sistemi di comunione. — a) Francia.
In Francia, l’art. 1421 Code Civil racchiude la regola base comunitaria
in tema di amministrazione; altre disposizioni presidiano la correttezza
dell’agire (72). La stessa norma al primo comma prevede la responsabilità di
ciascun coniuge per cattiva gestione; l’art. 1423 consente la libera disposizione dei rispettivi redditi una volta soddisfatte le esigenze familiari; l’art.
1426 prevede che un coniuge possa essere autorizzato dal giudice a compiere atti di disposizione in sostituzione dell’altro perché incapace o autore
di comportamenti fraudolenti.
Del regime primario rilevano l’art. 220, comma 1, il quale prevede
l’eventualità che il giudice subordini al consenso dell’altro coniuge gli atti
di disposizione da parte di quello la cui dissolutezza metta in pericolo il
sostentamento della famiglia, nonché l’art. 215 che impone l’agire congiunto in ordine alla residenza ed al suo contenuto (73).
_______________
(72) G. BLANC, De l’idée d’association comme fondement du povoir des époux communs en
biens, in Rev. trim. dr. civ., 1988, p. 31 ss. Cour de Cass., 8. 4. 2004, in Dalloz, 2004, p. 2258,
con nota di M. NICOD, Les limites de la gestion concurrente.
(73) Per una applicazione degli artt. 215 e 220 cod.civ., si veda Cour de Cass., 10 mars
ANDREA FUSARO
88
6.1.b) Stati USA.
Il regime di comunione negli USA vedeva per tutto l’Ottocento privilegiata la posizione del marito; già dall’inizio del secolo successivo il suo
potere di amministrazione risultava però limitato; a seguito dell’ondata di
riforme degli anni sessanta che introducono il principio della parità, viene
disposta l’amministrazione dei beni comuni in forma disgiunta, salvo per
alcuni atti più importanti (74). In particolare, il consenso della moglie è
indispensabile per le alienazioni e le concessioni d’ipoteca relative a beni
immobili comuni (in Texas quantomeno per gli atti concernenti la casa di
abitazione: Tex.Family Code Ann. § 5.22) (75).
Nel 1986 in California è stata introdotta un’azione per cattiva amministrazione, con reciproco diritto al rendiconto durante il matrimonio (76);
in ogni caso va segnalato un generalizzato atteggiamento ostile, sia a livello legislativo che giurisprudenziale nei confronti degli atti fraudolenti
compiuti dal marito sui beni della comunione.
6.1.c) Germania.
L’amministrazione della comunione dipende dalle decisioni dei coniugi: se essi hanno convenuto di costituire un patrimonio comune devono
anche stabilire se l’amministrazione della stesso debba essere congiunta o
affidata ad un solo coniuge; in difetto di dichiarazione al riguardo subentra ex lege l’amministrazione comune.
Il coniuge che amministra il patrimonio comune è legittimato, in particolare, a prendere possesso dei beni che appartengono alla comunione e
a disporre del patrimonio comune; in suo nome esercita le controversie
giudiziarie relative. L’altro coniuge non è obbligato personalmente dagli
atti di amministrazione (§ 1422).
Se l’amministrazione spetta sostanzialmente ad un solo coniuge, una
certa compartecipazione è però riconosciuta anche all’altro a tutela del suo
interesse. È stabilito infatti che il coniuge amministratore possa obbligarsi
_______________
2004, in Dalloz, 2004, p. 2257, con nota di V. BREMOND, Pas de résiliation sans l’accord du
conjoint du contrat d’assurance sur le logement familial.
(74) Ovunque tranne in Texas ove ciascuno amministra solo i beni che avrebbe posseduto da solo.
(75) Cfr. P. CENDON, I regimi patrimoniali tra i coniugi e la circolazione delle cose mobili,
in Atlante di diritto privato comparato, 3ª ed., 1999, Bologna, p. 164.
(76) Nel Civil Code (parr. 5125/5125-5).
89
a disporre del patrimonio comune per l’intero solo con il consenso preventivo dell’altro; e che qualora si obblighi senza l’approvazione dell’altro,
esso possa adempiere solo se questi vi acconsente preventivamente (§
1423). Ugualmente il consenso preventivo è richiesto per le disposizioni
sui beni immobili appartenenti alla comunione e per le donazioni di beni
del patrimonio comune (a meno che la donazione non corrisponda ad un
obbligo morale o ad un dovere sociale) (§§ 1424,1425). Se vengono posti
in essere negozi senza il consenso dell’altro coniuge trovano applicazione i
§§ 1366 Abs. 1, 3, 4, quanto alla ratifica dei contratti, e 1367, con riguardo
ai negozi giuridici unilaterali (e di cui si è già detto in precedenza). In ogni
caso il terzo può revocare il contratto fino alla ratifica (§ 1427). Sempre
nel caso in cui il coniuge amministratore disponga di un diritto della comunione senza autorizzazione, è stabilito che l’altro coniuge possa far valere in giudizio questo diritto nei confronti del terzo (§ 1428).
Accanto al potere di compartecipare indirettamente all’amministrazione tramite l’assenso o il diniego agli atti di disposizione, spetta al coniuge non amministratore in caso di malattia o assenza dell’altro il potere
di compiere negozi giuridici relativi al patrimonio comune, qualora un
rinvio si riveli dannoso, o di esercitare un’azione giudiziaria (§ 1429). Il
coniuge non amministratore può altresì porre in essere negozi giuridici
che siano necessari per la cura ordinaria dei suoi affari personali anche con
effetto per la comunione, purché vi sia l’autorizzazione dell’altro; in caso
di ingiustificato rifiuto, il Tribunale della tutela può, a richiesta, surrogare
l’approvazione (cfr. § 1430). Se il coniuge che amministra il patrimonio
comune ha acconsentito preventivamente (o comunque ne era a conoscenza) che l’altro eserciti in via autonoma un’attività produttiva, non è necessaria la sua approvazione per quei negozi o per quelle controversie giudiziarie collegati all’attività produttiva (§ 1431). Ancora, il coniuge che non
amministra il patrimonio comune ha il potere di esercitare autonomamente, senza dunque approvazione dell’altro, rapporti giuridici personali come
l’accettazione o il rifiuto di un’eredità o di un legato, la rinuncia alla legittima od al conguaglio patrimoniale come pure rifiutare una proposta contrattuale o una donazione (§ 1432); egli può altresì, senza richiedere all’altro alcuna autorizzazione, proseguire una lite che fosse già pendente al
momento dell’instaurarsi della comunione (§ 1433).
Quanto agli obblighi del coniuge amministratore, questi deve amministrare il patrimonio comune in modo regolare; deve informare l’altro sull’amministrazione e, su richiesta, fornirgli informazioni sullo stato dell’attività. Inoltre, se il patrimonio comune subisce una diminuzione per sua
colpa o a cagione di un negozio giuridico posto in essere senza la necessa-
ANDREA FUSARO
90
ria autorizzazione dell’altro coniuge, egli deve rimborsare la comunione
della perdita subita (§ 1435).
6.2. Nei sistemi di separazione. — a) Inghilterra.
Le rigide regole della «law of property» si riflettono a tratteggiare un
modello di amministrazione quanto mai semplice ed essenziale, posto che
a ciascuno dei coniugi è lasciata durante la vigenza del matrimonio piena
autonomia nella gestione del proprio patrimonio e nell’esercizio delle attività produttive, in conformità con l’esigenza di privilegiare maggiormente
la libertà di azione del singolo rispetto a finalità protettive e solidaristiche
tipiche dei regimi comunitari, finalità che del resto ben possono essere
comunque soddisfatte — si sostiene — optando per la comproprietà ordinaria dei beni acquistati (la casa familiare in primis) (77).
6.2.b) Germania.
Fondamentalmente ciascun coniuge amministra autonomamente il
proprio patrimonio, pur soggiacendo ad alcune limitazioni (§ 1363 BGB).
Atti di disposizione dell’intero patrimonio sono ammissibili solo con il
consenso preventivo dell’altro coniuge (§ 1365 Abs. 2 S. 2 BGB). Con
l’espressione intero patrimonio si comprendono anche le disposizioni di
singoli beni, qualora questi (obiettivamente e per il partner) esauriscano
l’intero o quasi l’intero patrimonio.
La concessione dell’autorizzazione (78) non necessita di forma particolare neanche per atti dispositivi per i quali essa è prevista. La disposizione è
medio tempore (fino cioè all’autorizzazione) inefficace. Se la disposizione è
inefficace per carenza di consenso, il coniuge non consenziente può far valere in giudizio i diritti nascenti contro il terzo dall’inefficacia dell’atto (§
1368).
Se per obbligarsi a disporre dell’intero proprio patrimonio è richiesta
l’autorizzazione dell’altro coniuge, analogo consenso preventivo occorre
_______________
(77) In questo senso, nella sostanza, le conclusioni cui è giunta la «Law Commission»
nel 1988 (English Law Commission, Matrimonial Property, London, 1988) ad esito di uno
studio, soprattutto di diritto comparato sui diversi regimi patrimoniali familiari europei,
finalizzato a riconsiderare la possibilità di introdurre nel diritto inglese una qualche forma
di comunione dei beni.
(78) È regolata dai §§ 182 e ss. BGB.
91
perché il coniuge possa adempiere all’obbligazione assunta senza l’assenso
dell’altro. Il Tribunale della tutela può peraltro surrogare, su domanda del
coniuge, l’approvazione dell’altro, se questi la rifiuta senza sufficiente motivo o è impedito per malattia o assenza ad emettere una dichiarazione e
dal differimento possa derivare un pericolo (§ 1365. Il terzo in buona fede
ha la possibilità di rescindere il contratto temporaneamente inefficace o di
invitare il coniuge contraente a procurarsi la necessaria ratifica dall’altro
coniuge (§ 1366 Abs. 3); se la ratifica è negata il contratto diviene definitivamente inefficace (§ 1366 Abs. 4).
I negozi giuridici unilaterali come l’annullamento, la risoluzione, il recesso, la derelizione sono, qualora compiuti senza il consenso preventivo
dell’altro coniuge, inefficaci in modo insanabile (§ 1367); una conferma
successiva varrebbe dunque come nuovo atto. Anche se la disposizione o
l’obbligazione non riguarda l’intero patrimonio, essa necessita comunque
del consenso dell’altro coniuge se concerne beni dell’attività domestica coniugale appartenenti al disponente. L’approvazione può peraltro essere
surrogata, su domanda del coniuge, dal Tribunale della tutela in ipotesi
analoghe a quelle sopra indicate (§ 1369 BGB).
7. L’EGUAGLIANZA TRA I CONIUGI.
L’eguaglianza dei coniugi è variamente perseguita: le regole possono
favorire quella meramente formale ovvero mirare a realizzarla nella sostanza. In ogni caso il tendenziale cambiamento (peraltro non sempre costante né continuativo) del ruolo sociale ed economico della donna nella
famiglia, nel mondo del lavoro, nella società contribuisce a rendere le differenze assai meno stridenti di un tempo (79).
7.1. Nei sistemi di comunione. — a) Francia.
Nella relazione ministeriale di accompagnamento alla riforma del
1985 si evidenzia come l’ottimo della parità si raggiunga nell’agire non già
congiunto, ma separato. Ciò importa peraltro il sacrificio della moglie
laddove il marito sia percettore del maggior reddito ed in questo senso la
regola è vista realizzare solo un’idea astratta di eguaglianza, ancorché non
_______________
(79) M. BIN, Rapporti patrimoniali tra coniugi e principio di uguaglianza, Torino, 1971.
ANDREA FUSARO
92
sia stata accantonata la comunione, e siano state introdotte tecniche rivolte
a preservare un fondo comune da spartire in caso di morte o divorzio (80).
7.2. Nei sistemi di separazione. — a) Inghilterra.
In Inghilterra, l’adozione del regime di separazione garantisce pienamente solo l’uguaglianza formale tra i coniugi, ad ognuno dei quali spetta
la titolarità esclusiva dei suoi beni; regole diverse che coinvolgono entrambi operano solo in caso di divorzio o di successione ereditaria. Benché non
siano state introdotte per via legislativa forme di ripartizione degli investimenti in ragione delle contribuzioni fornite, regole significative sono
state peraltro elaborate a questo fine.
7.2.b) Stati USA.
Anche nei 42 Stati dell’Unione che adottano la separazione, l’idea di
base è che l’uguaglianza tra i coniugi si realizzi meglio lasciando ciascuno
titolare esclusivo del suo patrimonio, quantomeno fino a che non intervenga lo scioglimento del matrimonio. Nell’«Uniform Marriage Divorce
Act», promulgato nel 1970 ed approvato dall’American Bar nel 1974, viene
infatti affrontato il problema del «matrimonial property» solo al momento del divorzio, con riguardo al quale si prevede una «equa» spartizione tra
i coniugi di tutto il patrimonio, da disporsi da parte della Corte anche tenendo conto dei rispettivi contributi (81).
Si è tuttavia constatata l’incapacità di perseguire l’uguaglianza laddove
il marito sia titolare del maggior reddito, e comunque si sono segnalati gli
inconvenienti connessi all’inevitabile confusione dei patrimoni.
8. LA FAMIGLIA E IL MONDO ESTERNO.
La condizione coniugale può avere o non avere rilevanza rispetto ai
terzi, a seconda che venga in considerazione la coppia (in regime di co_______________
(80) M.A. GLENDON, op. cit., p. 121. Prima della riforma v. G. GOURDET, De l’égalité des
épox dans le régime légal, in Rev. trim. dr. civ., 1981, p. 752 ss.
(81) In prospettiva generale, B. TURNER, Equitable distribution of property, Colorado
Spring, 1994; J. GREGORY, The law of equitable distribution, Boston, 1989; G. MCLELLAN,
Equitable distribution law and practice, New York, 1985.
93
munione) ovvero si abbia riguardo ai soli individui (in regime di separazione).
La prima categoria interessata è quella dei terzi creditori, per i quali sarebbe certo preferibile agire nei confronti di entrambi i coniugi anziché di
uno solo.
Nei sistemi anglo-americani separatisti la regola è l’assoluta indipendenza, cosicché ciascun coniuge è responsabile per i propri debiti. Peraltro
i terzi possono essere tratti in inganno dall’incerta appartenenza di determinati cespiti; in loro favore opera quindi la tutela dell’affidamento che
consente loro di poter colpire ogni bene del proprio debitore, ancorché di
esso sia solo contitolare, salvo incontrare difficoltà nell’aggredire «equitale
interest» che il coniuge possa avere maturato contribuendo all’acquisto dei
beni intestati all’altro.
In molti Stati USA, peraltro, regole legislative o giurisprudenziali sanciscono la responsabilità solidale in ordine ai debiti contratti per la casa ed
i figli; in alcuni è però imposta la preventiva escussione del coniuge che ha
agito nell’interesse della famiglia. Le corti americane guardano del resto al
di là del vincolo coniugale formale, basandosi sull’effettiva comunanza di
vita, così da escludere la responsabilità di chi è separato di fatto.
In Inghilterra il MPPA 1970 ha abrogato l’«agency of necessity» della
moglie, per cui ad analoghi risultati si può giungere solo attraverso il principio generale dell’«apparent authority», che vale per chiunque possa apparire legittimato ad agire per il compimento di atti riguardanti la casa e la
famiglia.
Similmente in Germania le obbligazioni assunte da un coniuge gravano anche sull’altro solo se riguardano l’attività domestica. In caso di esecuzione nei confronti di un soggetto coniugato, al creditore è consentito
presumere che appartengano al proprio debitore tutti i beni mobili che si
trovino nella disponiblità sua o di entrambi, salvo che i coniugi vivano separati e comunque fatta eccezione per i beni di utilizzo esclusivo (§ 1362).
Particolare è la situazione in Francia ove, vigendo il regime della comunione, i creditori dei singoli coniugi finiscono per ricevere una protezione maggiore, in particolare, essi possono agire sui beni della comunione
anche in taluni casi in cui il debito non è stato contratto per i bisogni della famiglia: così ai sensi degli artt. 1409, 1411 e 1413 Code Civil.
Altra categoria di terzi è quella che li vede non attori nei confronti dei
coniugi, ma al contrario da essi convenuti, come nel caso del coniuge che
agisce nei confronti di chi ha ucciso o ferito l’altro. Quanto alle azioni esercitabili contro con l’amante del proprio coniuge, queste sono state bandite in moti sistemi: in USA nel 1976, in Inghilterra nel 1970; in Francia
94
ANDREA FUSARO
sono in disuso; in Germania la loro vigenza è controversa.
Anche in ambito tributario si tende a volte a valorizzare l’individualità
piuttosto che la coppia: in Svezia, ad esempio, per reagire a tanti divorzi
simulati al fine di conseguire vantaggi tributari, si è azzerata la valenza fiscale della condizione coniugale. In Inghilterra, USA, Francia, Germania
invece, le coppie coniugate godono di trattamenti fiscali agevolati potendo
spalmare il reddito o usufruire di aliquote diverse. Esistono peraltro anche
regole anomale: in USA, ad esempio, le coppie ove lavora uno solo dei coniugi ricevono un trattamento più favorevole dei single, ma non se lavorano entrambi (82).
La tendenza a trattare i coniugi come due individui separati nelle relazioni esterne si manifesta pure in altri ambiti: in materia di prove, conflitto di interessi, nazionalità, residenza, domicilio, sussidi statali, ecc., tutti
settori regolati avendo di mira i singoli soggetti piuttosto che la famiglia
da essi costituita.
9. IL REGIME DEI BENI DESTINATI ALL’UTILIZZO COMUNE.
Nel 1977 il Consiglio d’Europa organizzava a Vienna una Conferenza
europea sul diritto di famiglia per verificare la possibilità di una sua armonizzazione; tra i quattro temi prescelti uno riguardava i «Poteri dei coniugi sui beni destinati all’uso comune e i diritti patrimoniali del coniuge
superstite» (83). La Commissione cui era stato affidato l’argomento constatò l’inesistenza nei sistemi europei di una disciplina specifica, ancorché taluni beni — specie la casa familiare e gli arredi relativi — obbediscano spesso
a regole peculiari; essa concluse pertanto auspicando l’armonizzazione dei
diritti europei del settore; l’introduzione di una disciplina apposita nell’ambito degli effetti generali del matrimonio, finalizzata a proteggere un
coniuge nei confronti degli altri o dell’altro coniuge; l’adozione di regole
speciali, in particolare per la casa familiare ed i beni in essa contenuti; la
previsione del divieto di disposizione separata dei beni se non con autorizzazione giudiziaria e del conseguente annullamento dell’atto su domanda
dell’altro coniuge, in caso di violazione del suddetto divieto, fatta salva la
_______________
(82) M.A. GLENDON, op. cit., p. 141 ss.
(83) Si tratta della Conferenza del 19-22 settembre del 1977. In proposito cfr. A. RIEG,
Introduction, in Le Regime juridique des biens destines a l’usage commun des epoux, in Rev. Int.
Dr. Comp., 1990, n. 4, p. 1107 ss.
95
disciplina delle conseguenze rispetto ai terzi, da rimettere ai diritti nazionali.
Per altro verso l’Institut de droit comparé di Strasburgo avviava in materia una ricerca comparativa, da cui sono emersi risultati di notevole interesse. In primo luogo non è stata riscontrata in nessuna legislazione
l’espressione «beni destinati all’uso comune», in quanto raramente emerge
il profilo dell’utilizzo. Un regime specifico si rinviene talora nell’ambito
dei rapporti matrimoniali, talaltra nel regime successorio. Da notare come
il problema si atteggi diversamente a seconda che sia visto durante il matrimonio — ed allora con riguardo ad eventuali limiti ai poteri normalmente spettanti ai soggetti — oppure a seguito di scioglimento dello stesso per
morte di uno dei coniugi o per divorzio, quando si pone in termini di diritti (84).
Si rileva altresì come ovunque, tranne che in Italia, gli ordinamenti
prevedano uno statuto specifico dei beni destinati all’uso comune durante
il matrimonio. Disposizioni del genere si trovano in Germania nell’ambito
degli effetti generali del matrimonio (Allgemeine Ehewirkungen); in Francia nel «règime primarie»; altrove nel regime patrimoniale propriamente
detto; in Inghilterra in una legge a parte. Maggiore portata della disciplina
si ha nei primi casi perché essa è generale e di solito viene a limitare i poteri dei coniugi. In Germania ricorre una spartizione dei beni tra i coniugi
oppure l’attribuzione dell’uso ad uno dei due in caso di crisi coniugale; in
Inghilterra vigono tecniche peculiari.
Quanto ai beni sottoposti a regole specifiche (85) essi sono quelli assoggettati ad un particolare statuto, come la casa familiare, alcuni oggetti di
uso comune, gli arredi. In Germania, ad esempio, il § 1365 BGB che vieta
a ciascun coniuge di disporre dell’intero suo patrimonio senza il consenso
dell’altro viene interpretato nel senso di estendere il divieto anche agli atti
riguardanti l’alloggio della famiglia (86).
Variabili sono i casi in cui ricorre la soggezione a questo statuto particolare. Quando le misure sono legate agli effetti generali del matrimonio,
l’applicazione è più ampia e sopravvive alla separazione di fatto (così in
Belgio, Spagna, Francia); similmente quando esse sono collegate al regime
matrimoniale in senso stretto (Spagna, Francia) e la separazione di fatto
_______________
(84) A. RIEG, op. cit., p. 1111.
(85) A. RIEG, op. cit., p. 1112.
(86) M.G. CUBEDDU, La casa familiare: profili di diritto comparato tra l’ordinamento italiano e quello tedesco, in Annuario di diritto tedesco, 1998, a cura di S.Patti, p. 199 ss.
96
ANDREA FUSARO
non incide. In Inghilterra questa specifica disciplina vale solo nelle ipotesi
di crisi coniugale.
Lo strumento privilegiato consiste nel vietare ai singoli coniugi di
compiere separatamente certi atti, come alienazioni o costituzioni di diritti
reali; si tratta di un rimedio di origine francese assai imitato altrove. La
maggioranza delle legislazioni prevede l’intervento dell’autorità giudiziaria
per ovviare al caso in cui un coniuge neghi all’altro la richiesta autorizzazione.
Diverse possono essere le sanzioni: si privilegia in ogni caso l’annullabilità dell’atto su richiesta dell’altro coniuge (Spagna, Francia), prevista talvolta dal regime primario, altra volta dal regime della comunione.
Discontinua è la protezione del terzo in buona fede, a cominciare dalla sua identificazione nell’acquirente o anche nel subacquirente (87). Il Codice spagnolo parla di «acquir in buena fé»; in Germania, Belgio, Francia
si tiene conto della buona fede del «contraente». In questi ordinamenti
viene protetto anche il subacquirente, almeno tutte le volte che si possa invocare il criterio «possesso vale titolo».
Ancora, lo statuto particolare che riguarda la casa familiare può prevedere l’attribuzione del godimento ad uno solo dei coniugi, specie nel caso
di crisi coniugale (Inghilterra). Dopo lo scioglimento del matrimonio per
decesso di un coniuge o per divorzio, il problema non riguarda più l’uso
dei beni ma si trasforma in quello relativo alla titolarità esclusiva dei relativi diritti: si registra in proposito la tendenza ad elaborare regole specifiche per certi beni, specie l’alloggio ed i conseguenti arredi.
9.1. Germania.
Non è prevista una disciplina generale per i beni destinati all’utilizzo
comune durante il matrimonio; singole disposizioni riguardano invece i
poteri dei coniugi o del coniuge su tali beni in caso di separazione, divorzio, morte.
Dal § 1353 BGB deriva l’obbligo per ciascun coniuge di consentire
all’altro l’utilizzo della casa familiare («Ehewohnung») e dei mobili che la
corredano; è del resto pacifico che i coniugi, in seguito al matrimonio, abbiano il possesso comune della casa di abitazione (88). Non è stabilita una
_______________
(87) A. RIEG, op. cit., cit., p. 1114.
(88) Per tutti, HENRICH, Familienrecht, 8ª ed., Berlin-New York, 1995, p. 51. In giuri-
97
protezione specifica dell’immobile, ma la giurisprudenza, sulla falsariga
della dottrina, basa il divieto di venderlo (ove in proprietà di uno solo)
senza il consenso dell’altro coniuge sul § 1365, facendo rientrare nella disposizione dell’intero proprio patrimonio anche quella relativa alla casa
coniugale (89). Si considera peraltro tale divieto efficace solo tra i coniugi e
mai opponibile ai terzi. Restrizioni opponibili ai terzi sono invece previste
dal regime patrimoniale secondario. Si ritiene tuttavia che l’acquirente
debba conoscere questa situazione, di qui anche la prassi notarile di far intervenire l’altro coniuge. Una tale protezione vale però solo per l’alloggio
in proprietà, manca invece una corrispondente tutela in caso di locazione (90).
In ordine ai mobili/arredi vale il § 1369 secondo cui un coniuge non
può disporre senza il consenso dell’altro dei beni necessari all’attività domestica (91). La dottrina propone peraltro una interpretazione estensiva
della regola che trova concorde la giurisprudenza, la quale vi fa rientrare,
ad esempio, le automobili. Sono invece evidentemente esclusi i beni destinati all’utilizzo personale di un solo coniuge o all’esercizio della sua professione.
Il consenso dell’altro coniuge richiesto dai §§ 1365 e 1369 non è sottoposto a particolari forme e può essere anche tacito. Se il consenso del
coniuge è impossibile a fornirsi oppure viene negato senza giustificato motivo, il § 1365 Abs. 2 prevede la supplenza del giudice il quale provvederà a
surrogare l’autorizzazione mancata (sulla base di un astratto apprezzamen_______________
sprudenza: OLG Hamm, 11 luglio 1990, in FamRZ, 1991, p. 81; BGH, 7 aprile 1978, in
BGHZ, 71 (1978), p. 216 ss.
(89) OLG München, 11 febbraio 1969, in FamRZ, 1969, p. 151 ss., che ha ritenuto illecita per contrarietà al buon costume la vendita dell’immobile coniugale ad un terzo per il
pericolo così determinato alla pacifica esistenza del «raemlich-gegenstaendlichen Bereich
der Ehewohnung»; cfr. altresì BGH, 14 marzo 1962, ivi, 1962, p. 295. Per la dottrina, WLECKE, Bestandschutz an der gemieten Ehewohnung, Bielefed, 1995, passim.
(90) Sull’interpretazione dei §§ 1365 e 1369 BGB, v. SMID, Vinkulierung des Hausrats an
die Ehe gemaess § 1369 BGB im Gueterstand der Eigentums - und Vermoegensgemeinschaft?, in
FamRZ, 1991, p. 512 ss.; EICHENHOFER, Die Auswirkung der Ehe auf Besitz und Eder Eheleute, in JZ, 1988, p. p. 326 ss.; TIEDTKE, Verfuegungen eines Ehegatten ueber das Vermoegen in
ganzen, in FamRZ, 1988, p. 1007 ss.; DUNKER, Zum Vermoegensbegriff der § 419, 1365 BGB,
in MDR, 1963, p. 978 ss.; KOENIGER, Der Schutz der Familie in der Zugewinngemeinschaft, in
DriZ, 1959, p. 372 ss. Regole non dissimili valgono in diritto austriaco, dove la riforma del
1999 ha rafforzato le misure poste a tutela delle esigenze abitative del coniuge: v. S. FERRARI, La riforma austriaca del diritto matrimoniale, cit., p. 165 ss.
(91) P. CENDON, I regimi patrimoniali fra coniugi e la circolazione delle cose mobili, cit., p.
170 ss.
98
ANDREA FUSARO
to). La sanzione per l’atto compiuto senza il necessario consenso è la nullità, dichiarabile dal giudice anche d’ufficio (92).
Il terzo che al momento dell’atto dispositivo ignorava la condizione
coniugale della controparte o il difetto di autorizzazione può domandare
la ratifica del contratto da parte dell’altro coniuge (se entro due settimane
non è prestata, s’intende negata ai sensi del § 1366 Abs. 3); prima della ratifica esso può comunque revocare il contratto ex § 1366 Abs. 2.
In via generale la posizione del terzo acquirente non è però tutelata,
nonostante la sua buona fede ed ancorché vittima del dolo. La dottrina e
la giurisprudenza hanno allora cercato di attenuare una tale severità: si è
così riconosciuta, ad esempio, la piena efficacia del contratto dispositivo
degli immobili, quante volte il terzo non poteva sapere che in esso si compendiasse l’intero patrimonio del coniuge.
Si discute se, in caso di nullità dell’atto, il terzo acquirente possa pretendere una risarcimento; di certo se ha già eseguito la sua prestazione ne
potrà ottenere il rimborso a titolo di arricchimento senza causa ex § 812
BGB; gli è però negato il diritto di ritenzione sul bene.
Diversa è la posizione del coniuge che non è parte dell’atto. Si ritiene
che egli possa esigere dall’altro la ricostituzione della situazione antecedente obbligandolo a rivendicare i beni presso i terzi; il § 1368 gli consente,
del resto, di agire in surrogatoria direttamente contro il terzo per recuperare il bene oggetto dell’atto nullo (93).
Da ricordare, infine, che queste protezioni e questi rimedi possono essere esclusi in via convenzionale mediante il contratto matrimoniale.
9.2. Francia.
L’espressione «beni destinati all’uso comune» non si trova nel diritto
francese. Il Code Civil, d’altra parte, non contiene disposizioni generali sui
beni cosicché si applica la disciplina del regime patrimoniale, come modificata dalla legge 23/12/1985, n. 85-1372. In questa prospettiva, nel caso
un coniuge disponga di un bene di uso comune senza autorizzazione,
l’altro non può adottare reagire che con il generico ricorso ex art. 220,
comma 1, al «juge aux affaires familiales», lamentando un pericolo per
l’interesse della famiglia.
_______________
(92) J.M. HAUPTMANN, Allemagne, in Rev. Int. Dr. Comp., 1990, p. 1126.
(93) J.M. HAUPTMANN, Allemagne, cit., p. 1127.
99
Vi sono peraltro alcune disposizioni particolari, una nell’ambito del
regime primario, altre in quello secondario. Oggetto di grande attenzione
da parte della dottrina e della giurisprudenza è l’art. 215, comma 3, introdotto dalla l. 13/7/65, n. 65-570 (94), che vieta ai coniugi di disporre separatamente dei diritti sulla casa familiare ed i relativi arredi. La protezione
accordata alla residenza della famiglia non è invero una novità assoluta nel
diritto francese — ve ne è traccia già all’inizio del secolo XIX — , ma solo le
ultime leggi hanno elaborato una tutela realmente efficace.
Secondo l’interpretazione prevalente della norma codicistica, il coniuge
proprietario necessita del consenso dell’altro per alienare l’immobile, affittarlo, ipotecarlo; analoga disciplina vale per gli arredi, espressamente menzionati dalla legge come «meubles meublants» (per questa nozione cfr. art.
534), rispetto ai quali si fa rientrare anche l’ipotesi del pignoramento. Ancora, se l’alloggio è condotto in locazione, un solo coniuge — ancorché unico sottoscrittore del contratto — non può disporre del rapporto. La giurisprudenza esige inoltre che il consenso dell’altro coniuge sia certo non solo sull’an ma anche sul quomodo. Si tratta, in definitiva, di un sistema rigido, mitigato dalla possibilità di ottenere l’autorizzazione giudiziaria ex art.
217 del Code Civil.
L’atto compiuto senza il consenso dell’altro coniuge è soggetto
all’azione di annullamento (art. 215, comma 3): si tratta di una nullità relativa, contenuta entro il termine di un anno dalla conoscenza dell’atto (o
al più dalla cessazione del matrimonio); l’annullamento è pronunciato a
prescindere dalla buona o mala fede del terzo.
In certo senso un doppione dell’art. 215, comma 3 è rappresentato
dall’art. 1424 in tema di regime di comunione, anch’esso modificato dalla
già ricordata l. 23/12/85; peraltro, mentre l’uno riguarda la sola casa familiare ed i mobili che la completano, l’altro si riferisce a tutti gli immobili;
l’art. 1424 ha ad oggetto del resto solo i beni immobili in comunione a
differenza dell’art. 215, comma 3 che riguarda anche l’alloggio di proprietà
di uno solo. Diversi sono anche i termini per far valere l’invalidità
dell’atto, che l’art. 1424 stabilisce in due anni.
Dispone inoltre l’art. 1751, comma 1 (introdotto dalla l. 4/8/1962, n.
62-902 ) che il rapporto di locazione avente ad oggetto l’abitazione dei coniugi, qualunque sia il loro regime matrimoniale e nonostante qualunque
contraria convenzione, si reputa appartenere all’uno ed all’altro. In propo-
_______________
(94) A. RIEG, op. cit., p. 1217.
100
ANDREA FUSARO
sito, si è anche avanzata l’idea secondo cui tale rapporto entri in comunione, ma la tesi è stata respinta.
In definitiva, nel diritto francese non c’è una disciplina generale dei
beni di uso comune, ma solo regole particolari; ciò comporta che, ad esempio, l’automobile utilizzata dai coniugi, non essendo soggetta ad alcuna particolare norma sfugga da ogni contitolarità/controllo.
9.3. — Inghilterra.
Nel 1971 la «Law Commission» pubblicò il suo primo documento sul
regime patrimoniale della famiglia. Nel 1973 uscì un nuovo rapporto sulla
situazione normativa in relazione alla casa familiare ed ai suoi arredi, ai
diritti successori dei coniugi, alla comunione dei beni; esso concluse per la
superfluità dell’introduzione del regime della comunione e di diritti successori ove fosse stato assicurata la destinazione dell’abitazione coniugale (95). Un terzo studio in materia di casa familiare fu pubblicato nel 1978:
l’introduzione legale di un regime di comproprietà e di un diritto di abitazione opponibile ai terzi ne costituirono le proposte più significative. Nessuno di questi interventi si è però mai tradotto in legge.
Ancorché non esista dunque un sistema compiuto di norme legali, la
dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno elaborato un corpo di regole per i rapporti tra coniugi ed uno circa gli effetti dell’uso comune di un
bene rispetto ai terzi.
Quanto alla casa familiare ed alla individuazione della sua proprietà,
sono state elaborate diverse ipotesi (96).
La più semplice è quella di configurare una coappartenenza in capo ai
coniugi at law ed in Equity e cioè una forma di comunione volontaria, assai diffusa. Per risolvere possibili difficoltà pratiche si è fatto ricorso alla
figura del trust, considerandosi i coniugi come reciproci trustee: così, a
fronte del rifiuto di uno di compiere dati atti si può chiedere la nomina di
un altro trustee, o direttamente l’autorizzazione al compimento
dell’atto (97).
In ordine alla titolarità della proprietà il giudice dovrà invece seguire
la volontà delle parti, il che non è facile se è necessario ricostruirla, come
_______________
(95) I.F.G. BAXTER, in Report of Committees - First Report of Family Property: A New Approach, in The Modern Law Review, London, 1974, p. 75.
(96) J. FLAUSS - DIEM, Angleterre, in Rev. Int. Dr. Comp., 1990, p. 1140.
(97) J. FLAUSS - DIEM, Angleterre, cit., p. 1141.
101
quando l’atto di acquisto prevede come acquirente un solo coniuge sia at
law sia in Equity, oppure nel caso in cui l’acquisto sia a favore di entrambi
at law, nulla dicendosi circa l’Equity.
L’art. 53, comma 2 L.P.A. 1925 prevede l’atto scritto per acquistare diritti immobiliari, ma non interferisce sulla creazione di resulting, implied
o constructive trust.
Si ha Resultingt quando il proprietario legale non ha fornito il denaro
per l’acquisto, cosicché si presume che detenga come trustee per conto di
chi vi ha provveduto. Ma ciò non vale ove intercorrano certi rapporti: in
particolare vi è una «presumption of advancement» di intento di donazione del marito a favore della moglie, che non può essere sovvertita laddove
operi una causa illecita, quale la sottrazione del bene ai creditori.
Il constructive trust non ha matrice volontaria, ma viene imposto dal
giudice nel caso in cui un soggetto cerchi di ottenere un vantaggio, oppure
abbia acquistato un bene in modo fraudolento. In concreto i giudici ricorrono al resulting trust tutte le volte che il corrispettivo è stato versato — per
intero o in parte — dall’altro coniuge, al quale viene così riconosciuto un
diritto corrispondente.
La situazione si complica quando per l’acquisto è stato contratto un
mutuo, perché non è chiaro se il contributo al pagamento di una parte
delle rate attribuisca diritti sulla casa: è il tema emerso nel già citato caso
Gissing v. Gissing, ove peraltro la moglie aveva allegato solo l’assolvimento
degli affari domestici, cui la House of Lords negò il carattere di «contribution substantial» che invece Lord Denning aveva riconosciuto.
L’attribuzione dei beni mobili obbedisce alle medesime regole che si
sono dette valere per gli immobili. L’acquisto da parte di uno solo, ma con
denari comuni, determina una presunzione di comproprietà (98).
10. GLI EFFETTI DELLA CONCLUSIONE DEL MATRIMONIO.
La tendenza verso la libera terminability del matrimonio si è sempre
accompagnata alla revisione della disciplina degli effetti del divorzio. In
realtà non è ipotizzabile alcuna soluzione ottimale laddove i mezzi siano
modesti. Si tratta di una serie di problemi intrecciati tra loro: ad esempio,
se la pronuncia di divorzio può essere rinviata sino alla sistemazione patrimoniale può dirsi che i due aspetti siano connessi. Ancora, la distinzio_______________
(98) J. FLAUSS - DIEM, Angleterre, cit., p. 1144.
102
ANDREA FUSARO
ne contrattuale tra i profili alimentari e quelli proprietari in pratica sfuma;
così anche per la differenza tra il mantenimento dei coniugi e quello dei
figli, che talvolta è addirittura mischiato per ragioni tributarie.
In linea di principio occorre rispettare la distinzione tra spousal support, marital property division, child support. Non bisogna d’altra parte
dimenticare la complementarietà con la social assistance law.
La soluzione più diffusa all’inizio del secolo scorso è consistita nello
spartire i beni in base all’appartenenza: restituire a ciascuno il suo e dividere equamente il patrimonio comune, il tutto a prescindere dalla condotta
dei coniugi che rilevava invece rispetto alla possibilità be ordered to make
alimony payments. Il trattamento della spousal support ha sempre seguito
l’impronta di quello valevole per la separazione ecclesiastica: così veniva
riconosciuto il mantenimento in capo alla moglie innocente nei confronti
del marito colpevole.
I figli, per l’innanzi affidati al padre finché erano percepiti come economic asset, vennero poi dati alla madre previa garanzia di un contributo.
Con il tempo venne a maturarsi un’insofferenza per i modelli vigenti basati sull’autonomia delle parti sottratta al controllo giudiziario. Unico contrappeso era la negazione al consenso, o la minaccia di non accettare il divorzio per colpa, sino a che non fossero sistemati i profili finanziari, cosicché la parte debole in torto non aveva grosse prospettive. A partire dagli
anni ‘60 la colpa iniziò però a perdere terreno quale elemento condizionante dei rapporti patrimoniali tra ex coniugi e si avvertì il bisogno di una
riforma che non discriminasse sulla base del sesso (l’Inghilterra è stata la
prima ad adeguarsi) (99).
10.1. Inghilterra.
Come si è già accennato in linea generale, la «English Divorce Reform
Act» 1969 fu procastinata di due anni in attesa della disciplina degli aspetti
economici, disciplina che fu dettata con i Matrimonial Procedings and
Property Act nel 1970, provvedimenti che entrarono in vigore insieme con
il Divorce Reform Act nel 1971, poi consilidati nel Matrimonial Causes
Act 1973, emendato nel 1984. Il MPPA 1970 suonò a morto per la separa_______________
(99) Cfr., M.A. GLENDON, The Trasformation of Family Law, cit., p. 197 ss.; I. SCHENZER, Restitution of Benefits in Family Relationships, 1997. Quanto alla situazione dei conviventi in common law: J. MEE, The property Rights of Cohabitees. An Analysis of Equity’s Response in Five Common Law Jurisdictions, Oxford, 1999.
103
zione dei beni almeno in presenza di divorzio, atteso che anziché «ascertain and restore» le corti furono autorizzate a «order» ad un coniuge di effettuare «financial provision» a favore dell’altro attraverso versamenti periodici, forfettari, o il trasferimento di beni (sections 23-24). In questo ambito la titolarità può essere disattesa così come la distinzione tra «support»
e «property division».
Secondo la section 25 nella versione del 1973 la corte doveva porre i
coniugi nella posizione in cui si sarebbero trovati se il matrimonio non si
fosse rotto; erano così elencati gli elementi di cui la stessa doveva tenere
conto: tra questi, i contributi in termini di «housework» come di «financial
payment». Ne derivava quasi inevitabilmente una «redistribution» del patrimonio. Nella sentenza Honlon ‘81 Lord Denning evidenziava il riguardo per gli esiti piuttosto che per i diritti (100).
È però affiorato lo scarso realismo della pretesa di collocare i coniugi
nella posizione in cui si sarebbero trovati se il matrimonio non si fosse
rotto, e l’eccezionalità della liquidazione una tantum. In realtà il risultato
delle cause di divorzio in Inghilterra è molto meno prevedibile di quanto
non lo sia nel continente, salva una generica tendenza a cambiare «periodical maintenance» e «property transfer», ed attribuire la casa coniugale al
coniuge affidatario dei figli. Il prezzo della giustizia individualizzata è in
effetti eccessivo in termini di incertezza. In un caso del ‘73 Lord Denning
raccomandò di non dare troppa rilevanza alla condotta dei coniugi durante il matrimonio ai fini della determinazione dei provvedimenti finanziari
se non nei casi più gravi, ma questa valutazione è di per sé stessa variabile,
cosicché i provvedimenti finanziari diventano la conseguenza di un giudizio post mortem sul matrimonio. Il sistema inglese contrasta pertanto con
quelli comunitaristi dove la comunione è ugualmente spartita senza riguardo alla condotta pregressa, la quale rileva invece per il mantenimento.
Nell’80 la Law Commission ritornava ad occuparsi dei profili finanziari
del divorzio dandosi carico specialmente dell’obiezione circa la sopravvivenza dell’obbligo del marito di mantenere la moglie dopo il divorzio.
Nel 1984 il Parlamento è intervenuto con una importante modifica
soprattutto a livello di principio, abolendo il criterio consistente nel porre
i coniugi nella situazione in cui si sarebbero trovati se il matrimonio non
si fosse rotto, e sostituendolo con quello che attribuisce rilievo alla presenza di figli minorenni [25(1)] e/o che incentiva soluzioni in grado di favori_______________
(100) La giustizia è amministrata dalle Matrimonial Registrars, corti che emettono verdetti soggetti a reclamo presso i giudici, da cui deriva la formazione della giurisprudenza.
104
ANDREA FUSARO
re la reciproca indipendenza dei coniugi [25(2)]. Vengono inoltre elencate
le circostanze di cui tener conto: patrimoni e capacità reddituali rispettive,
futuri bisogni, livello di vita matrimoniale; età dei coniugi e durata del
matrimonio; problemi fisici o psichici; gli apporti rispettivi al ménage inclusi quelli domestici (101); la condotta; i benefici persi (ad es. pensioni).
Circa i figli [25(3)] si deve aver riguardo alle loro necessità finanziarie; ai
redditi dei genitori, ad eventuali problemi fisici o psichici dei minori,
all’educazione programmata. Una nuova section 25(A) illustra inoltre come l’obiettivo della «clean break» e dell’autonomia possa essere perseguito
attraverso provvedimenti di breve durata, od anche negando il mantenimento ove in contrasto con l’interesse dei figli (102).
Le modifiche del 1984 non rappresentano peraltro un’innovazione assoluta: da notare come, nonostante l’accantonamento della logica del ripristino dello statuto quo ante, compare tuttavia ancora il riferimento al
tenore di vita coniugale. In realtà le corti inglesi tendono a considerare la
condotta delle parti; soprattutto presumono la sopravvivenza al divorzio
di un’obbligazione di mantenimento.
In pratica si segue la priorità dell’interesse dei figli e si riconosce il necessario al coniuge che li riceve in affidamento, solitamente la madre; tutto
questo specie laddove sia in gioco la casa coniugale. Se questa attenzione
per i figli si traduca in un vantaggio per le madri dipenderà dalla fedeltà
della stima dei bisogni dei figli, spesso sottovalutati. Del resto, indagini sociologiche documentano che quantomeno fino al 1984 la situazione economica del coniuge affidatario dei figli fosse precaria. La centralità assegnata all’interesse dei figli dall’intervento del 1984 è stata peraltro già ridimensionata nel caso Suter del 1987, in cui la Court of Appeal ha escluso
la priorità dell’interesse dei figli su quello dei genitori (103).
_______________
(101) Per una interessante applicazione del criterio che attribuisce rilievo al lavoro casalingo v. White v. White [2000] 3 W.L.R. 1571 (House of Lords, 26 ottobre 2000)( in testo si
trova in http://www.parliament.the-stationery-office.uk ), su cui A. COLOMBI CIACCHI, Valutazione economica del lavoro casalingo e assegno di divorzio: la svolta parallela della giurisprudenza
inglese e tedesca, in Familia, 2001, p. 731 ss.
(102) Per ulteriori approfondimenti sul sistema inglese, si veda R. BAILEY-HARRIS - P.
CPLERIDGE, Family Assets. Costs and Avenues of Appeal, in L.Q.R., 1999, p. 551 ss.; S.M. CRETNEY, Right and Wrong in the Court of Appeal, ivi, 1996, p. 33 ss.; G. DAVIS - S.M. CRETNEY - J.
COLLINS, Simple Quarrels. Negotiating Money and Property Disputes on Divorce, Oxford, 1994;
D.M. BOOTH - N. WALL Q.C. - G.J. MAPLE - A.K. BIGGS, Rayden and Jackson on Divorce and
Family Matters, 16ª ed., London, 1991.
(103) Per queste notizie si fa riferimento ancora a M.A. GLENDON, op. cit., p. 200 ss.
105
In prospettiva comparatistica, il sistema inglese colpisce comunque per
la discrezionalità demandata al giudice del registro.
10.2. Francia.
In passato, quando il divorzio era basato sulla colpa, solo il coniuge
innocente poteva vedersi riconosciuto il diritto al mantenimento. Con la
legge n. 75-617 del 1975 erano peraltro stati stabiliti differenti sistemi di
provvedimenti finanziari per i diversi tipi di divorzio, anche se la materia
patrimoniale non era sostanzialmente riguardata, atteso che la spartizione
avveniva secondo le regole del regime matrimoniale e la disciplina divorzile rilevava solo una volta esaurita questa fase (104).
La legge di riforma n. 2004-439 del 26 maggio 2004, entrata in vigore il
1° gennaio 2005, non cambia sostanzialmente la struttura normativa
quanto agli effetti patrimoniali, anche se interviene su aspetti importi.
L’art. 270 Code Civil, come modificato, ribadisce il principio per cui il divorzio mette fine al dovere di mantenimento tra i coniugi. Circa le conseguenze economiche trova conferma il disposto, già del vecchio testo, secondo cui un coniuge possa essere tenuto a versare all’altro una prestazione, avente carattere forfettario, destinata a compensare, per quanto possibile, la disparità che la rottura del matrimonio può determinare nelle rispettive condizioni di vita. Si precisa peraltro, con una regola nuova ma dai
contenuti conformi alla tradizione, che il giudice può rifiutare di accordare una tale prestazione se il coniuge che chiede di beneficiarne è il responsabile esclusivo della rottura del matrimonio. La misura del «compensatory
payment» è determinata sulla base di criteri che il rinnovato art. 271 enumera in un ricco elenco. L’art. 1075 Cod. Proc. Civ. d’altra parte, impone
ai coniugi di fornire alle corti informazioni circa la loro situazione finanziaria affinché valutino gli accordi in tal senso.
Già la legge del 1975 aveva introdotto il divorzio consensuale, istituto
che la legge del 2004 conserva pressoché identico nelle conseguenze economiche. In caso di «divorzio per mutuo consenso», anche la prestazione
compensativa che ne consegue è di natura pattizzia potendone gli sposi
fissare entità e modalità; il giudice può però sempre rifiutare di omologare
_______________
(104) Cfr., a titolo esemplificativo, J. HAUSER - D. HUET-WEILLER, La dissolution de la
famille, in Traité de droit civil, La famille, dir. J. Ghestin, Paris, 1991; v. inoltre M.A.
GLENDON, op. cit., p. 208.
106
ANDREA FUSARO
un tale accordo ove contrario all’interesse dei figli e del coniuge (artt. 278 e
279 Code Civil) (105).
Nel divorzio consensuale, peraltro, i coniugi sono tenuti a sciogliere il
regime matrimoniale e a dividere il patrimonio: trattandosi di una fase assai delicata molti non scelgono questo tipo di divorzio per non incorrere
in un’accentuazione del conflitto, in ritardi, e nell’ingerenza del giudice.
Rinviare tuttavia la divisione ad una fase successiva al divorzio può essere
fonte di ulteriori liti.
In assenza di accordo (106) si seguirà la procedura ordinaria, sopra segnalata, che può portare alla condanna al risarcimento dei danni ed al
mantenimento; più frequenti i Compensatory Payement (prestation compensatoire).
Più snella appare infine la disciplina contenuta nell’art. 285 rinnovato
relativo all’assegnazione della casa familiare.
10.3. Germania.
La Germania conosce solo il divorzio e non invece una separazione
«del tavolo e del letto» (107). La legge di riforma del 20 febbraio 1986, ha
peraltro introdotta la regola (§ 1361 lett. b ) secondo cui, in caso di separazione di fatto, la casa familiare va assegnata ad uno dei coniugi in presenza
di un grave pregiudizio («schwere Haerte») (108).
Il divorzio può conseguire solo con sentenza giudiziale su istanza di
uno o di entrambi i coniugi; con il passaggio in giudicato della sentenza il
matrimonio è sciolto (§ 1564). Presupposti per lo sciglimento del matri_______________
(105) R. SAVATIER, Liquidation entre époux contractuellement séparés de biens du patrimoine
conjugal, in Rev. trim. dr. civil, 1981, p. 497 ss.
(106) M.A. GLENDON, op. cit., p. 219.
(107) In particolare, il diritto tedesco non conosce né l’omologazione di una separazione consensuale né la separazione giudiziale, istituto abrogato nel 1938 (fino a quella data esso esisteva come forma alternativa al divorzio per coloro che, per motivi il più delle
volte religiosi, non volevano lo scioglimento del vincolo matrimoniale).
(108) L’assenza di una disciplina della separazione non comporta, in effetti, che manchino regole per i coniugi che di fatto si separino: espresse norme sono infatti dettate con
riguardo al mantenimento (§ 1361), alla divisione dei beni domestici (1361, lett. a),
all’assegnazione della casa familiare (1361, lett. b ), all’affidamento dei figli. Relativamente
alla riforma del 1986, cfr. BERGERFUHRT, Zur geplanten Aenderung des Eherechts: Anwaltszwang - Prozesskostenhilfe - Zuwetsung der Ehewohnung, in FamRZ, 1985, p. 545 ss.; RICHTER, Die geplanten materiell-rechtlichen Aenderungen des Ersten Eherechtsreformgesetzes, in JR,
1985, p. 133 ss.
107
monio per divorzio è il suo essere in disfacimento ovvero quando non esiste più la comunione di vita dei coniugi e non può attendersi che essi la
ricostituiscano (§ 1565).
In base alla legge il diritto al mantenimento postmatrimoniale è fondato se un coniuge non può provvedere autonomamente al proprio sostentamento per circostanze particolari (assistenza di un figlio, età, malattia o infermità, ecc.). La misura del mantenimento si determina sulla base
delle condizioni di vita matrimoniale (§ 1578) (109). Tale diritto è escluso,
pur in presenza dei requisiti che ne legittimano la richiesta, se il coniuge
divorziato può mantenersi adeguatamente da solo con i propri redditi e
con il proprio patrimonio. Un coniuge può peraltro richiedere il mantenimento all’altro nella misura in cui e fino a che non possa da lui pretendersi per altri gravi motivi l’esercizio di un’attività produttiva e il rifiuto
del mantenimento sarebbe gravemente ingiusto in considerazione degli interessi di entrambi. Gravi motivi non possono essere tenuti in considerazione solo per aver condotto al disfacimento del matrimonio (§ 1576:
«Mantenimento per ragioni di equità»). D’altra parte, una pretesa al mantenimento è da respingere, ridurre o limitare temporalmente, nella misura
in cui la richiesta nei confronti dell’obbligato sarebbe gravemente iniqua
(cfr. § 1579 dove sono elencate le diverse ragioni di iniquità).
Se il coniuge tenuto al mantenimento non è in grado di assicurare
all’avente diritto la dovuta prestazione senza mettere in pericolo il proprio
mantenimento adeguato, è obbligato solo nella misura in cui la prestazione corrisponda ad equità (§ 1581). Nella misura in cui il coniuge obbligato
non possa adempiere rispondono i parenti del coniuge divorziato (§ 1584).
Il mantenimento si concretizza di norma mediante il pagamento di
una rendita in denaro, da versare mensilmente ed anticipatamente. Al posto della rendita l’avente dirito può pretendere una somma a titolo di tacitazione, se esiste una giusta causa e se l’obbligato non viene in tal modo
onerato in maniera iniqua (§ 1585).
_______________
(109) Cfr. E. KALTHOENER - H. BUTTNER - P. NIEPMANN, Die Rechtsprechung zur Hoehe
des Unterhalts, 7ª ed., München, 2000, p. 244 ss.; G. BRUDERMULLER, in Palandt, Buergerliches Gesetzbuch, 59ª ed., München, 2000, p. 1513; N.K.-H. JOHANNSEN - D. HENRICH, Eherecht: Scheidung, Trennung, Folgen Commentar, 3ª ed., München, 1998; F. LOHMANN, Neue
Rechtsprechung des Bundergerichtshofs zum Familienrecht: Unterhalt und Versorgungsausgleich,
8ª ed., Köln, 1997, p. 57 ss. Circa la rilevanza del lavoro casalingo anche ai fini della determinazione delle «ehelichen Lebensverhaeltnisse» di cui al § 1578, si veda A. COLOMBI
CIACCHI, Valutazione economica del lavoro casalingo e assegno di divorzio: la svolta parallela della giurisprudenza inglese e tedesca, cit., p. 740 ss. e dottrina ivi citata.
108
ANDREA FUSARO
Il diritto al mantenimento viene meno con le nuove nozze, con la costituzione di una convivenza registrata, o con la morte del titolare. Al contrario, la morte dell’obbligato non comporta sostanzialmente la fine della
pretesa al mantenimento, l’obbligo si trasferisce infatti agli eredi come obbligazione ereditaria, pur essendo l’importo limitato all’ammontare della
quota di legittima che spetterebbe all’avente diritto al mantenimento se il
matrimonio non fosse stato sciolto per divorzio (§ 1586 b ).
Quanto al c.d. «conguaglio delle previdenze assistenziali», di cui ai §§
1587 ss., il principio alla base della compensazione poggia nel fatto che
siano state costituite o mantenute per i coniugi divorziati o per uno di essi, nel periodo di matrimonio, aspettative o prospettive di ottenere previdenze assistenziali per anzianità o per incapacità al lavoro, pagate con il
reddito di uno o di entrambi i coniugi (110). Il conguaglio patrimoniale
implica l’accertamento dell’entità delle previdenze assistenziali o delle aspettative sulle stesse: il coniuge obbligato al conguaglio — indipendentemente dal regime giuridico patrimoniale della famiglia — è quello che ha le
aspettative o prospettive su una previdenza assistenziale di maggior valore
da sottoporre a conguaglio. Al coniuge avente diritto spetta quale conguaglio la metà della differenza di valore, da determinare secondo prefissati
criteri (111). Per accertare la differenza di valore occorre, tra l’altro, distinguere tra la previdenza assistenziale derivante da un rapporto di pubblico
impiego e quella assistenziale aziendale e cioè conseguente ad un rapporto
di lavoro privato. La procedura di compensazione si articola in tre fasi: determinazione dei soggetti del trattamento previdenziale, accertamento del
valore per il calcolo dei pagamenti compensativi e l’esecuzione del conguaglio.
Dal § 1587a Abs.2, che stabilisce le modalità per accertare le differenza
di valore, si ricavano i cinque diversi tipi previdenziali: il trattamento previdenziale dei funzionari pubblici; l’assicurazione previdenziale legale (nella quale deve essere incluso l’ente assicurativo previdenziale federale per gli
impiegati e gli istituti «regionali» di assicurazione per i lavoratori); il trattamento previdenziale d’anzianità aziendale; le altre assicurazioni previdenziali per anzianità o incapacità al lavoro o al reddito; ed infine le pen_______________
(110) Le norme sulla compensazione previdenziale si trovano essenzialmente nei §§
1587-1587p, nella BarwertVerordnung (BarwVO) ordinanza sul valore in contanti, e nella
legge sulla disciplina delle ingiustizie previdenziali (VAHRG).
(111) Le norme sulla compensazione previdenziale si trovano essenzialmente nei §§
1587-1587, nella BarwertVerordnung (BarwVO) ordinanza sul valore in contanti, e nella
legge sulla disciplina delle ingiustizie previdenziali (VAHRG).
109
sioni o aspettative pensionistiche in base a contratti assicurativi, che siano
stipulati per il trattamento pensionistico dell’assicurato (c.d. assicurazione
sulla vita a base pensionistica).
L’accertamento della differenza di valore per calcolare il pagamento del
conguaglio è differente a seconda dei tipi previdenziali: alcune pensioni o
aspettative pensionistiche sono infatti riferite, come reddito, al costo della
vita; altre invece sono nominali e rimangono sempre inalterate (c.d. aspettative statiche); vi sono inoltre anche forme miste (aspettative parzialmente
dinamiche). Per ottenere valori confrontabili, stante queste diversità, le aspettative non pienamente dinamiche devono essere convertite in aspettative pienamente dinamiche; a questo fine ci si serve di una fictio iuris :
l’aspettativa statica o parzialmente dinamica viene calcolata come contributo all’assicurazione previdenziale e si determina poi la pensione secondo
le regole dell’assicurazione previdenziale legale.
Anche per l’esecuzione del conguaglio previdenziale è necessario distinguere le diverse forme di previdenza. Se un coniuge ha acquisito delle
aspettative giuridiche rispetto ad una assicurazione previdenziale legale e
queste superano le aspettative, derivanti da assicurazioni previdenziali del
pubblico impiego o legali, dell’ltro coniuge, l’esecuzione del conguaglio si
produce con il c.d. splitting: il giudice della famiglia (sezione della pretura
per Familiensachen) traspone le aspettative, nella misura della metà della
differenza di valore, al coniuge legittimato al conguaglio.
In caso di previdenza del pubblico impiego, non si può invece avere
uno splitting, poiché tali aspettative non sono trasferibili. Il giudice della
famiglia costituisce pertanto delle aspettative su di una assicurazione previdenziale legale a favore del coniuge legittimato al conguaglio, nella misura della metà della differenza di valore delle reciproche aspettative giuridiche: è questo il c.d. quasi-splitting.
Per l’esecuzione delle altre forme previdenziali (112), vale in primo luogo il principio della «divisione reale», se la disciplina applicabile al diritto
dell’obbligato — per esempio gli statuti dell’erogatore della pensione — lo
prevede. La soluzione per il caso in cui non sia possibile una «divisione reale» dipende dalla natura di diritto privato o di diritto pubblico dell’erogatore della pensione. Se il diritto al conguaglio è verso un ente di diritto
pubblico deve essere applicata analogicamente la disciplina per l’esecuzione del conguaglio nell’ambito della previdenza dell’impiego pubblico (un
_______________
(112) Regolate nella VAHRG. In base al §1 Abs.2 VAHRG.
110
ANDREA FUSARO
quasi-splitting per analogia). Se l’ente erogatore è di diritto privato si applica la disciplina del conguaglio di diritto obbligatorio, a meno che non
sia stata scelta una diversa forma di conguaglio ex § 3 VAHRG.
Quanto al conguaglio previdenziale di diritto privato esso, come già
anticipato, trova applicazione solo se non si può realizzare un conguaglio
di diritto pubblico. Il coniuge, il cui trattamento previdenziale è superiore
deve attribuire all’altro coniuge a conguaglio una pensione in denaro nella
misura della metà dell’ammontare eccedente (113).
In ogni caso il conguaglio previdenziale può essere escluso se la pretesa
del legittimato sia nella sostanza fortemente iniqua; i coniugi possono, del
resto, concludere, in connessione con il divorzio, un accordo sul conguaglio di aspettative o di diritti su previdenze assistenziali per vecchiaia o ridotta capacità produttiva, sia pure nei limiti e con le modalità indicati nel
§ 1587.
È ancora lasciata ai coniugi piena libertà di regolare pattizziamente nel
corso del procedimento di divorzio anche l’assegnazione della casa coniugale (114); in mancanza — e non essendoci norme al riguardo nel BGB —
operano i §§ 3-6 della «Verordnung ueber die Behandlung der Ehe wonung
und des Hausrats » («HausratsVO ») del 1944 (115), il quali dispongono circa
l’assegnazione della casa per l’ipotesi di divorzio in considerazione del vincolo giuridico che lega i singoli coniugi all’immobile (116).
_______________
(113) Per l’accertamento del trattamento previdenziale da compensare vale il §1587a.
Poiché il conguaglio previdenziale di diritto privato è legato alla persona del coniuge, si
pone la questione di cosa accade se il coniuge muore. Il § 3a Abs.1 S.1 VAHRG prevede
per questo caso una proroga del conguaglio oltre la morte del coniuge. Il coniuge superstite può anche pretendere la pensione di conguaglio ex §1587g (fino alla misura della
stessa pensione di reversibilità), dopo la premorienza dell’altro coniuge, da parte dell’ente erogatore, dal quale ottenne una pensione di reversibilità con la finzione della prosecuzione del matrimonio fino alla morte dell’obbligato.
(114) Cfr. M.G. CUBEDDU, La casa familiare: profili di diritto comparato tra l’ordinamento
italiano e quello tedesco, cit., p. 249. V. altresì OLG Karlsruhe, 15 dicembre 1994, in FamRZ,
1995, p. 27; OLG Bamberg, 20 settembre 1989, ivi, 1990, p. 179.
(115) La HausratsVO — del 21 ottobre 1944 — costituisce la prima disciplina sulla ripartizione della casa familiare e dei beni domestici in conseguenza del divorzio. Sulle ragioni
di questa normativa, cfr., fra gli altri, SCHUBERT, Zur Reform der Gemeinschaftsteilung durch
die Hausratsverordnung Von 1944, in JZ, 1983, p. 939 ss.
(116) Per un commento alla specifica disciplina, si veda ancora M.G. CUBEDDU, La casa
familiare: profili di diritto comparato tra l’ordinamento italiano e quello tedesco, cit., p. 246 ss.
111
11. UNA CONVERGENZA GRADUALE?
Lo studio degli anni settanta di Rheinstein e Glendon, pubblicato quale volume dell’IECL, rileva negli anni una parziale convergenza di modelli,
nel senso che i sistemi separatisti avevano incrementato le tecniche volte
alla distribuzione dei beni, mentre quelli comunitaristi i modi per svincolare l’amministrazione. Pur registrando il divario tra gli ordinamenti inclini o ad enfatizzare la solidarietà o piuttosto l’autonomia, fu riscontrato
l’interagire dei due caratteri secondo diverse proporzioni in tutti gli ordinamenti.
Si è ricavata l’impressione che i sistemi separatisti fossero in cerca di
meccanismi di spartizione all’interno di un regime che aveva già realizzato
l’uguaglianza: l’individualismo anglo-americano è sembrato ricercare una
maggiore «distribution»; mentre è apparso che i sistemi comunitaristi cercassero di introdurre meccanismi equalizzatori all’interno di una regolamentazione che aveva già realizzato la spartizione. Invero l’amministrazione dei beni sarebbe stata affrontata in Francia ed in USA nella prospettiva di rafforzare la posizione della moglie rispetto al fondo comune, mentre in Inghilterra ed in Germania — stati separatisti — in quella di consentire
a ciascun coniuge la libera amministrazione dei beni (117).
I regimi matrimoniali in Inghilterra, Francia, Germania ed USA sarebbero venuti ad assomigliarsi in termini di parità tra coniugi e libera disponibilità dei propri diritti, ancorché non fosse stata migliorata la posizione
quotidiana del coniuge senza reddito.
Comparatisti di fama hanno messo in guardia dal fissare l’attenzione
sullo statuto proprietario durante il matrimonio, suggerendo di apprezzare
— in questa fase — piuttosto l’assetto del potere di amministrazione, volgendo poi lo sguardo verso la distribuzione in sede divorzile ed ereditaria. Invero nella stabilità della condizione coniugale non rileva tanto la titolarità
dei beni, quanto la possibilità di disporne, e soprattutto il godimento;
mentre allo scioglimento del matrimonio viene in gioco la loro apprensione.
Il suggerimento è prezioso e coltivandolo si constata una sorta di convergenza graduale tra le due aree: come i sistemi di comunione dei beni
contemplano crescenti margini di libera disponibilità dei cespiti, correlativamente quelli a separazione tendono verso una distribuzione finale, spe_______________
(117) M.A. GLENDON, op. cit., p. 117 osserva che dalla Spagna si è esteso all’America
Latina ed agli stati del Nord America,dall’Unione Sovietica ai paesi socialisti.
112
ANDREA FUSARO
cie in caso di divorzio. D’altra parte nei sistemi di common law il trust è
utilizzato quale strumento perequativo. In questo quadro non sembra azzardato affermare che la principale differenza tra i due modelli risiede nella più ampia discrezionalità usufruita dalle corti in common law, rispetto
a ciò che accade nel contesto di civil law. Taluni dissentono, obiettando
che lo scarto non poggia su tecnicismi, ma su principi, configurando una
divaricazione tale da postergare i parallelismi registrabili tra la comunione
dei beni ed il trust. La «joint tenancy» ed il «trust for sale» sono accostabili
alla comunione laddove accentrano amministrazione e potere di disposizione; inoltre la posizione del soggetto privo di «legal title» presenta punti
di contatto con quella del coniuge dell’acquirente in regime di comunione;
mentre l’aspettativa verso il controvalore dei beni in caso di loro alienazione assomiglia alle prerogative accordate dalla comunione differita. Riguardata rispetto ai terzi, la posizione del coniuge titolare di un «equitable
interest» in ordine ai cespiti oggetto di «legal title» da parte dell’altro, assomiglia a quella del coniuge dell’acquirente in regime di comunione.
Questa teoria merita considerazione. Essa sostiene che l’«equitable distribution» è imperniata sul riscontro di una prestazione resa da parte di
un coniuge a favore dell’altro, o di una sorta di società fondata sulla convivenza; mentre la distribuzione realizzata dal regime comunitario non lo
richiede, operando in modo slegato da ogni arricchimento comprovato o
presunto. Nella storia si rintraccerebbe la scaturigine di queste diverse inclinazioni: in contesti di common law la santità della famiglia attiene alla
protezione individuale dei suoi componenti, e dal matrimonio promanano effetti inferiori e cioè una minore modificazione delle rispettive sfere
rispetto a quanto si registra in ambienti di civil law, dove è centrale la solidarietà tra gli sposi.
Gli spunti avanzati da questa lettura si compendiano nella misurazione di un’enorme distanza tra la comunione dei beni e l’«equitable sharing», dal momento che quest’ultimo spalma gli acquisti separati solo previa verifica di una precisa manifestazione di volontà dei coniugi, od almeno di un affidamento, di una controprestazione, di una sorta di società;
ancora, l’«equitable distribution» è un effetto dello scioglimento del matrimonio, non della sua prosecuzione, cosicché fonte non è la solidarietà
tra gli sposi ed il vincolo coniugale, ma la sua dissoluzione.
Se ci poniamo nella prospettiva del novero di diritti e di beni riguardati troviamo che rispetto ai modi di essere e di incorporarsi della ricchezza
nell’«era dell’accesso» tanto la disciplina della comunione quanto le regole
divorzili sono poco acconce.
I regimi comunitari appaiono adatti a risparmiatori, a famiglie che
113
non spendono tutto ciò che guadagnano, e che collocano l’investimento
immobiliare in cima alla graduatoria delle aspirazioni, seguito da azioni,
poi arredi, automobili, quadri e gioielli. Ma il credito al consumo favorisce
la spesa; le polizze sanitarie hanno affievolito la propensione all’accantonamento di un peculio per fronteggiare l’eventualità di degenze ed interventi
medici; il leasing, che si propone quale alternativa all’acquisto diretto, si
estende a nuove fasce di mercato; l’utilizzo dei beni è sempre meno funzione della proprietà.
Né la disciplina della comunione né i criteri distributivi divorzili sono
in grado di catturare voci attive quali il conseguimento di titoli di studio
od abilitazioni professionali: le stesse corti americane, ancorché ben equipaggiate per amministrare l’«equitable distribution», non li annoverano
nell’ambito della ricchezza da inventariare allo scioglimento del matrimonio.
In questa direzione ci si imbatte nel ruolo cruciale giocato da altri fattori, peraltro in modo diseguale rispetto alle regole della comunione, da
un lato, e del divorzio, dall’altro; talora, poi, il riverbero è registrabile su
un solo versante. Intanto occorre considerare l’inevitabile comunione prodotta dalla confusione dei patrimoni dei coniugi, non diversa da quelle
che si realizza in occasione di ogni convivenza, o — come si dice — della
«condivisione di tetto e mensa»: riguardata sotto il profilo giuridico, la sua
latitudine è in buona misura funzione delle regole vigenti in tema di circolazione dei beni, di prova della proprietà e del possesso. Interagiscono, poi,
altre variabili, basti pensare alla pianificazione fiscale responsabile di intestazioni strategicamente indirizzate. Per contro la legislazione assistenziale
e previdenziale, che garantisce al coniuge più debole quanto dovrebbe essere altrimenti procurato dall’altro, si candida ad interferire rispetto alla sistemazione divorzile.
Dalla disciplina dell’amministrazione si ricavano ulteriori conferme
della denunciata inadeguatezza del regime comunitario al di fuori del
comparto immobiliare. In effetti, dei beni mobili e degli altri diritti ciascun coniuge può disporre senza il consenso dell’altro, né sussiste alcuna
seria prospettiva di recupero di quanto unilateralmente alienato in dispregio dell’opposizione manifestata in seno alla coppia.
Il Code Civil preclude al coniuge di ottenere la dichiarazione di invalidità od inefficacia dell’alienazione mobiliare osteggiata, fatta eccezione
per quella avente ad oggetto gli arredi («meubles meublants»); ed altrettanto sancisce il BGB.
La casa familiare e gli arredi sono protetti, sia in regime di comunione
sia in regime di separazione, nei confronti della disposizione unilaterale
114
ANDREA FUSARO
non autorizzata, da parte di regole esterne alla trama di entrambi. Riesce
così plausibile rispetto alla condizione di questi beni una preoccupazione
di indole pubblicistica, variabile di orientamenti — legislativi o giurisprudenziali — non circoscritti dalle linee portanti del regime patrimoniale della famiglia. È significativa, su questo sfondo, l’elaborazione di tecniche variamente rivolte a corredare il coniuge di robuste aspettative sulla casa familiare, scavalcando il profilo della titolarità.
I sistemi europei sono tendenzialmente omogenei. Alcuni esibiscono
regole peculiari per gli arredi ed i corredi domestici: in Germania ed in
Francia nell’ambito degli effetti del matrimonio regolati nel codice civile
(«Allgemeine Ehewirkungen»; «regime primaire»); in Inghilterra a mente
della legislazione speciale. Sono coinvolti sia la casa familiare sia gli arredi:
il § 1365 BGB vieta a ciascun coniuge di disporre del suo patrimonio senza il benestare dell’altro, e la giurisprudenza equipara alla spoliazione
complessiva quella dei cespiti più significativi, includendovi la casa familiare.
Queste regole, laddove dettate nell’ambito degli effetti generali del matrimonio, sono soggette ad un’applicazione maggiormente larga, e sopravvivono alla separazione. Si compendiano nel divieto di disposizione da
parte del singolo coniuge, per solito protetto attraverso la comminatoria di
nullità od inefficacia azionabile dell’altro, mentre l’acquisto del terzo in
buona fede non è sempre fatto salvo, quasi mai se a titolo gratuito. Altre
tecniche di tutela dell’aspettativa alla casa familiare è l’assegnazione giudiziale del suo godimento in sede di separazione. E tale utilizzo può convertirsi in titolarità in occasione dello scioglimento del matrimonio, come a
seguito della morte. La maggioranza dei sistemi assicurano al coniuge superstite il godimento della casa familiare, od addirittura la proprietà; alcuni semplicemente rinviano la divisione. Taluni riconoscono pretese limitatamente ad arredi e dotazioni mobiliari in genere, esentando la parte immobiliare; altri su entrambe le voci.
Quasi tutti i sistemi europei consentono al coniuge superstite di subentrare nel rapporto di locazione, ora a titolo esclusivo, ora in contitolarità. Lo scenario americano non è molto diverso: in alcuni tra gli Stati ove
vige la comunione è prescritta la disposizione congiunta degli immobili,
specie della casa familiare; ma anche quelli che adottano la separazione
contemplano limiti, discendenti dall’antico «homestead», congegnato nel
diciottesimo secolo per proteggere l’abitazione familiare sia verso i creditori, sia internamente alla coppia nei confronti della disposizione unilaterale;
oggi prescrizioni del genere figurano nelle legislazioni di alcuni Stati, persino in qualche codice, e le corti ne sottoscrivono il carattere precettivo.
115
Questa succinta analisi mostra come la distinzione tra comunione e
separazione dei beni stia gradualmente perdendo peso, come del resto voci
autorevoli predissero già circa venticinque anni addietro (118).
Le regole in vigore sono espressione delle credenze coltivate dai sistemi:
nel contesto patrimoniale in ordine alla posizione della famiglia ed alla
protezione dei suoi membri, ma pure al rilievo accordato ai singoli cespiti.
Il primo versante ha a che fare con il ruolo di supplenza del diritto di famiglia rispetto all’intervento statale, nel sovvenire a ciò che la mano pubblica non riesce a provvedere; ed interferiscono i legami con la morale,
quali promanano dalle matrici culturali e religiose. Il secondo si collega alla gerarchia delle priorità nell’ambito dei bisogni da soddisfare e dei beni
che incorporano le aspettative individuali: un tempo era apicale la collocazione degli immobili, specie l’abitazione e gli arredi; nell’era dell’accesso lo
scenario è mutato, ed il regime patrimoniale della famiglia dovrebbe adeguarsi.
Infine, il nesso di buona parte di questi fenomeni con la coabitazione,
prima ancora che con il vincolo coniugale, amplia la sfera di operatività
della disciplina elaborata per le sistemazioni patrimoniali e la compensazione degli arricchimenti in occasione dello scioglimento del matrimonio,
cosicché queste regole vengono applicate seguendo il medesimo atteggiamento e la stessa mentalità alle controversie insorgenti nell’ambito di famiglie di fatto.
_______________
(118) Sul futuro del regime patrimoniale nei diversi paesi, specie con riguardo al processo di armonizzazione in Europa, v., fra gli altri, con varie angolature, D. HENRICH, Sul
futuro del regime patrimoniale in Europa, in Familia, 2002, 4, p. 1055 ss.; C. MCGLYNN, The
Europeanisation of family law, in Child and Family Law Q., 2001, p. 35 ss.; E.M. HOHNERLEIN, Profili di un diritto europeo uniforme della famiglia e della filiazione, in European Legal
Forum, 2000/01, p. 252 ss.; W. PINTENS, Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung im
Familienrecht. Eine Rolle fuer die Europaeische Union?, in ZEuP, 1998, p. 670 ss.; K. DOELEWOELKI, The Road Towards a European Family Law, in EJCL, 1997, p. 1 ss. Sui «Principles of
European Family Law regarding divorce and Maintenance between former spouses » redatti dalla
Commission on European Family Law (cfr. il testo in Familia, I, 2005, p. 341 ss.), S. PATTI,
I principi di diritto europeo della famiglia sul divorzio e il mantenimento tra ex coniugi, ivi, I,
2005, p. 337 ss.
116
ANDREA FUSARO

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