Fase precontrattuale

LA FASE PRECONTRATTUALE
Studio Notarile Busani ‐ 2013 attività contrattuale avente a oggetto direttamente il
bene immobile
SHARE DEAL (affare inerente una partecipazione)
attività contrattuale avente a oggetto:
‐ direttamente una partecipazione societaria (l'intero
capitale sociale di una società target; il contratto è
chiamato SPA e cioè Share Purchase Agreement); e:
‐ indirettamente il bene immobile (di proprietà della
società
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Studio Notarile Busani ‐ 2013 ASSET DEAL (affare inerente un bene)
1337. Trattative e responsabilità precontrattuale
1. Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del
contratto, devono comportarsi secondo buona fede.
1338. Conoscenza delle cause d'invalidità.
1. La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa
di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a
risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa,
nella validità del contratto.
Cass., 8 ottobre 2008, n. 24795
«La regola posta dall'art. 1337 cod. civ. non si riferisce alla sola
ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative ma ha valore di
clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato
in modo preciso ed implica il dovere di trattare in modo leale,
astenendosi da comportamenti maliziosi o reticenti e fornendo alla
controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con
l'ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto».
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Studio Notarile Busani ‐ 2013 La responsabilità precontrattuale
danno emergente
Risarcimento = interesse "negativo"
lucro cessante
Cass., 30 luglio 2004, n. 14539
«In tema di responsabilità precontrattuale ex art. 1338 cod. civ.,
tendenzialmente è dovuto l'integrale risarcimento del danno sofferto dal
contraente ignaro, che può venire in rilievo sia sotto il profilo del danno
emergente (consistente nelle spese sopportate nel corso delle trattative),
sia sotto il profilo del lucro cessante (perdite sofferte dal contraente per la
mancata conclusione di altre trattative dalle quali è stato distolto); ma non
è consentito, per la natura dell'illecito e per la fase contrattuale in cui si
colloca, il risarcimento del pregiudizio del cosiddetto interesse positivo
all'adempimento del contratto e alla disponibilità dell'oggetto di esso, che
si sarebbe avuta se il contratto fosse stato validamente concluso ed
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eseguito».
Studio Notarile Busani ‐ 2013 1338. Conoscenza delle cause d'invalidità.
La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di
invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a
risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa,
nella validità del contratto.
Di regola, la risposta è negativa, in quanto sono illeciti i
patti volti a escludere o a limitare preventivamente la
responsabilità del debitore.
1229. Clausole di esonero da responsabilità
1. È nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la
responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave .
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Studio Notarile Busani ‐ 2013 E' ammissibile limitare o escludere la responsabilità
precontrattuale ?
A) Recesso ingiustificato da trattative affidanti (cioè giunte a uno
stadio tale da far ritenere definiti gli elementi essenziali del
contratto) (ad esempio, non è ingiustificato il recesso se le trattative
erano state condizionate all'esito positivo di una due diligence)
Cass., 29 marzo 2007, n. 7768
«perché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è
necessario che tra le parti siano in corso trattative; che le trattative
siano giunte ad uno stadio idoneo a far sorgere nella parte che
invoca l’altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla
conclusione del contratto; che la controparte, cui si addebita la
responsabilità, le interrompa senza un giustificato motivo; che,
infine, pur nell’ordinaria diligenza della parte che invoca la
responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo
ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto».
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Studio Notarile Busani ‐ 2013 Esempi di comportamenti scorretti
B) Instaurazione di trattative con la riserva di non concluderle mai
(per tenere impegnata la controparte, per carpire segreti, ecc.).
Nascondere notizie circa condizioni che impediscono la
contrattazione definitiva (esempio: l'acquirente sa già che non
otterrà mai un finanziamento che è imprescindibile ottenere per
pagare il prezzo)
C) Non rivelare informazioni che, se sapute dalla controparte,
l'avrebbero indotta a non contrattare o a contrattare diversamente
(ad esempio: tacere notizie sullo status urbanistico di un'area
oppure sull'esistenza di opere abusive in un edificio: cfr. Trib.
Monza, 8.2.2007) (ad esempio: tacere il fatto che un immobile era
già assoggettato a una procedura esecutiva: Trib. Monza 3.3.2006)
D) Trattare accampando di avere i poteri di firma, senza averli e poi
recedere dalla trattativa adducendo di non avere avuto la
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occorrente autorizzazione.
Studio Notarile Busani ‐ 2013 Altri esempi di comportamenti scorretti
Studio Notarile Busani ‐ 2013 Altri esempi di comportamenti scorretti
E) Violare il dovere di riservatezza sulla trattativa in corso
F) Rivelare segreti appresi nel corso della trattativa o
comunque notizie riservate (ad esempio: il prezzo negoziato,
poiché, in caso di interruzione della trattativa, ciò potrebbe
danneggiare il venditore)
G) Stornare gli altrui dipendenti ‐ sobillare gli altrui dipendenti
(ad esempio perchè pretendano miglioramenti contrattuali) –
intimorire gli altrui dipendenti (ad esempio, perché lascino
l'azienda in cui lavorano)
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Negli affari di maggiore entità è prassi concordare una
regolamentazione delle trattative, perché:
‐ si cerca di avere la minore incertezza possibile nei comportamenti
da tenere, specie se si tratta di un negoziato lungo e complesso;
‐ si cerca di definire i comportamenti abusivi (e le sanzioni che ne
possono derivare).
 Lettera di intenti (Letter of
intent – "Loi") (Memoran‐
dum of understanding –
"Mou")
 Term sheet (Signing/Closing
Agenda)
 Due diligence Agreement
 Data room Agreement
 Exclusivity Agreement
 Non disclosure Agreement
 Put / Call Options
 Right of First Refusal
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Studio Notarile Busani ‐ 2013 La regolamentazione delle trattative
Il contenuto tipico della lettera di intenti è: dare atto di voler iniziare o di
aver iniziato una trattativa per il raggiungimento di un dato obiettivo,
definendone almeno:
‐ Purpose (descrizione dell'immobile e destinazione d'uso);
‐ Price (e modalità di pagamento);
‐ Timing (preliminare, rogito, consegna)
‐ Conditions precedent ("cps") (es.: due diligence positiva);
‐ Representations and Warranties ("r&w") (es.: garanzie, impianti);
‐ Indemnification (es.: penali).
La Loi può contenere anche una regolamentazione delle trattative (dove,
quando, partecipanti, documentazione occorrente), può contenere una
agenda, può prevedere una due diligence, può prevedere la disciplina di
una data room, può regolamentare il rapporto con il personale della
target, eccetera).
Il Mou tecnicamente è una puntuazione / verbalizzazione
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Studio Notarile Busani ‐ 2013 Lettera di intenti / Mou
Attenzione al fatto che la Loi contenga "intenti" e non un contratto.
Quindi consigliabile sempre l'utilizzo di espressioni come "subject to
contract", "subject to approval", "this document is not binding"
Trib. Roma, 19 luglio 1986 (caso Iri‐Sme)
«l’intesa scritta, raggiunta dal presidente dell’Iri con il legale
rappresentante di una società, mediante la quale, dopo le reciproche
dichiarazioni di disponibilità alla cessione e al rilievo, a determinate
condizioni, delle azioni Sme possedute dall’Iri, il primo si impegna a
sottoporre, con proprio parere favorevole, all’approvazione del consiglio di
amministrazione l’operazione e “a richiedere, tempestivamente, all’
autorità di governo, l’autorizzazione di legge” non costituisce né contratto
di vendita, preliminare o definitivo, né proposta contrattuale ma semplice
esternazione della volontà di trattare e puntualizzazione dei termini delle
trattative, priva di carattere vincolante».
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Studio Notarile Busani ‐ 2013 Il possibile contenuto contrattuale della Loi
Due diligence si intende "diligenza dovuta", dall'acquirente (verso sé
stesso !!) o meglio dai suoi consulenti (sotto innumerevoli profili:
societario, legale, patrimoniale, finanziario, contabile, fiscale,
lavoristico, ambientale, amministrativo).
Limited d.d. / Full d.d. / Pre‐post acquisition d.d.
Se si tratta di un asset deal:
 storia
 ipoteche e pregiudizievoli
 identificazione e catasto
 contratti in corso (ad es.: locazioni)
 urbanistica
 certificazione energetica
 fiscalità / agevolazioni
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Studio Notarile Busani ‐ 2013 Due Diligence Agreement
A) Esito positivo: significa che i controlli programmati hanno
rilevato la conformità tra quanto era stato promesso e quanto è
stato verificato
B) Difformità non significativa: si tratta dell'accertamento di
problematiche di minor importanza, che di solito comportano o
una riduzione del prezzo o l'obbligo del venditore di sanare le
difformità riscontrate
C) Difformità significativa: si tratta dell'accertamento di
problematiche rilevanti, le quali legittimano l'acquirente al
recesso per giusta causa dalle trattative (Cass. 5.8.2004, n.
15040).
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Studio Notarile Busani ‐ 2013 Esiti della Due Diligence
Studio Notarile Busani ‐ 2013 Data Room Agreement
 Data room analogica
 Data room digitale
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Elenco documenti a disposizione
Regolamentazione dell'accesso (orari, locali, persone)
Disciplina della visione del documenti
Disciplina della copia dei documenti
Exclusivity Agreement (Standstill / Non Disclosure Agreement)
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Non divulgazione dell'esistenza di trattative
Non divulgazione di notizie
Non divulgazione di segreti
Non utilizzo di quanto appreso durante d.d.
Tenere le informazioni al sicuro
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Tecnicamente, è la lettera con cui un soggetto (di solito la Holding)
"conforta" la controparte (di solito una Banca) circa la verità e
l'esistenza di una data situazione (ad esempio, che una data società
fa parte del gruppo controllato dalla Holding).
Tipi di patronage:
• "fa parte del mio gruppo";
• "terrò sotto controllo il comportamento della società controllata
e dei suoi amministratori";
• "prometto che gli amministratori terranno un certo
comportamento";
• "prometto di informare circa il futuro accadimento di determinati
fatti";
• "prometto che adempierò le obbligazioni della società
controllata, se essa non sarà adempiente.
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Studio Notarile Busani ‐ 2013 La lettera di patronage (Comfort letter)