Sentenza n. 752 del 2 febbraio 2011

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6842 del 2006, proposto da Chirico Giuseppe, rappresentato
e difeso dall’avv. Anselmo Torchia, con domicilio eletto presso Anselmo Torchia in Roma, via
Sannio 65;
contro
Comune di Falerna, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Provenzano, Fernando Scrivano,
con domicilio eletto presso Gianluca Savino in Roma, via Pietro Bembo, 100;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE II n. 00523/2006, resa tra le
parti, concernente DINIEGO CONDONO EDILIZIO ED ORDINE DI DEMOLIZIONE
FABBRICATO.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per
le parti gli avvocati Giulivi su delega di Torchia e Morcavallo su delega di Provenzano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il presente gravame la parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza del Tar Calabria-n.
523/2006 del 17 maggio 2006, con cui è stato respinto il ricorso avverso il rigetto della domanda di
condono edilizio presentata il 5 febbraio 2004 e, con motivi aggiunti, il conseguente ordine del 19
luglio 2005 di demolizione delle opere abusive, in quanto a differenza di quanto riportato nella
domanda le stesse erano state realizzate nei termini indicati nella istanza del condono, e comunque
sarebbero state realizzate dopo il 31 marzo 2003.
Il ricorso è affidato ad un’unica rubrica di gravame relativa al difetto dei presupposti dei fatti sui
quali è stata pronunciata la decisione impugnata.
Si è costituito in giudizio il Comune di Falerna che, con la propria memoria, ha contestato le
argomentazioni del ricorrente.
Con ordinanza n. n. 56 23/2006 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione cautelare della
decisione.
Il ricorrente, a supporto del gravame, ha depositato una perizia tecnica giurata.
Con “brevi note”, la difesa del Comune ha contestato le conclusioni della predetta C.T.P. ed
insistito per il rigetto.
Chiamata all’udienza pubblica di discussione la causa, uditi i difensori delle parti, è stata ritenuta in
decisione.
DIRITTO
L’appello è infondato.
L’impugnata sentenza del Tar di Catanzaro, sezione seconda, ha rigettato il ricorso avverso il
diniego di condono edilizio sull’assorbente rilievo per cui, contrariamente a quanto sostenuto con il
secondo motivo del ricorso introduttivo, l’edificio sarebbe stato ultimato dopo il 31 marzo 2003
come sarebbe emerso dall’ingrandimento della fotografia aerea del sito dell’Istituto Geografico
Militare di Firenze, dal quale emerge che la particella di terreno su cui sorge il fabbricato in
questione non risultava edificata al 6 maggio 2003, data del volo aereo.
Con l’unica rubrica di gravame il ricorrente contesta l’utilizzabilità del rilievo aereo come
strumento di prova in un processo civile, penale amministrativo, in quanto lo stesso sarebbe stato
eseguito da una ditta specializzata senza che fosse stato esperito il collaudo, cioè la verifica a
campione su almeno il 10% dei fogli della correttezza tecnica della procedura.
L’aerofotogrammetria assumerebbe un mero rilievo indiziario, e sarebbe comunque inidonea, da
sola, a costituire una prova se non corroborata da altri documenti (come relazioni dell’ufficio
tecnico comunale o da verbali di sopralluogo comprovanti l’effettiva consistenza dei luoghi: così
Tar Napoli n. 1942/2005; Tar Palermo n. 840/2006).
Inoltre, sotto altro profilo, il ricorrente lamenta che, dall’esame dell’ortofoto non si potrebbe
pervenire con assoluta certezza ad affermare la mancata realizzazione di fabbricato allargato al volo
aereo anche perché nell’ortofoto si noterebbe un’ombra che sarebbe fortemente indicativa della
presenza di una struttura di dimensione contenute. I primi accertamenti della polizia municipale in
data 3 gennaio 2004 rivelerebbero l’esistenza di un fabbricato ultimato e quindi le condizioni
previste dalla legge per poter usufruire del condono.
L’assunto va complessivamente respinto.
In primo luogo deve rilevarsi, sul piano processuale che, in assenza di una querela di falso è del
tutto irrilevante la lamentata mancanza del collaudo finale ai fini della valenza probatoria
dell’aerofotogrammetria. Il Capitolato Speciale d’appalto non ha infatti rilievo normativo, ma
costituisce una disciplina di carattere negoziale il cui valore è limitato alle parti contraenti. In
quanto “res inter alios acta”, la disciplina contrattuale non può essere invocata da terzi, come il
ricorrente, per contestare la qualità dell’esecuzione dell’obbligazione, che invece è stata
pacificamente accettata dal committente Istituto Geografico Militare.
Di qui l’esattezza sul punto della sentenza in quanto l’ortofoto costituisce un elemento, proveniente
da un terzo, assolutamente inequivocabile della non-edificazione dell’area alla data del volo.
Del resto nemmeno la CTP depositata dal ricorrente arriva ad affermare la sussistenza di un edificio
ultimato.
Ma qui il punto in realtà è un altro: colui che ha commesso l’abuso non può trasferire il suddetto
onere in capo all’Amministrazione.
L’onere della prova dell’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere il condono grava
infatti sul richiedente la sanatoria; ciò perché mentre l’amministrazione comunale non è
normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata
dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da
cui si desuma che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta come ad es.
fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all’esecuzione dei lavori e/o all’acquisto dei materiali
ecc. (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8298; Consiglio Stato, sez. IV, 13 gennaio
2010, n. 45).
In difetto di tali allegazioni, ed essendo quindi mancata la prova, da parte del soggetto che
richiedeva il condono, dell’avvenuta ultimazione dei lavori al 31 marzo 2003, del tutto
legittimamente si è ritenuto, sulla base del rilievo fotogrammetrico, che la particella del ricorrente
non era costruita mentre al contrario le “… particelle contermini… si presentano immediatamente
individuabili gli elementi costitutivi del costruito (..tetti,cortili, ecc. “).
In definitiva l’appello è comunque infondato e va respinto.
Al rigetto dell’atto di appello consegue, la conferma della sentenza di primo grado, seppure con
motivazione parzialmente integrata.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in € 3.000,00 in favore dell’appellato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando:
___ 1. respinge l’appello come in epigrafe proposto e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo
grado nei sensi di cui in motivazione;
___ 2. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Falerna
sono liquidate in € 3.000,00 in favore dell’appellato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2011 con l’intervento dei
magistrati:
Sergio De Felice, Presidente FF
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore