Rivista trimestrale di diritto Penale dell`Economia - numero 1-2-2009

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ANNO XXII - N. 1-2 GENNAIO-GIUGNO 2009
E 80,00
64
Tariffa R.O.C.: Poste Italiane S.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n° 46) art. 1, comma 1, DCB Milano
RIVISTA TRIMESTRALE DI DIRITTO PENALE DELL’ECONOMIA
00100490
9!BM CF>:QXRSUW!
5!;E ; F:O SXOR!
ISBN 978-88-13-29346-8
1-2
2009
ISSN 1121-1725
RIVISTA TRIMESTRALE DI
DIRITTO PENALE DELL’ECONOMIA
diretta da
GIUSEPPE ZUCCALÀ
A. ALESSANDRI, P. BERNASCONI Lugano, C. BERTEL Innsbruck,
G. CASAROLI, I. CARACCIOLI, P. CONTE Bordeaux, M. DELMAS-MARTY Parigi, A. FIORELLA,
G.M. FLICK, G. FLORA, F. HÖPFEL, A. LANZI, P. MANGANO, C.E. PALIERO, A. PAGLIARO,
P. PATRONO, S. PROSDOCIMI, G. SCHIAVANO, K. TIEDEMANN Friburgo I. Br.
INDICE SOMMARIO - FASCICOLO 1/2 - 2009
DOTTRINA
Articoli:
Renato Bricchetti, Bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice e operazioni infragruppo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1
Riccardo Borsari, Il delitto di usura «bancaria» come figura
«grave» esclusa da benefici indulgenziali. Profili critici . . . . .
33
Giuseppe Losappio, Essere e apparire banca. L’art. 133 del
TULB. Esegesi e opzione punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
53
Chiara Mancuso, Recenti tendenze di riforma del reato di conspiracy: ai confini della responsabilità penale nel diritto inglese
79
Nicola Pisani, Posizioni di garanzia e colpa di organizzazione
nel diritto penale del lavoro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
123
Vito Plantamura, Tipo d’autore o bene giuridico per l’interpretazione, e la riforma, del delitto di riciclaggio? . . . . . . . . . . .
161
Luca Ramponi, «Transfer pricing» e categorie penalistiche. La selettività dell’illecito penale tributario tra disvalore d’azione e
disvalore d’evento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
193
Valeria Torre, Riflessioni sul diritto britannico in tema di responsabilità penale degli enti: il corporate killing . . . . . . . . .
253
Commenti a sentenza:
Antonio Materia, La tutela penale dell’ambiente ed elettromagnetismo: tempi biblici per la vicenda di radio vaticana? . . . .
287
Anna Vanni, Brevi note sull’accertamento giurisprudenziale del
dolo di omessa comunicazione delle variazioni patrimoniali
(artt. 30, 31 l.n. 646/1982) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
339
ATTUALITÀ
Giovanni Flora - Elmar Selbach, Profili giuridici della sicurezza degli impianti industriali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
353
VI
INDICE SOMMARIO - FASCICOLO 1/2 - 2009
Silvio Riondato, L’incidenza sul diritto penale degli atti dell’Unione europea in materia di cooperazione giudiziaria . . . .
364
I reati economici nella relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2009 del Presidente presso la Corte Suprema di Cassazione, dott. Vincenzo Carbone . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
372
I reati economici nella Relazione per l’inaugurazione dell’anno
giudiziario 2009 del Presidente F.F. della Corte d’Appello di
Cagliari, dott. Vincenzo Olivieri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
379
giudiziario 2009 del Presidente della Corte d’Appello di Milano, dott. Giuseppe Grechi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
382
giudiziario 2009 del Presidente della Corte d’Appello di Palermo, dott. Armando D’Agati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
384
I reati economici nella Relazione per l’ inaugurazione dell’anno
giudiziario 2009 del Presidente della Corte d’Appello di Torino, dott. Mario Francesco Novità . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
392
giudiziario 2009 del Presidente della Corte d’Appello di Venezia, dott.ssa Manuela Romei Pasetti . . . . . . . . . . . . . . . .
396
LEGISLAZIONE
– Leggi e decreti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
399
– Disegni e proposte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
405
GIURISPRUDENZA
– Corte costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
413
– Corte di cassazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
417
RICORDO DI MAESTRI
Presentazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
441
Giuseppe Bettiol nel ricordo di un allievo, di G. Zuccalà . . . . . .
443
Il contributo di Francesco Carnelutti alla scienza penalistica, di A.
Pagliaro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
449
INDICE
PER
MATERIA
Diritto penale dell’economia (problematiche generali)
Comunità europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Computer crimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Diritto penale dell’ambiente . . . . . . . . . . . . . .
Diritto penale bancario . . . . . . . . . . . . . . . . .
Diritto penale fallimentare . . . . . . . . . . . . . . .
Diritto penale industriale . . . . . . . . . . . . . . . .
Diritto penale del lavoro . . . . . . . . . . . . . . . .
Diritto penale tributario . . . . . . . . . . . . . . . .
Diritto penale dell’urbanistica . . . . . . . . . . . . .
Produzione, commercio e consumo . . . . . . . . . . .
Reati contro il patrimonio . . . . . . . . . . . . . . .
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VII
IX
IX
IX
X
XI
XI
XI
XIII
XIII
XIV
XIV
Diritto penale dell’economia (problematiche generali)
Articoli:
Mancuso C., Recenti tendenze di riforma del reato di conspiracy: ai confini
della responsabilità penale nel diritto inglese . . . . . . . . . . . . . . . .
Torre V., Riflessioni sul diritto britannico in tema di responsabilità penale
degli enti: il corporate killing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
79
253
Vanni A., Brevi note sull’accertamento giurisprudenziale del dolo di omessa
comunicazione delle variazioni patrimoniali (artt. 30, 31 l. n. 646/1982)
339
Attualità:
Flora G. - Selbach E., Profili giuridici della sicurezza degli impianti industriali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I reati economici nella relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario
2009 del Presidente presso la Corte Suprema di Cassazione, dott. Vincenzo Carbone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I reati economici nella Relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario
2009 del Presidente F.F. della Corte d’Appello di Cagliari, dott. Vincenzo Olivieri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2009 del Presidente della Corte d’Appello di Milano, dott. Giuseppe
Grechi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
353
372
379
382
VIII
INDICE PER MATERIA
2009 del Presidente della Corte d’Appello di Palermo, dott. Armando
D’Agati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I reati economici nella Relazione per l’ inaugurazione dell’anno giudiziario
2009 del Presidente della Corte d’Appello di Torino, dott. Mario Francesco Novità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2009 del Presidente della Corte d’Appello di Venezia, dott.ssa Manuela
Romei Pasetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
384
392
396
Legislazione:
Leggi e decreti
L. 27.2.2009, n. 14 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 dicembre 2008, n. 207, recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni finanziarie urgenti) . . . . . . . . . . . . .
L. 30.6.2009, n. 85 (Adesione della Repubblica italiana al Trattato concluso
il 27 maggio 2005 tra il Regno del Belgio, la Repubblica federale di
Germania, il Regno di Spagna, la Repubblica francese, il Granducato di
Lussemburgo, il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica d’Austria, relativo all’approfondimento della cooperazione transfrontaliera, in particolare allo scopo di contrastare il terrorismo, la criminalità transfrontaliera e la migrazione illegale (Trattato di Prum). Istituzione della banca
dati nazionale del DNA e del laboratorio centrale per la banca dati nazionale del DNA. Delega al Governo per l’istituzione dei ruoli tecnici
del Corpo di polizia penitenziaria. Modifiche al codice di procedura
penale in materia di accertamenti tecnici idonei ad incidere sulla libertà
personale) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
401
403
Disegni e proposte
Senato, disegno di legge n. 1496 (Norme in materia di misure patrimoniali di
sicurezza e prevenzione contro la criminalità organizzata, certificazione
antimafia, nonché delega al Governo per la custodia, la gestione e la destinazione dei beni confiscati alle organizzazioni criminali e per la disciplina degli effetti fiscali del sequestro) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2306 (Disposizioni concernenti
l’accesso alla professione di costruttore edile) . . . . . . . . . . . . . . . .
406
407
Giurisprudenza:
Corte di cassazione
— Reati contro l’ordine pubblico - persona condannata per associazione di
tipo mafioso - omessa comunicazione di variazione patrimoniale derivante da atto pubblico - reato ex art. 31 l. n. 646/1982 - sussistenza (Cass.,
sez. V, 18.4.2008, n. 36595), con commento di A. Vanni . . . . . . . . . . .
339
INDICE PER MATERIA
IX
Comunità europea
Attualità:
Riondato S., L’incidenza sul diritto penale degli atti dell’Unione europea in
materia di cooperazione giudiziaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
364
Legislazione:
Leggi e decreti
D. lgs. 14.5.2009, n. 64 (Disciplina sanzionatoria per la violazione delle disposizioni del Regolamento (ce) n. 423/2007, concernente misure restrittive
nei confronti dell’Iran (09G0076)) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
403
Computer crimes
Legislazione:
Disegni e proposte
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2195 (Disposizioni per assicurare
la tutela della legalità nella rete internet e delega al Governo per l’istituzione di un apposito comitato presso l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
405
Diritto penale dell’ambiente
Materia A., La tutela penale dell’ambiente ed elettromagnetismo: tempi biblici per la vicenda di radio vaticana? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
287
Legislazione:
Leggi e decreti
L. 6.2.2009, n. 6 (Istituzione di una Commissione parlamentare di inchiesta
sulle attività illecite connesse al ciclo dei rifiuti) . . . . . . . . . . . . . . .
399
Disegni e proposte
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2420 (Introduzione del titolo VIbis del libro II del codice penale e dell’articolo 25-quinquies.1 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in materia di delitti contro l’ambiente)
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2533 (Modifiche al codice penale,
al codice di procedura penale e al decreto legislativo 8 giugno 2001, n.
231, nonché altre disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente) . . .
408
409
X
INDICE PER MATERIA
Giurisprudenza:
Corte di cassazione
— Ambiente - reati contro l’ambiente - inquinamento idrico - scarico sul
suolo - divieto - eccezioni - autorizzazione preventiva - necessità (Cass.,
sez. III, 25.2.2009, G.P. e B.P.) con nota di A.L. Vergine . . . . . . . . . .
— Ambiente - reati contro l’ambiente - inquinamento idrico - scarico di acque reflue industriali senza autorizzazione - acque reflue industriali - nozione (Cass., sez. III, 5.2.2009, n. 12865, S. B.) con nota di A.L. Vergine . .
— Ambiente - reati contro l’ambiente - inquinamento idrico - scarico senza
autorizzazione - titolare dell’insediamento - gestore dell’impianto - responsabilità - sussistenza - direttore dello stabilimento - mancanza di delega - trasferimento della responsabilità - esclusione (Cass., sez. III,
29.1.2009, n. 9497, M.) con nota di A.L. Vergine . . . . . . . . . . . . . . .
— Ambiente - reati contro l’ambiente - inquinamento idrico - scarico di acque reflue industriali - superamento dei valori limite di cui alla tab. 3 dell’all. 5 - sostanze diverse da quelle di cui alla tab. 5 - reato - integrazione
Ambiente - reati contro l’ambiente - inquinamento idrico - scarico di acque reflue industriali - superamento dei limiti tabellari - abrogazione
della precedente normativa - nuova normativa - continuità - sussistenza
(Cass., sez. III, 12.6.2008, n. 37279, V.S.) con nota di A.L. Vergine . . . .
— Reati contro l’incolumità pubblica - contravvenzioni - getto pericoloso di
cose - creazione, emissione e propagazione di onde elettromagnetiche applicabilità - legittima interpretazione estensiva e non vietata estensione analogica - ragioni
Reati contro l’incolumità pubblica - contravvenzioni - getto pericoloso
di cose - emissioni provenienti da attività autorizzate o disciplinate dalla
legge - contenimento delle emissioni nei limiti previsti dalla legge o dall’autorizzazione - reato - configurabilità - esclusione
di cose - emissione di gas, vapori o fumo - rapporti con la condotta di
getto o versamento - ipotesi distinte di reato - esclusione - ragioni
di cose - inquinamento elettromagnetico - emissione d’onde elettromagnetiche - mero superamento dei limiti d’esposizione o dei valori d’attenzione - insufficienza - prova della concreta idoneità delle emissioni a
ledere o molestare persone - necessità (Cass., sez. III, 13.5.2008, n.
36845) con commento di A. Materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Diritto penale bancario
Articoli:
Borsari R., Il delitto di usura «bancaria» come figura «grave» esclusa da benefici indulgenziali. Profili critici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Losappio G., Essere e apparire banca. L’art. 133 del TULB. Esegesi e opzione punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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INDICE PER MATERIA
XI
Diritto penale fallimentare
Articoli:
Bricchetti R., Bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice e operazioni infragruppo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1
Diritto penale industriale
Giurisprudenza:
Corte di cassazione
— Reati in materia di marchi, brevetti e diritti di autore - diritti di autore sulle opere dell’ingegno (proprietà intellettuale) - reato previsto dall’art.
171-ter, comma 2, lett. a), l. n. 633/1941 - natura - reato a consumazione
anticipata - ragioni (Cass., sez. III, 19.11.2008, n. 2907, Z.) . . . . . . . . .
— Reati in materia di marchi, brevetti e diritti di autore - diritti di autore sulle opere dell’ingegno (proprietà intellettuale) - supporti abusivamente duplicati o riprodotti - mancanza del contrassegno S.I.A.E. - valenza indiziaria della illecita duplicazione o riproduzione (Cass., sez. III, 19.11.2008,
n. 129, K.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
— Reati in materia di marchi, brevetti e diritti di autore - brevetti (proprietà
industriale) - reato ex art. 127, comma 1, d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 reato di cui all’art. 473 c.p. - criteri distintivi - fattispecie (Cass., sez. V,
15.7.2008, n. 37553, P.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Diritto penale del lavoro
Articoli:
Pisani N., Posizioni di garanzia e colpa di organizzazione nel diritto penale
del lavoro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
123
Attualità:
Flora g. - Selbach E., Profili giuridici della sicurezza degli impianti industriali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
353
Giurisprudenza:
Corte di cassazione
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - contratto d’appalto - committente - esonero da responsabilità - condizioni (Cass., sez.
IV, 17.9.2008, n. 38824) con nota di M. Zalin . . . . . . . . . . . . . . . . .
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - coordinatore
per l’esecuzione dei lavori - autonoma posizione di garanzia - sussistenza
(Cass., sez. IV, 9.7.2008, n. 38002) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - distacco di per-
427
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XII
—
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INDICE PER MATERIA
sonale dipendente presso altra impresa - destinatari degli obblighi - datore di lavoro distaccato e beneficiario della prestazione - sussistenza (Cass.,
sez. IV, 24.6.2008, n. 37079) con nota di M. Zalin . . . . . . . . . . . . . .
Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - datore di lavoro
- sicurezza dei macchinari utilizzati dai dipendenti - obbligo d’accertamento - sussistenza - affidamento sulla presenza del marchio «ce» o sulla
notorietà del costruttore - esclusione (Cass., sez. IV, 12.6.2008, n. 37060) .
Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - macchinari a cilindri - costruttore - obbligo di predisporre un dispositivo d’arresto - contenuto (Cass., sez. IV, 12.6.2008, n. 37058) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - subappalto esonero del subcommittente - condizioni (Cass., sez. IV, 5.6.2008, n.
27965)
Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - coordinatore
per l’esecuzione dei lavori - obblighi (Cass., sez. IV, 4.6.2008, n. 27442) .
- designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione esonero della responsabilità - esclusione (Cass., sez. IV, 20.5.2008, n.
27420) con nota di M. Zalin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - responsabile
del servizio di prevenzione e protezione - responsabilità - limiti (Cass.,
sez. IV, 23.4.2008, n. 25288) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - committente
dei lavori - esonero dalla responsabilità - condizioni e limiti (Cass., sez.
IV, 14.3.2008, n. 23090) con nota di M. Zalin . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - coordinatore
per la progettazione - coordinatore per l’esecuzione dei lavori - compiti rapporti con gli altri titolari di posizioni di garanzia (Cass., sez. IV,
4.3.2008, n. 18472) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- società controllata - delega implicita di funzioni - dimensioni dell’impresa - dimensione della controllante - rilevanza - esclusione (Cass., sez. IV,
29.2.2008, n. 16465) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- posizione di garanzia - estensione (Cass., sez. IV, 28.2.2008, n. 15241) . .
Lavoro - prevenzione infortuni - violazione delle norme - infortunio - responsabilità del datore di lavoro - consenso del lavoratore a prestare l’attività in situazione di pericolo - irrilevanza (Cass., sez. IV, 29.1.2008, n.
12348) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lavoro - prevenzione infortuni - normativa antinfortunistica - destinatari
- datore di lavoro - delega implicita di funzioni - validità - esclusione
(Cass., sez. IV, 29.1.2008, n. 8604) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - impresa gestita
da società di capitali - componenti del consiglio d’amministrazione - riferibilità delle disposizioni concernenti il datore di lavoro (Cass., sez. IV,
11.12.2007, n. 6280) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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INDICE PER MATERIA
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - datori di lavoro
- inosservanza delle prescrizioni - valore assorbente rispetto al comportamento del lavoratore (Cass., sez. IV, 25.10.2007, n. 3448) . . . . . . . . .
XIII
435
Diritto penale tributario
Articoli:
Ramponi L., «Transfer pricing» e categorie penalistiche. La selettività dell’illecito penale tributario tra disvalore d’azione e disvalore d’evento . . . .
193
Giurisprudenza:
Corte costituzionale
— Tributi - reati tributari - confisca per equivalente - legge n. 244 del 2007 applicabilità della misura ai reati antecedenti - violazione degli obblighi
internazionali derivanti dalla CEDU - questione di legittimità costituzionale - erroneità del presupposto interpretativo - manifesta infondatezza
(Corte cost. 11.3.2009, n. 97) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
413
Corte di cassazione
— Tributi - reati tributari - omessa presentazione della dichiarazione dei
redditi - accertamento - presunzione legale ex art. 32, comma 1 n. 2 d.P.R.
n. 600/1973 - utilizzabilità - esclusione (Cass., sez. III, 26.11.2008, n.
5490, C.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
— Tributi - reati tributari - dichiarazione infedele - omessa indicazione di
plusvalenza da cessione di bene immobile - modalità di calcolo (Cass., sez.
III, 26.11.2008, n. n. 3205 F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
— Tributi - reati tributari - dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti - fattura per operazioni
«soggettivamente» inesistenti - necessità - operazione sottostante «oggettivamente» diversa da quella indicata - reati configurabili (Cass., sez. III,
26.11.2008, n. 3203, C.) con nota di L. Pistorelli . . . . . . . . . . . . . . .
— Tributi - reati tributari - dichiarazione fraudolenta mediante uso di
fatture o altri documenti per operazioni inesistenti - momento consumativo - presentazione della dichiarazione - conseguenze (Cass., sez. III,
21.11.2008, n. 626, Z.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Diritto penale dell’urbanistica
Legislazione:
Disegni e proposte
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2306 (Disposizioni concernenti
l’accesso alla professione di costruttore edile) . . . . . . . . . . . . . . . .
407
XIV
INDICE PER MATERIA
Produzione, commercio e consumo
Legislazione:
Disegni e proposte
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2274 (Regolamentazione del mercato dei materiali gemmologici e norme per la tutela dei consumatori) . .
407
Reati contro il patrimonio
Articoli:
Borsari R., Il delitto di usura «bancaria» come figura «grave» esclusa da benefici indulgenziali. Profili critici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Plantamura V., Tipo d’autore o bene giuridico per l’interpretazione, e la riforma, del delitto di riciclaggio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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N A
ARTICOLI
Renato Bricchetti
cons. Corte di Cassazione
BANCAROTTA FRAUDOLENTA, BANCAROTTA SEMPLICE
E OPERAZIONI INFRAGRUPPO (*)
Sommario: 1. Considerazioni introduttive. - 2. Operazioni infragruppo e bancarotta fraudolenta per distrazione. - 3. Operazioni infragruppo e bancarotta fraudolenta per distruzione o dissipazione (o bancarotta semplice per operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti). - 4. Operazioni infragruppo, dolo della bancarotta fraudolenta
patrimoniale e bene giuridico tutelato (interesse patrimoniale dei creditori). Interesse
di gruppo e teoria dei cd. vantaggi compensativi. - 5. Operazioni infragruppo e reato
di infedeltà patrimoniale (la previsione esplicita della compensazione dei vantaggi). - 6.
Operazioni infragruppo e bancarotta da «reato societario». - 7. Operazioni infragruppo e bancarotta da «infedeltà patrimoniale». Il problema dell’esportabilità del vantaggio compensativo che ne esclude il carattere di ingiustizia. - 8. Considerazioni conclusive.
1. - 1.1. – La locuzione «operazioni infragruppo» viene, di regola, posta
in correlazione con il delitto di bancarotta quando, dichiarato il fallimento
di (o sottoposta ad altra procedura concorsuale) una società appartenente
ad un gruppo, si scopre che i suoi amministratori hanno realizzato (o, comunque, concorso a realizzare) atti di disposizione di beni o comunque trasferimenti di risorse (espressioni, per ora, volutamente generiche e che saranno più avanti specificate) a favore di altra entità del gruppo, offensivi
degli interessi patrimoniali dei creditori della società impoverita (sacrificata) dall’operazione, e, come tali, integranti fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale (assai più raramente di bancarotta semplice) ai sensi degli artt.
216, comma 1, n. 1 e 223, comma 1 (nonché 236, comma 2, n. 1 in relazione
al concordato preventivo; 237, quanto alla liquidazione coatta amministrativa; 95, comma 1, del d. lgs. 8 luglio 1999, n. 270 con riguardo all’amministrazione straordinaria).
Alla base di detta qualificazione vi è – come tra breve si ribadirà – l’affermazione secondo cui il gruppo ha natura meramente economica; sotto il
(*) Relazione tenuta nell’incontro di studio organizzato dal CSM, svoltosi in ROMA il 9
giugno 2008 sul tema «La tutela penale dell’impresa e dei mercati finanziari». Versione riveduta e aggiornata della relazione tenuta in analogo incontro del 23 gennaio 2007.
Gli articoli, citati nello scritto, privi di altra indicazione si riferiscono al R.d. 16.3.1942, n.
267 (cd. legge fallimentare).
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009
2
ARTICOLI
profilo giuridico, invece, esistono soltanto società diverse, ciascuna con la
propria autonomia patrimoniale, i propri creditori, i propri soci di minoranza, ecc. (1).
1.2. – Le anzidette disposizioni sulla bancarotta fraudolenta patrimoniale puniscono – come è noto – le condotte di diminuzione dell’attivo o di
gonfiamento del passivo (finalizzato ad arrecare pregiudizio ai creditori)
per il sol fatto che ad esse sia seguita la sentenza dichiarativa di fallimento
(2), che – come è risaputo – entra a far parte, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, della struttura del reato ma non come evento (sicché non è
richiesto che le condotte abbiano cagionato il fallimento).
Con le disposizioni suddette è possibile perseguire anche fatti risalenti
nel tempo; la bancarotta fraudolenta patrimoniale, inoltre, è comunemente
intesa come reato di pericolo (è sufficiente cioè che l’interesse all’integrità
della garanzia patrimoniale sia soltanto esposto a pericolo).
Il legislatore intende, dunque, colpire anche chi «tenta», pur se il suo
disegno non ha successo (perché i beni vengono poi rinvenuti e recuperati
dagli organi fallimentari).
1.3. – A questa classe di comportamenti era in tutto assimilabile, quanto
a caratteristiche essenziali – come si avrà modo di ribadire – la bancarotta
impropria «societaria» di cui all’art. 223, comma 2, n. 1.
Prima delle consistenti modificazioni introdotte dall’art. 4 del d. lgs.
11.4.2002, n. 61, detta ipotesi di bancarotta era, invero, integrata dalla realizzazione di uno dei fatti costituenti i reati societari indicati nella disposizione fallimentare purché ad essi fosse seguita la dichiarazione di fallimento
della società.
Sempre in epoca anteriore alla riforma – è opportuno ricordarlo – operazioni infragruppo causative del dissesto erano anche state ritenute integrare l’ipotesi di bancarotta impropria societaria rappresentata dalla causazione con dolo o per effetto di operazioni dolose del fallimento della società,
punita dall’art. 223, comma 2, n. 2.
( 1 ) Per gruppo si intende, in assenza di definizione legislativa (tenuto conto del nuovo testo dell’art. 2497 c.c., come modificato dall’art. 5, del d. lgs. 17.1.2003, n. 6), la cooperazione
di una pluralità di società – che mantengono la loro formale autonomia – per il conseguimento di un fine unitario, necessariamente caratterizzata da una direzione economica unitaria (attività di governo che può presentare diversi, più o meno intensi, aspetti concreti), esercitabile
anche da una persona fisica. Una struttura «molecolare», con tanti centri soggettivi patrimonialmente autonomi, ed un’impresa sostanzialmente unitaria, con il vantaggio della separazione dei rischi.
( 2 ) In argomento v. da ultimo, Cass., I, S.U., 28.2.2008, Niccoli, RV 239398.
RENATO BRICCHETTI
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Era questa, prima della riforma, l’unica ipotesi di bancarotta che richiedesse un evento materiale rappresentato dal dissesto; come si dirà più avanti, ad essa si è affiancata la bancarotta impropria «da reato societario» di cui
al numero 1 del comma 2 dell’art. 223.
Ora – come si accennava – il sistema si è aggrovigliato, a causa dell’introduzione, nell’art. 2634 c.c., del delitto di infedeltà patrimoniale, dei consistenti mutamenti subiti dal citato art. 223, comma 2, n. 1, e del richiamo,
in esso contenuto, alla commissione dei «fatti» di cui all’art. 2634 c.c.
1.4. – Dei problemi determinati da questi mutamenti ci si dovrà necessariamente occupare, non prima, però, di avere esaminato le più significative ipotesi di operazioni infragruppo integranti, nell’elaborazione sviluppatasi
in epoca anteriore alle cennate riforme, fatti di bancarotta, segnatamente di
bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione (3).
I presupposti della rilevanza penale di questi fatti vanno ricercati – come si è già accennato – nella soggettività dell’ente, nell’autonomia del suo
patrimonio e del suo organo gestorio, nel dovere dell’amministratore di
operare nell’esclusivo interesse della società amministrata e di non anteporre ad esso interessi conflittuali di cui siano portatori per conto di terzi e nella consapevolezza che nessuna convenienza di gruppo può frustrare le
aspettative dei creditori delle singole società.
Si tratta, in altre parole, di fatti che violano l’interesse della singola società, dei loro creditori, ecc. e che, di regola, presuppongono appunto un
conflitto di interessi.
1.5. – Sarà necessario capire, inoltre, prima di passare all’esame delle
nuove disposizioni, che rilievo avesse, ante riforma, l’eventuale realizzazione, attraverso gli anzidetti trasferimenti di risorse, del cd. interesse di gruppo (al cui perseguimento la «direzione unitaria» – esercitata, in proprio o
tramite holding intermedie, dalla capogruppo – è, per definizione, ispirata),
interesse che non riflette necessariamente quello delle singole entità aggregate, ma entra sovente in aperto contrasto con esso (da qui i «sacrifici» di
cui si diceva all’inizio).
( 3 ) In argomento, v. Sandrelli, Bancarotta fraudolenta per le società di un gruppo: condotte di distrazione ed operazioni dolose ex articolo 223 cpv. n. 2 legge fallimentare nelle operazioni intercompany, in Fall., 2000, 50; Busson, Operazioni infragruppo e bancarotta mediante
distrazione, in Dir. pen. proc., 2001, 762; Belli, Bancarotta fraudolenta ed operazioni infragruppo: prime riflessioni alla luce del d. lgs. n. 61 del 2002 e n. 6 del 2003, in AA.VV., La riforma dei reati societari. Atti del seminario di Macerata 21 marzo 2003, a cura di Piergallini,
Milano, 2004, 197.
4
ARTICOLI
2. - 2.1. – Prima che nel diritto delle società commerciali facessero la loro apparizione i nuovi testi dell’art. 2634 c.c. e del citato art. 223, comma 2,
n. 1 (introdotti, rispettivamente, dagli artt. 1 e 4 del d. lgs. 11.4.2002, n. 61),
i profili penali delle operazioni infragruppo interessavano essenzialmente –
come si è detto – la casistica giurisprudenziale della bancarotta fraudolenta
patrimoniale, segnatamente (ma non solo) per distrazione.
Può dirsi consolidata in giurisprudenza l’affermazione secondo cui integra condotta di distrazione il dare al patrimonio una destinazione diversa
rispetto ai fini che questo deve avere nell’impresa, quale elemento essenziale per la sua funzionalità e quale garanzia verso i terzi, in particolare i creditori (4).
2.2. – In materia di operazioni infragruppo, è ricorrente imbattersi
nell’affermazione secondo cui costituisce distrazione (di attivo) qualunque trasferimento di fondi o di attività e, in genere, qualunque atto di disposizione patrimoniale da una società ad un’altra effettuato senza adeguata contropartita (5), a maggior ragione quando la società depauperata
versi in stato di dissesto (6), risolvendosi in tal caso in un danno alla mas-
( 4 ) Cass., sez. V, 4.11.1993, Manco, in Cass. pen., 1995, 1635 (RV 195780): «Integra gli
estremi del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione ogni forma di ingiustificata e diversa destinazione volontariamente data al patrimonio rispetto ai fini che questo deve avere
nell’impresa, quale elemento necessario per la sua funzionalità e quale garanzia verso i terzi;
onde la cosciente e volontaria vendita di consistenti beni, per scopi estranei all’impresa, effettuata con incongrui criteri economici ..., costituisce distrazione intesa come operazione diretta a ledere l’interesse patrimoniale dei creditori». In senso conforme, Cass., sez. V, 7.3.1989,
Bruzzese, in Cass. pen., 1991, 146 (RV 182141); Cass., sez. V, 26.2.1986, Gesnelli, in Cass.
pen., 1987, 1827 (RV 173143); Cass., sez. V, 28.3.1985, Passari, in Giur. pen., 1986, II, 21 (RV
168927); Cass., sez. V, 18.11.1983, Bandini, in Fall., 1984, 1029 (RV 162387); Cass., sez. V,
10.2.1978, Altomare, in Giur. pen., 1979, II, 658 (RV 140253).
( 5 ) V. Cass., sez. V, 14.5.1993, p.m. in c. Raimondo, in Cass. pen., 1005, 1633 (RV 195824):
«Ricade nell’ambito del reato di bancarotta fraudolenta qualunque operazione dell’imprenditore che si concreti nella sottrazione dei beni dell’impresa alla garanzia dei creditori. Pertanto,
commette tale illecito penale l’imprenditore che acquisti beni a nome della sua impresa e – dopo l’acquisto – ne faccia divenire titolari altri soggetti, senza che resti assicurata all’impresa la
realizzazione di alcuna contropartita della cessione: quali possano essere in tali casi, le finalità
dell’imprenditore che così operi è questione irrilevante al cospetto della oggettività distrattiva
realizzata». (Nella specie la S.C. ha ritenuto che «l’eventuale intendimento, degli autori materiali di codeste distrazioni, di finanziare, in tal modo, le altre imprese ovvero di parteciparvi, societariamente, è affatto inabile a coonestare, sotto alcun rilevante profilo, una condotta, che, vista nell’ottica delle vicende afferenti all’impresa, che così risulti cedente di beni, è sicuramente
produttiva di sottrazione del patrimonio della stessa alla sua naturale destinazione)».
( 6 ) V. Cass., sez. V, 4.12.2007, Spedicati, RV 238237, secondo cui «non può in alcun modo escludersi la configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione nel caso di
trasferimento ingiustificato di beni da una società in stato di insolvenza ad altra società del
medesimo gruppo che si trovi in difficoltà economiche».
RENATO BRICCHETTI
5
sa dei creditori della società dissestata all’atto del fallimento della stessa (7).
L’affermazione presuppone – come si è detto (v. supra 1.1 e 1.4) – che il
fenomeno del gruppo di imprese sia di natura meramente economica e non
scalfisca il principio dell’autonoma personalità giuridica di ciascuna società
(8).
2.3. – All’interno del genus sopra delineato vengono, anzi tutto, in
considerazione i prestiti o finanziamenti gratuiti o non adeguatamente remunerati, situazione che si verifica nel caso di credito senza interessi o con
interessi notevolmente inferiori a quelli di mercato, senza congrue garanzie oppure quando il rimborso sia a priori escluso o decisamente improbabile (9).
È, comunque, di regola, sufficiente la previsione di un congruo tasso di
interesse e/o di una adeguata garanzia per ritenere economicamente equilibrata l’operazione (e, quindi, escluderne la rilevanza penale), che può essere ancor più favorevolmente valutata qualora determini ulteriori effetti positivi per la concedente.
Si fa in proposito l’esempio di un finanziamento, erogato dalla controllante ad una società del gruppo che si trovi in crisi reversibile, che produca
benefici per l’impresa finanziatrice proprio perché consente alla controllata
di uscire dalla crisi (10).
Un vantaggio, dunque, legato al probabile risanamento della finanziata.
( 7 ) V. Cass., sez. V, 13.3.1967, Tavazzani, in Giur. pen., 1968, II, 88 (RV 105250): «Qualunque trasferimento di capitali o di attività in genere da una società ad un’altra, effettuato
senza adeguata contropartita e quando quella che viene depauperata sia in istato di dissesto,
costituisce distrazione di attivo, configurabile come bancarotta fraudolenta, in quanto si risolve in un danno della massa dei creditori della società dissestata all’atto del fallimento della
stessa. E ciò a prescindere dalla data di costituzione delle società verso cui si e verificato l’afflusso dei capitali in parola e delle finalità per cui le medesime risultano essere state costituite,
e fatte salve in ogni caso le azioni civili esperibili per il recupero alla massa delle attività distratte ai suoi danni».
( 8 ) V. Cass., sez. V, 5.6.2003, Longo, in questa Rivista, 2004, 646; Cass., sez. V, 1.7.2002,
Arienti, in Cass. pen., 2003, 2789; Cass., sez. V, 26.1.2001, Cardinali, ivi, 2002, 1532; Cass.,
sez. V, 1.2.2000, Tonduti, ivi, 2001, 661; Cass., sez. V, 19.1.2000, p.m. in c. Messina, ivi, 2001,
1336; Cass., sez. V, 29.12.1999, Magliano, in Dir. e pratica delle società, 2000, 4, 87; Cass., sez.
V, 18.7.1999, Ceccherini, in Dir. e pratica delle società, 1999, 18, 93; Cass., sez. V, 9.3.1999,
Spinelli, in Cass. pen., 2000, 3445; Cass., sez. V, 18.3.1996, Cozzi, ivi, 1997, 2234; Cass., sez. V,
21.10.1985, Bedeschi, ivi, 1987, 824; Cass., sez. V, 4.5.1995, Degli Antoni, ivi, 1997, 218.
( 9 ) V. Cass., sez. V, 6.10.1999, Tassan Din, in questa Rivista, 2000, 476, specificamente
riferita ai finanziamenti a società collegate senza contropartite e/o garanzie e ad erogazioni
«fuori busta» a favore di dipendenti di società collegate.
( 10 ) Cocco, I confini tra condotte lecite, bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice nelle
relazioni economiche all’interno dei gruppi di società, in questa Rivista, 2003, 1031.
6
ARTICOLI
Si comprendono allora i termini della riconosciuta legittimità del «gratuito» intervento.
Si vogliono prevenire effetti oltremodo negativi, derivabili dall’eventuale tracollo della finanziata (propagazione ad altre entità di riflessi negativi;
perdita del valore della partecipazione; rischi di coinvolgimento nel dissesto, come nel caso in cui la finanziata sia l’unica acquirente dei prodotti della finanziatrice).
Ma i possibili esiti dell’operazione vanno valutati avuto riguardo all’epoca in cui è stata effettuata.
È a quel momento che la crisi della finanziata deve presentarsi, ad una
razionale valutazione ex ante, come reversibile; che la finanziatrice deve
trovarsi in condizioni di benessere e via dicendo.
Allora l’operazione non appartiene alla patologia dei trasferimenti fraudolenti.
2.4. – Viene, poi, in considerazione la ricezione di finanziamenti onerosi.
Può, invero, costituire bancarotta fraudolenta per distrazione il ricevere
finanziamenti con corrispettivo eccessivo (tasso di interesse e/o garanzie
prestate), comportanti quindi un danno al patrimonio.
2.5. – Anche il rilascio di garanzie (in particolare, fideiussioni) in favore
di società del gruppo, di per sé non illecita, può integrare la bancarotta
fraudolenta per distrazione quando costituisca uno strumento anomalo di
attività, mediante il quale l’imprenditore determini, senza alcun utile per il
proprio patrimonio, un effettivo depauperamento di questo ai danni dei
creditori (11).
In particolare il rilascio di garanzie in favore di società non suscettibili
di risanamento, ma irrimediabilmente decotte, finisce per costituire una regalia.
Ma il rilascio di garanzie «gratuite» a favore di altra società del gruppo
potrebbe, tuttavia, rispondere anche ad un interesse della garante, come affermato dalla giurisprudenza civile (12). Ad esempio, le garanzie prestate
( 11 ) Cfr. Cass., sez. V, 26.6.1990, Bordoni, in Cass. pen., 1991, I, 828; Cass., sez. V,
24.5.1984, Pompeo, in Giur. pen., 1985, II, 274. Ancora recentemente, peraltro, Cass., sez. V,
22.2.2007, Pollice, RV 236936, ha affermato che «integra l’ipotesi di causazione dolosa del
fallimento (art. 223, comma 2, n. 2) l’assunzione di obbligazioni gravanti sul patrimonio della
società e più specificamente il rilascio di garanzie (nella specie fideiussione bancaria) a favore
di altre società del gruppo di cui sia noto lo stato di difficoltà, per importi esorbitanti dalla capienza del patrimonio della società garante con ciò determinandone il fallimento».
( 12 ) Una sintesi, con adeguati richiami dottrinali, può vedersi in Napoleoni, Geometrie
RENATO BRICCHETTI
7
dalla controllante a favore della controllata possono trovare giustificazione
nell’interesse della prima a proteggere il valore della propria partecipazione; le garanzie concesse dalla controllata a favore della controllante potrebbero essere legittimate dalla funzione finanziaria svolta dalla capogruppo,
impegnata ad assicurare, alle migliori condizioni, nei rapporti con gli istituti bancari, la liquidità necessaria ai fini dell’operatività delle società del
gruppo.
2.6. – Costituiscono, inoltre, bancarotta fraudolenta patrimoniale:
– la vendita a prezzo di favore non giustificato da particolari condizioni del contratto (pagamento anticipato o viceversa dilazionato in misura
non usuale) o, addirittura, senza un effettivo corrispettivo;
– la concentrazione di società di cui una con un consistente patrimonio sociale, l’altra senza un patrimonio valutabile economicamente a causa
del dissesto, così diminuendo la garanzia dei creditori della prima a vantaggio di quelli della seconda (13);
– il prelevamento di una somma di denaro da una società per eseguire
l’aumento di capitale di un’altra (14).
3. - 3.1. – Si è parlato con riferimento ad operazioni infragruppo anche
di bancarotta fraudolenta per distruzione.
Il termine «distruzione» viene inteso come annullamento fisico del bene, rilevante non in sé ma in quanto comporta annullamento del valore economico.
La distruzione può essere realizzata anche mediante omissioni che violino l’obbligo di conservazione della garanzia patrimoniale.
La dottrina prevalente ritiene in questo caso che la bancarotta fraudolenta per distruzione configuri un reato di evento, come tale soggetta alla
disposizione di cui all’art. 40, comma 2, c.p. per il quale «non impedire ciò
che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo».
L’obbligo giuridico facente capo al debitore di impedire l’evento sareb-
parallele e bagliori corruschi del diritto penale dei gruppi (bancarotta infragruppo, infedeltà patrimoniale e «vantaggi compensativi», Cass. pen., 2005, 3810 s.
( 13 ) Cass., sez. V, 10.1.1996, Napoleone, in Cass. pen., 1997, 218, fattispecie relativa a
concentrazione di aziende, nella quale una società aveva conferito due navi-cisterna a fronte
di una contropartita consistente nel conferimento del capitale sociale nominale, privo di valore reale, a causa del dissesto dell’altra società.
( 14 ) Cass., sez. V, 14.5.1976, Hossmann, in Cass. pen., 1978, 209, secondo cui costituisce
bancarotta fraudolenta per distrazione il prelievo di una somma della cassa di una società per
eseguire l’aumento di capitale di un’altra società, anche se si tratti di società con attività interdipendenti e solo formalmente diverse.
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ARTICOLI
be un corollario del dovere che egli ha di comportarsi secondo correttezza
ex art. 1175 c.c.
In conformità al predetto obbligo giuridico, il debitore ha un dovere di
intervento sui beni della garanzia per prevenirne il deterioramento o la distruzione, attraverso azioni materiali (custodia, manutenzione, ecc.), oppure mediante azioni giuridiche (esercizio dei diritti, resistenza alle pretese infondate) (15).
In relazione ai beni immateriali la distruzione si può realizzare anche
mediante atti abdicativi come la rinuncia ad un diritto senza contropartita o
con contropartita inadeguata o la remissione di un debito.
Orbene, secondo autorevole dottrina, vi sarebbe distruzione anche in
caso di prestazione di servizi senza corrispettivo o con un corrispettivo inadeguato, come nel caso di trasferimenti di favore da una ad altra impresa
del gruppo.
La giurisprudenza riconduce, invece – come si è visto – i trasferimenti
infragruppo senza contropartita, nello schema della bancarotta fraudolenta
per distrazione.
Si noti, peraltro, che lo storno di fondi incidente sul patrimonio di società interamente possedute dalla società fallita, non è stato configurato,
con riguardo alla società fallita, come distrazione ma come distruzione, economica e giuridica, di elementi attivi (le partecipazioni e i crediti) del patrimonio della medesima (16).
3.2. – In materia di operazioni infragruppo si è parlato, poi, di bancarotta fraudolenta per dissipazione.
La dissipazione comprende tutte le condotte prive di qualsivoglia
elemento di razionalità valutabile nell’ottica delle esigenze dell’impresa (17).
Gli esborsi qualificabili come dissipazione si differenziano per la loro
irrazionalità dalle spese aziendali, intendendosi come tali i costi che possano ricondursi ad una strategia gestionale, sia pure a lunga scadenza, e, che
comunque, siano funzionali a favorire l’impresa (i quali potrebbero rientrare, in caso d’imprudenza manifesta, nella previsione di bancarotta semplice
( 15 ) V. Cass., sez. V, 10.12.1999, Riccò, in Dir. e pratica delle società, 2000, 9, 82, relativa
ad un caso in cui l’amministratore di una società aveva abbandonato l’attività di recupero di
un credito, di consistenza tale da poter, ove, incassato risolvere i problemi economici della
società, vantato nei confronti di altra società, amministrata da persona con la quale aveva interessi economici in comune.
( 16 ) V. Cass., sez. V, 27.4.1983, Carboni, in Giur. pen., 1984, III, 331.
( 17 ) Cfr. Cass., sez. V, 10.6.1998, Vichi, in Cass. pen., 2000, 3449.
RENATO BRICCHETTI
9
cui all’art. 217, comma 1, n. 2, che trova la sua causa nella vita economica
dell’impresa) (18).
È importante questa distinzione tra condotte di dissipazione e operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti.
La bancarotta semplice trova la propria causa nella vita economica
dell’impresa e, dunque, richiede, quanto meno in astratto, la presenza di
un elemento di razionalità da valutare nell’ottica delle esigenze dell’impresa medesima o, almeno, della possibilità che l’operazione possa raggiungere risultati positivi nonostante l’errore di valutazione dell’imprenditore.
In giurisprudenza si è affermato che l’ipotesi di bancarotta fraudolenta
per dissipazione si differenzia dalla fattispecie della consumazione di una
notevole parte del patrimonio dell’imprenditore per effetto di operazioni
manifestamente imprudenti sia sul piano soggettivo, in quanto esige la coscienza e la volontà dell’agente di diminuire detto patrimonio per scopi del
tutto estranei all’impresa, sia su quello oggettivo, in quanto l’operazione
fraudolenta è priva del pur minimo profilo di coerenza con le esigenze dell’impresa stessa (19).
In ogni caso, le operazioni manifestamente imprudenti sono quelle che
violano regole di condotta miranti a prevenire conseguenze pregiudizievoli
e che, di regola, comportano l’assunzione di un rischio eccessivo rispetto alla normale operatività dell’impresa.
L’esito negativo di tali operazioni è ragionevolmente prevedibile; l’imprenditore, però, spesso animato da intenti speculativi, non se ne avvede e
assume il rischio abnorme per un calcolo erroneo.
In dottrina (20) si fa l’esempio dell’assunzione di un finanziamento a
breve termine per effettuare l’investimento in immobilizzazioni tecniche o
in partecipazioni da cui si preveda il conseguimento di benefici soltanto in
( 18 ) Cass., sez. V, 25.9.1989, Bruzzese, cit.; Cass., sez. V, 23.11.1981, Alecce, in Giur.
pen., 1982, II, 332; Cass., sez. V, 26.6.1979, Perissinotto, in Riv. pen., 1979, 1067; Cass., sez.
III, 18.1.1954, Grassi, in Giur. pen., 1955, II, 386.
( 19 ) V. Cass., sez. V, 23.10.2002, Galluccio, RV 225398. V. altresì Cass., sez. V,
4.11.2004, Garattoni, RV 231394 secondo cui non ricorre l’ipotesi di bancarotta semplice di
cui all’art. 217, comma primo, n. 2, integrata da operazioni di manifesta imprudenza, ma
quella più grave della bancarotta fraudolenta, allorché si tratti di operazioni che comportino
un notevole impegno sul patrimonio sociale, essendo quasi del tutto inesistente la prospettiva
di un vantaggio per la società, mentre le operazioni realizzate con imprudenza costitutive della fattispecie incriminatrice della bancarotta semplice sono quelle il cui successo dipende in
tutto o in parte dall’alea o da scelte avventate e tali da rendere palese a prima vista che il rischio affrontato non è proporzionato alle possibilità di successo, ma, in ogni caso, si tratta
pur sempre di comportamenti realizzati nell’interesse dell’impresa.
( 20 ) Cocco, op. cit., 1053.
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tempi medi o lunghi (precisandosi che operazioni siffatte possono realizzarsi anche fuori dalla crisi di impresa, di cui sovente sono causa).
Le operazioni infragruppo possono, dunque – come è agevole intuire –
integrare detta fattispecie con la quale è sanzionato non l’impoverimento
voluto della singola società, ma l’assunzione di un rischio esorbitante (21).
Ciò che occorre rilevare, tuttavia, è che il legislatore limita la rilevanza
penale alle operazioni la cui rischiosità sia manifesta.
L’operazione deve avere, dunque, questa caratteristica oggettiva, rilevabile a prima vista anche dal profano e da collocarsi al tempo della condotta.
La fattispecie di bancarotta semplice in esame è, inoltre, caratterizzata
dalla necessità dell’evento naturalistico rappresentato dalla consumazione
di una notevole parte del patrimonio della società fallita.
Va ricordato, infine, anche se già lo si è fatto implicitamente, che il riferimento alla manifesta imprudenza delle operazioni conduce ad attribuire
rilievo alla colpa, soprattutto per delimitare oltremodo la linea di confine
con la bancarotta fraudolenta patrimoniale per dissipazione (22).
4. - 4.1. – È frequente, anche con riguardo alle operazioni infragruppo,
il riferimento all’elemento soggettivo della bancarotta fraudolenta patrimoniale.
Come autorevolmente affermato in dottrina (23), la chiave per l’individuazione dell’elemento psicologico si trova in una adeguata ricostruzione
dei fatti di bancarotta che devono essere voluti nella pienezza della loro incidenza economico – patrimoniale: non si possono «distrarre» dei beni senza la volontà di renderli indisponibili ai creditori, senza rappresentarsi l’offesa che a questi deriva.
Dette considerazioni trovano sostanziale conferma anche nella giurisprudenza più recente.
La fraudolenza, intesa come connotato interno alla distrazione, implica,
dal punto di vista soggettivo, che la condotta di colui che pone in essere
l’attività distrattiva sia assistita dalla consapevolezza che le operazioni che si
compiono sul patrimonio sociale siano idonee a cagionare un danno ai credi-
( 21 ) Cocco, op. cit., 1054, indica come ulteriori esempi il caso di imprese in cui l’interesse di gruppo porti a riunire le forze di tutti i suoi componenti, a prescindere dallo specifico
interesse della singola società, nell’aspettativa di un vantaggio indiretto anche per quest’ultima di vaga realizzazione o il caso di un contributo senza un adeguato programma al salvataggio di una società del gruppo le cui sorti non si ritengano irrimediabilmente compromesse.
( 22 ) V. Cass., sez. V, 23.11.1981, Alecce, cit.
( 23 ) Pedrazzi, in Pedrazzi-Sgubbi, Reati commessi dal fallito. Reati commessi da persone diverse dal fallito, in Commentario Scialoja-Branca, La legge fallimentare a cura di F. Galgano: artt. 216-227, Bologna-Roma 1995, 74.
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tori (24), siano capaci di porre concretamente in pericolo l’interesse protetto (25).
Numerose sentenze precisano che, per l’esistenza del dolo, è necessario
che l’imprenditore compia gli atti perseguendo un interesse proprio o di
terzi estranei all’impresa ed abbia coscienza e volontà di porre in essere atti
incompatibili con gli interessi della stessa, in quanto aventi l’effetto di ledere il patrimonio aziendale, diminuire le garanzie patrimoniali ed indebolire
la posizione dei creditori (26).
Il bene giuridico tutelato dal delitto di bancarotta è, dunque, rappresentato – come già si è avuto modo di dire (supra 1.1) – dagli interessi
patrimoniali dei creditori del fallito (cd. concezione patrimoniale della
bancarotta), segnatamente, per quanto attiene ai fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale, dall’interesse dei creditori alla conservazione della
garanzia sul patrimonio del debitore di cui all’art. 2740, comma 1,
c.c. (27).
Anche i fatti incriminati a titolo di bancarotta impropria presentano la
caratteristica di ledere o porre in pericolo gli interessi dei creditori della società o dell’imprenditore individuale fallito, in caso di fatto dell’institore.
4.2. – L’interesse patrimoniale dei creditori delimita, nelle ipotesi prese
in esame, l’ambito di possibile incidenza del cd. interesse di gruppo.
Nella dottrina più autorevole si è fatta strada presto l’idea dell’interesse
di gruppo come strumento per individuare quel «corrispettivo» delle operazioni infragruppo che le toglie dall’orbita della bancarotta fraudolenta
(facendo venire meno la sussistenza stessa del fatto tipico) e che fa gravare
sull’accusa, a fronte degli elementi di un disegno imprenditoriale fornito
( 24 ) In questo senso, Cass., sez. V, 13.2.2006, Caimmi, RV 234232; V. inoltre Cass., sez.
V, 30.1.2006, De Rosa, RV 233413: «è necessario che la condotta distrattiva, idonea a determinare uno squilibrio tra attività e passività – e cioè un pericolo per le ragioni creditorie – risulti assistita dalla consapevolezza di dare al patrimonio sociale, o ad alcune attività, una destinazione diversa rispetto alla finalità dell’impresa e di compiere atti che possano cagionare
danno ai creditori: occorre cioè che l’agente, pur non perseguendo direttamente tale danno,
sia quantomeno in condizione di prefigurarsi una situazione di pericolo». In senso conforme
Cass., sez. V, 10.6.1998, Vichi, cit.; Cass., sez. V, 29.4.1998, Marcimino, in Cass. pen., 1999,
2355; Cass., sez. III, 28.2.1992, Duval, in Riv. pen. ec., 1992, 589; Cass., sez. V, 23.10.1996,
Sessegolo, in Cass. pen., 1999, 650.
( 25 ) V. da ultimo Cass., sez. V, 21.9.2007, Spitoni, RV 238212.
( 26 ) V. Cass., sez. V, 6.10.1999, Tassan Din, cit.; Cass., sez. V, 17.5.1996, Gennari, in
Cass. pen., 1998, 648; Cass., sez. V, 12.5.1989, Carignano, in Cass. pen., 1991, 146; Cass., sez.
V, 20.3.1987, Zampolli, in Cass. pen., 1988, 1342.
( 27 ) V. Cass., sez. V, 20.3.1987, Zampolli, cit.; Cass., sez. V, 18.5.1982, Fabbri, in Giur.
pen., 1983, II, 571; Cass., sez. V, 13.3.1980, Ruisi, in Riv. pen., 1980, 888; Cass., sez. V,
13.3.1979, Scaldalai, in Riv. pen., 1979, 876.
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dalla difesa, l’onere di provare la natura meramente depauperatoria dell’operazione.
Interesse del gruppo che deve sostanzialmente «coincidere» con l’interesse dei creditori della società sacrificata, nel senso che deve trovare adeguata contropartita in utilità patrimonialmente tangibili assicurate dall’appartenenza al gruppo (venendo così a legittimarsi come «costo») oppure in
quanto risulti bilanciato da apposite compensazioni (28).
4.3. – Ciò nondimeno la giurisprudenza penale è sempre apparsa restia
ad accogliere le sollecitazioni dottrinali, benché il dogma della rilevanza
meramente economica del gruppo fosse stato posto in discussione dalla
giurisprudenza civile, in particolare dalle affermazioni adesive alla teoria
dei vantaggi compensativi (29). Teoria – beninteso – che non legittimava
condotte unilaterali di impoverimento di un’entità del gruppo, ma che riconosceva la necessità di verificare se l’episodio dannoso potesse trovare
«compensazione» in vantaggi derivanti dall’appartenenza al gruppo.
D’altra parte, la teoria anzidetta presentava connotati di indeterminatezza poco inclini ad essere coniugati con le norme incriminatrici della bancarotta.
Una sua lettura rigorosa avrebbe imposto la necessità, come compensazione per la società svantaggiata dall’operazione, di un «indennizzo» valutato ex post (una volta effettivamente prodottosi) come idoneo a determinare quantomeno un «pareggio» tra perdita e guadagno.
Un approccio «elastico» avrebbe consentito, invece, di considerare come
compensativi anche vantaggi non rigidamente «equivalenti» e non immediati, ma, con valutazione ex ante (in base agli elementi noti nel momento in
cui l’operazione infragruppo è decisa), prevedibilmente conseguibili in un
arco ragionevole di tempo (ancorché fattori non preventivabili ne impediscano poi la realizzazione) (30).
Forse anche queste incertezze non hanno invogliato la giurisprudenza
penale a farsi carico del problema, tra l’altro implicante un aggravio di im-
( 28 ) V. Pedrazzi, Dal diritto penale delle società al diritto penale dei gruppi: un difficile
percorso, in AA.VV., I gruppi di società, Atti del Convegno Internazionale di studi, Venezia
16-18.11.1995, a cura di Balzarini-Carcano-Mucciarelli, vol. III, Milano 1996, 1784 (riprodotto in Pedrazzi, Diritto penale, III, Scritti di diritto penale dell’economia. Problemi generali di diritto penale societario, Milano 2003, 815).
( 29 ) Sull’adesione della giurisprudenza civile alla cd. teoria dei vantaggi compensativi, v.
Napoleoni, op. cit., 3790 ss.
( 30 ) Una sintesi efficace della contrapposizione, nella dottrina commercialistica, tra concezione «rigida» e concezione «elastica» della teoria dei vantaggi compensativi può vedersi in
Napoleoni, op. cit., 3794.
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pegno, sotto il profilo dell’accertamento, attesa la necessità di dar vita ad
una indagine più ampia di quella circoscrivibile al singolo atto i cui effetti
depauperatori fossero stati immediatamente percepiti.
5. - 5.1. – Mentre l’interesse di gruppo stentava a farsi strada nell’area
dei delitti di bancarotta, l’ordinamento si è arricchito del nuovo delitto di
infedeltà patrimoniale, previsto dall’art. 2634 c.c., che al comma 3 ha teorizzato la circostanza che l’appartenenza ad un gruppo può comportare anche conseguenze positive.
Con la citata riforma – già si è avuto modo di dirlo – è arrivato anche il
nuovo art. 223, comma 2, n. 1, che ha posto, come tra breve si dirà, diversi
problemi.
5.2. – L’art. 2634 c.c. prevede il delitto di «infedeltà patrimoniale» consistente nel fatto degli amministratori, direttori generali e liquidatori che
«avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale».
Con questa disposizione il legislatore si è proposto lo scopo di ovviare
all’inefficienza delle disposizioni che attribuivano rilevanza penale a specifiche ipotesi di conflitto d’interessi (contenute nei vecchi artt. 2624 e 2631
c.c., oltre che nell’art. 2630, comma 2, n. 1, che puniva la «irregolare percezione di emolumenti») ed all’assenza di norme incriminatrici «comuni» in
grado di fronteggiare questa tipologia di aggressioni.
Seguendo la strada percorsa, nel campo dei rapporti tra intermediari finanziari e clientela, dall’art. 168 TUIF, si è circoscritta la reazione punitiva
agli atti d’infedeltà posti in essere in una situazione di conflitto d’interessi.
La fattispecie è stata strutturata come reato d’azione con evento di danno.
Sul versante soggettivo, la fattispecie è poi ulteriormente circoscritta
dalla previsione di un dolo specifico d’ingiusto profitto per l’agente o per
altri.
5.3. – Non è ingiusto – si legge nel terzo comma dell’art. 2634 c.c. – il
profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo (31).
( 31 ) In argomento v. Mucciarelli, Il ruolo dei vantaggi compensativi nell’economia del
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L’ambito dei vantaggi compensativi è individuato a mezzo delle nozioni
di collegamento e di gruppo, l’una – come si è puntualmente osservato (32)
– piuttosto indeterminata (concretandosi, a norma del terzo comma dell’art. 2359 c.c. nell’esercizio di una influenza «notevole» di una società su di
un’altra), l’altra addirittura inesistente.
Il legislatore della riforma civile non si è impegnato, invero, a fornire
una definizione del gruppo, ma si è limitato ad individuarne l’essenza nell’esercizio dell’«attività di direzione e di coordinamento» di cui si è detto,
formula non dissimile da quella sempre utilizzata di «direzione unitaria».
5.4. – In relazione a quest’ultima disposizione, è opportuno ricordare
una pronuncia della Suprema Corte (su di essa si tornerà anche più avanti)
che si occupa dell’ambito di applicazione del vantaggio compensativo che
esclude il carattere di ingiustizia del profitto (33).
Il ricorrente possedeva il 75% del capitale e amministrava «di fatto»
due società, poi dichiarate fallite; le gestiva entrambe, nonostante la presenza di un amministratore pleno jure, ma non svolgeva, però, per quel che risulta, alcuna specifica funzione imprenditoriale di indirizzo e di coordinamento.
In sostanza, il ricorrente si era limitato al mero esercizio dei poteri inerenti alla sua qualità di amministratore di fatto.
Era stato lui a porre in essere i plurimi atti di distrazione contestati e accertati, in particolare la fornitura di merci da parte di una delle due società
ai creditori dell’altra (datio in solutum), a compensazione dei debiti di quest’ultima, ed il prelevamento, tramite assegni tratti sulle società e girati a se
stesso, di denaro dalle banche.
La Suprema Corte non è, tuttavia, giunta ad interrogarsi sulla sussistenza o meno di un profitto ingiusto; ha ritenuto, invero, inapplicabile il comma 3 dell’art. 2634 c.c. perché, nella specie, non c’era nessun «gruppo».
Per giungere a tali affermazioni la Corte si è richiamata al complesso di
delitto di infedeltà patrimoniale degli amministratori, in Giur. comm., 2002, I, 631; Acquaroli, Alcune osservazioni sul reato di infedeltà patrimoniale alla luce del nuovo diritto societario,
in AA.VV., La riforma dei reati societari. Atti del seminario di Macerata 21 marzo 2003, a cura
di Piergallini, Milano, 2004, 165; Bersani, Operazioni infragruppo e vantaggi compensativi
nel diritto penale societario e fallimentare, in Fisco, 2004, I, 6630; Benussi, Vantaggi compensativi e infedeltà patrimoniale nei gruppi di società: limite scriminante o «esegetico»?, in
AA.VV., Studi in onore di Giorgio Marinucci, III, Milano, 2006; Perdonò, La teoria dei vantaggi compensativi alla conquista del territorio dei reati fallimentari, in questa Rivista, 2006,
373.
( 32 ) Napoleoni, op. cit., 3799.
( 33 ) V. Cass., sez. V, 18.11.2004, Giammarino, in Dir. pen. proc., 2005, 747.
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norme (artt. 2497-2497-sexies c.c.), dedicate alla «direzione e coordinamento di società» che, pur non offrendo una nozione di «gruppo», tuttavia
ne regolamenta – partendo dal fatto obiettivo dell’esercizio di attività di direzione e coordinamento di una o più società da parte di un diverso soggetto – l’attività.
Il momento caratterizzante il gruppo è – precisa la Corte – quello di direzione e di coordinamento, quale sviluppo di un unico disegno imprenditoriale.
Si può, pertanto, parlare di gruppo, soltanto quando una pluralità di società, o di imprese, risulti sottoposta alla guida unitaria che una di esse (può
trattarsi anche di una persona fisica) esercita sulle altre.
Il solo fatto, dunque, che una persona fisica si trovi in posizione di controllo astratto e formale rispetto ad una pluralità di società, non implica
l’automatica configurabilità di un «gruppo».
Occorre che detta persona – conclude la Suprema Corte – abbia concretamente esercitato «una vera e propria funzione imprenditoriale di indirizzo e coordinamento delle società controllate (cd. holding pura) eventualmente accompagnata anche da attività di natura ausiliaria e finanziaria (cd.
holding operativa) dotandosi, a tal fine, di una apposita organizzazione con
uffici e dipendenti a ciò destinati».
6. - 6.1. – Con l’art. 4 del d. lgs. n. 61 del 2002 è stata riformulata la disposizione incriminatrice della bancarotta «da reato societario» (34).
Ne rispondono ora gli amministratori, i direttori generali, i sindaci ed i
liquidatori di società dichiarate fallite che abbiano «cagionato, o concorso a
cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti
dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile.».
Oggi più che mai, la fattispecie di bancarotta in esame dà vita ad un reato «autonomo» rispetto ai reati societari richiamati; la nuova strutturazione
del delitto, segnatamente la previsione di un evento rappresentato dal dissesto, lo conferma.
( 34 ) In argomento v. Bricchetti, La riforma dei reati societari modifica la fisionomia della bancarotta societaria, in AA.VV., La riforma del falso in bilancio, in Dir. e pratica delle società, 2002, 34; Mangione, La bancarotta fraudolenta impropria; in AA.VV., I nuovi reati societari: diritto e processo, a cura di Giarda e Seminara, Padova, 2002, 609; Putinati, La nuova
bancarotta «societaria»: imputazione oggettiva e soggettiva, in Dir. e pratica delle società,
11/2002, 12; Angelini, Il reato di bancarotta fraudolenta impropria innovato nella nuova disciplina degli illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, in Cass. pen.,
2003, 349; Perini, Il «ragionamento del dissesto»: la nuova «bancarotta da reato societario» al
banco di prova della causalità, in questa Rivista, 2004, 721.
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Anche la volontà di tutelare i creditori sociali è incontrovertibile proprio perché il disvalore della nuova fattispecie si concentra sul risultato del
«fatto» (integrante il reato societario), cioè sul dissesto (e non, come in passato, sul «fatto» medesimo) (35) e il dissesto non si esaurisce nella lesione al
patrimonio sociale, che caratterizza le disposizioni penali societarie, ma si
estende alla lesione degli interessi patrimoniali dei creditori (36).
6.2. – La nuova disposizione ha dato vita a numerosi problemi interpretativi.
La trasformazione ha, anzi tutto, «intrecciato» la nuova disposizione incriminatrice con quella di cui al comma 2, n. 2, dell’art. 223 che punisce la
causazione del dissesto «con dolo o per effetto di operazioni dolose».
Non è dubbio, invero, che la nuova disposizione sia «speciale» (per specificazione di precedenti elementi generali) rispetto all’ipotesi suddetta
(speciale rispetto all’ipotesi di causazione «con dolo» perché individua tipiche condotte causative del dissesto; speciale rispetto alla causazione «per
effetto di operazioni dolose» perché, anche in tal caso, tipizza possibili operazioni dolose), l’unica, fino al momento della riforma, che nel sistema della
bancarotta imponeva, ai fini dell’integrazione del reato, la necessaria correlazione causale tra la condotta ed il «fallimento» (termine qui da intendersi
– secondo l’opinione dominante – nella sua accezione sostanziale di «dissesto» della società e non nel senso formale di «sentenza dichiarativa di fallimento») della società e che presenta una valenza omnicomprensiva, repressiva di ogni comportamento causativo del dissesto.
6.3. – Questa norma «speciale» resta, comunque, un mistero.
È evidente che la nuova disposizione incriminatrice non è stata sufficientemente meditata.
Il legislatore si riprometteva semplicemente di eliminare dal sistema la
possibilità che gli organi societari fossero chiamati a rispondere a titolo di
bancarotta di fatti integranti disposizioni penali societarie solo perché era
seguito, spesso anche a notevole distanza di tempo dal fatto, il fallimento
della società.
Sarebbe bastato, per raggiungere questo scopo, ritagliare un’area, cronologicamente delimitata, di rischio penale all’interno della quale collocare
( 35 ) Cadoppi, Riformulazione delle norme sui reati fallimentari che richiamano reati societari, in AA.VV., I nuovi reati societari, a cura di Lanzi e Cadoppi, Padova, 2007, 380.
( 36 ) Mucciarelli, La bancarotta societaria impropria, in AA.VV., Il nuovo diritto penale
delle società, a cura di Alessandri, Milano, 2002, 448.
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i fatti per affermarne la penale rilevanza, a titolo di bancarotta, in caso di
successiva dichiarazione di fallimento della società.
Si è optato, invece, per la soluzione estrema, imponendo la necessità di
un nesso causale con l’evento – dissesto.
Così facendo si è dato vita, però, ad una strana operazione di specializzazione che ha lasciato inalterato il trattamento sanzionatorio – e si è osservato giustamente che è raro e paradossale, nel diritto penale, che una fattispecie speciale unilateralmente sia punita esattamente con la stessa pena con
cui è punita la fattispecie generale (37) – e non si sono adeguatamente valutati i possibili «perversi» effetti dell’interferenza non soltanto con la fattispecie di cui al n. 2 dell’art. 223, ma anche con le ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale (impropria).
Era inevitabile, pertanto, che scattasse la ricerca del significato da attribuirsi alla sconclusionata operazione normativa, nella (sottaciuta) consapevolezza che, qualunque esso fosse, non sarebbe stato certamente rappresentativo della volontà del legislatore (vanificata, appunto, da un approccio
tecnico inadeguato).
Si è giunti, quindi, ad affermare ciò che il legislatore certamente non aveva pensato, cioè che la nuova fattispecie di bancarotta ha ridotto sensibilmente l’area di rilevanza delle fattispecie di cui all’art. 223, comma 2, n. 2.
Queste ultime fattispecie (causazione del dissesto con dolo o per effetto
di operazioni dolose), invero, non potrebbero più essere realizzate da qualsivoglia condotta, dovendo essere escluse dal novero delle condotte quelle
che, per via degli interventi specializzanti operati sui «fatti» di cui alle disposizioni penali societarie, oggi non integrano più detti «fatti» e, quanto
meno nella componente oggettiva, detti reati.
Ad esempio, una falsa comunicazione sociale, quand’anche avesse cagionato o concorso a cagionare il dissesto, non integrerebbe l’ipotesi di
bancarotta se non fossero attinte le richieste soglie di punibilità.
E la giurisprudenza sembra su questa linea: in un caso in cui la sentenza
di condanna impugnata aveva ritenuto sussistente il nesso di causalità tra il
falso in bilancio ed il dissesto, ha affermato che, a seguito della riformulazione degli artt. 2621 e 2622 c.c., ai fini dell’integrazione del reato di bancarotta societaria impropria di cui all’art. 223, comma 2, n. 1, si deve tenere
conto del superamento delle soglie di punibilità previste dalle nuove false
comunicazioni sociali (nel caso di specie, non essendo state superate le soglie anzidette, la sentenza è stata annullata senza rinvio) (38).
( 37 ) Cadoppi, op. cit., 379.
( 38 ) V. Cass., sez. V, 23.4.2003, Rocco, in Cass. pen., 2003, 3747.
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6.4. – E i problemi causati dalla nuova disposizione non sono finiti.
A proposito dei rapporti con le ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale, è agevole intuire che parte dei fatti integranti reati societari, richiamati nella nuova disposizione fallimentare, è tendenzialmente destinata ad
integrare ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale (forse, in taluni casi,
preferenziale), se la società è dichiarata fallita.
Dalla nuova disposizione, in particolare dall’evidente affinità tra la
maggior parte dei fatti di cui alle disposizioni societarie richiamate e i fatti
di bancarotta fraudolenta patrimoniale di cui all’art. 216, comma 1, n. 1,
scaturiscono, dunque, altri interrogativi.
Il legislatore, nel riscrivere la fattispecie incriminatrice della bancarotta
«da reato societario», ha selezionato le disposizioni societarie che meglio
reggessero l’assimilazione alla bancarotta fraudolenta patrimoniale, richiamando in particolare quelle dettate per tutelare direttamente gli interessi
patrimoniali dei creditori o, in ogni caso, per tutelare l’integrità del capitale
sociale e delle riserve, costituenti la garanzia patrimoniale dei creditori medesimi (dimentichiamo, per ora, le disposizioni incriminatrici delle false comunicazioni sociali, più affini alla bancarotta documentale che non a quella
patrimoniale).
L’art. 216, comma 1, n. 1, in virtù del rinvio contenuto nell’art. 223,
comma 1, punisce, come si è detto, a titolo di bancarotta fraudolenta patrimoniale gli atti di diminuzione, effettiva o fittizia, del patrimonio sociale
posti in essere dagli organi di amministrazione, direzione generale e controllo «interno» delle società.
Per l’integrazione del delitto è sufficiente il dolo generico consistente
nella consapevolezza di intaccare o, comunque, di porre in pericolo l’interesse dei creditori alla conservazione della garanzia patrimoniale.
Nello stesso senso, si è precisato che non è richiesto l’intento specifico
di arrecare un pregiudizio economico ai creditori, essendo sufficiente la
consapevolezza della mera possibilità di danno che possa derivarne alle ragioni dei creditori.
Il dolo può essere diretto, ma anche indiretto o eventuale quando il soggetto agisce anche a costo, «a rischio», di subire una perdita altamente probabile se non certa (39).
Si ricordi, inoltre, che, ad integrare la bancarotta fraudolenta patrimoniale, non è necessario che il fatto depauperatorio abbia determinato il dissesto (e neppure un concreto pericolo d’insolvenza).
( 39 ) V. Cass., sez. V, 20.12.1996, S., cit.; Cass., sez. V, 5.3.1996, F. in GD, 1996, 97; Cass.,
sez. V, 29.11.1990, B., cit.
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È agevole, dunque, intuire che la commissione dei fatti sopra indicati,
integranti i citati reati societari, è tendenzialmente destinata a realizzare fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale, se la società è dichiarata fallita.
Si pensi, ad esempio, alla «indebita restituzione di conferimenti» da parte dell’amministratore (art. 2626 c.c.).
La restituzione palese, fuori dei casi di legittima riduzione del capitale
sociale, dei conferimenti ai soci è un trasferimento di beni sociali senza adeguato corrispettivo, vale a dire, se la società è dichiarata fallita, un fatto di
bancarotta fraudolenta patrimoniale, segnatamente di «distrazione»; si afferma comunemente in giurisprudenza che si ha distrazione in caso di
estromissioni senza acquisizione del corrispettivo o, come anche si dice,
senza contropartita o senza contropartita «reperibile» (40).
La più verosimile restituzione «simulata», attuata ad esempio attraverso
l’adempimento di inesistenti obbligazioni pecuniarie nascenti da contratti
apparenti, il riconoscimento di passività inesistenti, con o senza correlata
compensazione, il pagamento di utili o di acconti su utili fittizi, potrà integrare a seconda dei casi la bancarotta fraudolenta patrimoniale sub specie di
distrazione ovvero di riconoscimento di passività inesistenti (41).
La liberazione dei soci dall’obbligo di eseguire i conferimenti integra rinuncia ad un credito e la rinuncia ad un credito senza contropartita, o con
contropartita inadeguata, realizza la bancarotta fraudolenta patrimoniale,
in particolare la distrazione.
Proseguendo negli esempi, che dire dell’amministratore che commetta
fatti di «illegale ripartizione degli utili e delle riserve» (art. 2627 c.c.), vale a
dire che riscuota (come socio) o paghi (ai soci) utili (o acconti) non realmente conseguiti o reali ma non distribuibili (con ciò violando un vincolo
legale di destinazione)?
La risposta è obbligata: se la società fallisce, l’uso di beni sociali per beneficiare terzi senza corrispettivo, per attribuire un vantaggio patrimoniale
senza contropartita integra, come sopra si è detto, bancarotta fraudolenta
per distrazione; distrarre un bene significa, invero, anche distoglierlo da
una destinazione giuridicamente vincolante, segnatamente renderlo inidoneo alla funzione di garanzia.
Anche in giurisprudenza – come già si è avuto modo di dire – è frequen-
( 40 ) Cfr. Cass., sez. V, 6.2.1998, Zannoni, in Cass. pen., 2001, 295; Cass., sez. V,
20.1.1998, Martini, ivi, 2001, 296; Cass., sez. V, 1.2.1988, Cartotto, ivi, 1989, 680.
( 41 ) Anche secondo la giurisprudenza, per non aversi distrazione, il «pagamento» deve
estinguere un debito «effettivo» della società: dà luogo a bancarotta fraudolenta per distrazione lo pseudo pagamento di un credito fittizio (Cass., sez. V, 7.6.1973, Defindati, in Giur.
comm., 1975, II, 189).
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te l’affermazione secondo cui integra distrazione ogni forma di diversa ed
ingiusta destinazione volontariamente data al patrimonio rispetto ai fini che
questo deve avere nell’impresa quale elemento necessario per la sua funzionalità e quale garanzia verso i terzi.
A conclusioni analoghe, non può che pervenirsi anche con riguardo ai
«fatti» degli amministratori, descritti negli artt. 2628, 2629 e 2634 c.c. (sull’infedeltà patrimoniale si tornerà nei paragrafi successivi) o dei liquidatori,
previsti negli artt. 2633 e 2634 c.c.
Ben difficilmente, come prima si diceva, intervenuto il fallimento della
società, fatti come quelli fin qui indicati non integreranno ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale.
Se ne era forse reso conto anche il legislatore del 1942 che non aveva incluso, nell’elenco di cui all’art. 223, comma 2, n. 2 gli artt. 2624, 2625 e
2631 c.c.
Detto questo, sorge inevitabile un interrogativo: che senso ha pretendere,
per la punibilità a titolo di bancarotta impropria «da reato societario» che la
commissione di tali fatti abbia cagionato il dissesto se già, in caso di fallimento della società, essi entrerebbero nel fuoco della bancarotta impropria di cui
all’art. 223, primo comma, nella parte in cui richiama l’art. 216, per la cui integrazione non è richiesto che i fatti abbiano cagionato il dissesto?
Oppure il legislatore voleva questo?
Sembra, naturalmente, da escludere che il legislatore delegato, includendo tali fatti nell’art. 223, comma 2, n. 1 abbia inteso affermare che, a seguito della riforma, essi daranno vita a bancarotta solo qualora abbiano cagionato il dissesto della società.
Ma, dopo quanto si è detto in ordine al rapporto tra le fattispecie di cui
ai nn. 1 e 2 dell’art. 223 anche una risposta diametralmente opposta avrebbe diritto di esistere, con la conseguenza che la riformulazione del n. 1 dell’art. 223 avrebbe, di fatto, limitato anche l’area di rilevanza penale della
bancarotta fraudolenta patrimoniale.
7. - 7.1. – Si è visto che l’art. 2634 c.c. è tra le disposizioni incriminatrici
di reati societari richiamate dall’art. 223, comma 2, n. 1.
In altre parole, i «fatti» previsti dall’art. 2634 c.c. integrano il delitto di
bancarotta fraudolenta qualora abbiano cagionato il dissesto della società.
La disposizione societaria teorizza, peraltro, anche il vantaggio compensativo che esclude l’ingiustizia del profitto della società collegata o del
gruppo se conseguito o fondatamente prevedibile (42).
( 42 ) Sull’art. 2634 c.c. v. Aldrovandi, Commento all’articolo 2634 c.c., in AA.VV., I nuo-
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Il terzo ed ultimo interrogativo che si vuole affrontare è a questo punto
facilmente intuibile.
È esportabile quest’ultima disposizione nel mondo della bancarotta
fraudolenta?
7.2. – La giurisprudenza di legittimità lo ha escluso in due pronunce
ravvicinate (43).
In esse si legge che il vantaggio compensativo non può andare oltre la
sfera dell’infedeltà patrimoniale di cui all’art. 2634 c.c. per la quale è previsto.
Non è, dunque, applicabile all’ipotesi di bancarotta fraudolenta impropria riguardante una società collegata od appartenente al gruppo, in
quanto il fenomeno del collegamento societario non vulnera il principio
dell’autonomia soggettiva delle società interessate ed il fallimento di una
di esse prescinde dalla considerazione degli interessi del gruppo societario.
Nelle decisioni anzidette la S.C. fa leva, in particolare, sulla diversa oggettività giuridica dei reati, osservando che la fattispecie societaria tutela i
soci nei confronti degli atti dispositivi, produttivi di danno, compiuti da
amministratori infedeli, mentre la disposizione fallimentare protegge i creditori in relazione a condotte che espongano le loro ragioni anche a semplice pericolo.
Il fatto, dunque, che il danno cagionato alla società possa essere «compensato» a norma del comma 3 dell’art. 2634 c.c. non giustifica l’applicazione di detta disposizione alla bancarotta per la cui integrazione è sufficiente un pericolo di danno alle ragioni dei creditori.
Recentemente, peraltro, altra pronuncia, già in precedenza citata (v. supra 5.4), sembra ambigua sul punto (44).
vi reati societari, a cura di Lanzi e Cadoppi, Padova, 2007, 179; D’Avirro in D’AvirroMazzotta, I reati di «infedeltà» nelle società commerciali, Milano, 2004, 130; Scopinaro, La
fattispecie di infedeltà di cui all’articolo 2634 c.c., in AA.VV., Diritto penale delle società, a cura di Schiano di Pepe, Milano, 2003, 310; Venafro, Commento all’articolo 2634 c.c., in Leg.
pen., 2003, 517; Foffani, Le infedeltà, in AA.VV., Il nuovo diritto penale delle società, a cura
di Alessandri, Milano, 2002, 345; Maccari, Commento all’articolo 2634 c.c., in AA.VV., I
nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, a cura di Giunta,
Torino, 2002, 165; Militello, I reati di infedeltà, in Dir. pen. proc., 2002, 698; Militello,
L’infedeltà patrimoniale, in I nuovi reati societari: diritto e processo, a cura di Giarda e Seminara, Padova, 2002, 471.
( 43 ) Cass., sez. V, 24.4.2003, Tavecchia, in Cass. pen., 2004, 2142; Cass., sez. V, 5.6.2003,
Longo, in questa Rivista, 2004, 646.
( 44 ) V. Cass., sez. V, 18.11.2004, Giammarino, cit.
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Non è chiaro, in altre parole, se essa si ponga sulla stessa linea delle precedenti (45) o se, invece, si collochi in aperto contrasto (46).
L’ambiguità è percepibile anche dalla massima ricavata dalla sentenza:
in caso di distrazione di beni sociali in favore di altra società appartenente
al medesimo soggetto, la configurabilità, qualora intervenga il fallimento,
del reato di cui al combinato disposto degli artt. 223, comma 2, n. 1, e 2634
c.c., non può essere esclusa, ai sensi del comma 3 del citato art. 2634 (secondo cui – lo si ricordi – «in ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo»), per il solo fatto che il soggetto abbia il controllo di entrambe le società, occorrendo invece che egli abbia svolto una vera e propria funzione imprenditoriale di indirizzo e coordinamento delle società controllate (cd.
holding pura), eventualmente anche accompagnata da attività ausiliaria o finanziaria (cd. holding operativa) dotandosi, a tal fine, di apposita, idonea
organizzazione, con correlativa assunzione di responsabilità ai sensi dell’art. 2497 c.c.
Sembra, dunque – leggendo questa massima – che, una volta sussistente
la funzione di indirizzo e di coordinamento, nulla osterebbe a riconoscere
l’applicabilità del terzo comma dell’art. 2634 c.c. anche con riferimento al
delitto di bancarotta.
E quando, scorrendo le pagine della sentenza, si cerca una risposta a
questo dubbio, ci si imbatte in affermazioni non meno ambigue: «È da aggiungere che, come è già stato affermato da questa Corte, il vantaggio compensativo previsto dall’art. 2634, comma 3o, c.c., presuppone un conflitto
di interessi, effettivo ed attuale, tra il soggetto agente che compie l’atto dispositivo e la società. Il conflitto non può ritenersi in ogni atto che vada a
nocumento di una società ed a vantaggio di un’altra, collegata o facente
parte del gruppo. Il vantaggio compensativo non può, in ogni caso, andare
oltre la sfera “dell’infedeltà patrimoniale” per la quale è previsto. Deve
quindi escludersi che, nella specie, potesse ritenersi sussistente un “gruppo
e che fosse applicabile l’art. 2624, comma 3o, c.c.”, non senza considerare
che potrebbe parlarsi di vantaggi compensativi, solo in presenza di vantaggi
“prevedibilmente fondati” e, cioè basati su elementi sicuri e non aleatori o
costituenti una semplice aspettativa.».
( 45 ) Come affermato da Napoleoni, op. cit., 3808.
( 46 ) Così Perdonò, La teoria dei vantaggi compensativi alla conquista del territorio dei
reati fallimentari, in questa Rivista, 2006, 373.
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7.3. – La soluzione del quesito non può comunque prescindere dalla
considerazione che la disposizione fallimentare in esame individua la condotta delle ipotesi di bancarotta nella commissione di «alcuno dei fatti»
previsti dalle varie disposizioni penali societarie indicate.
Per risolvere l’interrogativo che ci si è posti occorre quindi, anzi tutto,
stabilire il significato da attribuire alla parola «fatti».
Era opinione comune in dottrina, nel vigore della precedente disposizione incriminatrice, che i «reati societari» fossero richiamati con tutti i loro estremi caratteristici, anche psicologici, come definiti dalle norme del
codice civile (47).
Anche commentando la nuova disposizione, si è affermato (48) che
l’espressione «fatti» indica la «tipicità» del reato, vale a dire l’insieme degli
elementi fattuali descritti dal legislatore nell’ambito di una singola disposizione incriminatrice, all’interno della quale trova, dunque, posto anche il
dolo (26).
Le norme incriminatrici fallimentari che convivono nella disposizione
in esame sarebbero, dunque, quantomeno per la maggior parte, plurioffensive, cumulandosi la tutela del bene giuridico protetto dal reato societario
con quello (essenzialmente l’interesse patrimoniale dei creditori) tutelato
dalla fattispecie fallimentare e presenterebbero un elemento soggettivo
composito, cumulandosi il dolo della disposizione societaria con il dolo del
dissesto.
Potrebbe, peraltro, proporsi una accezione più ristretta della parola
«fatti».
Si potrebbe cioè ritenere, che la parola designi l’insieme dei soli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato come
specifica forma di offesa a uno o più beni giuridici.
Ne segue che compongono il fatto tutti e solo quegli elementi oggettivi
che concorrono a descrivere quella forma di offesa, vale a dire la condotta,
l’evento (o gli eventi), il rapporto di causalità tra condotta ed evento, i presupposti della condotta e l’oggetto materiale della medesima.
Sarebbero, di riflesso, estranei al fatto gli elementi che appartengono alla colpevolezza e in particolare al dolo, fermo restando – come si ribadirà
tra breve – che qualora si tratti di dolo specifico rileva anche l’oggettiva ido-
( 47 ) Pedrazzi, in Pedrazzi-Sgubbi, Reati commessi dal fallito. Reati commessi da persone diverse dal fallito, in Commentario Scialoja-Branca, La legge fallimentare a cura di Galgano: artt. 216-227, Bologna-Roma, 1995, 311; analogamente, Mezzetti, L’infedeltà patrimoniale nella nuova dimensione del diritto penale societario. Spunti critici su ratio dell’incriminazione e bene giuridico tutelato, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, 291.
( 48 ) V. Cadoppi, op. cit., 397.
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neità dell’azione a produrre il risultato che forma il contenuto dell’intenzione perché contribuisce anche a descrivere il «fatto» (49).
7.4. – Problematico è, dunque, l’innesto concernente il «fatto» di reato
di cui all’art. 2634 c.c., (il fatto degli amministratori, dei direttori generali e
dei liquidatori che, avendo un interesse in conflitto con quello della società,
compiano o concorrano a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, al
fine di procurarsi o di procurare ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale).
I problemi sorgono in relazione al comma 3 dell’art. 2634 c.c., il quale –
come si è visto – stabilisce che non vi è ingiustizia del profitto se l’atto di disposizione dei beni sociali è compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo.
Questa disposizione contribuisce a delineare il «fatto» che entra a far
parte del delitto fallimentare oppure no?
Le conseguenze sono intuibilmente diverse.
In caso affermativo, invero, l’atto dannoso di infedeltà in danno della
società, se «compensato» da vantaggi infragruppo, non potrebbe dar vita,
anche se causativo del dissesto, all’ipotesi di bancarotta in esame.
In caso negativo, si perverrebbe, invece, a conclusione diametralmente
opposta.
Proviamo con un esempio.
La società ALFA controlla al 100% la società BETA e TIZIO è amministratore delegato della prima, nonché amministratore unico della seconda.
ALFA, dopo essersi indebitata con le banche per acquistare un immobile (l’unico facente parte del suo patrimonio), dandolo altresì in ipoteca, e
con alcune imprese per ristrutturarlo ed attrezzarlo, lo concede in locazione a BETA, società industriale, a canone «vile», ritenendo che quest’ultima
potrà così distribuire utili di esercizio più elevati, non dovendo più sostenere gravosi canoni di locazione e potendo godere di una struttura immobiliare più idonea all’espletamento di nuove attività produttive.
Le prospettive di sviluppo di BETA restano, peraltro, per contingenze
di mercato, lettera morta; gli utili non «arrivano» alla controllante ALFA
che, non riuscendo più a fronteggiare banche e creditori diversi, fallisce.
TIZIO, quale amministratore delegato di ALFA, con l’operazione de-
( 49 ) V. Schiavano, La nuova bancarotta fraudolenta societaria, in questa Rivista, 2003,
259 e 264.
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scritta, ha cagionato intenzionalmente un danno patrimoniale ad ALFA, ritenendo, peraltro, che l’«atto di disposizione» dell’immobile di ALFA fosse
«compensato da vantaggi ... fondatamente prevedibili» derivanti dall’appartenenza di BETA (controllata interamente da ALFA) al gruppo.
Orbene, questo «fatto» non integrerebbe il reato societario non sussistendo il dolo specifico rappresentato dallo scopo di conseguire un profitto
ingiusto.
Ma, se causativo del dissesto, darebbe vita alla condotta richiesta per
l’integrazione del delitto di bancarotta in esame?
Si tratta, dunque, di intendersi sulla natura di questa disposizione che
concorre a definire l’ingiustizia del profitto nei rapporti infragruppo.
Corretto sembra ritenere che la disposizione in esame concorra semplicemente a definire il contenuto del dolo specifico del reato di infedeltà patrimoniale (50).
Se si aderisse, pertanto, all’opinione secondo cui l’espressione «fatto»
include anche il dolo che caratterizza il reato societario, dovrebbe concludersi che sussiste la bancarotta «da reato societario» nelle sole ipotesi in cui
l’atto di disposizione non sia stato «compensato» da vantaggi infragruppo.
Se dovesse, per contro, ritenersi che il dolo che caratterizza il reato societario è escluso dal «fatto» richiamato dalla disposizione fallimentare, dovrebbe concludersi per la sussistenza della bancarotta qualora i fatti commessi, quantunque generanti vantaggi compensativi, abbiano comunque
cagionato il dissesto della società del gruppo.
L’infedeltà patrimoniale è, tuttavia, reato a dolo specifico.
Il compimento dell’atto «conflittuale» di disposizione deve essere finalizzato al conseguimento di un ingiusto profitto o altro vantaggio.
Ed è arduo – come si è detto al punto precedente – separare questa forma di dolo dal fatto, relegarla nella componente meramente psicologica del
reato.
( 50 ) Si associa con la dottrina dominante, nel manifestare perplessità sulla scelta di far
transitare l’«efficacia liberatoria» del vantaggio compensativo dal «boccaporto» dell’elemento psicologico del reato (sub specie di esclusione del carattere di ingiustizia del profitto, oggetto del dolo specifico dell’agente), anziché dalla «porta principale» dell’elemento materiale
(sub specie di esclusione del presupposto di un «genuino» conflitto d’interessi), Napoleoni,
op. cit., 3796, il quale stigmatizza, altresì, la caracollante formula descrittiva del «congegno di
esonero», spiegando che, secondo logica, non è il profitto della «società collegata o del gruppo» a dover essere «compensato» dai vantaggi indotti dall’appartenenza alla «comunità allargata» – due valori di segno positivo non si «compensano» – quanto piuttosto il danno patito
dalla controllata a seguito della singola operazione infragruppo. Nello stesso senso, Giovanardi, Sull’impossibilità di estendere i «vantaggi compensativi» ai reati fallimentari, in Cass.
pen., 2005, 1372.
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È vero che questa finalità particolare, il raggiungimento di detto risultato offensivo, deve «animare» il soggetto agente.
Ma non è meno vero che l’atto deve «oggettivamente» tendere verso
quel risultato.
E non è tale l’atto che, ex ante, appaia destinato ad essere «compensato» da vantaggi, già conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal
collegamento o dall’appartenenza al gruppo.
7.5. – Così impostato il problema, non sembra proprio potersi condividere l’affermazione secondo cui i «fatti» previsti dall’art. 2634 c.c. non
comprendono anche la clausola dei vantaggi compensativi (51).
La giurisprudenza della Suprema Corte – come si è visto – è, comunque, di diverso avviso.
Recepire la disposizione contenuta nel terzo comma dell’art. 2634 c.c. –
e per ora se ne sta parlando soltanto con riferimento all’ipotesi di bancarotta «da reato societario» di cui all’art. 223, comma 2, n. 1 – significherebbe,
tra l’altro, abbracciare la teoria dei vantaggi compensativi nella sua prospettazione più elastica (v. supra 4.4).
La locuzione «vantaggi conseguiti o fondatamente prevedibili» vale, invero, a considerare «compensativi» anche i ristori, di medio o lungo periodo, non rigidamente equiparati, ma comunque proporzionati, al danno arrecato alla società (52).
Nello stesso senso milita il riferimento ai vantaggi «derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo» perché lascia intendere che la
compensazione non deve essere necessariamente contestuale all’atto dannoso, né derivare da altra operazione specificamente determinata, potendo
ricollegarsi anche ai vantaggi derivanti dalla generale partecipazione a
gruppo.
Non meno corretto è osservare che il primo comma dell’art. 2497 c.c.
sembra aderire, invece, alla prospettazione più rigida della teoria.
La responsabilità civile è, invero, esclusa «quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò
dirette».
Insomma, l’illecito civile sembra ricomprendere tutti i casi nei quali il
danno arrecato non sia concretamente ed integralmente «pareggiato».
( 51 ) Sul punto si veda anche Masucci, Vantaggi del gruppo e dell’impresa collegata nel governo penale degli abusi di gestione, in questa Rivista, 2004, 915.
( 52 ) Cfr. Napoleoni, op. cit., 3798.
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7.6. – Ma dopo avere dissertato di esportabilità della clausola dei vantaggi compensativi dall’area dell’infedeltà patrimoniale a quella della bancarotta impropria «da reato societario», non deve perdersi di vista il dato di
partenza, vale a dire che le operazioni infragruppo prive di (adeguata) contropartita integrano la bancarotta fraudolenta per distrazione.
Resta, dunque, il problema che era stato sollevato ma che la Corte di
cassazione non ha affrontato nella più volte citata decisione (53).
L’imputato aveva proposto ricorso per cassazione, osservando che le
operazioni dovevano ritenersi giustificate da un interesse di gruppo; a seguito dell’entrata in vigore della riforma, aveva, peraltro, prospettato una
questione ben più insidiosa, affermando che le operazioni infragruppo accertate non avrebbero più potuto essere ricondotte al paradigma punitivo
della bancarotta per distrazione, essendo ormai espressamente previste dalla nuova figura di bancarotta impropria nella parte in cui richiama l’art.
2634 c.c.
Ecco allora riproporsi l’ultima e la più grave delle complicazioni.
Perché – è inutile negarlo – è del tutto evidente il rischio che le operazioni infragruppo consistenti in atti di disposizione di beni sociali che cagionino un danno patrimoniale alla società che si è deliberatamente deciso
di impoverire e che siano offensivi dell’interesse patrimoniale dei creditori
della società poi dichiarata fallita, costituiscano ora fatti di bancarotta fraudolenta soltanto se causativi del dissesto.
Con buona pace delle precedenti affermazioni giurisprudenziali sui trasferimenti infragruppo «squilibrati» come fatti di bancarotta per distrazione.
Queste ultime, infatti, sarebbero ancora attuali – come si è efficacemente osservato (54) – soltanto se le operazioni non fossero riconducibili al paradigma della fattispecie societaria, come nel caso, ad esempio, di atto dispositivo realizzato in assenza di conflitto di interessi.
8. – La giurisprudenza, comunque, non sembra avvertire il problema.
Piuttosto recentemente ha affermato, invero, che, nel valutare come
distrattiva un’operazione di diminuzione patrimoniale senza apparente
corrispettivo per una delle società collegate, occorre tenere conto del rapporto di gruppo, perché il reato resta escluso se, con valutazione ex ante, i
benefici indiretti per la società fallita si dimostrino idonei a compensare
( 53 ) Cass., sez. V, 18.11.2004, Giammarino, cit.
( 54 ) Napoleoni, op. cit., 3814.
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efficacemente gli effetti immediatamente negativi, sì da rendere l’operazione incapace di incidere sulle ragioni dei creditori della società (55).
Quali significati attribuire ad affermazioni siffatte?
Anzi tutto, che l’operazione infragruppo «squilibrata» continua ad essere ricondotta al paradigma della bancarotta fraudolenta patrimoniale di
cui al primo comma dell’art. 216 (naturalmente, a seguito del richiamo contenuto nel comma 1 dell’art. 223) (56).
In secondo luogo, che non è affatto necessario, perché rilevi penalmente a titolo di bancarotta fraudolenta, che l’operazione abbia cagionato o
contribuito a cagionare il dissesto della società «sacrificata».
Un «terzo» significato: così ragionando, non ha più neppure senso chiedersi se la clausola dei vantaggi compensativi di cui al comma 3 dell’art.
2634 c.c. sia esportabile, unitamente al «fatto» di infedeltà patrimoniale,
nella norma incriminatrice della bancarotta «da reato societario» di cui all’art. 223, comma 2, n. 1.
Quarto ed ultimo: che, peraltro, anche la giurisprudenza penale «apre»,
come fece a suo tempo quella civile, all’interesse di gruppo ed alla teoria dei
vantaggi compensativi.
Sembra (ma quell’«ex ante» della massima alimenta dubbi) nella sua
versione «rigorosa» (non fosse altro perché, in relazione all’art. 2634 c.c., la
giurisprudenza ha interpretato la formula della «fondata prevedibilità» dei
vantaggi compensativi in modo tale da trasformarla in un giudizio di certezza, affermando che «non è sufficiente la mera speranza di vantaggi corrispondenti, compensativi della ricchezza perduta, ma occorre che tali vantaggi siano basati su elementi sicuri e non aleatori, di modo che la relativa
aspettativa si traduca in una previsione di sostanziale certezza») (57), non in
quella «elastica» (v. supra 4.4) recepita dal citato comma 3 dell’art. 2634 c.c.
( 55 ) V. Cass., sez. V, 24.5.2006, Bevilacqua, RV 234606.
( 56 ) In questo senso depone anche l’ultima pronuncia conosciuta sull’argomento, Cass.,
sez. V, 8.11.2007, Belleri, RV 239108, così massimata: «Integra la distrazione rilevante ex articoli 216 e 223, comma primo, (bancarotta fraudolenta impropria) la condotta di colui che
trasferisca, senza alcuna contropartita economica, beni di una società in difficoltà economiche – di cui sia socio ed effettivo gestore – ad altra del medesimo gruppo in analoghe difficoltà, considerato che, in tal caso, nessuna prognosi positiva è possibile e che, pur a seguito dell’introduzione nel vigente ordinamento dell’art. 2634, comma terzo, c.c., la presenza di un
gruppo societario non legittima per ciò solo qualsivoglia condotta di asservimento di una società all’interesse delle altre società del gruppo, dovendosi, per contro, ritenere che l’autonomia soggettiva e patrimoniale che contraddistingue ogni singola società imponga all’amministratore di perseguire prioritariamente l’interesse della specifica società cui sia preposto e,
pertanto, di non sacrificarne l’interesse in nome di un diverso interesse, ancorché riconducibile a quello di chi sia collocato al vertice del gruppo, che non procurerebbe alcun effetto a
favore dei terzi creditori dell’organismo impoverito.».
( 57 ) Cass., sez. V, 23.6.2002, Sama, in Cass. pen., 2003, 457.
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(v. supra 7.5) e destinata, sempre secondo la giurisprudenza (v. supra 7.2),
ad esplicare i suoi effetti soltanto con riguardo alla disposizione penale societaria.
Questi approdi giurisprudenziali sono sostanzialmente apprezzabili e
comprensibili, ma non sono certo ineccepibili.
A meno che la Suprema Corte non abbia inteso implicitamente affermare che la nuova versione della bancarotta «da reato societario» è «inutile» o, quantomeno, che, se i fatti integranti le disposizioni penali societarie
richiamate sono qualificabili, se la società é dichiarata fallita, come ipotesi
di bancarotta fraudolenta patrimoniale, non è necessario che abbiano cagionato o concorso a cagionare il dissesto, come richiesto dalla norma incriminatrice della bancarotta «da reato societario».
Ma si può chiudere segnalando un’altra piuttosto recente pronuncia
della Suprema Corte, la cui «massima» sembra smentirlo (58).
A parte alcune considerazioni, forse non necessarie, sull’esistenza di un
rapporto di specialità «reciproca» tra il delitto di bancarotta patrimoniale
per distrazione ed il delitto di infedeltà patrimoniale ed altre, di indubbia
fondatezza, in ordine alla configurabilità di attività distrattive che non integrino infedeltà patrimoniale per mancanza di conflitto di interessi e di infedeltà patrimoniali che non integrino distrazione ed alla diversa oggettività
giuridica delle due fattispecie (l’una, quella fallimentare, preordinata alla
tutela degli interessi patrimoniali dei creditori sociali, l’altra, quella societaria, alla tutela del patrimonio sociale), la Corte concluderebbe affermando
che «non è, pertanto, in tal caso (un caso in cui si riteneva non sussistere alcun conflitto di interessi) necessario, per l’integrazione della bancarotta
fraudolenta, che la condotta cagioni il dissesto ex art. 223, comma 2, n. 1, in
riferimento all’art. 2634 c.c.».
Peraltro, quell’inciso «in tal caso», conduce inevitabilmente all’ipotizzabilità di «casi» diversi, casi in cui, per la configurabilità della bancarotta
fraudolenta, sia necessario che il fatto abbia concorso a cagionare il dissesto.
E questi altri casi sembrerebbero proprio quelli in cui l’attività distrattiva é caratterizzata da un conflitto di interessi.
Ma l’interprete si «riprende» quando, come sempre dovrebbe essere,
decide di non «fermarsi» alla massima, ma di passare alla lettura dell’intera
motivazione della sentenza.
Scopre allora che un inciso siffatto nella motivazione manca.
C’è, invece, un’altra interessante affermazione ... «si perverrebbe altri-
( 58 ) Cass., sez. V, 16.1.2007, Ginestra, RV 236054.
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ARTICOLI
menti all’assurda conseguenza che la condotta di infedeltà patrimoniale, aggravata dal conflitto di interessi, sarebbe punibile solo se abbia determinato
il dissesto della società, mentre la distrazione, commessa senza conflitto di
interessi, sarebbe punibile di per sé, anche in mancanza di un rapporto di
causalità con il dissesto».
Ecco, questo è vero (e già se ne è fatto cenno: v. supra 7.6). Se si volesse,
infatti, trovare comunque una ratio (beninteso, incomprensibile) alla nuova
disposizione sulla bancarotta fraudolenta «da reato societario» e si affermasse, pertanto, che essa ha sottratto i fatti di diminuzione patrimoniali integrativi di reati societari, che non abbiano «cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto», dall’area della bancarotta fraudolenta patrimoniale, si
perverrebbe davvero a quell’assurdità di cui parla la Corte: che l’atto dannoso per la società compiuto dall’amministratore in situazione di conflitto
di interessi (ad esempio: il trasferimento gratuito di beni ad altra società cui
l’agente è personalmente interessato, essendo titolare di partecipazioni in
essa) (59), essendo riconducibile al paradigma dell’art. 2634 c.c., sarebbe
punibile a titolo di bancarotta fraudolenta soltanto se avesse cagionato
l’evento anzidetto; l’identico atto, realizzato in assenza di conflitto, quindi
comunque meno offensivo – integrerebbe, invece, comunque (nel senso
che è sufficiente che la società sia poi dichiarata fallita) il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale.
Zusammenfassung
Die Aktivitäten zwischen den Gruppen und der betrügerische Bankrott
ist seit der 2002 erfolgten Einführung der Straftat der Vermögensuntreue
(Art. 2634 ZGB) und der Reform des Bankrotts als Folge einer gesellschaftsrechtlichen Straftat (Art. 223, Absatz 2 Finanzgesetz) zu einer Angelegenheit
voller absurder Komplikationen geworden. Insbesondere die Änderungen der
Anwendbarkeit der in Art. 2634, Absatz 3 ZGB vorgesehenen Klausel der
ausgleichenden Vorteile gibt Anlass dazu, über die Verhältnisse zwischen
dem neuen Bankrott als Folge einer gesellschaftsrechtlichen Straftat und den
anderen Formen des Bankrotts, insbesondere jener des betrügerischen Bankrotts und jener der vorsätzlichen Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit,
nachzudenken.
( 59 ) Gli esempi sono di Napoleoni, op. cit., 3814.
RENATO BRICCHETTI
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Résumé
Opérations intragroupe et banqueroute frauduleuse–: voilà bien un sujet
riche de complications absurdes depuis que le législateur de 2002 a défini le
délit d’infidélité patrimoniale (article 2634 du Code civil) et a procédé à la
réécriture de l’incrimination de la banqueroute dérivant de l’infraction commise dans le cadre d’une société (article 223. deuxième alinéa, n. 1 de la loi de
faillite). L’exportabilité, du texte régissant le droit des sociétés vers le texte régissant la droit de la faillite, de la clause des avantages compensateurs prévue
au troisième alinéa de l’article 2634 susmentionné du Code civil constitue
une occasion de réflexion sur les rapports entre la nouvelle banqueroute dérivant de l’infraction commise par la société et d’autres hypothèses de banqueroute, notamment la banqueroute frauduleuse patrimoniale et la banqueroute
causée par un comportement dolosif ayant entraîné la faillite.
Riccardo Borsari
ricercatore in diritto penale nell’Università di Padova
IL DELITTO DI USURA «BANCARIA» COME FIGURA «GRAVE»
ESCLUSA DA BENEFICI INDULGENZIALI. PROFILI CRITICI (*)
Sommario: 1. Alle origini della «gravità» dell’usura. - 2. L’usura come figura grave: ragioni
attuali di una qualificazione. - 3. Usura bancaria e indulto: irragionevolezza e infondatezza di una esclusione. - 4. Il vizio ontologico: l’assimilazione dell’usura «bancaria» all’usura «comune».
1. – Il reato di usura, a partire dal diritto intermedio, reca con sé ontologicamente un (pre)giudizio di gravità, che si apprezza in primis sotto il profilo morale, e comunque metagiuridico, oltre che sotto quello più specificamente giuridico.
Nel diritto romano, infatti, il termine «usura» designava semplicemente
il giusto corrispettivo per l’utilizzo che l’accipiens faceva del denaro o della
cosa fungibile altrui (dalla radice usus-utor) ed era perciò scevro di qualsiasi
connotazione negativa; e benché fosse imposto un limite massimo agli interessi (1), le sanzioni erano circoscritte alla sfera patrimoniale (2).
Sennonché, nell’interpretazione che fu già dei Padri della Chiesa, il
precetto evangelico: «mutuum date nihil inde sperantes» (3) si tradusse in
un assoluto «divieto delle usure» – una lettura, questa, vieppiù influenzata, poi, dal pensiero di Aristotele, il quale, nella Politica, aveva stigmatizzato il ricavare denaro dal denaro «tra le forme di guadagno la più contraria
a natura».
«Le fonti di questo divieto non potevano essere più autorevoli, in una
società come quella medievale» (4); il divieto delle usure ha così attraversato immutato i secoli – attraverso i canoni dei numerosi concilii locali e ge-
(*) Relazione, corredata delle note essenziali, tenuta al Convegno «Profili penali dell’usura nell’esercizio dell’attività bancaria», Padova, 14 marzo 2008.
( 1 ) La prima traccia di un limite autoritativo è in Livio (Liv. 7, 16, 1; 7, 27, 3; 7, 42, 1), il
quale riferisce di un plebiscito, del 357 a.c., con cui venne stabilito il fenus unciarum del dodicesimo del capitale al mese. V. Cervenca, voce «Usura (diritto romano)», in Enc. dir., vol.
XLV, Milano, 1992, 1134.
( 2 ) Sempre Livio (Liv. 7, 28; 10, 23; 33, 41) dà notizia di una competenza criminale degli
edili in epoca repubblicana, con l’applicazione di multe. Da Tacito (Ann. 6, 16) si apprende,
poi, che Cesare ordinò la repressione straordinaria dell’usura, però caduta ben presto in desuetudine. Solo con il dominato, e fino a Giustiniano, le usurae illecitae saranno nuovamente
colpite da sanzione criminale: v. ancora Cervenca, op. cit., 1135.
( 3 ) Luc., 6, 35.
( 4 ) Santarelli, Mercanti e società tra mercanti, Torino, 1992, 144.
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ARTICOLI
nerali (5) – nell’occidente cristiano, che ha faticato non poco a «inventarsi
un sistema dottrinale elaborato per mettere la sua pratica in armonia con
la sua fede», quando lo sviluppo della società mercantile aveva, non solo
reso ormai irrinunciabile il prestito a interessi, ma svelato l’intima connessione del tradizionale divieto con la struttura economico-sociale in cui era
nato (società ad economia di sussistenza) (6).
I secoli successivi della storia d’Italia sono stati tuttavia segnati dalla
Controriforma e dai disastri economici causati dalle guerre; di qui la posizione reazionaria del Concilio di Trento, di assoluta proibizione dell’usura
(ancora) intesa come «plus accipere quam dare» (7) – mentre nei Paesi protestanti, si affermava la moderna accezione del termine, sulla scorta della luterana distinzione tra interesse e abuso dello stesso a causa del superamento
di un giusto limite (normativamente imposto).
Neppure l’Illuminismo riesce, nell’immediato, a cancellare l’usura dalle
leggi criminali, sicché quasi tutti i codici preunitari la prevedono, almeno
nelle sue forme più gravi (8): solo grazie alla forte spinta del liberismo economico (e dell’anticlericalismo) risorgimentale, l’usura scompare dal codice sardo-piemontese del 1859, primo codice unitario, e non viene riproposta nel Codice Zanardelli (1889), peraltro in un più generale contesto di libertà contrattuale nella determinazione degli interessi (9).
Queste, pur sommarie, annotazioni consentono di cogliere la profondità del condizionamento socio-culturale nei confronti del prestito a interesse.
Del resto, dall’antica condanna canonica dell’usura quale «male grave
per l’ordine temporale oltre che per la salute eterna» (10), cui seguiva la
scomunica, alla criminalizzazione dell’usura quale portato di una concezione etica dello Stato (fascista), il passo è (stato), invero, assai breve e
prefigura un esito per certi versi scontato nella considerazione bettioliana
alla stregua della quale «più che la figura logica del delitto d’usura, è sen-
( 5 ) La prima legge civile (ma minus quam perfecta, poiché priva di sanzioni) che proibisce
l’usura è l’Admonitio generalis di Carlo Magno (789): cfr. Boari, voce «Usura (diritto intermedio)», in Enc. dir., vol. XLV, Milano, 1992, 1135 ss.
( 6 ) V. Gelpi, Julien-Labruyere, Storia del credito al consumo, Bologna, 1994, 32.
( 7 ) Hier, In psalm., 54, PL, XXVI, 1042.
( 8 ) Per esempio, il codice del Granducato di Toscana (1853) puniva l’usura prava o qualificata (scrocchio), mentre il Regolamento Pontificio del 1832 colpiva l’usura solo nel caso in
cui la misura degli interessi fosse superata «notabilmente»: v. La Porta, La repressione dell’usura nel diritto penale italiano, Milano, 1963, passim.
( 9 ) Art. 1831 c.c. (1865).
( 10 ) Cfr. Gallo, L’usura nell’evoluzione dei tempi fino agli ultimi provvedimenti normativi, in Dir. pen. proc., 1995, 299.
RICCARDO BORSARI
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tita come decisiva la figura o il tipo dell’usuraio, come speciale tipo di delinquente» (11).
E infatti, la fattispecie introdotta nel Codice Rocco (12), all’articolo 644,
è imperniata su elementi – lo «stato di bisogno» e «l’approfittamento» –
che rievocano l’antico divieto delle usure, in una dimensione storicizzata,
dove la ragione «del giudizio di iniquità morale e di illiceità giuridica» si
rinviene nella stretta connessione tra «bisogno sfruttato ed usura pretesa»
(13) – del resto, il sistema codicistico dei delitti contro il patrimonio abbonda nella descrizione delle condotte criminose in chiave pedagogico-moralizzante (14).
Non meraviglia, dunque, che lo stigma pregiuridico della fattispecie
pervada anche la ricostruzione interpretativa della tipicità (15), fino a provocare l’intrusione nel giudizio di elementi a essa estranei, espressivi della moralità della vittima (16); l’attenzione è rimasta, comunque, prevalentemente
focalizzata sull’usuraio («persona socialmente nociva»), per poi, semmai,
estendersi alla considerazione dell’allarme sociale provocato dal fenomeno
usuraio, quale «grave forma di parassitismo» (17).
( 11 ) Bettiol, Nota a Trib. Bologna, 20 aprile 1945, in Giur. it., 1946, II, 33 ss. Sul diritto
penale d’autore, v., per tutti, Calvi, Tipo criminologico e tipo normativo d’autore, Padova,
1967.
( 12 ) In realtà, già dal 1926, l’usura era stata oggetto di provvedimenti di polizia, fino al
TU delle leggi di pubblica sicurezza del 1931, che aveva introdotto l’ammonizione e il confino per gli usurai: v. Violante, Il delitto di usura, Milano, 1970, 220 ss.
( 13 ) Santarelli, op. cit., 152; Bertolino, Le opzioni penali in tema di usura: dal Codice
Rocco alla riforma del 1996, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, 783.
( 14 ) Sgubbi, Patrimonio (reati contro il), in Enc. dir., vol. XXII, Milano, 1982, 337 ss.,
specie 350 ss.; cfr. anche, in generale, Mantovani, Contributo allo studio della condotta nei
delitti contro il patrimonio, Milano, 1962, passim, specie 36 ss.; Pedrazzi, Inganno ed errore
nei delitti contro il patrimonio, Milano, 1955, ora anche in Id., Diritto penale, II, Scritti di parte speciale, Milano, 2003, specie 10 ss.; Militello, Patrimonio (delitti contro il), in Dig. disc.
pen., vol. IX, Torino, 1995, 278 ss.
( 15 ) Il riferimento è a quelle interpretazioni che riducono l’approfittamento alla mera volontà di approfittare, indipendentemente da una qualche connotazione attiva della condotta
(Cass., 17.10.1979, in Giust. pen., 1980, II, 480, e, in dottrina, Violante, op. cit., 22 ss.), e lo
stato di bisogno in ragione del modo in cui lo stesso viene avvertito e vissuto dalla vittima
(Cass., 15.3.1983, in Giust. pen., 1983, 586, e, in dottrina, Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, vol. I, Milano, 1994, 345). Sull’originaria figura dell’art. 644 c.p., v. anche
De Francesco, sub art. 644, in Crespi - Stella - Zuccalà, Commentario breve al codice penale, Padova, 1992, 1514 ss.; nonché Manzini, Trattato di diritto penale italiano, vol. IX agg. Nuvolone, Delitti contro il patrimonio, 1984, 868 ss.; e Grosso, Usura - c) Diritto penale, in Enc. dir., Milano, vol. XLV, 1992, 1142 ss.
( 16 ) Muscatiello, Dalla «parola data» alla «parola scritta»: l’usura fra presunzioni, finzioni, metafore, in questa Rivista, 2003, 180 ss.; si allude a Cass., 20.11.1990, in Cass. pen., 1993,
2280, per cui lo stato di bisogno si affievolisce a ragione dell’impiego del denaro imprestato
per l’acquisto di sostanze stupefacenti.
( 17 ) V. Cass., 11.12.1997, in Rep. Foro it., 1998, usura, 1, che ha ritenuto sussistere lo sta-
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ARTICOLI
L’analisi delle più recenti implicazioni economico-sociali del fenomeno
usurario ha d’altro canto disvelato lo stretto collegamento tra usura e criminalità organizzata, la quale sistematicamente vi fa ricorso per il reinvestimento dei propri profitti e insieme per l’acquisizione del controllo delle imprese (in tal modo ridotte) in crisi. Siffatta consapevolezza sta alla base della
individuazione dell’ordine pubblico economico quale interesse in un certo
qual modo sotteso già all’originaria fattispecie dell’articolo 644 c.p. (18); ma
soprattutto dell’introduzione – appunto, con la «legge antimafia» (d.l. n.
306/1992, convertito nella l. n. 356/1992) – del delitto di usura impropria
(articolo 644 bis) (19), che, richiedendo l’approfittamento di condizioni di
difficoltà economica o finanziaria per così dire correlate all’esercizio di una
attività imprenditoriale o professionale, ha riversato nel disposto normativo
un dato criminologico assunto ormai come consolidato (20) e segnato l’ingresso di una prospettiva macroeconomica nella risposta penale al fenomeno usurario.
Questa è la direzione seguita pure dalla l. n. 108/1996, la quale, immediatamente, suscita la sensazione di un approccio «poliziesco» al problema
criminale (21) – è sufficiente por mente all’inasprimento delle sanzioni e al
sistema sanzionatorio complementare (22).
Nel contempo, e per certi versi paradossalmente, è la stessa riforma del
’96, a introdurre, attraverso la nuova fattispecie-base di usura (cosiddetta
presunta), il versante attinente il controllo e la tutela penale del mercato del
to di bisogno anche nell’ipotesi in cui si trattava di soddisfare un vizio come il gioco d’azzardo; v. anche Cass., 13.11.1984, in Riv. pen., 1985, 1151.
( 18 ) V. Florian, Il delitto di usura. Nota economico-giuridica, in Giur. it., 1935, IV, 94 ss.
( 19 ) V. Maccari - Mazza, Usura e riciclaggio, in Corvese - Santoro (a cura di), Il riciclaggio del denaro nella legislazione civile e penale, Milano, 1996, 261. Significativo nel senso
indicato è pure l’aumento di pena della fattispecie di usura propria e l’introduzione dell’aggravante speciale in caso di esercizio di attività professionale o di intermediazione finanziaria
da parte dell’usuraio; v. Zanchetti, sub art. 644, in Crespi - Forti - Zuccalà, Commentario breve al codice penale, Padova, 2008, 1899.
( 20 ) V. Masciandaro-Porta, Il mercato dell’usura in Italia: analisi macroeconomica ed
alcune evidenze empiriche sull’Italia, in AA.VV., L’usura in Italia: analisi economica e valutazione della nuova regolamentazione, Milano, 1996, passim. Sulla ratio politico-criminale della
riforma del 1992, appunto quella di contrastare le associazioni criminali che, specie nel meridione, si avvalevano dell’usura per assumere il controllo delle imprese (ridotte) in crisi, v. anche Bellacosa, Usura impropria, in Enc. giur., Roma, vol. XXXII, 1994, 1 ss.
( 21 ) Così Dello Iacovo, Usura, in Trattato di diritto penale dell’impresa, dir. Di Amato,
vol. IX, Padova, 2007, 326 ss.
( 22 ) V. Manna, Usura (la nuova normativa sull’), in Dig. disc. pen., Agg., 2000, Torino,
671 ss., per cui è nella confisca (o meglio: nelle confische), nonché nell’estensione delle misure di prevenzione patrimoniale previste dalla l. n. 575/1965 («Disposizioni contro la mafia»),
che risulta più evidente la connessione tra usura e criminalità organizzata.
RICCARDO BORSARI
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credito (23) – un inequivocabile segnale dell’inclinazione verso la protezione
del regolare funzionamento del mercato finanziario è pure il riconoscimento della possibilità di costituirsi parte civile nei processi per usura anche ai
Confidi nonché alle associazioni e fondazioni riconosciute per la prevenzione dell’usura, dunque ad enti titolari di interessi diffusi.
Potrebbe ritenersi, dunque, che la nuova strategia di contrasto alla
criminalità organizzata si avvalga, ora, finalmente, di una visione laica del
fenomeno usurario (24); e tuttavia nel severo impianto sanzionatorio della
nuova disciplina si scorgono i tratti di un atteggiamento moralistico ancor
più radicale nei confronti del prestito a interesse (in sé), che in qualche modo finisce per rievocare il tradizionale, assoluto divieto delle usure (25).
Si delinea già da queste considerazioni introduttive quel che mi pare di
potere definire il vizio endemico dell’attuale normativa penale sull’usura,
vale a dire l’unificazione e l’assimilazione in un’unica, indifferenziata fattispecie di fenomeni assai differenti dal punto di vista sociale ed economico,
oltre che criminologico: l’usura tradizionale, specie quella collegata alla criminalità organizzata, e la cosiddetta usura dei «colletti bianchi» – sul punto
si tornerà in seguito.
Ora, invece, interessa ulteriormente apprezzare come l’usura integri il
paradigma dei mala quia prohibita, cioè una fattispecie punita in ragione
delle concezioni economiche – oltre che, come si è visto, morali (26) – dominanti in un dato contesto storico-sociale (27).
Infatti, un rapido sguardo comparatistico svela che non tutti gli ordinamenti ne contemplano l’assoggettamento alla sanzione penale – in alcuni, lo
( 23 ) V., tra gli altri, Manna, Usura (la nuova normativa sull’), cit., 655 ss.; Zanchetti,
Cronaca di un reato mai nato: costruzione e decostruzione normativa della fattispecie di «usura
soppravenuta», in questa Rivista, 2001, 565; Mucciarelli, L. 7/3/1996, n. 108 – Disposizioni
in materia di usura, in Leg. pen., 1997, 2614. Significativamente, tale prospettiva trova credito
pure tra coloro che continuano a ravvisare nel patrimonio individuale l’oggetto della tutela,
come Fiandaca-Musco, Diritto penale, pt. sp., vol. II, tomo II, I delitti contro il patrimonio,
Bologna, 2007, 224 s.
( 24 ) Gargani, Usura semplice e usura qualificata. Osservazioni critiche sulla riforma del
delitto di usura alla luce del paradigma carrariano, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, 72.
( 25 ) Ipotizza una sorta di ritorno allo Stato etico e alla condanna del mercato del credito
al di là delle sfere riservate dall’ordinamento Cristiani, Guida alle nuove norme sull’usura,
Torino, 1996, 6 ss.
( 26 ) V. Bellini, Usura fra morale e ius positum, in Riv. pen., 1992, 623 ss.
( 27 ) Cfr. Manna, Il delitto di usura nella prospettiva comparatistica: diritto penale «interventista» versus diritto penale «neo-liberista», in questa Rivista, 2001, 890. Raccomanda, invece, cautela nel rilevare i collegamenti tra disciplina penale dell’usura e concezioni economiche dominanti Seminara, L’impresa e il mercato, in Pedrazzi - Alessandri - Foffani - Seminara - Spagnolo, Manuale di diritto penale dell’impresa, Bologna, 1998, 508.
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ARTICOLI
sfruttamento dello stato di debolezza del soggetto assume rilevanza penale
solo in quanto attuato con violenza, minaccia, etc., come ipotesi di estorsione.
In questo senso tradizionalmente i Paesi anglosassoni, di storica matrice
liberale, che si affidano a una disciplina di natura esclusivamente civilistica
– l’Inghilterra già dall’usury laws repeal act del 1854. L’ordinamento federale statunitense conosce, invece, il loan sharking («strozzinaggio»), ma come
forma di extortionate credit transaction, e quindi delitto a forte connotazione di violenza-minaccia (U.S. Code, 18 § 891 ss.) – mentre diversificata è la
risposta nei singoli Stati.
E ancora, il reato di usura non è stato riproposto nel nuovo codice penale spagnolo del 1995, in corrispondenza della vittoria elettorale della coalizione di centro-destra, di spiccate idee liberiste.
Ulteriori notazioni si ricavano, poi, dalla disamina degli stessi ordinamenti che pur contemplano il reato di usura.
La maggior parte di essi radica la punibilità sullo sfruttamento di una situazione di debolezza della vittima – oltre al codice Rocco ante riforma, si
segnalano i codici norvegese, polacco, greco e, soprattutto, tedesco; proprio l’esperienza tedesca risulta particolarmente interessante ai nostri fini,
poiché anche lo Strafgesetzbuch del 1871 – come il codice Zanardelli – originariamente non prevedeva il delitto di usura, introdotto, però, già dal
1880 (28).
Eccezionale, invece, è il modello del tasso fisso, adottato praticamente
solo dall’ordinamento francese, che vi ha fatto ricorso fin dal 1966, precipuamente al fine di evitare che l’indeterminatezza congenita della fattispecie relegasse l’intervento penale esclusivamente alle ipotesi in cui lo squilibrio tra le prestazioni fosse talmente elevato da non suscitare dubbi sulla
sussistenza di un fenomeno usurario (29); quel che qui preme rilevare della
legge francese è l’apparato sanzionatorio – ivi inclusa la responsabilità delle
persone giuridiche –, che si conforma alla natura (ormai) prettamente economica del reato, in qualche modo «dichiarata» dalla stessa collocazione
della norma incriminatrice nel Code de la consommation (30).
( 28 ) Le diverse ipotesi di usura previste dal codice penale tedesco, anche a seguito delle
riforme del 1893 e 1970, sono state dapprima unificate sotto il par. 302, dalla prima legge di
riforma della criminalità economica, del 1976; la sesta legge di riforma del diritto penale, del
1998, ha poi spostato la fattispecie al par. 291. In argomento v., per tutti, Fornasari, La disciplina penale dell’usura nella Repubblica federale tedesca: spunti per una comparazione, in
questa Rivista, 1998, 101 ss.
( 29 ) Guth, Usure, in Recueil Dalloz, 1981, 2.
( 30 ) Nella direzione dell’esclusiva tutela del consumatore, peraltro, la sanzione penale è
stata esclusa, prima (1o agosto 2003, n. 271) per i crediti concessi alle persone giuridiche che
RICCARDO BORSARI
39
Questo, pur parziale e sintetico, excursus storico-comparatistico rafforza all’evidenza l’idea della insussistenza di ragioni ontologiche nel senso
della repressione penale dell’usura in sé e per sé, essendo questa principalmente legata a precise opzioni di natura politico-economica, prima ancora
che politico-criminale.
2. – Si impone a questo punto di sottoporre a verifica la qualificazione
in termini di gravità (31) del delitto di usura come configurato dall’articolo
644 c.p. e la correttezza-ragionevolezza di tale eventuale giudizio, in sé e
nell’ottica del recente provvedimento di concessione dell’indulto.
Le motivazioni che sorreggono l’opinione di una valutazione indistinta
e acritica di gravità da parte del legislatore si radicano su taluni significativi
profili della disciplina penale.
Preliminarmente, rileva il forte arretramento della soglia di punibilità:
al fine di superare le difficoltà probatorie insite nella fattispecie soggettivamente intonata del Codice Rocco, da cui l’alta «cifra oscura» (32) e perciò
l’ineffettività della norma penale, il nuovo articolo 644, laddove contempla
la modalità presunta del delitto di usura, sanziona il semplice superamento
di un tasso-soglia individuato tramite elementi normativi e modulato sulle
condizioni di mercato; la scorciatoia probatoria in tal modo declassa l’offensività dell’illecito al pericolo presunto (33) e fors’anche l’annulla nel mero comportamento trasgressivo di una regola imposta a tutela di un corretto
funzionamento del mercato del credito, trasfigurando l’usura da fattispecie
di contrasto di condotte pericolose intrinsecamente illecite – quelle del «cravattaro» e della criminalità organizzata – a fattispecie di regolamentazione
esercitano un’attività commerciale, industriale o finanziaria; poi (l. 2 agosto 2005, n. 882), anche per quelli concessi agli imprenditori individuali; rimangono le sanzioni civili con riguardo all’usura negli scoperti di conto, ai sensi del Code monetaire et financière. V. Bonora,
L’usura, Padova, 2007, 39-40.
( 31 ) Per un’attenta analisi della qualificabilità in termini di «gravità» della criminalità
«economica», con considerazioni, pur generali, certamente utilizzabili anche in relazione alla
fattispecie oggetto del presente contributo, v. Castellana, Criminalità «economica» e criminalità «grave», in Arch. pen., 1982, 281 ss.
( 32 ) Per i dati, v. AA.VV., I mercati dell’usura a Milano, a cura di Savona - Stefanizzi, Milano, 1990. Si trattava, peraltro, di un problema comune ad altri ordinamenti che adottano il
modello «soggettivo» di criminalizzazione dell’usura, come quello tedesco: v. Manna, Il delitto di usura, cit., 892. Sulle cosiddette cifre oscure, v., per tutti, Forti, Tra criminologia e diritto penale. Brevi note sulle «cifre nere» e funzione generalpreventiva della pena, in Riv. it. dir.
proc. pen., 1982, 160 ss.
( 33 ) In generale sull’argomento, v., per tutti, in una letteratura assai ampia, Manes, Il
principio di offensività nel diritto penale. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Torino, 2005.
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ARTICOLI
di un’attività pericolosa lecita: l’attività bancaria o di intermediazione finanziaria e, più in generale, di esercizio del credito (34).
Che la direttrice della tutela (recte: dell’intervento) penale sia oramai
vieppiù prevalentemente orientata verso il corretto funzionamento del mercato (ufficiale) del credito è confermato da un recente provvedimento legislativo – il d.l. 29 novembre 2008, n. 185 conv. l. 28 gennaio 2009, n. 29 –
che, nel disciplinare finalmente la controversa «commissione di massimo
scoperto», non ha mancato di considerarne la rilevanza ai fini dell’art. 644
c.p., così implicitamente riconoscendo alle banche il ruolo di attrici protagoniste del nuovo delitto di usura (35).
Nel contempo, peraltro, la pena detentiva massima è addirittura quintuplicata rispetto all’originaria previsione codicistica; sotto questo profilo,
è appena il caso di evocare il nesso sussistente tra limiti edittali della pena e
disvalore che il legislatore attribuisce al fatto punito, sovente anche in chiave meramente simbolica (36).
Un nesso, questo, che è ravvisabile pure nell’ultimo aumento della pena
prevista all’articolo 644, quello apportato dalla l. n. 251/2005: se l’obiettivo
dell’intervento fosse stato (solo) quello di mantenere adeguati termini prescrizionali di un reato di difficile accertamento processuale, la cui denuncia
è per di più presentata, di regola, a distanza di anni, quando la vessazione
usurante diviene intollerabile (37), non si spiegherebbe l’aumento anche
della pena pecuniaria, che nemmeno nella rinnovata disciplina della prescrizione incide sulla determinazione dei termini della stessa; del resto, il
termine prescrizionale dell’usura – che, per l’eccezionale norma dell’artico-
( 34 ) Zanchetti, Cronaca, cit., 554 ss.
( 35 ) Art. 2 bis, comma 2: «Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle
clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini
dell’applicazione dell’articolo 1815 del codice civile, dell’articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell’economia e delle finanze,
sentita la Banca d’Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all’applicazione dell’articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma
dell’articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla
disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto
fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto
delle nuove disposizioni». Sulla questione «penalistica» della commissione di massimo scoperto, emersa nei recenti procedimenti di usura c.d. bancaria, v. Capoti, Usura presunta nel
credito bancario e usura della legalità penale, in questa Rivista, 2007, 631 ss.
( 36 ) V., in generale, Bonini, Quali spazi per una funzione simbolica del diritto penale?, in
Ind. pen., 2003, 491 ss.
( 37 ) Così Puleio, Tanto tuonò che piovve. La legge 5 dicembre 2005, n. 251, in Cass. pen.,
2005, 3699.
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lo 644 ter, comunque decorre dall’ultima riscossione degli interessi e addirittura del capitale, cioè dal momento in cui sono definitivamente recisi i
vincoli di soggezione economica tra usuraio e vittima (38) – si sarebbe concretamente dilatato per l’effetto delle circostanze aggravanti a effetto speciale previste dallo stesso articolo 644, nonché, per quanto specificamente
concerne l’usura della criminalità organizzata, dall’articolo 7 del d.l. n. 152/
1991 convertito nella l. n. 203/1991: fin dai primi commenti alla riforma del
1996 (39), si è rilevato, infatti, come la tipologia delle nuove circostanze rispecchi, in realtà, le forme più diffuse di realizzazione pratica dell’usura,
rendendo quasi inverosimile una contestazione della fattispecie-base.
Quel che è certo, invece, è che se si guarda all’ispirazione della legge cosiddetta ex Cirielli, di ridurre i termini prescrizionali per i reati dei colletti
bianchi (40), l’aumento delle pene previste dall’articolo 644 introduce un ulteriore profilo di irrazionalità legislativa nella disciplina dell’usura.
Dieci anni di reclusione, dunque, come la rapina e l’estorsione; non occorre spendere molte parole per dimostrare come, se può forse ritenersi
congrua per il contrasto dell’usura «tradizionale», in considerazione dell’accresciuta percezione del suo collegamento con la criminalità organizzata, una tale pena sia, all’evidenza, del tutto sproporzionata rispetto alla cosiddetta usura bancaria (41); per suffragare questa opinione non serve nep-
( 38 ) V. Manzione, op. cit., 78 ss.; Vitarelli, Rilievo penale dell’usura e successione di
leggi, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 802 ss. Secondo l’opinione maggioritaria, invece, la norma dell’art. 644 ter confermerebbe la natura (eventualmente) permanente o a condotta frazionata del nuovo delitto di usura; v. Silva, Osservazioni sulla nuova disciplina penale del reato di usura, in Riv. pen., 1996, 132; Fiandaca-Musco, op. cit., 230; Pisa, Mutata la strategia
di contrasto al fenomeno dell’usura, in Dir. pen. proc., 1996, 418; nonché Pedrazzi, Sui tempi
della nuova fattispecie di usura, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, cit., 663, il quale parla di «situazione assimilabile alla permanenza»; per la giurisprudenza; v. Cass., 11.11.2005, n. 41045, in
Dir. pen. proc., 2006, 1098, con commento di Pardini.
( 39 ) V. Caperna - Lotti, Commento all’art. 1, in AA.VV., Per una legge dalla struttura
complessa il percorso guidato all’applicazione, in Guida dir., 1996, n. 12, 37.
( 40 ) Fiandaca - Musco, Diritto penale, pt. g., Bologna, 2006, Addenda.
( 41 ) È noto l’orientamento della Corte costituzionale in tema di proporzionalità della pena; v., per es., Corte cost., ord. n. 442/2001, la quale ha dichiarato la manifesta infondatezza
della questione, posta in relazione all’art. 27, comma 3, Cost., risolvendosi essa in considerazioni critiche circa l’opportunità della norma, non traducibili in censure di costituzionalità
apprezzabili, a fronte della ampia discrezionalità del legislatore nella determinazione dei reati
e delle relative sanzioni. Sennonché, la Corte di giustizia delle Comunità europee, nel tutelare
i diritti fondamentali collegati alla normativa comunitaria, ha spesso rilevato l’eccessività della sanzione rispetto al fatto; v., tra le altre, CGCE, sent. 18.12.1989, causa n. 265/88, Messner, in Racc., 1989, 4209. Del fenomeno dell’usura si è, tuttavia, finora disinteressato il diritto comunitario, che pure influenza fortemente il diritto penale economico degli Stati membri;
in argomento, su tutti, Riondato, Profili di rapporti tra diritto comunitario e diritto penale
dell’economia («influenza», poteri del giudice penale, questione pregiudiziale ex art. 177
T.C.E., questioni di costituzionalità), in questa Rivista, 1997, 1135 ss.
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ARTICOLI
pure richiamare la legge francese, che per la fattispecie analoga alla nostra
usura presunta prevede una pena di soli due anni di reclusione – lo stesso
codice penale tedesco, che pur fonda la punibilità dell’usura sul requisito
dello sfruttamento di una situazione di debolezza della vittima, per l’ipotesi-base non va al di là dei tre anni di detenzione.
Inoltre il comma 5 dell’articolo 644 contempla numerose circostanze
aggravanti a effetto speciale di pressoché automatica integrazione (42), sì
che, con riguardo all’entità degli aumenti di pena e alla rilevante probabilità
di un concorso di esse, ne deriva l’eccessiva gravità (già) di una pena massima-base di 6 anni di reclusione – quella introdotta dalla l. n. 108 (43). Qui
soprattutto rileva che l’esercente un’attività legale di credito commette necessariamente un’usura aggravata per aver «agito nell’esercizio di un’attività
professionale, bancaria o di intermediazione finanziaria» (n. 1), con conseguente aumento della pena da un terzo alla metà.
Se poi si considera che, fisiologicamente, a chiedere credito alle banche
sono principalmente gli imprenditori (n. 4) ed è comunque prassi degli istituti di credito pretendere garanzie immobiliari (n. 2), un operatore bancario che conceda un credito a un tasso che supera di un decimo di punto la
soglia rischia una pena che può arrivare ai 20 anni di reclusione!
Ma vi è di più: lo strumentario sanzionatorio dell’usura è ulteriormente
potenziato da una duplice ipotesi di confisca (44), per i casi di condanna o
patteggiamento: la confisca (per equivalente) dei beni che costituiscono
prezzo o profitto del reato ovvero di somme di denaro, beni ed utilità di cui
il reo abbia la disponibilità, anche per interposta persona, per un importo
pari al valore degli interessi o degli altri vantaggi o compensi usurari (ultimo comma dell’articolo 644); e la confisca (speciale) (45) del denaro, dei beni e delle altre utilità di cui il condannato non possa giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere
titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al
proprio reddito dichiarato o alla propria attività economica.
Non sfugge come a questa seconda forma di confisca sia totalmente
( 42 ) V. Melchionda, Le nuove fattispecie di usura. Il sistema delle circostanze, in questa
Rivista, 1997, 683 ss., il quale propone una lettura assai interessante del sistema circostanziale
introdotto dalla l. 108, che contribuirebbe alla precisazione della tipicità del fatto di reato, ridotta all’osso per le esigenze di semplificazione probatoria.
( 43 ) Meruzzi, Usura, in Contratto e impresa, 1996, 772.
( 44 ) In argomento v., per tutti, Fondaroli, Le ipotesi speciali di confisca nel sistema penale. Ablazione patrimoniale, criminalità economica, responsabilità delle persone fisiche e giuridiche, Bologna, 2007.
( 45 ) Sulla ricostruzione della natura giuridica di questa ipotesi di confisca, v. Fornari,
Criminalità del profitto e tecniche sanzionatorie, Padova, 1997, 63 ss.
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estraneo il profilo del corretto esercizio del credito, trattandosi di un tipico
strumento di contrasto della criminalità organizzata (46) – significativamente, è stata introdotta (dal d.l. n. 399/1994, convertito nella l. n. 501/1994)
nel d.l. n. 306/1992, convertito nella l. n. 356/1992 (art. 12 sexies), recante
«Modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e provvedimenti
di contrasto alla criminalità mafiosa». Tuttavia proprio in questa prospettiva, ridondante è il suo «mantenimento» (articolo 6 l. n. 108) per la nuova figura di usura, in quanto essa sarebbe stata comunque applicabile nei casi di
usura perpetrata della criminalità organizzata, in virtù del secondo comma
dello stesso articolo 12 sexies, che la ricollega a qualsiasi delitto commesso
avvalendosi delle condizioni di cui all’articolo 416 bis c.p. ovvero al fine di
agevolare le associazioni ivi previste.
Una gravità indifferenziata del delitto di usura emerge, infine, da taluni
profili processuali della sua disciplina, tra i quali la competenza del tribunale in veste collegiale (articolo 33, comma 1, lett. c), c.p.p.) e la possibilità del
ricorso alle intercettazioni telefoniche, peraltro specificamente introdotta
dalla l. n. 108 alla lett. f) dell’articolo 266 c.p.p., nonostante la nuova pena
del delitto (6 anni) già le consentisse alla stregua del criterio generale della
lett. a) (47).
3. – Il recente provvedimento di indulto (l. n. 176/2006) esclude il delitto di usura dal beneficio indulgenziale (articolo 1, comma 2, n. 25).
Una visione di insieme delle esclusioni oggettive dalla clemenza sorregge fondatamente l’idea che l’usura è stata inclusa in ragione del suo endemico collegamento con la criminalità organizzata; in particolare, oltre all’usura, dei delitti contro il patrimonio è escluso solamente il riciclaggio, per di
più limitatamente al caso in cui la sostituzione riguardi denaro, beni o altre
utilità provenienti dai delitti di sequestro a scopo di estorsione e (soprattutto) di produzione o traffico di stupefacenti, in altre parole dai delitti da cui
la criminalità organizzata è solita trarre i più ingenti profitti.
L’assolutezza dell’esclusione dell’usura si rivela, così, irragionevole (48)
e irrazionale.
( 46 ) Manna, Usura, cit., 673 s.
( 47 ) V., anche per i problemi interpretativi che ne derivano, Prosdocimi, La nuova disciplina del fenomeno usuraio, in Studium iuris, 1996, 780.
( 48 ) Sulla ragionevolezza, e sul suo impiego nel diritto penale, v. Riondato, Un diritto
penale detto «ragionevole». Raccontando Giuseppe Bettiol, Padova, 2005, passim, specie 126
ss. Cfr. anche, tra i tanti, Patrono, Diritto penale dell’impresa e interessi umani fondamentali, Padova, 1983, passim; Romano, «Meritevolezza di pena», «bisogno di pena» e teoria del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, 39 ss.; Insolera, Principio di uguaglianza e controllo di ragionevolezza sulle norme penali, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, Torino, 1997, vol.
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Nello specifico, ne deriva un trattamento indifferenziato dell’usura tradizionale, come detto strettamente collegata alla criminalità organizzata, e
dell’usura bancaria, la quale ultima così finisce per essere esonerata dal beneficio senza alcuna razionale giustificazione: muovendo, infatti, dalla constatazione, incontrovertibile, che le ridette esclusioni si radicano sulla particolare rilevanza attribuita dal legislatore ad alcuni beni e sulla necessità di
tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico, in particolare nei confronti della
criminalità organizzata (49), evidente risulta la distanza dell’usura bancaria
da quegli interessi e da un siffatto contesto criminoso.
Tanto più criticabile è poi la scelta del legislatore, in quanto non necessitava un’espressa previsione dell’usura a cospetto delle stesse ragioni politico-criminali che l’hanno sorretta, poiché le più temibili forme del delitto
non avrebbero comunque potuto beneficiare dell’indulto, per effetto della
lett. d) del citato comma 2, la quale richiama i delitti commessi avvalendosi
delle condizioni previste dall’articolo 416 bis c.p. ovvero al fine di avvantaggiare le associazioni di cui alla stessa disposizione (articolo 7 d.l. n. 152/
1991 cit.) (50) – si consideri anche che tra le altre esclusioni, non sono in alcun modo contemplati reati a tutela del mercato finanziario.
Inoltre, e da un punto di vista generale, l’usura stride con forza nell’elenco delle ipotesi criminose non ammesse a beneficiare dell’indulto: per
citarne solo alcune, associazione sovversiva, associazione con finalità di terrorismo anche internazionale, attentato per finalità terroristiche o di eversione, banda armata, associazione per delinquere, strage, prostituzione minorile, pornografia minorile, tratta di persone, violenza sessuale...; quanto
alle pene, essa è, nella sostanza, la fattispecie con i limiti edittali minori.
In definitiva, se il legislatore intendeva «non arretrare» innanzi a crimini connotati da gravità per la sicurezza, l’ordine pubblico e per certi beni
primari e coessenziali all’Uomo, e se in questa «categoria» ha reputato – da
un certo punto di vista non senza fondamento (attese le possibili interconnessioni e strumentalità) – di includere anche fattispecie di reati contro il
patrimonio, avrebbe quantomeno dovuto porre dei distinguo, come, del resto, ha fatto in relazione al riciclaggio.
Ma è proprio la selezione dei reati-presupposto del delitto di cui all’arti-
I, p. 264 ss.; Palazzo, Offensività e ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, 350 ss.
( 49 ) Cozzi, Concessione di indulto: le novità della legge. Il commento, in Dir. pen. proc.,
2007, 27 ss.
( 50 ) D’altra parte, le circostanze attenuanti diverse da quelle previste agli artt. 98 e 114
c.p. non possono essere considerate prevalenti o anche solo equivalenti all’aggravante in esame, sicché nemmeno si sarebbe posto il problema dell’effetto preclusivo di essa in caso di bilanciamento con una o più attenuanti.
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colo 648 bis c.p. che svela un’ulteriore profilo di irrazionalità della l. n. 176/
2006 e, per quanto qui più interessa, dell’esclusione (dall’indulto) dell’usura bancaria: assunta come dato ormai pacifico la connessione tra usura e
criminalità organizzata, tra questa e criminalità economica, nonché la penetrazione di siffatte forme di criminalità nel tessuto economico lecito, anche
attraverso il circuito bancario e finanziario, si è inteso negare a gran voce
qualsivoglia indulgenza nei confronti dei reati in qualche modo attinenti alla criminalità organizzata, per poi ammettere al beneficio il riciclaggio di
denaro sporco (per esempio) proveniente dal racket delle estorsioni e pure
il delitto di impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (articolo
648 ter c.p.) (51)!
4. – L’usura bancaria palesa ontologica distanza, direi incompatibilità,
sul piano empirico e criminologico, con il corrispondente fenomeno attribuibile alla criminalità «comune», specie organizzata (52), anche avuto riguardo al profilo della vittima; non casualmente si parla, a proposito dell’usura bancaria, di un reato senza vittima (53) – in senso criminologico, si
intende.
Nell’analisi economica, l’usura «criminale» è, infatti, ricostruita come
fenomeno di sfruttamento della situazione di difficoltà economica e finanziaria di un soggetto che non ha perciò accesso al mercato legale del credito. Sicché, il contratto usurario è strutturato in modo da sostanzialmente
impedire, a priori, il rientro del debito, siccome la finalità principale perseguita dall’usuraio non consiste, appunto, nel recupero del capitale, bensì
nella (progressiva) sottomissione della vittima in vista dell’impossessamento del suo intero patrimonio (54); e quest’effetto potrà essere conseguito per
il tramite non solo di un prestito a interesse assai elevato, ma addirittura di
( 51 ) Sia consentita, infine, una osservazione di carattere «politico», e tuttavia assai significativa in questa sede: all’epoca di approvazione della legge sull’indulto era già diffusa la notizia di esponenti anche apicali dei più importanti istituti bancari indagati per usura da Procure
di tutta Italia – peraltro, sulla base di interpretazioni quanto meno discutibili della fattispecie
(in argomento, v. Capoti, Usura presunta nel credito bancario e usura della legalità, in questa
Rivista, 2007, 631 ss.).
( 52 ) V. Masciandaro, Mercato illegale e legale del credito: analisi economica, in AA.VV.,
Usura e attività creditizia-finanziaria, Milano, 2000, 227 ss. Sullo scollamento tra realtà empirica dei fenomeni criminosi e definizione legale dei reati, v. Sutherland, Il crimine dei colletti bianchi, ed. it. a cura di Forti, Milano, 1987, passim.
( 53 ) V. Zanchetti, Cronaca, cit., 559.
( 54 ) Di «violenza distruttiva» che «si esprime attraverso una pressione insostenibile sui
flussi di cassa correnti della vittima, costretta a erodere progressivamente il suo patrimonio»
parla Masini, Per vincere l’usura niente demagogia ma regole migliori, in Il Sole 24 ore, 29 dicembre 2000.
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uno gratuito concesso per un’operazione particolarmente rischiosa – celebre è lo Shylock shakespeariano (55), archetipo letterario dell’usuraio (56), il
quale aveva concesso un prestito a interesse nullo, facendosi dare in garanzia una libbra di carne di valore inferiore al capitale.
Ebbene, pare appena il caso di rilevare come il contratto stipulato da un
operatore legale del credito in alcun modo possa assumere tali caratteri; la
perplessità si aggrava vieppiù al cospetto della normativa vigente, la quale –
a differenza del modello d’oltralpe, che ha da sempre ancorato al momento
della stipulazione del contratto la valutazione di usurarietà degli interessi –
(originariamente) sanzionava pure la cosiddetta usura sopravvenuta (57)
(solo con l’interpretazione autentica del d.l. n. 394/2000 convertito nella l.
n. 24/2001, si è eliminato quest’ulteriore scarto tra incriminazione e suo substrato criminologico) (58).
Sul punto, nevralgico nell’ottica di una corretta impostazione e delimitazione della problematica, occorre intendersi senza infingimenti: sostenere
che l’usura «comune» e l’usura «bancaria» sono fenomeni ontologicamente
differenti (e che pertanto necessitano di una risposta differenziata), non significa in alcun modo escludere che l’esercente una legale attività di credito
possa macchiarsi del reato di usura: significa, semplicemente, che l’usura è
altro dall’eccesso nelle condizioni del credito, il quale ultimo può ben assumere rilievo giuridico, ma non nell’ambito di una fattispecie penale di usura. Volendo ricorrere a una semplificazione, ed esprimendosi un po’ brutalmente, si può dire: anche il banchiere può essere un cravattaro, ma affermare che il banchiere che eccede i tassi è sempre un cravattaro non è corretto,
anzi è inaccettabile.
Da altra, intimamente correlata angolazione, occorre nondimeno porre
in luce – e tenere in considerazione nel ragionamento complessivo sulla materia – come il prosperare dell’usura in parte si radichi sulla inefficienza
( 55 ) V. Shakespeare, The Merchand of Venice, 1594-97.
( 56 ) V. Masciandaro, Shylock era banchiere o usuraio? Una teoria del credito di usura, in
Moneta e credito, 1997, 192 ss.
( 57 ) V. Mucciarelli, op. cit., 543 ss.; Manna, Usura, cit., 661 s.; v. anche Cass. civ., sez.
I, 22.4.2000, n. 5286, in Foro it., 2000, I, 2180 ss., con nota di Palmieri. Contra Severino di
Benedetto, Riflessi penali della giurisprudenza civile sulla riscossione di interessi divenuti
usurari successivamente all’entrata della l. n. 108 del 1996, in Banca, borsa, tit. cred., 1998, 524
ss., nonché coloro che ritengono l’usura un reato istantaneo; e, pur nell’ambito della ricostruzione dell’usura come reato di durata, Pedrazzi, Sui tempi della nuova fattispecie di usura,
cit., 663; Mantovano, Alcune riflessioni in tema di mutui a tasso fisso, stipulati ante l. n. 108/
1996 e superamento nel tempo della misura del tasso soglia, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000,
1216 ss.
( 58 ) V. Zanchetti, Cronaca, cit., 604-605.
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[qualcuno dice sul fallimento (59)] del mercato del credito; cosicché il dibattito finisce inevitabilmente, e direi opportunamente, per spostarsi sull’annosa questione delle difficoltà di accesso al credito. Ma proprio da questa
prospettiva, non si può che ulteriormente criticare la disciplina introdotta
dalla riforma del ’96, che finisce paradossalmente per favorire gli strozzini, i
quali, grazie a essa, godono di un più ampio mercato, potendo approfittare
delle zone abbandonate dagli operatori legali del credito, non più in grado
di finanziare legittimamente clienti dall’elevato profilo di rischio (60).
Di certo, poi, non si intende ignorare o ingenuamente sottovalutare le
connessioni tra criminalità organizzata e criminalità dei colletti bianchi, anzi del tutto condivisibile è l’affermazione per cui l’ordine economico contiene in maniera congenita il disordine criminale (61) – specularmente all’idea che il crimine organizzato si è evoluto passando da predatorio a parassitico, infine a simbiotico (62); ed è fin troppo noto che proprio l’usura
assurga a paradigma delle interconnessioni tra economia legale, criminalità
economica e criminalità organizzata (63). Ma l’usura si vince, (anche) in
banca (64), solo in forza di una corretta (dunque efficace) articolazione nella
strategia di contrasto tra il momento civilistico e quello punitivo, e, all’interno di quest’ultimo, tra la sanzione amministrativa e la pena (65).
Da un punto di vista politico-criminale, per l’appunto, si impone qui
appieno (recte: dovrebbe imporsi) la valorizzazione e l’applicazione dei
principi di sussidiarietà – cui è notoriamente connaturato il ricorso alla penalità come extrema ratio, da riservare non solo alle ipotesi di inadeguatezza
di altre sanzioni ma anche alle situazioni nelle quali si miri a peculiarmente
( 59 ) Sul fallimento del mercato del credito insistono Masciandaro, Trasparenza contro
l’usura, in Il Sole 24 ore, 9 agosto 1994; e Centorrino, Chi alimenta lo strozzino, in Il Sole 24
ore, 1o settembre 1994.
( 60 ) V. Masini, op. loc. citt.; nonché Sellaroli, Il tasso di usura prefissato: una pericolosa
illusione?, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, 218 ss.
( 61 ) Ruggiero, Economie sporche. L’impresa criminale in Europa, Milano, 1996, 207-208.
( 62 ) Ruggiero, Crimine organizzato: una proposta di aggiornamento delle definizioni, in
Dei delitti e delle pene, 1992, 270.
( 63 ) V. Masciandaro, Criminalità e intermediazione finanziaria, Roma, 1997, 90; Masciandaro-Pansa, La farina del diavolo, Milano, 2000, 161; Insolera, Usura e criminalità
organizzata, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, 126 ss. Nel senso che l’anello di congiunzione tra
criminalità dei colletti bianchi e criminalità organizzata costituisce il «tallone di achille» di
quest’ultima Bernasconi, Finanzunterwelt. Gegen Wirtschaftskriminalität und organisiertes
verbrechen, Zürich, 1988, 61.
( 64 ) Masciandaro, L’usura si vince in banca, in Il Sole 24 ore, 2 settembre 1994.
( 65 ) Sul tema dell’«economia grigia» e sulle linee per una corretta anticipazione della tutela, mai solo penalistica, anzi tendenzialmente pre-penalistica, v. Eusebi, Brevi note sul rapporto fra anticipazione della tutela in materia economica, extrema ratio ed opzioni sanzionatorie, in questa Rivista, 1995, 741 ss.
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ARTICOLI
proteggere e riaffermare il valore tutelato per il tramite della stigmatizzazione insita nella pena (66) – e di offensività (67).
Occorre esser chiari sul punto: la prevenzione (68) dell’usura non ha
speranza di ottenere buoni risultati con provvedimenti di natura sostanzialmente simbolica quali quelli imperniati sul panpenalismo e sull’innalzamento delle pene; necessita, invece, di una tutela penale adeguata al fenomeno realmente lesivo (69), e perciò anche effettiva (70), nonché di un flessibile strumentario (di cui questa sia) complementare (71) (controllo del territorio, politica di espansione dell’accesso al credito; diritto civile; sanzione
amministrativa, misura di prevenzione).
Da queste riflessioni discende, anzitutto, la necessità di una radicale differenziazione della risposta penale, che dovrebbe modularsi su due ben distinti percorsi repressivi – sempre, naturalmente, che si voglia mantenere
l’illiceità penale dell’usura bancaria, il che non può reputarsi scontato, se
non altro sulla scorta dell’osservazione degli ordinamenti stranieri: da una
parte la punizione di comportamenti di per sé illeciti (quelli classici del cravattaro, per intenderci), imperniata sullo sfruttamento della debolezza della
vittima, eventualmente anche colorata da peculiari modalità della condotta,
e costruita alla stregua di una fattispecie di danno/pericolo concreto; dall’altra, la regolamentazione dell’attività pericolosa lecita, di concessione del
credito, consentita fintantoché non si oltrepassino i limiti normativamente
prefissati (72).
Vero si è che la criminalizzazione dell’usura bancaria assurge a (invo-
( 66 ) La letteratura sul tema è assai copiosa. V., per tutti, Donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Milano, 2004.
( 67 ) Sulla costituzionalizzazione di questi principi, v. Bricola, Teoria generale del reato, in
Nov. Dig. it., vol. XIX, Torino, 1974, 14 ss. e 81 ss.; Donini, Teoria del reato, in Dig. disc. pen.,
vol. XIV, Torino, 1999, 221 ss.; Mazzacuva, Diritto penale e Costituzione, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, Torino, 1997, vol. I, 75 ss.; Manes, op. cit., passim.
( 68 ) Sulla relazione tra funzione preventiva della pena, offesa al bene giuridico e modalità
di aggressione, v., e multis, Moccia, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e
sistematica teleologica, Napoli, 1992, passim. Nello specifico del diritto penale economico
Donini, Dolo e prevenzione generale nei reati economici, in questa Rivista, 1999, 1 ss.
( 69 ) V. Roxin, Politica criminale e sistema del diritto penale, trad. italiana a cura di Moccia, Napoli, 1986, 40 ss.; Angioni, Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, Milano, 1983, 237 ss.; Pulitanò, Politica criminale, in AA.VV., Diritto penale in trasformazione, a
cura di Marinucci e Dolcini, Milano, 1985, 14 ss.
( 70 ) V. Paliero, Il principio di effettività del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990,
430 ss. Sulla correlazione tra legittimità ed efficacia, v. anche Roxin, Franz von Liszt und die
kriminalpolitische konzeption der Alternativentwurfs, in ZStW, 1969, 613 ss.
( 71 ) V. Cavaliere, L’usura tra prevenzione e repressione: il controllo del ruolo penalistico,
in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 1206 ss.
( 72 ) Denuncia con forza i pericoli del «diritto penale del comportamento» Stella, Giustizia e modernità. La protezione dell’innocente e la tutela delle vittime, Milano, 2001, 387 ss.
RICCARDO BORSARI
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lontario) paradigma della giustapposizione, che investe in generale il diritto
penale dell’economia, tra concezioni del diritto penale e, addirittura, dello
Stato profondamente antitetiche: su di un versante troviamo l’approccio
che possiamo definire «interventista», preoccupato della tutela di beni di
dimensione macroeconomica, quali il risparmio e il credito – lo Stato «calmiere», incarnato proprio dal legislatore del 1996; sul versante opposto, si
situano gli orientamento liberisti, che valorizzano il momento individualistico dell’offesa (il patrimonio dell’usurato), quando non rinunciano del
tutto alla tutela penale.
Qui si può solamente accennare (qualunque approfondimento ci porterebbe infatti troppo lontano) al contesto più strettamente penalistico della
disputa, vale a dire il dilemma suscitato dall’emersione di beni giuridici meta-individuali, per cui il classico diritto penale dell’evento, di stampo ottocentesco, pare inadeguato, recando con sé il rischio di importanti deficit di
tutela e, dunque, di paradossalmente snaturarsi in un diritto penale «neo-liberista» (73). In altri termini lo scenario – in cui a pieno titolo si inserisce il
dibattito sull’usura bancaria – si presenta composito, oscillando tra impostazioni tradizionali, magari improntate al diritto penale minimo, e la tensione verso nuove forme di tutela, se del caso strutturalmente adattate e
conformate alla materia penale economica (74).
Diviene fondamentale, a questo punto, tentare di fornire delle coordinate di lettura, sufficientemente condivise, su cui fondare, non solo la prospettiva de iure condendo, ma pure l’interpretazione, anche nella fase applicativa, del disposto legislativo esistente.
In primo luogo, occorre tener conto del generale contesto normativo
del diritto penale economico di cui l’usura bancaria è parte; ebbene, tale osservazione richiama inevitabilmente alla memoria il diritto penale societario come scaturente dalla riforma del 2002 (75), il settore del diritto penale
finanziario, recentemente ridisegnato dalla l. n. 262/2005 (cosiddetta legge
di tutela del risparmio) (76) e dalla legge di recepimento della direttiva sul
V. anche Stratenwerth, Zukunftsicherung mit den Mitteln des Strafrechts?, in ZStW, 1993,
679 ss.
( 73 ) Marinucci - Dolcini, Diritto penale «minimo» e nuove forme di criminalità, in Riv.
it. dir. proc. pen., 1999, 802 ss.; contra Ferrajoli, Sul diritto penale minimo (risposta a Giorgio
Marinucci e Emilio Dolcini), in Foro it., 2000, IV, 125 ss.
( 74 ) V. Manna, Il delitto di usura, cit., 910 ss.
( 75 ) In argomento, limitandoci ad alcune indicazioni generali, Alessandri, Il nuovo diritto
penale delle società, Milano, 2002; Lanzi - Cadoppi, I reati societari, Padova, 2007; Rossi,
Reati societari, Torino, 2005.
( 76 ) Cfr. Seminara, Nuovi illeciti penali e amministrativi nella legge sulla tutela del risparmio, in Dir. pen. proc., 2006, 54 ss.
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ARTICOLI
cosiddetto market abuse (l. n. 62/2005) (77), oltre al regime sanzionatorio
del testo unico bancario.
Non è questo il luogo per soffermarsi sulle problematiche suscitate dalle riforme in questione, né sui rispettivi rapporti, collocati nel più ampio
contesto del diritto penale economico (78); preme, però, evidenziare l’incoerenza del sistema, in cui convivono fattispecie connotate da limiti edittali
abissalmente differenti, strutturate in maniera incoerente rispetto agli
obiettivi di tutela dichiaratamente perseguiti, e indirizzate alla protezione
di beni giuridici la cui selezione appare distonica ed eccentrica rispetto,
non solo alle finalità propagandate, ma anche alla natura dei fenomeni da
contrastare – e senza considerare i rapporti con le sanzioni alle persone giuridiche (79), il magma caotico delle sanzioni amministrative e dei poteri anche sanzionatori delle diverse autorità amministrative indipendenti di controllo (80) (Banca d’Italia, Consob, Isvap, etc.).
Nella prospettiva indicata, per quanto qui più interessa, meriterebbe,
invece, adeguatamente focalizzare il nesso sussistente tra usura – intesa non
come mero eccesso nelle condizioni del credito, ma colorata di connotati
criminogeni pregnanti –, riciclaggio e vigilanza sugli intermediari operanti
nel settore bancario e finanziario; in quest’ottica, ben si giustifica, infatti,
un intervento del diritto penale con finalità di tutela dell’ordine pubblico e
dell’ordine economico.
In secondo luogo, avendo riguardo a un fenomeno in un certo senso opposto – e, comunque, radicalmente differente –, non è consentito (e sarebbe
un grave errore) rincorrere raffinate quanto astratte teorizzazioni e/o opzioni politiche, pretermettendo una congrua considerazione della realtà sociale, economica e soprattutto criminologica dell’Italia; la quale impone di misurarsi con la notoria pervadenza della criminalità organizzata di stampo
mafioso e con la penetrazione della stessa nei gangli dell’economia lecita.
Tali osservazioni, persino ovvie, conducono, ancora una volta, a concludere che non è dato in alcun modo arretrare, in termini di efficacia e severità,
nella lotta al fenomeno usurario, ma questa lotta non può condursi a scapito
di un’attività lecita, e fondamentale, come quella di concessione del credito.
( 77 ) Seminara, Abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato: le norme
della Comunitaria 2004 (III), in Dir. pen. proc., 2006, 9 ss.
( 78 ) Per un sguardo d’insieme v., tra gli altri, Carmona, Premesse a un corso di diritto penale dell’economia. Mercato, regole e controllo penale nella postmodernità, Padova, 2002, passim.
( 79 ) Per uno sguardo d’insieme del complesso argomento v., e multis, Ambrosetti, Efficacia della legge penale nei confronti delle persone, in Ronco (opera diretta da), Commentario
sistematico al Codice Penale, 1, La legge penale, Bologna, 2006, 183 ss.
( 80 ) V. Riondato-Zancani, Le Autorità amministrative indipendenti nelle reti penali e
punitivo-amministrative, in AA.VV., Autorità indipendenti e Agenzie. Una ricerca giuridica interdisciplinare, a cura di Cavaleri, Dalle Vedove e Duret, Padova, 2003, 129 ss.
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RICCARDO BORSARI
Sia consentito chiudere con un pensiero suggestivo della varietà di implicazioni, anche emozionali e culturali, che sottostanno alla criminalizzazione dell’usura, specie bancaria: «Molte attività oggi legittime incorporano
un nocciolo fatto di illegittimità, una sorta di peccato originale. L’usura si è
potuta affrancare nella coscienza del mondo Cristiano quando l’invenzione
del Purgatorio ne ha fatto un peccato veniale e riscattabile. I Cristiani hanno potuto allora “salvare sia la borsa che la vita” – a ben intendere, quella
eterna. Così l’economia legittima, che incorporando modalità illegittime,
periodicamente se ne “purga”, tracciando confini, improbabili o adeguatamente valicabili, tra ciò che è lecito e ciò che non lo è» (81).
Zusammenfassung
Der Beitrag befasst sich mit der Einstufung des Bankwuchers als sowohl
in juristischer als auch in soziokultureller Hinsicht besonders schwere Straftat. Ein knapper historisch- rechtsvergleichender Exkurs zeigt, dass die Aufmerksamkeit häufiger der «Art» des Wuchers als dem Straftatbestand an und
für sich galt. Auch im Gesetz Nr. 108/1996 spiegelt sich dies wider, insbesondere in der Verschärfung der Strafen und dem vielgestaltigen komplementären Sanktionsapparat. Das Gesetz widmet sich gleichzeitig in beachtlicher
Weise der Kontrolle und dem strafrechtlichen Schutz des Finanzmarktes.
Der gegenständliche Beitrag beruht auf der Überlegung, dass die gegenwärtige Gesetzeslage zum Wucher einen grundlegenden Fehler aufweist. Dieser bestehe darin, dass zwei ontologisch verschiedene Begebenheiten in einem
Straftatbestand zusammengefasst werden: Einerseits der als «traditionell» zu
bezeichnende Wucher, der meist in Verbindung mit der organisierten Kriminalität steht und andererseits der Bankwucher. Letzterer ist derzeit als erschwerter Tatbestand vorgesehen, der in zwei Fällen unter anderem die Beschlagnahme als Rechtsfolge nach sich zieht. Die der Straftat zuerkannte
Schwere, die als nicht gerechtfertigt anzusehen ist, hat sogar dazu geführt,
dass die Straftat – wie beispielsweise auch die Straftat der terroristischen Vereinigung, der Kinderpornografie oder dem Menschenhandel – von der Möglichkeit, bei Verurteilung mit einem Strafnachlass gemäß dem vor kurzem
verabschiedeten Gesetz rechnen zu können, ausgeschlossen wurde.
Die gegenwärtige Angleichung des «traditionellen» Wuchers an den
«Bankwucher» ist abzulehnen, da der eine auf die Aneignung des Vermögens
des Opfers aufgrund der faktischen Unmöglichkeit der Erfüllung der Forde-
( 81 ) Le Goff, O la borsa o la vita. Dall’usuraio al banchiere, Bari, 1987, 65.
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ARTICOLI
rung abzielt und für den anderen in erster Linie unverhältnismäßig hohe Kreditkonditionen charakteristisch sind. Daher ist eine differenzierte Regelung
anzustreben: Auch wenn von der Linie der Bekämpfung des Wuchers als eines meist eng mit der organisierten Kriminalität verbundenen Phänomens
nicht abgegangen werden darf, ist dennoch nicht außer Acht zu lassen, dass
der Bankwucher im Grunde eine zwar gefährliche, jedoch erlaubte Tätigkeit
regelt, die solange zulässig ist, bis bestimmte gesetzlich vorgegebene Grenzen
überschritten werden.
Résumé
L’article aborde le thème de la qualification de l’usure (bancaire) comme
infraction caractérisée par la gravité du point de vue juridique et, avant encore, socio-culturel; une brève digression historico-comparatiste démontre en
effet que l’attention s’est souvent focalisée davantage sur le «type» usurier
que sur l’incrimination elle-même. La loi n. 108/1996 n’échappe pas, elle non
plus, à cette logique, surtout si l’on considère le durcissement des peines et le
système de sanctions complémentaire–très articulé; simultanément, la loi vise
clairement au contrôle et à la protection pénale du marché du crédit.
L’article repose sur l’idée que la législation actuelle en matière d’usure est
affectée d’un vice de fond, à savoir l’unification en une seule incrimination de
deux phénomènes ontologiquement différents: l’usure pour ainsi dire traditionnelle, dans la plupart des cas liée à la criminalité organisée, et l’usure bancaire. Cette dernière se présente, dans la législation actuelle, comme une incrimination nécessairement aggravée, relativement à laquelle est contemplée,
entre autres, une double hypothèse de confiscation. Une connotation de gravité, donc, macroscopique et irraisonnable, à laquelle contribue par ailleurs
l’exclusion – à l’instar des infractions telles que l’association à des fins de terrorisme, la pornographie des mineurs, la traite de personnes, etc. – de la disposition en question par la loi récente sur l’amnistie.
Les raisons qui rendent erronée l’assimilation actuelle de l’usure «traditionnelle» et de l’usure «bancaire» résident, pour ne rien citer d’autre, dans le
fait que l’une vise à prendre possession du patrimoine de la victime à travers
l’impossibilité substantielle d’acquittement de la dette contractée, alors que
l’autre constitue tout au plus une rigidité excessive des conditions d’octroi du
crédit. Il s’ensuit immanquablement qu’une réponse différenciée s’avère nécessaire: en effet, s’il est impératif de ne pas renoncer à lutter contre un phénomène dangereux, car également étroitement lié à la criminalité organisée, on
ne peut toutefois négliger que l’usure bancaire pose en réalité un problème de
réglementation d’une activité dangereuse licite, consentie tant que ne sont pas
franchies les limites établies par la loi.
Giuseppe Losappio
prof. associato nell’Università di Bari
ESSERE E APPARIRE BANCA
L’ART. 133 DEL TULB. ESEGESI E OPZIONE PUNITIVA
Sommario: 1. Cenni introduttivi. - 2. Profili storici. - 3. Riferimenti europei. - 4. L’abuso di
denominazione (art. 133, comma 1). Profili oggettivi. - 4.1. L’assenza dell’autorizzazione. - 4.2. La comunicazione. - 4.3. «Situazione finale». - 4.4. Abuso di denominazione,
iscrizione nel registro delle imprese e registrazione del UIBM. - 5. La simulazione dell’assoggettamento al controllo esercitato dalla Banca d’Italia sugli intermediari iscritti nell’elenco speciale (art. 133, comma 3, s.p.). - 5.1. Le comunicazioni e le informazioni decettive. - 5.2. L’evento. - 5.3. L’assenza dell’iscrizione nell’elenco speciale. - 6. Soggetti
dell’illecito, aspetto soggettivo e concorso di persone. - 7. Il disvalore. - 7.1. L’«abuso di
denominazione». - 7.2. La simulazione dell’assoggettamento al controllo. - 7.3. Art. 133,
tutela della concorrenza, tutela del nome e dei segni distintivi delle imprese. - 8. Sanzione e prospettive di riforma. - 9. Cenni di comparazione.
1. – L’art. 133 del Testo Unico delle Leggi Bancarie, d. lgs. n. 385/1993
(TULB) (1), nel suo piccolo, è un condensato delle virtù e soprattutto dei vizi del diritto punitivo delle banche. Parva materia, senza dubbio, l’«abuso
di denominazione» (e il «simulato assoggettamento al controllo»), preziosa,
tuttavia, per le sue inconsuete proprietà – come dire – «riflettenti». Indulgendo al gusto della metafora, si potrebbe persino affermare che lo studio
dell’art. 133 ricorda quelle ricerche che indagano i «confini» e le caratteristiche dell’universo – l’«infinitamente grande» – investigando l’«infinitamente piccolo» (2). Si pensi, ad esempio, al «bosone di Higgs» (3). Metafore
( 1 ) Articolo 133 (Abuso di denominazione) «1. L’uso, nella denominazione o in qualsivoglia segno distintivo o comunicazione rivolta al pubblico, delle parole “banca”, “banco”, “credito”, “risparmio” ovvero di altre parole o locuzioni, anche in lingua straniera, idonee a trarre in
inganno sulla legittimazione allo svolgimento dell’attività bancaria è vietato a soggetti diversi
dalle banche.
1-bis. L’uso, nella denominazione o in qualsivoglia segno distintivo o comunicazione rivolta
al pubblico, dell’espressione “moneta elettronica” ovvero di altre parole o locuzioni, anche in
lingua straniera, idonee a trarre in inganno sulla legittimazione allo svolgimento dell’attività di
emissione di moneta elettronica è vietato a soggetti diversi dagli istituti di moneta elettronica e
dalle banche.
2. La Banca d’Italia determina in via generale le ipotesi in cui, per l’esistenza di controlli amministrativi o in base a elementi di fatto, le parole o le locuzioni indicate nei commi 1 e 1 bis
possono essere utilizzate da soggetti diversi dalle banche e dagli istituti di moneta elettronica.
3. Chiunque contravviene al disposto del comma 1 è punito con la sanzione amministrativa
pecuniaria da euro 5.160 a euro 51.645. La stessa sanzione si applica a chi, attraverso informazioni e comunicazioni in qualsiasi forma, induce in altri il falso convincimento di essere sottoposto alla vigilanza della Banca d’Italia ai sensi dell’articolo 107».
( 2 ) Le virgolette segnalano l’utilizzo approssimativo e non scientifico delle espressioni
«infinitamente grande» e «infinitamente piccolo», temi e problemi entrambi «infinitamente»
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ARTICOLI
a parte, certo è che (in prospettiva diacronica, soprattutto) i due illeciti dell’art. 133 sono paradigmatici del grumo di connotati ricorrente nei profili
punitivi del TULB; un coacervo di difetti – il pendolarismo valutativo,
l’ineffettività, il disordine delle qualificazioni multiple, l’inosservanza del
canone della comprensione tipologica – ma non solo. Gli illeciti dell’art.
133, infatti, offrono un’immagine in chiaroscuro di questo ambito di materia. L’«abuso di denominazione», in particolare, restituisce all’interprete
una fotografia inedita del pur nebuloso disvalore che circonda i reati e gli illeciti depenalizzati del TULB. È una diapositiva che ribadisce le influenze
del diritto europeo e, soprattutto, svela le peculiari interferenze tra le regole
della concorrenza nel settore bancario e dell’intermediazione finanziaria,
da un lato, le istanze e le prospettive di tutela, compendiabili nel controverso brand della tutela delle funzioni (di vigilanza, nello specifico), dall’altro.
2. – Il testo vigente dell’art. 133 è il risultato di una lunga sequenza di
modifiche. L’art. 133, dunque, avvalora il giudizio secondo cui il diritto penale bancario è uno dei settori delle «leggi penali speciali» (art. 16 c.p.) che
meglio illustra il fenomeno del c.d. «pendolarismo valutativo» (4).
Nel diritto penale bancario (5), infatti, più volte il legislatore ha recitato,
con meticolosa pedanteria, il copione che nel primo tempo lo vede criminalizzare o decriminalizzare, nel secondo dichiarare di voler depenalizzare ovvero ri-criminalizzare in gran parte, nel terzo pentirsi e fare l’esatto contrario (6).
complessi, come insegna anche il più divulgativo dei libri sull’argomento: Barrow, The infinite Book. A Short Guide to the Boundless, Timeless and Endless (2005), trad. it. di Cannillo,
Mondadori, 2007, passim. Spero, con questa precisazione, di essere assolto dall’abuso di denominazione, che altrimenti avrei sicuramente compiuto.
( 3 ) «Il bosone di Higgs sarebbe una ipotetica particella elementare, massiva, scalare, prevista dal modello standard della fisica delle particelle. Nell’ipotesi che questa esista, essa sarebbe l’unica particella del modello standard a non essere stata ancora osservata. Questa particella giocherebbe un ruolo fondamentale all’interno del modello: la teoria la indica come
portatrice di forza del campo di Higgs che si ritiene permei l’universo e dia massa a tutte le
particelle» (http://it.wikipedia.org/wiki/Bosone_di_Higgs)
( 4 ) Palazzo, I confini della tutela penale: selezione dei beni e criteri di criminalizzazione,
in Riv. it. dir. e proc. pen., 1992, 460. Per un tentativo di applicazione al diritto penale bancario rinvio a Losappio, «Pendolarismo valutativo», linee di tendenza ed incongruenze della depenalizzazione: il topos del diritto penale bancario, in questa Rivista, 2002, 865.
( 5 ) Per una definizione del diritto penale bancario cfr. Losappio, Lineamenti di diritto
penale bancario, Bari, 2000; Id., Offensività ed oggetto di tutela nel sotto-sistema del diritto penale bancario (I parte), in questa Rivista, 871; (II parte), ivi, 2001, 43; Contento - Losappio,
Il diritto penale bancario e i reati del testo unico delle leggi bancarie, in Commentario del Testo
unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di F. Belli, Contento-Patroni GriffiPorzio-Santoro, Bologna, 2003, 2150-2155.
( 6 ) La felice immagine è di Patalano, Tutela dell’ordine economico e «sistema» penale
GIUSEPPE LOSAPPIO
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Nel caso dell’art. 133 questo canovaccio è stato svolto operando un lento e continuo ampliamento della disposizione e allo stesso tempo una (tendenziale) progressiva attenuazione della risposta sanzionatoria
Sotto il primo aspetto rilevano l’estensione dell’art. 133 anche agli istituti di emissione di moneta elettronica e il «nuovo» illecito contenuto nella
seconda parte del terzo comma; sotto l’altro, invece, il dato più significativo
è senza dubbio quella che sembra essere la definitiva depenalizzazione dell’«abuso di denominazione» e del «simulato controllo».
L’origine remota di questi due illeciti (del primo in particolare) risale all’art. 96, comma 1, della «Legge bancaria» 1936-1938 (7). All’epoca, l’abuso
di denominazione bancaria e l’esercizio abusivo dell’attività bancaria erano
puniti allo stesso modo con la pena dell’ammenda da £ 10.000 a £ 100.000,
successivamente più volte rivalutata fino ad un massimo di £ 20.000.000.
Le due contravvenzioni vennero simultaneamente depenalizzate nel
1975 (8). Si trattò, in realtà, di una depenalizzazione di carattere apparente
(9) e formale sia perché era già possibile estinguere il reato mediante l’oblazione, sia perché nei quasi quarant’anni intercorrenti tra la «Legge bancaria» e la legge del 1975, la seconda parte del comma 1 dell’art. 96 aveva trovato scarsissima applicazione. Nello stesso periodo, infatti, risultano pubblicate solo due sentenze (10).
Ciononostante, l’art. 29 della legge 19 marzo 1990, n. 55 – inopinata-
bancario. La nuova disciplina tra effettività e simbolicità, in La disciplina penale dell’attività
bancaria: esperienze a confronto, Atti del Seminario internazionale di San Marino-Urbino,
20-21 ottobre 1994, a cura di Castaldo, in Studi Urbinati, 1995, 70.
Cfr. altresì in termini, prima Fiorella, Intermediazione del credito e reati bancari. (Primi
riflessi in prospettiva di riforma), in Materiali per una riforma del sistema penale, a cura del
Centro Ricerche Sociali, Franco Angeli, 1984, 255.
( 7 ) L’espressione «Legge bancaria», prima del TULB, alludeva al r.d.l. 12 marzo 1936, n.
375, convertito nella legge 1 luglio 1938, n. 141. L’A.B.I., tuttavia, era solita utilizzare la stessa espressione per designare una più ampia raccolta di disposizioni, comprendente, ad esempio, i rr.dd.ll. 7 settembre 1926, n. 1511, 6 novembre 1926, n. 1830, 17 luglio 1937, n. 1400
convertiti rispettivamente nelle ll. 23 giugno 1927, nn. 1107 e 1108 e nella l. 7 aprile 1938, n.
636.
Cfr. per un precedente ancora più antico Zanchetti, Commento Art. 30 (Abuso di denominazione bancaria, depenalizzazione), in Le modifiche al testo unico bancario. Commentario al
D.Lgs. 4 agosto 1999, n. 342, a cura di Dolmetta, Milano, 2000, 113.
( 8 ) Cfr. artt. 10 e 14 della l. n. 706 del 1975.
( 9 ) Nuvolone, Depenalizzazione apparente e norme penali sostanziali, in Riv. it. dir. e
proc. pen., 1968, 63.
( 10 ) Cfr. App. Bologna, 15.1.1958, Grossi c. Ministero del Tesoro e Banca d’Italia, Banca e
borsa, 1985 II, 52 con nota di Pallini, Improponibilità dell’azione aquiliana. Carattere interno
della legge bancaria; Pret. Napoli, 2 aprile 1974, Froles, Giur. comm., 1974, II, 643 con nota di
Patalano, Abuso di denominazioni sociali riservate ed aziende di credito (art. 96 e 2 legge
banc.) e idoneità dell’azione.
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ARTICOLI
mente (11) – «ripenalizzò» l’abuso di denominazione bancaria, pur riservando, per la prima volta, a questo reato un regime sanzionatorio diverso e più
blando rispetto a quello previsto per il nuovo delitto di esercizio abusivo
dell’attività bancaria (12).
Sei anni più tardi, l’art. 64, comma 24, del d. lgs. n. 415/1996 introdusse
una nuova fattispecie – c.d. reato di abuso improprio di denominazione o
meglio di «simulazione di controllo» – alquanto eterogenea sia rispetto al
tradizionale abuso di denominazione bancaria, sia rispetto agli altri reati
omonimi che, a partire dal 1983, erano sorti in altri ambiti del sottosistema
punitivo degli intermediari finanziari. Il nuovo illecito, infatti, non riguarda
l’uso di parole o di espressioni idonee a suscitare erronei affidamenti sulla
legittimazione allo svolgimento dell’attività bancaria, ma concerne non meglio precisate informazioni e comunicazioni con le quali i terzi siano effettivamente indotti a ritenere che una società, non soggetta alla vigilanza, sia
sottoposta al controllo che la Banca d’Italia esercita, ai sensi dell’art. 107,
comma 2, nei confronti degli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale previsto dal comma 1 dello stesso articolo.
Dopo la pan-depenalizzazione operata dall’art. 188 d. lgs. 24 febbraio
1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) di tutte le altre fattispecie di abusiva denominazione disseminate
nel diritto punitivo degli intermediari finanziari, il TULB si sarebbe ade-
( 11 ) Nel coevo dibattito sulla riforma del diritto penale bancario, era del tutto prevalente
la posizione della dottrina che proponeva di non abbandonare l’opzione della «semplice sanzione amministrativa», che meglio rispondeva alla natura di pericolo astratto della fattispecie
di denominazione abusiva. La qualificazione penalistica avrebbe dovuto essere riservata alle
ipotesi più gravi, di offesa in concreto, da costruire «come fattispecie di frode mediante abuso di denominazione bancaria» a titolo autonomo o di aggravante del reato dell’art. 640 c.p.
Così Fiorella, Problemi attuali del diritto penale bancario (Reati bancari in senso stretto), in
questa Rivista, 1988, 356-357.
( 12 ) Il legislatore abbandonò così l’opzione della «Legge bancaria» ponendo su livelli differenti la risposta sanzionatoria prevista per le due forme di abusivismo. L’art. 32, comma 2,
del d. lgs. n. 481 del 1992 e, appunto, l’art. 133 (dove, con pochissime modifiche, sarebbero
confluiti i testi del 1990 e del 1992) confermavano il cambio di rotta. In altri settori del diritto
punitivo degli intermediari finanziari, però, il legislatore era tornato, seppur per breve tempo, alla soluzione uniforme della legge bancaria. L’art. 14 del d. lgs. 2 gennaio 1991, n. 1, invero, riferiva la stessa pena prevista per l’esercizio abusivo di un’attività di intermediazione
mobiliare all’uso abusivo della denominazione di S.I.M.. Meno di un anno dopo, tuttavia,
nella disciplina delle SICAV (art. 15 del d. lgs. 25 gennaio 1992, n. 84) l’abuso di denominazione sarebbe stato sanzionato con una pena più mite rispetto a quella dell’esercizio abusivo
di attività bancaria: Clemente, commento Art. 133. Abusiva denominazione bancaria, in
Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Capriglione,
Padova, 1994, 661; Timo, La denominazione abusiva. Le attività abusive, in Diritto penale e
attività bancaria, Atti del Convegno di Torino, Maggio 1993, cura di Marini, Padova, 1994,
302.
GIUSEPPE LOSAPPIO
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guato al nuovo trend circa un anno più tardi attuando la delega contenuta
nell’art. 6, comma 3, lett. a) della l. 25 giugno 1999, n. 205. L’art. 30, d. lgs.
4 agosto 1999, n. 342 dava corso, infatti, alla direttiva ivi sancita di «trasformare in illeciti amministrativi i reati puniti con la sola multa ovvero con le pene, sole, alternative o congiunte, dell’arresto e dell’ammenda».
Si noti, infine, che l’art. 39, comma 3, l. 28 dicembre 2005, n. 262 ha disposto la quintuplicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal TULB (13).
3. – Già l’art. 5 della prima direttiva bancaria (77/780) faceva espressamente riferimento alle parole e alle espressioni riservate sottolineando l’esigenza di tutelare le denominazioni bancarie e, allo stesso tempo, riconoscendo agli enti creditizi, autorizzati ad operare in sede comunitaria, la facoltà di «utilizzare, per l’esercizio delle loro attività sul territorio della Comunità la stessa denominazione utilizzata nello Stato membro in cui hanno la sede sociale, nonostante le disposizioni relative all’uso dei termini “banca”,
“cassa di risparmio” o di altre denominazioni simili che possono esistere nello
Stato membro ospitante» (nono considerando).
L’art. 18 della direttiva 2006/49, «codificando» la disciplina europea
dell’accesso all’attività degli enti creditizi, ha confermato il contenuto della
disposizione precedente, riconoscendo, però, agli stati membri il potere, di
«esigere, a fini di chiarezza, l’aggiunta di un termine esplicativo alla denominazione» nel caso che l’uso delle parole banca e dei relativi sinonimi, nel
contesto linguistico di un paese UE, possa dar luogo a confusioni semantiche.
4. – L’aspetto oggettivo dell’illecito di abuso di denominazione consta
di tre elementi:
– il primo, di carattere negativo, è l’assenza dell’autorizzazione bancaria;
– il secondo è l’impiego nella denominazione o in qualsivoglia segno
distintivo o comunicazione rivolta al pubblico di una parola o di un’espressione, anche in lingua straniera (ad esempio, banca, banco, cassa, bank ecc.)
idonee ad ingenerare l’erronea convinzione che una persona fisica o un ente
sia autorizzato ad esercitare l’attività bancaria;
– il terzo è la «situazione finale» (14) consistente appunto nell’idoneità decettiva della comunicazione.
( 13 ) Cfr. Bernasconi, Le modifiche di carattere sanzionatorio, in La disciplina penale del
risparmio, a cura di Giunta - Micheletti, Milano, 2008, 189.
( 14 ) Cfr. Contento, Corso di diritto penale, vol. II, Bari, 9a ed., 2004, 32.
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ARTICOLI
4.1. – Il divieto dell’art. 133, comma 1, è un corollario dei principi generali del sistema bancario italiano delineati nel combinato disposto degli artt.
10-11 e 14 del TULB:
– l’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche;
– le banche sono le imprese autorizzate all’esercizio dell’attività bancaria dalla Banca d’Italia (mediante il rilascio dell’autorizzazione bancaria).
L’art. 133 rafforza la riserva di attività affiancandole una riserva di denominazione. Se, in altri termini, sono solo le imprese autorizzate dalla
Banca d’Italia a svolgere l’attività bancaria, solo le stesse imprese possono
utilizzare nella denominazione e in qualsiasi altra comunicazione al pubblico parole e locuzioni come «istituto di credito», «cassa», «credito», «risparmio» ecc.
Compie l’illecito, pertanto, chi per proprio conto ovvero per conto di
un’altra persona o di un ente sprovvisto dell’autorizzazione bancaria utilizza le parole o le locuzioni riservate. L’abuso di denominazione rientra, dunque, nella categoria degli illeciti imperniati sulla mancanza del consenso
della pubblica amministrazione (15). L’autorizzazione è una componente
dell’aspetto oggettivo costruita negativamente (16).
Tutte le considerazioni appena svolte valgono anche per il divieto sancito dall’art. 133, comma 1 bis, con riferimento all’espressione «moneta elettronica». Anche in questo caso l’art. 133 affianca (e tutela) la riserva di attività (l’emissione dell’e.money riservata alle banche e alle altre imprese autorizzate dalla Banca d’Italia).
Il testo della disposizione in esame, tuttavia, precisa che non risponde
dell’illecito (art. 51 c.p.) chi agisce nelle condizioni in cui, in relazione all’«esistenza di controlli amministrativi o in base a elementi di fatto», la Banca d’Italia permette l’uso delle medesime espressioni anche da parte di soggetti diversi dalle banche e dagli istituti di emissione di moneta elettronica.
In queste circostanze l’uso delle espressioni riservate è sganciato dall’auto-
( 15 ) Amplius con specifico riferimento al diritto penale bancario Manna, L’abusivismo
bancario e finanziario nel sistema penale, in Banca, borsa, tit. cred., 1996, I, 375; Losappio, Gli
illeciti amministrativi imperniati sulla mancanza del consenso della pubblica amministrazione,
in Commentario del Testo unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia, cit., 2191. In generale M. Mantovani, L’esercizio di un’attività non autorizzata. Profili penali, Torino, 2003.
( 16 ) Cfr. con specifico riferimento all’abusivismo bancario Marini, voce «Reati Bancari», in Nov. dig. it., 1968, appendice VI, 401; Meyer, La tutela penale dell’accesso, in Diritto
penale della banca, del mercato mobiliare e finanziario, a cura di Meyer - Stortoni, Torino,
2002, 75; Castaldo, Accesso all’attività bancaria e strategie penalistiche di controllo, in Riv. it.
dir. proc. pen., 1996, 79.
In tal senso anche Cass. pen., sez. V, 8.10.1993, Sarno, in Cass. pen., 1994, 1341, con nota
di Di Amato, In tema di esercizio abusivo di attività bancaria; Cass. pen., sez. V, 23.5.1994,
Mariola, in questa Rivista, 1996, 369.
GIUSEPPE LOSAPPIO
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rizzazione all’esercizio dell’attività bancaria. È il caso – si è fatto osservare –
delle società appartenenti ad un gruppo bancario che utilizzino il logotipo
della società capogruppo ovvero di persone o enti che per lunga tradizione
utilizzino una parola o una locuzione riservata sempre che non sussista il rischio di equivoci sulla natura non bancaria dell’utilizzatore (17). È, ancora,
il caso (art. 155, comma 6 (18)) dei soggetti che, già prima dell’entrata in vigore del TULB, raccoglievano da tempo, senza fine di lucro e solo in ambito locale, somme di modesto ammontare, erogando piccoli prestiti (es. casse peote).
La prima situazione – l’esistenza di controlli che surroghino la vera e
propria vigilanza bancaria – è senza dubbio una situazione eccezionale, che
deroga ad un principio generale e come tale non è suscettibile di estensione
analogica. Non potrà, dunque, invocare l’applicazione dell’art. 133, comma
2, chi si trovi in una situazione simile, ma non identica a quella cui la disposizione si riferisce.
La situazione descritta dall’art. 155, comma 6, invece, è una previsione
coerente con le linee di «politica sociale e criminale, perseguite complessivamente dal legislatore» (19). La regola, infatti, ben si iscrive nel solco dell’indirizzo segnato dall’art. 11 (e costantemente seguito dal legislatore e dalla Banca d’Italia a partire dalle Istruzioni del 12 dicembre 1994) di non assoggettare le collette circoscritte nell’ambito di iniziative mutualistische e
solidaristiche al regime autorizzatorio. Sotto questo profilo, pertanto, l’art.
133, comma 2, è suscettibile di estensione analogica (20).
4.2. – L’uso dei termini riservati è rilevante anche se meramente occasionale (21). L’illecito si perfeziona nel momento in cui la comunicazione è
resa pubblica. È sufficiente la «pubblicazione», non è necessario che i terzi
siano effettivamente raggiunti dalla informazione abusiva. È sufficiente
l’idoneità della comunicazione pubblicata a raggiungere una pluralità di
( 17 ) Cfr. sul punto Pellissero, voce «Banca - Reati Bancari», in Commentario breve alle
leggi penali complementari, a cura di Palazzo - Paliero, 2a ed., Padova, 2007, 537-538.
Cfr. altresì sul fenomeno del credito cooperativo Marano, Note minime sulla raccolta del
risparmio da parte delle cooperative finanziarie, in Banca, borsa, tit. cred., 1996, I, 245.
( 18 ) Introdotto dall’art. 35 del d. lgs. 4 agosto 1999, n. 342. Cfr. su questa disposizione
l’ampio commento di Bonzanini, Art. 35 (Soggetti operanti nel settore finanziario), in Le
nuove modifiche al testo unico bancario. Commentario al d. lgs. 4 agosto 1999, n. 342, cit., 128.
( 19 ) Contento, Corso di diritto penale, cit., I, 58.
( 20 ) Amplius Losappio, Gli illeciti amministrativi imperniati sulla mancanza del consenso
della pubblica amministrazione, cit., 2189-2190.
( 21 ) Cfr. Mazzi, Reati bancari, in Enc. dir., vol. XXXVII, 1987, 938; Bricola, Commento
Art. 96, in Codice commentato della banca, I, a cura di F. Capriglione - V. Mezzacapo, Milano,
1155.
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ARTICOLI
soggetti, indeterminata, o comunque, non sufficientemente circoscritta, a
priori, da criteri selettivi, generici o, anche, specifici, ma comunque non
troppo ristretti (22).
La genericità della nozione di pubblico rende applicabile l’illecito anche alle trasmissioni televisive o radiofoniche, in chiaro, digitali o satellitari,
anche se a pagamento (pay tv). Non è scontato, invece, che lo stesso valga
per tutte le pagine web. Dipende dalle regole di accesso al sito, oppure al
blog, anche se solo nel caso in cui la comunità sia particolarmente ridotta e i
criteri di adesione molto selettivi si potrà escludere che le comunicazioni
siano dirette al pubblico.
Sia l’indicazione dei mezzi («denominazione», «segno distintivo», ecc.)
che dell’oggetto («credito», «banca», ecc.) della comunicazione contenuta
nel comma 1 dell’art. 133 sono meramente esemplificative. Il testo del comma 1 è chiaro in tal senso nella parte in cui pone sullo stesso piano la denominazione e le altre comunicazioni, i termini «banca», «cassa», «credito»,
ecc. e le parole o locuzioni, anche in lingua straniera, comunque idonee a
suscitare confusione. L’avvenuta depenalizzazione dell’abuso di denominazione supera le perplessità che questa tecnica legislativa aveva suscitato in
relazione ai principi di riserva di legge e, soprattutto, di precisione della
norma penale (23).
Alla luce di questa premessa, nulla impone, in particolare, una lettura
restrittiva del termine «denominazione». Nel testo dell’art. 133, per denominazione non si deve intendere soltanto il bene immateriale disciplinato
dagli artt. 2326, 2453, 2462, comma 1, n. 2), 2515 c.c. La parola «denominazione», invece, può essere interpretata secondo un’accezione lata comprendente la ditta, la ragione sociale, di diritto o di fatto, appunto perché
l’art. 133, comma 1, considera fungibile il «nome» della società con qualsiasi altro messaggio comunque indirizzato al pubblico (24).
4.3. – Ogni parola o locuzione può assumere rilievo se idonea a trarre in
( 22 ) Cfr. Cass., sez. un., 25.3.1988, n. 2579, Soc. coop. Cassa di conti e sovvenzioni c. Ministero del Tesoro e Banca d’Italia, Banca e borsa, 1989, con II, 7, nota di Cirillo, Banca di fatto
e mercato finanziari; la Cass. pen., sez. V, 8.10.1993, Cass. pen., 1994, Sarno, 1341, nota di
Amato, In tema di esercizio abusivo di attività bancaria, ove la locuzione Cassa di mutualità,
adottata da una società cooperativa che raccoglieva fondi tra il pubblico, mediante il solito artifizio di attribuire lo status di socio a qualsiasi depositante, è stata ritenuta abusiva.
( 23 ) Cfr. Patalano, Reati e illeciti bancari. Profili sistematici della tutela del credito, Torino, Torino, 2003, 162.
( 24 ) Contra Buffon, L’abuso di denominazione bancaria, in La nuova legge bancaria. Il
T.U. delle leggi sulla intermediazione bancaria e creditizia e le disposizioni di attuazione, a cura
di Ferro-Luzzi e Castaldi, III, Milano, 1996, 1992.
GIUSEPPE LOSAPPIO
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inganno i terzi. La comunicazione deve essere tale da suscitare nei destinatari l’affidamento che la persona o l’ente sia una banca. Non occorre, tuttavia, che l’inganno si verifichi e nemmeno che l’induzione in errore sia
l’obiettivo per il quale la condotta illecita è stata compiuta.
La situazione finale dell’illecito è il pericolo concreto (25) dell’inganno e
non l’inganno. L’«abuso di denominazione» richiede in ogni caso di valutare la «probabilità o possibilità d’inganno insita nel comportamento tenuto»
(26). A tal fine è indispensabile considerare la comunicazione nel suo complesso e in relazione alla natura dell’attività cui l’uso «sospetto» si riferisce.
Non sembra soddisfacente, quindi, l’indirizzo interpretativo secondo
cui l’uso abusivo di denominazione riservata avrebbe una doppia natura: di
pericolo presunto, con riferimento alle espressioni esplicitamente richiamate dall’art. 133; di pericolo concreto, con riferimento a quelle tipiche, simili
ma non citate expressis verbis dall’articolo del TULB in esame (27). Questa
opzione, oltre ad enfatizzare l’efficacia euristica e selettiva che le categorie
del pericolo sono in grado di esprimere nel contesto in esame, trascura che
il testo e la ratio dell’art. 133 non giustificano alcuna presunzione assoluta
di pericolosità. «Il requisito dell’idoneità – è stato esattamente osservato –
va riferito anche alle locuzioni tipiche indicate dalla norma» (28). Le denominazioni riservate comprese in locuzioni che nulla hanno a che vedere con
l’attività bancaria non corrispondono al fatto descritto nell’illecito. Espressioni come banca del sangue, banco di beneficenza, banca del caffè, o banca del tempo, ovviamente esulano dalla fattispecie in esame. Il requisito dell’idoneità postula altresì l’irrilevanza dell’uso in contesti di attività anche
economica ma del tutto o in parte estranei all’attività bancaria (29). Si pensi
( 25 ) Così M. Pellissero, Banca - Reati Bancari, cit., 538.
Secondo Patalano (Reati e illeciti bancari, cit., 163) «proprio sulla base di tali considerazioni, l’avvenuta decriminalizzazione suscita qualche perplessità... in presenza della concreta
idoneità della condotta a trarre in inganno il pubblico, l’attitudine offensiva del fatto tipico
giustificava il ricorso alla sanzione penale e chiariva la connessione sistematica tra le figure
previste negli artt. 130 e 131 e quella prevista nell’art. 133».
( 26 ) Paterniti, Diritto penale dell’economia, Torino, 1995, 109. In termini Id., Abuso di
denominazione bancaria, in Dizionario dei reati contro l’economia, a cura di Marini - Paterniti,
Milano, 24; Patalano, Abuso di denominazioni sociali riservate ed aziende di credito (art. 96 e
2 legge banc.) e idoneità dell’azione, cit., 646-649; D’agostino, in Costi - D’agostino, I reati bancari, vol. III, in Trattato di diritto penale dell’impresa, Padova, 1992, 138; Id., Le nuove
disposizioni penali in materia di reati bancari, in questa Rivista, 1993, 306; Buffon, L’abuso di
denominazione bancaria, cit., 1989.
( 27 ) Cfr. Pret. Torino, 19 dicembre 1998, Rovera, in questa Rivista, 1998, 563, con nota
di Paterniti, La fattispecie di abuso di denominazione bancaria, in questa Rivista, 1998, 567.
( 28 ) Pellissero, op. loc. ult. cit.
( 29 ) «I soggetti che non svolgono alcun tipo di attività finanziaria possono utilizzare parole o locuzioni ricomprese nel divieto purché accompagnate da espressioni che escludano ogni
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ARTICOLI
ad una società di mediazione creditizia (ex art. 16, l. n. 108 del 1996) – denominata Creditonline – che, tuttavia, accompagni l’utilizzo della terminologia vietata a comportamenti destinati ad evitare qualsivoglia equivoco sulla natura dell’attività esercitata (sul sito web – per esempio – compare in
adeguata evidenza la dicitura società di mediazione creditizia o di intermediazione finanziaria resa da soggetto non bancario) (30).
In assenza di queste cautele, viceversa, l’uso delle parole o delle espressioni può ricadere nella previsione dell’art. 133 anche se non accede ad
un’attività abusiva. Si pensi ancora una volta ad una società di intermediazione finanziaria che, senza alcuna avvertenza, nelle comunicazioni al pubblico abbia utilizzato le parole o le locuzioni riservate alle banche, oppure
ad una società-cooperativa che raccolga risparmio tra i soci (cfr. art. 11
TULB) (31).
Nulla impone, infatti, di ritenere che l’abuso di denominazione assuma
rilievo solo se l’autore della comunicazione ovvero il soggetto (persona fisica o giuridica) cui l’informazione stessa si riferisce esercitano un’attività
bancaria o di intermediazione finanziaria non consentita. L’esistenza stessa
degli artt. 130-131-132, da un lato, e quella dell’art. 133, dall’altro, dimostrano che gli illeciti dell’art. 133 non sono vincolati ai reati di abusivismo
del TULB.
Deve considerarsi superata, peraltro, la posizione della non recente dot-
possibilità di equivoco sulla natura delle attività esercitate: ad esempio in presenza di espliciti
riferimenti ad attività non finanziarie (attività del settore sanitario, dell’informatica, del commercio al minuto, delle offerte di lavoro, ecc.) o ad attività non imprenditoriali (associative,
sportive, di beneficenza, ecc.)»: Banca d’Italia, Istruzioni di vigilanza, titolo I, par. 1.3, Ipotesi
di uso legittimo delle parole o locuzioni riservate in base a elementi di fatto.
( 30 ) Capriglione, Evoluzione informatica e soggettività finanziaria nella definizione di alcune tipologie operative on line, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, I, 491.
( 31 ) In tal senso Pret. Roma, 17 luglio 1984, Interbank s.a.s. c. Prefetto di Roma, Giur.
comm., 1985, II, 522 (il Pretore respinse l’opposizione della società al provvedimento del
Prefetto con il quale era stata imposto la modifica della denominazione, osservando che
l’esercizio di un’attività finanziaria non legittimava l’uso nelle comunicazioni dirette al pubblico di parole o locuzioni riservate ai soci); Trib. civ. Genova, 9.8.1988 (decr.), Bancaziende
s.a.s., in Società, 1988, 1191; App. Ancona, 18.12.1991 (decr.), Cassa popolare del Metauro di
Mutualità, soc. coop. a r. l., in Banca e borsa, 1992, con nota di Donato, Esercizio abusivo di
attività bancaria, disciplina degli intermediari finanziari e giudizio di omologazione; Pret. Torino, 19 febbraio 1998, Rovera, cit.
In termini in dottrina Mazzi, Reati bancari, cit., 938, Pica, Il mercato finanziario, in Diritto penale dell’economia e dell’impresa, a cura di G. Pica - E. Palombi, vol. II, Torino, Torino,
1996, 913. Dubbioso al riguardo Seminara, Le disposizioni penali della legge bancaria, in Foro it., 1984, V, c. 70.
Questo vuol dire – sembra opportuno osservare per inciso – che l’abuso di denominazione, pur essendo nella maggior parte dei casi, un aspetto accessorio dell’abusivismo bancario
(o della mera raccolta abusiva del risparmio), può anche riferirsi ad un’attività «consentita» o
comunque non illecita.
GIUSEPPE LOSAPPIO
63
trina secondo cui l’abuso di denominazione non sarebbe applicabile alle
imprese che esercitano abusivamente l’attività bancaria essendo queste
banche di fatto e come tali soggette ai controlli delle autorità creditizie e,
perciò, legittimate all’uso delle parole o locuzioni riservate (32). La tesi, che
dal punto di vista del diritto punitivo sembra essere molto debole logicamente, contrasta, in ogni caso, con il rigore con il quale il TULB e l’art. 4
della direttiva 2006/49 hanno definito la nozione di banca e le situazioni in
cui la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito possono essere esercitati da soggetti diversi dalle banche (33): banca non è l’impresa che raccoglie
risparmio tra il pubblico ed eroga credito ma l’impresa autorizzata all’esercizio della stessa attività bancaria.
4.4. – Dottrina e giurisprudenza in passato avevano anche negato che
l’omologazione dell’atto costitutivo (e quindi la denominazione in esso contenuta) ex art. 2330 c.c. (ante d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) escludesse l’esistenza dell’illecito. Quando l’abuso di denominazione era ancora un reato
si era però obiettato che il provvedimento dell’autorità giudiziaria integrava
una delle condizioni che, dopo la sent. n. 384 del 1988 della Corte costituzionale (34), rendono in-operativo il principio sancito dall’art. 5 c.p.
Sennonché la c.d. legge di semplificazione 1999 (l. 24 novembre 2000,
n. 340) ha profondamente modificato la disciplina precedente, eliminando
tra l’altro il controllo preventivo dello statuto. L’art. 2330 c.c. (così come
novellato dal d. lgs. n. 6/2003), oggi, dispone soltanto che il notaio, entro
trenta giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo, deve trasmettere l’atto
al registro delle imprese per l’iscrizione.
L’interazione tra le modifiche della fase costitutiva della società e la depenalizzazione pone un complesso di problemi, la cui soluzione richiederebbe una riflessione molto estesa, in larga parte estranea alle competenze
del penalista e, peraltro, ultronea rispetto all’importanza della questione,
che già in passato aveva conosciuto un riscontro «applicativo» piuttosto
modesto e dopo il TULB sembra essere del tutto scomparsa dalle aule giu-
( 32 ) Così Santoro, Linee sistematiche dei reati previsti dalla legge bancaria, in Banca, borsa, tit. cred., 1970, I, 494.
( 33 ) Così M. Pellissero, op. cit., 524.
Mette conto di osservare al riguardo che gli studiosi del diritto bancario avvertono che il
conflitto di denominazione tra banche deve essere risolto dalla Banca d’Italia, mentre «È ovviamente escluso che Banca d’Italia possa intervenire nell’ipotesi in cui il comportamento illecito sia posto in essere da impresa non bancaria nei confronti di una banca: l’impresa non
bancaria non è sottoposta a vigilanza e perciò solo l’autorità giudiziaria potrà intervenire»:
Pennisi, I segni distintivi della banche, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 402.
( 34 ) Bricola, commento Art. 96, cit., 1154.
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diziarie. Nei limiti imposti da una digressione che non può non essere cursoria, mette conto di osservare, innanzitutto, che nell’illecito amministrativo – anche quello bancario, come si chiarirà in seguito – il principio della
buona fede surroga quello penalistico di non punibilità dell’ignoranza inevitabile. Secondo un orientamento consolidato della Cassazione civile, infatti, la punibilità dell’illecito resta esclusa nel caso in cui un elemento positivo (non, dunque, la mera tolleranza del comportamento vietato) consenta
di ritenere che l’autore, senza colpa, aveva confidato nella liceità della sua
condotta.
Ciò posto, risulta evidente che il fulcro del problema grava sulla natura
del controllo notarile che precede la trasmissione dell’atto costitutivo al registro delle imprese. La questione, ad oggi, non sembra avere trovato una
sistemazione definitiva. Meglio, pertanto, limitarsi a prospettare le alternative e le relative conseguenze. Se si muove dalla premessa che il controllo
del notaio è del tutto estrinseco e formale si dovrà escludere che la trasmissione dell’atto costitutivo al registro delle imprese integri quell’elemento
positivo che la dottrina della buona fede richiede per fondare l’affidamento
dell’autore in ordine alla liceità della condotta posta in essere.
Altrimenti, se si ritiene che il sindacato del notaio abbia un’estensione
simile a quella che in passato caratterizzava il controllo amministrativo esercitato dall’autorità giudiziaria in sede di omologazione, sarà corretto desumere da questa premessa che la trasmissione dell’atto costitutivo al registro
delle imprese integra le premesse della buona fede. Contro questa seconda
ipotesi, tuttavia, milita un argomento ben consistente: la disciplina dell’autorizzazione bancaria. Per escludere la punibilità dell’autore dello statuto
contenente riferimenti abusivi alle parole e alle espressioni riservate bisognerebbe ritenere che l’affidamento derivante dall’iscrizione abbia persino
l’effetto di giustificare l’ignoranza dell’art. 13, comma 1, lett. c) nella parte
in cui indica tra le condizioni dell’autorizzazione all’attività bancaria rilasciata dalla Banca d’Italia anche il giudizio positivo sullo statuto e, ancora,
la regola – sancita dal successivo comma 3 – che subordina l’iscrizione nel
registro delle imprese all’autorizzazione della Banca d’Italia. Il che appare
difficilmente sostenibile soprattutto nel caso in cui l’uso delle parole o delle
denominazioni riservate riguardino un’impresa che si prefigga di esercitare
l’attività bancaria. L’ipotesi della non punibilità, pertanto, va circoscritta al
caso di esercizio abusivo o meno di attività di intermediazione finanziaria
dove (art. 106) non operano disposizioni analoghe, salva nell’una e nell’altra delle due situazioni prefigurate, una molto probabile responsabilità
esclusiva o concorrente del notaio.
Certo è, invece, che nessun significato positivo a favore dell’autore può
essere attribuito all’iscrizione di una denominazione abusiva da parte delRiv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009
GIUSEPPE LOSAPPIO
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l’Ufficio italiano marchi e brevetti: l’UIBM, infatti, «esercita il controllo di
legittimità solo sui marchi registrati e relativamente alla possibilità di registrazione, quindi nel valutare se concedere la registrazione verificherà il rispetto delle norme della l.m. nonché di quelle specifiche contenute nella
normativa bancaria. Le possibilità dell’UIBM di rifiutare la registrazione risultano limitate praticamente al solo caso in cui la registrazione di marchio
contenente la denominazione riservata sia effettuata in relazione a servizi
diversi da quelli indicati nella classe 36, della classificazione di cui all’Accordo di Nizza, e sempre che non ricorra il caso previsto dal titolo I, capitolo 4, sezione II, par. 1.3; solo in questa ipotesi infatti del marchio registrato
non sarà ipotizzabile alcun uso legittimo. Mentre resta escluso che l’UIBM
possa rifiutare la registrazione perché la domanda viene proposta da soggetto non autorizzato all’esercizio dell’attività bancaria. Il marchio infatti,
finché non viene usato, non viola il divieto di cui si discute e potrebbe essere ceduto a soggetto legittimato all’uso stesso» (35).
5. – L’illecito previsto dall’art. 133, comma 3, seconda parte, consiste
nel fatto del soggetto che, senza essere iscritto nell’elenco speciale degli intermediari finanziari di cui al comma 1, dell’art. 107 (ovvero per conto di
una persona o di un ente nelle stesse condizioni), mediante informazioni o
comunicazioni induca in altri il falso convincimento di essere sottoposto alla specifica vigilanza della Banca d’Italia.
Anche in questo caso l’aspetto oggettivo può essere articolato in tre elementi:
– il primo sono le informazioni o le comunicazioni decettive;
– il secondo è l’evento consistente nell’effettiva induzione in errore
del terzo cui erano destinate ovvero ha comunque ricevuto le comunicazioni o le informazioni decettive;
– il terzo è l’assenza dell’iscrizione.
5.1. – La simulazione del controllo può essere realizzata solo attraverso
informazioni e comunicazioni. Rileva, pertanto, qualsiasi messaggio idoneo
a trarre in inganno i terzi sull’esistenza del controllo che la Banca d’Italia
esercita sui soggetti iscritti nell’elenco speciale degli intermediari finanziari
disciplinato dall’art. 107, comma 1.
Non è necessario che si tratti di informazioni o comunicazioni dirette al
pubblico; non è necessario nemmeno che si tratti di messaggi destinati ad
uno o più soggetti in particolare. È sufficiente che il messaggio decettivo
( 35 ) Pennisi, I segni distintivi della banche, cit.
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raggiunga in qualunque modo – salvo la forza maggiore, il caso fortuito o la
costrizione fisica irresistibile – anche solo un soggetto diverso dall’autore e
che questi di conseguenza sia effettivamente tratto in inganno riguardo all’esistenza del controllo.
Rilevano anche le comunicazioni incomplete e i silenzi omissivi, ovvero
l’inadempimento parziale o totale di un obbligo giuridico di informazione.
La lettera dell’art. 133, comma 2, nella parte in cui estende l’illecito «a qualsiasi forma» di messaggio ingannevole indica con chiarezza che la «simulazione del controllo» è un illecito a forma solo in parte vincolata. A differenza della truffa, l’unica modalità della condotta decettiva sono le informazioni e le comunicazioni. Raggiri e artifizi, realizzati in altro modo, sono estranei al fatto descritto dall’art. 133, comma 2, s.p. Per contro ogni forma di
informazione o comunicazione idonea a suscitare l’inganno ricade nella
previsione della «simulazione di controllo». Non è affatto indispensabile
che le informazioni o le comunicazioni contengano notizie false. È noto del
resto che un insieme di notizie vere può, con un astuto e capzioso accostamento, dar vita ad un’informazione ingannevole. Si pensi al caso degli amministratori che comunichino, senza mentire, che l’impresa da essi gestita
risponde ai criteri previsti dal Ministero dell’Economia per l’iscrizione all’albo e nella stessa comunicazione precisino che il possesso di tali requisiti
è il presupposto della vigilanza.
5.2. – L’illecito in esame non sanziona il pericolo dell’errore. Non è sufficiente, dunque, la vis fraudis. Occorre, invece, che almeno un soggetto diverso dall’autore della comunicazione decettiva sia soggiogato dalla simulazione. Occorre, in altri, termini che il messaggio fraudolento induca effettivamente un terzo a credere che la persona o l’ente a nome del quale la comunicazione o l’informazione sono state formulate siano sottoposti al penetrante controllo che la Banca d’Italia riserva agli iscritti nell’elenco disciplinato dall’art. 107, comma 1.
La differenza strutturale rispetto all’altro illecito dell’art. 133 è abbastanza evidente.
L’abuso di denominazione vieta un uso indebito e pericoloso di parole
o espressioni «riservate». L’art. 133, comma 3, s.p. sanziona chi induce in
un terzo (almeno) l’erroneo convincimento che egli sia sottoposto alla vigilanza della Banca d’Italia. Nel primo caso, la prospettiva dell’inganno resta
sullo sfondo e prevale l’aspetto dell’utilizzo non autorizzato di parole o
espressioni che solo le banche hanno il «diritto» di utilizzare; nel secondo,
invece, all’esatto contrario, è la prospettiva della frode ad essere in primo
piano.
GIUSEPPE LOSAPPIO
67
5.3. – Risulta evidente, alla luce di quest’ultima precisazione, che l’assenza dell’iscrizione nell’elenco speciale non occupa nella struttura dell’illecito lo stesso ruolo che l’autorizzazione della Banca d’Italia riveste nella
struttura dell’abuso di denominazione. L’assenza dell’iscrizione, in questo
caso, è un presupposto dell’illecito e non un elemento del fatto costruito
negativamente, perché il disvalore del «simulato controllo» verte sull’induzione in errore del terzo e non sull’assenza del «consenso» della P.A. La simulazione del controllo, a differenza dell’abuso di denominazione, non è,
dunque, un illecito imperniato sull’assenza dell’autorizzazione.
Nel contesto degli illeciti previsti dall’art. 133 questa differenza è priva
di apprezzabili precipitati applicativi. Le inferenze sul piano dell’aspetto
soggettivo sono neutralizzate dalla clausola generale dell’art. 3 della l. 24
novembre 1981, n. 689 (punibilità a titolo di dolo e colpa), mentre il modo
molto sfumato in cui le due disposizioni tutelano i rispettivi interessi porta
ad escludere, in ogni caso, che l’estensione del peculiare sindacato del giudice previsto in sede di gravame dall’art. 145, comma 3 del TULB (36) possa
essere diversamente orientato in relazione alla «individuazione del tipo di
bene o interesse protetto» (37).
6. – Entrambi gli illeciti previsti dall’art. 133 possono essere commessi
da chiunque. Si tratta, pertanto, di illeciti «comuni», che non vincolano la
figura dell’autore al possesso di specifiche qualifiche ovvero alla sussistenza
di particolari condizioni.
Gli autori possono anche essere soggetti estranei alle attività finanziarie
(abusive o meno) che rappresentano il formante delle condotte di «abusiva
denominazione» e «controllo simulato». Le due infrazioni previste dall’art.
133, infatti, possono essere realizzate anche da coloro che, senza avere alcun ruolo nella sottostante attività (sia essa abusiva o meno), abbiano diffuso i messaggi contenenti le comunicazioni o le informazioni abusive o decettive.
L’estensione dell’illecito non è circoscritta dalle regole dell’imputazione soggettiva. L’insussistenza del limite non dipende dalla inoperatività dei
principi generali della l. n. 689/1981 nello specifico ambito degli illeciti amministrativi contenuti nel TULB. È vero – come ha osservato, per esempio,
la Corte costituzionale – che gli artt. 144 e 145 del TULB hanno disegnato
( 36 ) Cfr. sulla procedura prevista dall’art. 145 l’ampia e dettagliata illustrazione contenuta nel comunicato della Banca d’Italia, 22 settembre 2003, n. 11840 (in G.U. 22 settembre
2003, n. 220) e 7 aprile 2006, n. 21818 (in G.U., 7 aprile 2006, n. 82).
( 37 ) Cfr. Contento, Il sindacato del giudice penale sugli atti e sulle attività della pubblica
amministrazione, in Scritti, 1964-2000, a cura di Spagnolo, Bari, 2002, 393.
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ARTICOLI
una disciplina delle sanzioni punitive extrapenali che deroga sotto più profili al regime della l. n. 689/1981 (38). Non è men vero, tuttavia, che «la specialità del modello sanzionatorio bancario-finanziario e, quindi, del rapporto esistente tra la disciplina generale e quella speciale non esclude mai una
certa comunanza di principi fondamentali, sicché non è da escludere che la
disciplina generale possa svolgere una funzione... integrativa» della disciplina speciale (39).
In effetti, nel caso dell’art. 133, nulla impedisce che la disciplina generale integri quella speciale e che l’aspetto soggettivo dei due illeciti amministrativi previsti dalla stessa disposizione sia definito con riferimento ai principi della l. n. 689/1981. Bisogna considerare, tuttavia, che la clausola di
equivalenza sancita dall’art. 3 della n. 689/1981 (40), insieme con la difficoltà di dare consistenza alla colpa nell’ambito dell’illecito amministrativo,
escludono che la regolamentazione dell’aspetto soggettivo della l. n. 689/
1982 valga in qualche misura a ridurre l’esteso ambito di applicazione dell’«abuso di denominazione» e del «simulato controllo».
L’ineluttabile inclinazione presuntiva della colpa consente, in particolare, di assoggettare alla disciplina punitiva dell’art. 133 tutti coloro che ponendo in essere un’azione cosciente e volontaria hanno propalato l’informazione illecita o non ne hanno impedito – mancando di adempiere uno
specifico obbligo giuridico di garanzia – la diffusione.
Questo risultato interpretativo trova un ulteriore appiglio nella sfuggente e polimorfa disciplina del concorso di persone nell’illecito accennata
dall’art. 5. L’integrazione tra questa disposizione e la clausola di equivalenza dell’art. 3 consente di ritenere che nella materia in esame il problema del
concorso colposo nel’illecito doloso sia pacificamente risolvibile in senso
positivo. Nulla impedisce, pertanto, anche sotto questo profilo (e anche a
prescindere dall’eventuale responsabilità solidale (art. 6, l. n. 689/1981)),
che il mero autore della divulgazione concorra con il soggetto che ha «dolo-
( 38 ) Cfr. Corte cost., sent. 24.2.1999, n. 49. La particolarità della materia, direttamente
inerente alla vigilanza sul corretto esercizio dell’attività da parte degli enti autorizzati allo
svolgimento dell’attività bancaria, e la specialità dei controlli e delle procedure previsti in tale
settore, giustificano – motiva la Corte – «la scelta del legislatore di mantenere con carattere di
specialità anche la procedura sanzionatoria amministrativa, in caso di infrazioni, e di assicurare la tutela giurisdizionale secondo il rito camerale, con i conseguenti limiti quanto alla impugnabilità della decisione assunta con decreto».
( 39 ) Cfr. Zucchetti, commento Art. 34 (Procedura Sanzionatoria), in Le modifiche al testo unico bancario. Commentario al D. Lgs. 4 agosto 1999, n. 342, cit., 127.
( 40 ) Nessun dubbio che l’art. 3 appartenga al nucleo della l. n. 689/1981 applicabile ad
ogni illecito amministrativo. Cfr. in particolare Paliero - Travi, Sanzioni amministrative, in
Enc. dir., vol. XLI, 1989, 405. Vedi anche Rossi, Illecito depenalizzato? amministrativo. Ambito di applicazione, Milano, 1990, 8 e ss.
GIUSEPPE LOSAPPIO
69
samente» commissionato la pubblicazione, eseguendo una ben precisa scelta di politica imprenditoriale.
7. – Le differenze strutturali degli illeciti previsti dall’art. 133 non mancano di riflettersi anche nella dimensione del disvalore, che, pur essendo in
entrambi i casi sfuggente e umbratile, presenta, nondimeno, tonalità ben
diverse.
Comune alle due infrazioni è l’assenza di un’offesa «vera e propria» ovvero di una lesione ad un bene giuridico o perlomeno ad un oggetto di tutela, ben definito, chiaramente individuabile e precisamente distinguibile dalla ratio dell’illecito.
7.1. – L’«abuso di denominazione» tende a prevenire i raggiri che possono derivare da un impiego indebito delle parole o delle locuzioni riservate e, al tempo stesso, protegge l’affidamento, la fiducia e le aspettative di cui
la parola banca ed i relativi sinonimi godono presso il pubblico (41). La sequenza e la prospettiva di tutela sono solo in parte simili a quelle dei reati di
esercizio abusivo dell’attività bancaria perché, negli stessi reati degli artt.
130 e 131 del TULB, la tutela delle funzioni di vigilanza assume maggiore
evidenza, mentre la tutela dell’affidamento non ha un ruolo autonomamente riconoscibile nel profilo del fatto. Per converso, invece, nell’«abuso di
denominazione» la tutela è incentrata sull’affidamento implicito nelle parole e nelle espressioni riservate. In secondo piano si colloca la tutela delle
funzioni di vigilanza, mentre fa solo da sfondo la tutela del risparmio (bancario).
7.2. – Anche nel secondo illecito dell’art. 133, la c.d. «simulazione di
controllo», la tutela riguarda, innanzitutto, «un affidamento». Non si tratta,
però, dello stesso affidamento cui si riferisce l’«abuso di denominazione».
In questo caso, l’illecito ha riguardo alle aspettative di tutela e alla fiducia
che il pubblico, o meglio i singoli operatori, collegano alla circostanza che
un’impresa operante nel settore dell’intermediazione finanziaria è sottoposta alla vigilanza della Banca d’Italia, che, ancora una volta, definiscono un
versante di tutela di secondo livello, indiretto (42).
( 41 ) In tal senso ad es. Buffon, L’abuso di denominazione bancaria, cit., 1990.
( 42 ) «Sorprende – è stato autorevolmente osservato – che il legislatore abbia circoscritto
l’ambito del sistema di vigilanza cui far riferimento ai soli soggetti vigilati ex art. 107 TUB.
Ciò, forse, in linea con una visione restrittiva della nozione di supervisione bancaria, nella
specie limitata a ricomprendere unicamente i controlli di «vigilanza prudenziale»; con esclusione, quindi, delle altre forme di vigilanza – i cui contenuti denotano essenzialmente un si-
70
ARTICOLI
A differenza dell’«abuso di denominazione», la «simulazione di controllo» non è un illecito a soggetto passivo indeterminato (43). La situazione
finale non è descritta in termini di idoneità ingannatoria, ma di vero e proprio inganno. L’illecito si consuma se il messaggio decettivo induce in errore almeno un terzo.
Nella «simulazione di controllo» il risparmio bancario non filtra nemmeno indirettamente nella prospettiva di tutela. L’illecito dell’art. 133,
comma 3, u.p., infatti, per il tramite del riferimento alla disciplina contenuta negli artt. 106-107 del TULB, fa da pendant al delitto di esercizio abusivo
dell’attività di intermediazione finanziaria previsto dall’art. 132, comma 1
del TULB, incriminazione sotto ogni profilo estranea alla tutela del risparmio (44).
stema di «regole ed evidenze» – demandate a soggetto diverso dalla Banca d’Italia, quale
l’U.I.C., peraltro «ente strumentale» di quest’ultima, titolare di specifiche funzioni autoritative nei confronti dei soggetti iscritti negli «albi» di cui agli artt. 106 TUB e 16 l. n. 108 del
1996»: Capriglione, Evoluzione informatica e soggettività finanziaria nella definizione di alcune tipologie operative on line, op. loc. cit.
( 43 ) Cfr. sul tema De Vita, I reati a soggetto passivo indeterminato. Oggetto dell’offesa e
tutela processuale, Napoli, 1999, passim.
( 44 ) Questa indicazione è avvalorata da riscontri di carattere empirico e dall’interpretazione dei dati positivi.
Rilevano, sotto il primo profilo, le indagini della magistratura che hanno evidenziato la
tendenza dell’esercizio abusivo dell’attività di intermediazione finanziaria ad assumere una
funzione strumentale o di modalità operativa dei delitti di riciclaggio o di usura. Cfr., Cantone, L’abusivismo finanziario: esperienze da un’indagine giudiziaria, in Cass. pen., 1996,
3122.
Esaminando il dato positivo emerge inoltre che il danaro impiegato per l’erogazione dei
finanziamenti non può affatto essere quello raccolto svolgendo collette non autorizzate di risparmio. Se così fosse sarebbe applicabile l’art. 131 del TULB. Se il confronto tra gli artt. 131
e 132 chiarisce che il legislatore ha previsto due distinti titoli di responsabilità penale, uno –
l’art.131 – per il caso in cui, in assenza dell’autorizzazione bancaria, sono svolte congiuntamente l’attività creditizia e la raccolta del risparmio, l’altro – l’art. 132 – per l’ipotesi che l’attività di intermediazione finanziaria non sia preceduta oppure accompagnata da operazioni
passive presso il pubblico, questo non può non voler dire che l’art. 132 riguarda solo il caso in
cui il danaro erogato con le operazioni attive non è stato conseguito mediante la raccolta abusiva del risparmio (artt. 130-11).
Si impone, pertanto, la conclusione che la tutela del risparmio è del tutto estranea all’offesa dell’art. 132.
Al medesimo risultato conduce anche un’altra riflessione. La disciplina di contrasto del
riciclaggio e del reinvestimento del danaro di provenienza illecita sembra essere priva di contatti con la disciplina volta alla tutela dei depositi quantomeno nel senso che le stesse disposizioni cardine del settore – gli artt. 648 bis e 648 ter c.p. – non sono evidentemente applicabili
nel caso in cui le condotte di riciclaggio (sostituzione, ecc.) riguardino fondi conseguiti mediante «raccolta abusiva del risparmio», reato contravvenzionale che, quindi, non può fungere da reato presupposto. Cfr. amplius Losappio, Risparmio, funzioni di vigilanza e diritto penale. Lineamenti di un sottosistema, Bari, 2004, 110-111.
GIUSEPPE LOSAPPIO
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7.3. – L’art. 133 chiarisce che la tutela delle parole e delle espressioni
«riservate» non declina nel TULB la tutela pressoché soltanto civilistica che
il diritto societario «standard» assicura a tutte le imprese, nella prospettiva
di tutelare la concorrenza, e tramite questa, in definitiva, il mercato. La tutela delle parole e delle espressioni riservate nel TULB si colloca in un’ottica differente, nella quale la concorrenza è solo un riflesso più o meno remoto. Il valore che l’art. 133 protegge è la fiducia di cui sono (o sarebbero) intrise le parole banca, credito, cassa ecc. Non è la denominazione di questa o
quella impresa bancaria che viene sanzionato dall’art. 133. Il vulnus alla
concorrenza tra banche derivante da un uso scorretto dei segni distintivi resta affidato alla regolamentazione che trova nel codice civile la sua matrice.
L’art. 133, invece, concorre con gli artt. 130-132 alla tutela delle banche nei
confronti della concorrenza delle imprese non autorizzate all’esercizio dell’attività bancaria. È come se l’art. 133 definitivamente chiarisse che solo le
banche possono fare concorrenza alle banche. I soggetti diversi dalle banche (salve circoscritte e limitate eccezioni) non possono fare concorrenza
alle banche. La funzione della tutela assolta dall’art. 133, pertanto, è del tutto diversa rispetto alla tutela che il codice civile assicura al nome e agli altri
segni distintivi dell’impresa.
Più che a questa forma di tutela, l’art.133 – sotto certi aspetti – assomiglia alle regole relative alle denominazioni alimentari (D.O.C. D.O.P.
D.O.C.G.). Banca è la denominazione che solo le imprese bancarie D.O.C.
possono utilizzare.
8. – L’art. 39, comma 3, della l. 28 dicembre 2005, n. 262 ha quintuplicato l’entità della sanzione amministrativa prevista dall’art. 133 per i due illeciti in esso contenuti. Per effetto di tale modifica il massimo edittale supera i 50.000 euro. Un importo decisamente elevato, per il quale, alla stessa
stregua di tutti gli altri illeciti amministrativi del TULB, non è consentito il
pagamento in misura ridotta (art. 145, u.c.). Una scelta – com’è stato osservato – finalizzata ad enfatizzare l’afflittività delle sanzioni contenute nel
TULB. La Corte costituzionale ha già escluso i dubbi di legittimità proposti
(anche sotto altri profili) dalla giurisprudenza in sintonia con la dottrina
prevalente (45). Le ordinanze della Consulta, tuttavia, non hanno certo potuto sopire le perplessità che suscita un uso così disinvoltamente repressivo-retributivo di un tipo di sanzione alla quale, per la sua stessa natura, non
( 45 ) Il riferimento è alla sentenza Corte cost., sent. 24.2.1999, n. 49.
Cfr. amplius sul tema Zucchetti, op. cit., 122; Fiamma, commento Art. 145, in Commentario del Testo unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia, cit., 2339.
72
ARTICOLI
dovrebbero essere attibuiti i connotati di un rimprovero, fortemente sfumato, peraltro, in chiave etica.
Si tratta, del resto, di un’opzione che, nello specifico degli illeciti previsti dall’art. 133 TULB, non sembra tenere adeguatamente conto, sotto un
duplice profilo, della «dinamica sociale (...) esterna al fatto e all’atto di imperio che ha codificato il “tipo”» (46).
Per un verso, mette conto di rilevare che l’inusitato rigore dell’art. 145
TULB, al più sarebbe giustificabile nei confronti degli esponenti bancari o
dei soggetti comunque sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia. Le stesse ingenti quantità di sanzione appaiono, invece, persino incomprensibili
nei confronti degli operatori abusivi per i quali è del tutto fuori luogo quell’inasprimento della risposta punitiva che, nella riforma dell’art. 145, è stato
motivato con la necessità di reprimere con vigore la violazione del «cerchio
di fiducia» dentro il quale dovrebbero restare iscritte le relazioni tra soggetto vigilato e vigilante.
L’enfasi repressivo-retributiva del TULB, per altro verso, presenta l’ulteriore svantaggio di oscurare la pressante esigenza che il capitolo delle sanzioni tenga conto del «paradigma razionale» che domina nel campo degli illeciti economici (47) e quindi che si disponga «anche negli effetti indiretti»
in forma «più congrua alla natura degli interessi da presidiare» e «più ... mirata a colpire le “fonti” dell’illecito» (48). Si tratterebbe, in altri termini, di
declinare nello specifico del diritto bancario, il criterio direttivo secondo
cui, in qualunque ambito di materia, ma nella regolamentazione delle attività economiche, soprattutto, la forma della disciplina e delle correlative sanzioni sia per quanto possibile modellata in funzione delle specifiche esigenze di prevenzione e tutela (49), sia per evitare che lo spreco di sanzioni debiliti l’efficienza del sistema e finisca per renderle ineffettive, sia perché sanzioni appunto incongrue rispetto alla natura degli interessi da presidiare sono inevitabilmente candidate all’inefficacia. Non mancano del resto, nella
disciplina di altri paesi, esempi dai quali legislatore italiano avrebbe potuto
( 46 ) Donini, Teoria del reato. Un’introduzione, Padova, 1996, 156.
( 47 ) Alessandri, Diritto penale dell’impresa. Materiali per lo studio, Torino, 2007, 6-7
(anche con il titolo Attività di impresa e responsabilità penali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2005,
534 e ss.).
( 48 ) Alessandri, I reati societari: prospettive di rafforzamento e riformulazione della tutela penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, 498.
( 49 ) Cfr. Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory, 3a ed., Hart Publisching,
2004, passim. Sul rapporto tra regulation e diritto penale, per tutti le eccellenti pagine di Lacey, Criminalization as regulation: the role of criminal law, in Regulating law, a cura di C.
Parker Oxford University Press, 2004, 144-167 (testo più facilmente reperibile on line http://
www.utexas.edu/law/news/colloquium/papers/NicolaLaceypaper.doc).
GIUSEPPE LOSAPPIO
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trarre spunti utili. Si pensi, in particolare, al buon esempio della disciplina
tedesca che appunto affida la punizione dell’abuso di denominazione bancaria alla sanzione civile dell’abolizione di ufficio della ragione sociale «indebita» ovvero della integrazione, ordinata dal Tribunale al registro delle
imprese, con gli elementi necessari ad evitare confusioni (50).
In prospettiva di riforma, è altresì raccomandabile un completo ripensamento dei rapporti tra gli illeciti in esame e i reati degli artt. 130-132. In
questa prospettiva, in particolare, il legislatore dovrebbe riflettere sull’opportunità che l’uso abusivo di parole o locuzioni riservate e il simulato controllo – dove, com’è del tutto consueto, costituiscono comportamenti accessori (delle condotte) dei reati di raccolta del risparmio non autorizzata
(130), esercizio abusivo dell’attività bancaria (131), abusiva emissione di
moneta elettronica (131 bis), esercizio abusivo dell’attività di intermediazione finanziaria (132) – possano venire utilmente assorbiti nella descrizione del fatto tipico dei medesimi reati quali elementi di sicura «pregnanza
semantica» (51) in grado di dare maggiore spessore all’offesa (o comunque
al disvalore), ovvero, quali circostanze.
9. – Poste a raffronto con i modelli di regolamentazione stranieri, le linee guida della politica-punitiva espresse dagli illeciti dell’art. 133 trovano
corrispondenza nella disciplina di diversi paesi europei, come la Francia, la
Spagna e il Portogallo, mentre in altri paesi, come la Germania e la Gran
Bretagna, le differenze trascendono gli aspetti di dettaglio.
In Francia, in particolare, il Code monétaire et financier articola la protezione delle denominazioni e delle locuzioni riservate in una disposizione
di carattere generale e in altre disposizioni relative a specifici settori dell’attività bancaria.
La disposizione di carattere generale è l’art. L511-8, comma 1, che vieta
alle imprese che non siano aziende di credito l’utilizzo nella denominazione, nella ragione sociale o in qualunque comunicazione diretta al pubblico
di espressioni che possano indurre a credere che l’impresa stessa sia
un’azienda di credito ovvero possano comunque creare confusione.
Il comma 2 dello stesso art. L511-8, e altre specifiche disposizioni, vietano ad un’azienda di credito, appartenente ad una certa categoria di far
credere di appartenere ad una categoria diversa (52).
( 50 ) Par. 43, comma 2, l. 10 luglio 1961, titolo III, capo II.
( 51 ) Fiandaca, La tipizzazione del pericolo, in Beni e tecniche della tutela penale. Materiali
per la riforma del diritto penale, a cura del C.R.S., Franco Angeli, 1987, 67.
( 52 ) Article L511-8 Il est interdit à toute entreprise autre qu’un établissement de crédit
d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des ex-
74
ARTICOLI
Ancora più simili al modello italiano sono le soluzioni delle leggi bancarie spagnola e portoghese (53).
Assai diverso risulta, invece, il modello di disciplina della Germania, cui
si è già fatto cenno in precedenza. Solo parzialmente diverso è il modello
della Gran Bretagna.
La section 54 del Company Act 2006 sancisce che l’utilizzo nel name di
qualunque espressione che indebitamente (senza cioè una specifica autorizzazione del Segretario di Stato) possa indurre a credere che una società
eserciti un’attività sottoposta al controllo del Governo (Inglese, Scozzese)
ovvero di un’autorità locale (54), che in realtà non è stata acconsentita, sarà
assoggettato alle sanzioni civili e penali che dovranno essere definite dal Segretario di Stato, con un proprio atto di normazione secondaria (cfr. sec-
pressions faisant croire qu’elle est agréée en tant qu’établissement de crédit, ou de créer une confusion en cette matière.
Il est interdit à un établissement de crédit de laisser entendre qu’il appartient à une catégorie
autre que celle au titre de laquelle il a obtenu son agrément ou de créer une confusion sur ce
point.
Article L512-102 «Caisse nationale des caisses d’épargne et de prévoyance», “caisse d’épargne et de prévoyance”, “caisse d’épargne”, “société locale d’épargne”.
Article R512-23 Seules les caisses inscrites sur la liste prévue à l’article R. 512-19 peuvent se
prévaloir de l’appellation de Caisse de crédit mutuel et faire figurer cette appellation dans leur
dénomination, leur raison sociale ou leur publicité, et l’utiliser d’une manière quelconque dans
leur activité.
Article R512-45 La dénomination de crédit maritime mutuel ne peut être utilisée que par les
sociétés soumises aux dispositions des articles L. 512-68 à L. 512-84.
( 53 ) L’art. 18 del d.l. 18 febbraio 1986, n. 23/86 vieta l’uso delle parole banca, bancqueiro,
bancario, de depositos o di altre parole simili che suggeriscano l’idea dell’esercizio dell’attività
bancaria, ma l’abuso di tali denominazioni non è punito con sanzioni penali.
( 54 ) Section 54 (Names suggesting connection with government or public authority).
(1) The approval of the Secretary of State is required for a company to be registered under
this Act by a name that would be likely to give the impression that the company is connected
with?
(a) Her Majesty’s Government, any part of the Scottish administration or Her Majesty’s
Government in Northern Ireland,
(b) a local authority, or
(c) any public authority specified for the purposes of this section by regulations made by the
Secretary of State.
(2) For the purposes of this section –
«local authority» means –
(a) a local authority within the meaning of the Local Government Act 1972 (c. 70), the
Common Council of the City of London or the Council of the Isles of Scilly,
(b) a council constituted under section 2 of the Local Government etc. (Scotland) Act 1994
(c. 39), or
(c) a district council in Northern Ireland; «public authority» includes any person or body
having functions of a public nature.
(3) Regulations under this section are subject to affirmative resolution procedure.
75
GIUSEPPE LOSAPPIO
tions 56-57) (55). La section 1198, tuttavia, già qualifica come offence («name giving misleading indication of activities») la condotta di chi esercita
un’impresa utilizzando una denominazione che può indurre in errore il
pubblico riguardo alla natura dell’attività effettivamente esercitata.
Questa disciplina – alla pari dell’esperienza italiana è complementare
alla «riserva di attività» sancita dalla s. 19 del Financial services and Market
Act 2000, con la quale è appunto prescritta «The general prohibition» di
esercitare le attività finanziarie «riservate» da parte della unathorized person, ovvero una persona fisica o una società non autorizzata. La violazione
del divieto integra – section 23 (1) – una più specifica offence, punita, con la
multa in alternativa ovvero insieme con la pena della reclusione non superiore nel massimo a due anni (56).
La differenza rispetto alla disciplina nazionale, oltre al parziale rinvio
per le sanzioni alla normativa secondaria del Segretario di Stato, insiste sul
perno della regolamentazione contenuta nel Company Act e nel Financial
services and Market Act: una macrofattispecie – simile sotto certi aspetti all’art. 2638 c.c. – che paga, in termini di precisione e rispetto della riserva di
legge corrispondente alla cascata di rinvii a catena necessari per individuare
quali sono le autorità nazionali o locali cui la disposizione si riferisce, l’indubbio vantaggio di evitare la frammentazione della norma in numerose e
minutissime disposizioni.
Zusammenfassung
Art. 133 des Einheitstextes über das Bankenwesen (gesetzesvertretendes
Dekret Nr. 385/1993) ist trotz seiner Knappheit Ausdruck sowohl der positiven als auch der negativen Besonderheiten des Bankenstrafrechts. Die beiden
( 55 ) Cfr. per un primo commento del nuovo testo (che peraltro ripropone in larga parte i
contenuti del Business Name Act 1985) Hanningam, The Companies Act 2006 – A Commentary, Dan Prentice, 2007; G. Morse, Palmer’s Company Law: Annotated Guide to the Companies Act 2006, Sweet & Maxwell, 2007; Companies Act 2006: A Guide to the New Law, a cura di
G. Scanlan, Mark Lewis, 2007; Sheikh, Guide to the Company Act 2006, Taylor & Francis Ltd,
2008; Steinfeld - Mann - Ritchie - Weaver - Galley - S. Adair - McLarnon - Cloherty,
Blackstone’s Guide to The Companies Act 2006, Oxford University Press, 2007; The ICSA Companies Act 2006 Handbook, a cura di Linklaters & Paines, Keith Walmsley, 2007.
Sulla riforma del diritto penale societario in GB sia consentito rinviare a Losappio, La riforma del diritto penale societario in Gran Bretagna tra self-regulation e ipertrofia sanzionatoria. Minicodificazione e parte generale, Cacucci, 2008.
( 56 ) Cfr. per un ampio ed efficace commento del FSMA, il volume collettaneo, Banking
and Financial Services Regulation, a cura di B. Blair, III ed., Butterworths LexisNexis, 2002,
38 e ss.
76
ARTICOLI
in Art. 133 vorgesehenen Straftatbestände bieten einen schwarzweiß-Überblick über den gesamten Bereich. Zum Einen zeigt sich der Einfluss des Europarechts, zum Anderen werden zwei Kernaspekte verdeutlicht: die bestehenden Wechselwirkungen zwischen den Regeln und der Dynamik der Konkurrenz im Banken- und Finanzvermittlungssektor und die Forderung und Aussicht auf einen angemessenen Schutz insbesondere der Überwachungsfunktionen in der Branche.
Beiden Tatbeständen ist gemeinsam, dass sie weder eine Gefährdung
noch eine Verletzung eines Rechtsgutes bzw. eines klar definierbaren und der
ratio der Straftat entsprechenden Schutzgegenstandes verwirklichen.
Die «missbräuchliche Verwendung einer Bezeichnung» soll Täuschungshandlungen verhindern, die mittels einer unrechtmäßigen Verwendung bestimmter Worte oder Ausdrücke (Bank, Kreditanstalt, Kasse usw.) verwirklicht werden können. Gleichzeitig soll das Vertrauen und die Erwartungen
der Öffentlichkeit an die Banken geschützt werden.
Auch die zweite in Art. 133 vorgesehene Straftat, die sog «Vortäuschung
der Kontrolle», zielt auf den Schutz des Vertrauens ab. Dabei handelt es sich
allerdings nicht um dasselbe Vertrauen, das die «missbräuchliche Verwendung einer Bezeichnung» zum Gegenstand hat. Vielmehr bezieht sich der
Straftatbestand auf die Schutzerwartungen und auf das Vertrauen der Öffentlichkeit bzw. der einzelnen Akteure, das diese daran knüpfen, dass es sich um
ein Finanzvermittlungsunternehmen handelt, das der Kontrolle der Banca
d’Italia unterliegt.
Résumé
L’article 133 du Texte unique des lois bancaires, décret législatif 385/
1993 est, dans une certaine mesure, un condensé des vertus et surtout des vices du droit punitif des banques. Les deux infractions contenues dans la disposition en question sont paradigmatiques des caractères du droit punitif des
banques. Les infractions visées à l’article 133 présentent en outre une image
en clair-obscur de la matière. C’est une diapositive qui révèle les influences du
droit européen et surtout, qui éclaire deux aspects saillants de la même discipline, à savoir les interférences particulières entre les règles et les dynamiques
de la concurrence dans le secteur bancaire et de l’intermédiation financière
d’une part, et les instances et les perspectives de protection des fonctions (notamment de surveillance) de l’autre.
Le point commun aux deux infractions est l’absence d’une «véritable» atteinte, ou d’une lésion d’un bien juridique ou du moins d’un objet de protection, bien défini, clairement identifiable et pouvant être précisément distingué de la ratio de l’infraction.
GIUSEPPE LOSAPPIO
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L’«abus de dénomination» tend à prévenir les ruses et stratagèmes qui
peuvent dériver d’un emploi indu des mots ou des locutions réservées aux
banques (tels que banque, crédit, caisse, etc.) et, simultanément, protège la
confiance que le public repose dans les banques, le crédit dont celles-ci jouissent auprès du public et les expectatives de ce dernier.
Dans la seconde infraction de l’article 133, visée sous la dénomination
«simulation de contrôle», la protection concerne également «la confiance». Il
ne s’agit toutefois pas de la confiance à laquelle se réfère l’«abus de dénomination». En ce cas, l’infraction a trait aux expectatives de protection et à la
confiance que le public, ou mieux chaque opérateur, attache au fait qu’une entreprise opérant dans le secteur de l’intermédiation financière est soumise à la
surveillance de la Banque d’Italie.
Chiara Mancuso
assegnista di ricerca in diritto penale
nell’Università di Palermo
RECENTI TENDENZE DI RIFORMA
DEL REATO DI CONSPIRACY: AI CONFINI
DELLA RESPONSABILITÀ PENALE NEL DIRITTO INGLESE
Sommario: 1. Introduzione. - 2. La conspiracy come strumento di contrasto dei gruppi criminali: il fondamento giuridico della fattispecie. - 3. Primo tentativo di riforma dell’illecito dai tempi del Criminal Law Act 1977: la proposta contenuta nel Rapporto governativo concernente la strategia più efficace da adottare nella lotta contro la criminalità organizzata del marzo 2004. - 4. Modifiche, de iure condito et de iure condendo,
della cospirazione inglese: il Serious Crime Act 2007... - 5. ... ed il Law Commission
Consultation Paper n. 183 on Conspiracy and Attempts. - 6. Spunti di comparazione:
l’allargamento dei confini dell’illecito cospirativo come «spia» di una involuzione del
diritto penale inglese?
1. – È opinione condivisa che, tra i numerosi profili del diritto penale
inglese, il reato di conspiracy si presenti di grande interesse per lo studioso
di un Paese di tradizione continentale, costituendo esso una paradigmatica
esemplificazione dei sistemi giuridici di common law, in cui all’azione legislativa del Sovrano prima e del parlamento poi si è incessantemente affiancata la fervida attività creativa ed interpretativa della giurisprudenza. Tale
fattispecie è ascrivibile alla categoria delle inchoate offences (1), ossia a quelli che noi chiameremo «reati preparatori o incompiuti», in quanto punisce
l’accordo intercorrente fra due o più persone allo scopo di commettere uno
o più reati determinati (2): la sua portata incriminatrice nell’ordinamento
italiano si estende, dunque, dal (non punibile) accordo criminoso di cui all’art. 115 c.p. sino all’associazione per delinquere di cui all’art. 416 c.p. In
realtà, l’apparente semplicità e l’immediatezza della richiamata formula definitoria non devono trarre in inganno. Ed infatti, la fisionomia della figura
criminosa in esame, da sempre occupante una posizione di rilievo nel sistema penale inglese, è stata profondamente modificata nel corso dei secoli in
( 1 ) Il termine è di derivazione latina e denota, nei sistemi penali di common law, quelle
fattispecie realizzatesi solo parzialmente o appena realizzate, e comunque quei reati (come
l’attempt, ossia il delitto tentato) che possono essere compiuti indipendentemente dalla substantive offence cui ineriscono.
( 2 ) Ci si riferisce, in particolare, alla statutory conspiracy, ossia al reato di cospirazione
«creato» dal Criminal Law Act 1977. Al contrario, le figure di conspiracy ancora regolate
esclusivamente dal common law (la conspiracy to corrupt public morals, la conspiracy to outrage public decency e la conspiracy to defraud) puniscono anche l’accordo diretto alla commissione di un illecito civile o di un fatto lecito commesso attraverso mezzi illeciti.
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ARTICOLI
virtù dei numerosi interventi giurisprudenziali e dei meno numerosi, ma di
certo assai incisivi, interventi legislativi susseguitisi in materia. In ogni caso,
il fulcro dell’offesa risiede nel puro sodalizio criminoso stipulato tra due o
più soggetti il quale è ritenuto meritevole di pena, indipendentemente dal
compimento di alcun atto esecutivo anche prodromico (overt act) o dalla
realizzazione di un fatto materiale esterno (3). In ciò può cogliersi una macroscopica differenza, quanto meno sul piano formale, con il nostro ordinamento, che per l’applicabilità di una pena in senso stretto, richiede, al contrario, una manifestazione esteriore della volontà di delinquere, ovvero uno
o più atti esecutivi (4).
La possibilità contemplata dal diritto inglese di incriminare una persona per il solo fatto di essersi accordata con taluno allo scopo di compiere un
fatto illecito, a prescindere poi dalla effettiva commissione dello stesso è, da
sempre, oggetto di ampie critiche. Numerosi dubbi sono stati espressi nei
confronti dell’istituto in esame – da alcuni liquidato come «una delle più
grandi minacce alle libertà civili nel diritto penale inglese» (5) – sebbene esso sia stato «giustificato» dalla dottrina e dalla giurisprudenza anglo-ameri-
( 3 ) Interessante notare che il regime regolante la fattispecie di conspiracy non è uguale in
tutti gli ordinamenti di common law. Per esempio, negli Stati Uniti, l’originario nucleo giuridico del reato, mutuato dalla madrepatria inglese, è stato modificato in base ai principi interni
del nuovo sistema. Ed infatti, per integrare gli estremi del reato federale di cospirazione (per le
altre conspiracies occorre rifarsi alle leggi dei singoli Stati), disciplinato dal titolo 18, capitolo
19 dell’U.S. Code (in particolare la s. 371 rubricata «Conspiracy to commit offense or to defraud
United States») è richiesto, oltre all’accordo, anche la commissione di un atto materiale realizzato in esecuzione della intesa criminosa, il quale ha la doppia funzione di impedire la punibilità dei meri «atteggiamenti di pensiero» e di fornire un locus poenitentiae prima del raggiungimento del quale le parti possono desistere dalla impresa illecita e sfuggire al castigo penale. Da
sottolineare, però, che la presenza di un overt act non è richesto né per il successivo reato federale di «Conspiracy to impede or injure an officer» di cui alla s. 372, né per alcuni tipi di federal
conspiracies laws. Nel caso United States v. Shabani, 513 U.S. 10 (1994), la Corte Suprema degli Stati Uniti ha statuito che spetta al Congresso stabilire se configurare o meno, nella creazione di nuove fattispecie di conspiracy, un overt act come elemento costitutivo del reato.
( 4 ) Come è ben noto, una «semi-eccezione» alla regola in questione è prevista al capoverso e successivi commi dell’art. 115 c.p. che prevede la possibilità di applicare una misura di sicurezza nel caso di accordo volto alla commissione di un delitto quando questo non sia realizzato ed, analogamente, nei casi in cui l’istigazione alla commissione di un reato sia stata accolta ma il reato non sia eseguito, e nell’ipotesi di mancato accoglimento della istigazione a commettere un delitto.
( 5 ) Così Hazell, Conspiracy and civil liberties: a memorandum submitted to the Law commission by the Cobden Trust and the National Council for Civil Liberties, Londra, 1974, 9. Basti
qui ricordare che tra i maggiori benefici processuali per l’accusa si annoverano: la generalità ed
indeterminatezza dell’atto formale di imputazione; la possibilità (a certe condizioni) di cumulo
tra la conspiracy e il reato scopo; l’uso di prove indiziarie; l’ammissibilità delle dichiarazioni extra-dibattimentali di un cospiratore nei confronti di tutti gli altri; la facoltà di istituire processi
congiunti; e, fino alla riforma operata dal Criminal Law Act nel 1977, anche la potestà di esercitare l’azione penale oltre il termine prescrizionale eventualmente previsto per il reato scopo.
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cane mediante un intreccio di valutazioni di carattere politico-criminologico, tra le quali la maggiore pericolosità sociale dei reati associativi rispetto
alla condotta tenuta dal singolo.
In particolare, il ruolo centrale svolto dalla conspiracy nella lotta al crimine organizzato ha costituito, negli ultimi anni, motivo di crescente attenzione anche da parte dei Paesi di civil law nei confronti di questo illecito (6), specie in conseguenza della «europeizzazione» e della «internazionalizzazione» della materia relativa al contrasto dell’organised crime.
Infatti, l’obiettivo di armonizzazione delle fattispecie penali nazionali volte a punire fenomeni di associazionismo criminale ha imposto il confronto tra tradizioni ed istituti giuridici assai diversi, spingendo i governi alla
necessaria operazione di modifica ed adeguamento dei diritti interni. E se
non sempre la «gestione comune» delle gravi forme di crimine ha condotto alle auspicate forme di «contaminazione giuridica» – come dimostrato,
per esempio, dal deciso rifiuto del governo di Londra di abbandonare la
struttura dell’illecito cospirativo a favore del diffuso modello di incriminazione di cui al nostro art. 416 c.p. – nessun ordinamento è rimasto, tuttavia, estraneo al generale «vento riformatore» spirante dall’alto dei fori
giuridici inter-statuali.
Alla luce delle recenti modifiche normative, attuate o proposte, proprio l’illecito cospirativo suscita non poche perplessità dal punto di vista
della tutela delle garanzie, in virtù dell’elevata anticipazione della punibilità da esso operata. In questo senso, specie se letta unitamente ai recenti
e fortemente criticati interventi attuati dal governo britannico in materia
penale, la revisione del reato in esame rappresenta una nitida espressione
della funzione marcatamente preventiva assunta, a partire dagli eventi terroristici del 2001, dalla politica criminale inglese, oltre che uno strumento
privilegiato, anche attraverso la combinazione di esso con altri istituti
criminosi, per la realizzazione di un pericoloso «diritto penale massimo»,
volto ad un sistematico e progressivo ampliamento della responsabilità
penale.
( 6 ) Stranamente, tuttavia, dopo alcuni studi di grande interesse (come il pregevole lavoro
di Grande, Accordo criminoso e conspiracy. Tipicità e stretta legalità nell’analisi comparata,
Padova, 1993, passim; e i contributi di Papa, voce «Conspiracy», in Dig. Disc. Pen., 1989, 94; e
di Vinciguerra, Diritto Penale Inglese Comparato: i principi, Padova, 2002, 467 e ss.) l’attenzione della dottrina italiana nei confronti dell’illecito cospirativo non è stata costante, come
dimostra l’assenza di studi (specie recenti) su tale reato (e/o sul raffronto tra esso e l’art. 416
c.p.), a fronte della copiosa bibliografia prodotta, nell’ultimo decennio, in ambito comparatistico, nel settore del crimine organizzato (ove, anche se trattata, la conspiracy inglese viene liquidata in pochi cenni, spesso mediante rinvio alle uniche opere di riferimento esistenti).
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ARTICOLI
2. – La disamina del reato cospirativo parte necessariamente dall’individuazione del suo fondamento giuridico (7). Nonostante l’esistenza stessa
di un rationale of conspiracy sia stata e sia da molti contestata (8), due sono
le motivazioni poste alla base di tale illecito. La prima, qualificata come specific danger rationale, si riferisce alla possibilità di intervenire in un momento anteriore alla effettiva commissione di un’offence e di punire un’attività
delittuosa appena pianificata, mentre la seconda concerne la necessità di
colpire la mera intesa criminosa, indipendentemente dalla commissione dei
reati scopo di essa oggetto.
Nel primo senso, l’instaurazione del sodalizio illegale, a prescindere
dalla commissione di alcun atto esecutivo, presenta un pericolo sufficientemente grave da giustificare una immediata risposta punitiva, in quanto stabilisce delle aspettative circa la realizzazione della strategia criminale concordata, determinando il rafforzamento delle probabilità di commissione
dello o degli illeciti programmati (9). Pertanto, nella conspiracy, gli autori di
un tentativo incompiuto vengono ritenuti meritevoli del castigo penale in
ragione della determinazione di procedere verso la commissione di un illecito, manifestata mediante il raggiungimento di un accordo criminoso. Si
coglie, in questo senso, il pronunciato approccio soggettivistico e gius-etico
(10) del diritto penale inglese – in base a cui viene accentuato il momento
( 7 ) Tra i numerosi contributi, oltre al pregevole lavoro di Dennis, The rationale of criminal conspiracy, in Crim. L. Rev., 1977, 39, si vedano anche Ashworth, Principles of Criminal
Law, Oxford, 2006, 455; Hazell, Conspiracy and civil liberties, cit., 93-100; Herring, Criminal Law: texts, cases and materials, Oxford, 2004, 811; Wilson, Criminal Law, Doctrine and
Theory, Harlow, 2003, 549. Nella dottrina americana Burgman, Unilateral conspiracy: three
critical perspectives in De Paul L. Rev., 1979, 75; La Fave-Scott, Criminal Law, San Paolo,
2000, 574. Un ottimo e chiaro panorama normativo, relativo a diversi Paesi di common law, è
offerto da Christie-Gordon, Inchoate crimes. Incitement, Conspiracy and Attempts in Scottish Criminal Law, Edimburgo, 2001, 24-74.
( 8 ) Decisamente in favore dell’abrogazione del reato Johnson, The unnecessary crime of
conspiracy, in Cal. L. Rev., 1973, 1140; in senso analogo Robertson, Whose conspiracy?,
Londra, 1974, 5 risoluto nel suo giudizio negativo sulla fattispecie cospirativa bollata come «a
legal monster, begat by political expediency and bred by lazy prosecutors, undemocratic in origin, uncertain in scope and unfair in operation». Dello stesso avviso Sayre, Criminal Conspiracy, in Harv. L. Rev., 1992, 427.
( 9 ) Ma si consideri Marcus, Criminal conspiracy law: time to turn back from an ever
expanding area, ever more troubling area, in Wm. & Mary Bill of Rts. J., 1992, 7 secondo cui il
reato in questione è stato, in questi ultimi anni, impiegato più raramente nella sua funzione
preparatoria. Ciò comporta che un’accusa per l’illecito cospirativo comprende, spesso, casi in
cui il reato scopo si è già verificato, quantomeno nella forma tentata.
( 10 ) Palazzo-Papa, Lezioni di diritto penale comparato, Torino, 2000, 167 identificano
tra le ragioni poste alla base della forte commistione tra diritto e morale in Inghilterra, rispettivamente, la mancata unificazione del potere statale nella figura del sovrano e la relativa impossibilità di provvedere ad un accentramento delle fonti; il trasferimento, durante il diciassettesimo secolo, dalle corti ecclesiastiche alla giurisdizione di commmon law della competen-
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della volontà rispetto alla verificazione di un fatto materiale – che, nonostante qualche teorizzazione in senso parzialmente contrario (11), continua
ad ispirare ed orientare l’attività del legislatore (12) e della giurisprudenza.
Con riferimento al secondo fondamento dell’illecito cospirativo, si rileva come il reato di cospirazione abbia assolto una funzione chiave nella lotta ai gruppi criminali organizzati (13). Infatti, oltre alla sua natura di illecito
preparatorio, la fattispecie considerata è volta a contrastare la stessa formazione delle associazioni illecite criminali. A riguardo, è verosimile credere
che l’esistenza di un partenariato illecito vincoli e condizioni fortemente le
scelte e l’operato degli associati, inducendoli o «costringendoli» a commettere reati che, forse essi, individualmente, non commetterebbero (14). In
questo senso, il gruppo possiederebbe di per sé un potenziale criminoso su-
za relativa a molti reati caratterizzati da una componente morale-religiosa; e, da ultimo, anche
la presenza del sistema di equity, ispirato a principi di giustizia sostanziale, amministrato originariamente dal Cancelliere, nonché confessore, del Re. La «incompleta secolarizzazione»
del diritto inglese è testimoniata anche dal ruolo attribuito dalla tradizione alle corti di diritto
comune circa il dovere di salvaguardia e tutela dei principi e della morale pubblica. Considerazioni simili relativamente al diritto scozzese sono condotte da Cadoppi-Mccall Smith,
Introduzione allo studio del Diritto penale Scozzese, Padova, 1995, 145.
( 11 ) Tenta un recupero dei profili oggettivi del diritto penale, Duff, Criminal Attempts,
Oxford, 1996, 378. Tra i molti argomenti trattati, l’Autore sottolinea l’opportunità di ammettere una specifica causa di giustificazione in alcuni casi di reato impossibile. La natura «impossibile» di una fattispecie deve costituire oggetto di un giudizio prognostico volto ad accertare la
reale messa in pericolo del bene. Tale giudizio va effettuato su «base totale», ossia avendo riguardo non solo alle circostanze conosciute o conoscibili dall’autore al momento della commissione della condotta illecita, ma anche considerando tutti gli elementi oggettivi ivi presenti.
( 12 ) In questo senso rilevano particolarmente le recenti proposte avanzate nel Law Commission Consultation Paper 183/2007 on Conspiracy and Attempts circa l’introduzione di una
generale fattispecie preparatoria e la punibilità delle forme di double inchoability (infra par.
5).
( 13 ) Come si legge nella parte II (The rationale of the conspiracy offence) del citato Consultation Paper 183/2007 il principale fondamento giuridico della conspiracy si rinviene nella necessità di attaccare i gruppi criminali idonei, a causa delle dinamiche interne da essi attivate
(relative, per esempio, ai rapporti gerarchici o di alleanza instauratisi tra i singoli componenti), ad accrescere le opportunità di realizzazione dell’opera criminosa.
( 14 ) Un interessante studio in questa materia è stato condotto da Katyal, Conspiracy
Theory, in Yale L. J., 2003, 47, che identifica il fondamento della punibilità degli accordi cospiratori nelle nuove «efficienze» da esso create, sintetizzabili nel più elevato grado di specializzazione del lavoro e nel contenuto organizzativo delle economie di scala (divisione di armi
e risorse) e nello sviluppo di una «pericolosa» identità di gruppo. Con riferimento alla group
identity l’Autore analizza le risultanze dei recenti studi sociologici e criminologici realizzati
sullo specifico tema dell’appartenenza al gruppo e dell’influenza da esso esercitata sul singolo
componente. Queste ricerche hanno evidenziato l’esistenza di forti condizionamenti imposti
da una struttura criminale sui singoli associati (o parti dell’accordo), idonei a determinare, in
ultima analisi, l’acquisizione di una nuova «identità sociale» da parte dei partecipanti al sodalizio, e la instaurazione di un processo mentale di accettazione e legittimazione delle attività
illecite collettivamente compiute.
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ARTICOLI
periore a quello insito nella impresa criminale monosoggettiva (si parla in
questo caso di general danger rationale o group danger rationale). Le azioni
concordate tra più soggetti determinano un incremento delle chances di verificazione dello scopo illecito, mentre, al contrario, fanno diminuire le probabilità di abbandono dell’impresa da parte dei partecipanti.
Il fenomeno dell’associazionismo criminale rende, di regola, possibile la
esecuzione di attività più sofisticate rispetto a quelle realizzabili dal singolo
autore; né, inoltre, il pericolo di un cospiratorial group è necessariamente limitato ad un singolo episodio delittuoso (15), comportando il vincolo associativo sotteso ai casi di conspiracy la realizzazione di ulteriori reati non direttamente collegati a quello per la cui commissione il gruppo era stato originariamente costituito (16). In questo senso, allora, non soltanto il «rischio» insito nella conspiracy non appare riferito solo al singolo reato scopo
concordato come oggetto immediato della impresa criminosa, ma la condotta associativa denota altresì un preciso intento criminale, rivelando una
continuing capacità di delinquere dei partecipanti al sodalizio (17). Per usare
la fortunata formula impiegata da Holdsworth è l’accordo in se stesso a divenire «inherently dangerous» (18).
3. – Il tema della riforma e/o dell’abrogazione dell’illecito cospirativo
ha costituito un topos ricorrente nei sistemi di common law ed, in particolare, in quello inglese. In quasi tutti gli ordinamenti la questione da risolvere
riguardava principalmente la necessità e l’opportunità di mantenere tale
( 15 ) Definisce, in questo senso, il gruppo come un «possibile ambiente di coltura per una
molteplicità indefinita di comportamenti illeciti» Militello, Attività del gruppo e comportamenti illeciti: il gruppo come fattore criminogeno, in questa Rivista, 1998, 367.
( 16 ) La tesi secondo cui all’aumento del numero degli autori corrisponderebbe necessariamente una maggiore minaccia sociale è criticata da Wilson, The Political Use of Criminal
Conspiracy, in University of Toronto Fac. L. Rev., 1984, 77 secondo cui la presunta maggiore
pericolosità sociale attribuita alla sussistenza di un previo sodalizio criminoso non sarebbe
supportata da alcun decisivo dato empirico. Nello stesso senso Goldstein, Conspiracy to defraud the United States, in Yale Law Journal, 1959, 404 per il quale è più verosimile ritenere
che la presenza di un ampio numero di partecipanti accresca le possibilità di «insuccesso»,
anziché di maggiore riuscita, del piano comune, specie se si considerano la difficoltà di mantenere la segretezza dell’impresa; la «negativa influenza» reciprocamente esercitata dai co-cospiratori (dubbi, paure, incertezze circa la concreta esecuzione o la realizzazione del fatto/i
concordati); la possibilità di problemi e ritardi nella comunicazione o i rischi connessi alle intercettazioni operate dalle forze dell’ordine; o ancora, la maggiore probabilità di infiltrazione
di agenti provocatori e la esistenza di «pentiti» disposti a collaborare in cambio della impunità.
( 17 ) Dennis, The rationale of criminal conspiracy, cit., 43.
( 18 ) Così Holdsworth, Conspiracy and Abuse of Legal Process, in L. Q. Rev., 1929, 462.
In senso analogo anche Hazell, Conspiracy and civil liberties, cit., 96; Verny, Le membre
d’un groupe en droit pènal, Parigi, 2002, 4.
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fattispecie criminosa ed, in caso positivo, di conciliare il rispetto delle garanzie dei singoli con la tutela della sicurezza sociale. Con riferimento al diritto di Londra, uno studio che si proponesse di indagare, anche in prospettiva storica (19), le numerose modifiche che hanno interessato il reato in esame dovrebbe abbracciare ben otto secoli (20): dalle origini dell’istituto, rintracciabili nella «I Ordinanza sui Cospiratori» emanata da Re Edoardo I nel
1293 d.c., sino alle più recenti novità ad esso relative da rinvenire, rispettivamente, nel Rapporto governativo dal titolo «One Step Ahead – A 21st
Century Strategy to Defeat Organised Crime», licenziato nel marzo 2004 (21),
nel Serious Crime Act 2007 (22) e nel Consultation Paper in materia di riforma di Conspiracy e Attempts (23), pubblicato dalla Law Commission nell’ottobre 2007.
In epoca moderna, il primo restyling giuridico della fattispecie è stato
operato dal Criminal Law Act 1977 (24). E infatti, l’inarrestabile estensione
dei margini applicativi della conspiracy e l’uso politico che di essa fu fatto
nel corso dei secoli passati, uniti ai caratteri di vaghezza e di indeterminatezza di tale reato – che avevano permesso di operare, in più di un’occasione, l’allargamento delle maglie del diritto penale ad opera del potere giudiziario – determinarono verso la fine del 1900, un ripensamento dei termini
dell’intera disciplina regolante l’offesa considerata. Tale vento riformatore
( 19 ) Sui profili storici della conspiracy, tra la ricchissima bibliografia prodotta, cfr. Blair,
The Judge-Made Law of Conspiracy, in Am. L. Rev., 1903, 33; Bryan, The development of the
English Law of conspiracy, Baltimora, 1909, 9, 51; Harrison, Conspiracy as a Crime and as a
Tort in English Law, Londra, 1924, 27; Pollack, Common Law Conspiracy, in Geo. L. J.,
1947, 328; Robertson, Whose Conspiracy?, cit., 13; Sayre, Criminal Conspiracy, cit., 394;
Spicer, Conspiracy Law, Class and Society, Londra, 1981, 23; Winfield, The History of Conspiracy and Abuse of Legal Procedure, Cambridge, 1921, 37; Wright, The Law of Criminal
Conspiracies and Agreements, Londra, 1873, 5. In lingua italiana si vedano Grande, Accordo
criminoso e conspiracy, cit., 12 e Vinciguerra, Diritto Penale Inglese, cit., 467.
( 20 ) Il diritto inglese si presenta, infatti, come un continuum storico o, secondo la nota
espressione di Van Caenegem, I Signori del diritto, Milano, 1991, 11, come una «seamless
web», un «tessuto continuo», dove il presente non è mai del tutto separato dal passato e dove
manca la distinzione tra diritto e storia giuridica, essendosi esso sviluppato senza reale soluzione di continuità dal medioevo sino ad oggi, in virtù della salda stabilità politica degli organi istituzionali e dell’assenza di quei continui scontri o lotte intestine che hanno, al contrario,
caratterizzato il percorso storico-politico della maggior parte delle nazioni europee. La inapplicabilità al diritto d’Oltremanica della distinzione tra ancien droit e droit nouveau, tra diritto antico e diritto moderno, comporta, perciò, la permanenza in vigore di leggi emanate secoli addietro e il riferimento a giuristi e casi giurisprudenziali assai risalenti nel tempo.
( 21 ) Il White Paper «One Step Ahead – A 21st Century Strategy to Defeat Organised
Crime» (cm. 6167) è disponibile in http://www.archive2.official-documents.co.uk/document/
cm61/6167/6167.pdf) (ultima consultazione effettuata il 10.5.2008).
( 22 ) Infra par. 4.
( 23 ) Infra par. 5.
( 24 ) Da ora indicato come CLA 1977.
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iniziò a soffiare con la pubblicazione, nel 1973, di un documento di lavoro
della Law Commission (una Commissione permanente istituita nel 1965 al
fine di avviare, o meglio, di rilanciare il processo di codificazione del diritto
in Inghilterra e Galles) relativo alle inchoate offences e pertanto alla categoria di reati comprendente, oltre al delitto tentato e alla istigazione, proprio
l’offesa di conspiracy. Successivamente, le proposte contenute nel working
paper così prodotto (25), destinate ad incidere profondamente sui caratteri
della fattispecie esaminata furono presentate (corredate da ulteriori studi
condotti nell’arco degli anni seguenti) ufficialmente al parlamento nel gennaio 1976 (26), insieme ad un allegato progetto di legge il quale sarebbe poi,
in buona parte, confluito nel CLA 1977.
Tra le maggiori modifiche operate da siffatto testo normativo si annoverano, innanzitutto, la limitazione dell’oggetto della statutory conspiracy
ai soli crimes, di modo che la fattispecie può essere oggi definita come l’accordo tra due o più persone volto esclusivamente alla realizzazione di un
reato. Inoltre, sono state espressamente abrogate le figure di conspiracy di
common law, eccezion fatta per la conspiracy to defraud; la conspiracy to
corrupt public morals; e la conspiracy to outrage public decency. In aggiunta,
sono stati eliminati alcuni vantaggi che la conspiracy charge offriva al prosecutor in base alle precedenti regole di common law, tra cui il potere discrezionale dell’accusa circa l’istituzione dell’azione penale per entrambi l’accordo e il reato scopo commesso. Tale potere è, infatti, oggi condizionato
all’ottenimento di una speciale autorizzazione da parte del Director of Public Prosections (DPP), organo di vertice dell’ufficio del pubblico ministero, od eventualmente dall’Attorney General, membro del governo cui è,
inoltre, attribuito il potere di interrompere qualsiasi procedimento penale (27).
( 25 ) Working Paper n.50 del 5.6.1973.
( 26 ) Cfr. il L.C. Report n.76 on Conspiracy and Criminal Law Reform, del 17.3.1976.
( 27 ) Come noto, a parte l’esistenza del principio di discrezionalità, la materia relativa all’esercizio dell’azione penale in Inghilterra rivela profonde differenze con gli ordinamenti
continentali e, nello specifico, con quello italiano. Titolare dell’azione penale è nei territori di
Sua Maestà il Crown Prosecution Service (CPS), un servizio pubblico diretto dal Director of
Public Prosecutions (DPP), gerarchicamente subordinato e politicamente responsabile nei
confronti del parlamento tramite l’Attorney General (figura chiave dell’esecutivo). I membri
del CPS, diversamente dai nostri pubblici ministeri, non sono magistrati, ma public servants,
pubblici funzionari, assolutamente privi di poteri investigativi, cui spetta soltanto la decisione
finale sul rinvio a giudizio dell’imputato a seguito della trasmissione della documentazione da
parte della polizia cui, fino al 1985, erano attribuiti esclusivi poteri d’impulso del processo
penale. Altra particolarità è la condivisione dell’esercizio del procedimento penale con numerose agenzie specializzate che operano in specifici settori, quali quello delle frodi gravi, del
crimine organizzato o di illeciti ambientali. Sul tema Partington, Introduction to the En-
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Per quanto riguarda il versante sanzionatorio, diversamente da prima,
in base al disposto della s.3(3) della legge in esame, la conspiracy è punibile con una pena non superiore nel massimo a quella prevista per il reato
scopo (28). Se più sono i reati-scopo concordati, il massimo della pena attribuibile sarà uguale al massimo della pena prevista per il reato più grave. Infine, il termine di prescrizione (29) fissato per esercitare la conspiracy charge
in caso di commissione del reato scopo è, adesso, lo stesso di quello previsto per quest’ultimo.
L’emanazione del CLA 1977 non incontrò, tuttavia, un generale consenso. Esso, infatti, per quanto largamente ritenuto un atto necessario per
l’adeguamento del sistema penale inglese, non fu, tuttavia, considerato sufficientemente incisivo. Si rimproverava al legislatore di non avere avuto il
coraggio necessario di rompere una volta per tutte con la tradizione, e di
avere operato solo dei timidi, per quanto, comunque, indispensabili, cambiamenti alla law of conspiracy. Secondo l’opinione di molti veniva in risalto
non quello che era stato fatto, bensì quello che non era stato realizzato, alludendo alle numerose problematiche non affrontate o, più che altro, alle
questioni sulle quali la Law Commission non aveva, alla fine, assunto una
chiara posizione. Il terrore del vacuum legis e la paura di cancellare un importante «pezzo» della storia giuridica inglese degli ultimi settecento anni
avevano, probabilmente, influito sulla determinazione del parlamento di
sostituire alla strategia del «cambiamento radicale» la tattica delle modifiche settoriali, incapaci, però, di operare un profondo mutamento dei connotati legalistici del reato considerato. Se si considera, inoltre, la permanenza delle sopra menzionate residue figure di conspiracies di common law, sot-
glish Legal System, Oxford, 2006, 106; Sanders, An independent Crown prosecution service?,
in Crim. L. Rev., 1986, 16; Spencer, The English System, cit., 165; ibidem, Angleterre, in
Giudicelli-Delage (ed.), Droit pénal des affaires en Europe, Parigi, 2006, 93.
( 28 ) Ai sensi della s. 3 (2) dello statute in esame, qualora il reato scopo sia compreso tra
quelli indicati alle lettere a, b, e c (come, per esempio, in caso di omicidio) la pena prevista per
la conspiracy è la reclusione a vita (imprisonment for life).
( 29 ) Nel diritto penale inglese non esiste una disciplina generale relativa alla prescrizione
dei reati, analoga a quella organicamente prevista agli artt. 157 e ss. c.p. Piuttosto, la s. 127
del Magistrates’ Courts Act 1980 prevede un termine semestrale per l’esercizio dell’azione penale in caso di summary offences, mentre per gli altri tipi di illecito (indictable e triable eitherway offences) non è contemplato, almeno in via generale (specifici termini prescrizionali possono essere previsti dai singoli atti legislativi) alcun termine. Tuttavia, per contenere gli eventuali abusi originabili dalla tardiva attivazione del processo penale, è stata formulata la teoria
dell’abuse of process, in base a cui le corti possono sospendere l’azione penale non tempestivamente esercitata, qualora il diritto di difesa dell’imputato risulti gravemente ed irrimediabilmente compromesso. Sul punto Choo, Halting Criminal Prosecutions: The Abuse of Process Doctrine Revisited, in Crim. L. Rev., 1995, 864; dello stesso autore v. anche Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Proceedings, Oxford, 1993, passim.
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tratte al controllo parlamentare, si comprende come l’attenzione dedicata,
rispettivamente dal legislatore e dai legal scholars all’illecito in questione,
fosse destinata ad aumentare.
A ciò si aggiungono, in tempi più recenti, anche le opposte critiche relative alla inidoneità dell’illecito cospirativo a far fronte ai mutamenti intercorsi nel settore della criminalità organizzata, e al grave pericolo costituito
dalle associazioni criminali e terroristiche operanti su scala internazionale.
Si nota, a questo riguardo, come la concertazione di strategie sovranazionali
ed internazionali di contrasto al grave fenomeno dell’associazionismo criminale abbia, inevitabilmente, accresciuto le occasioni di confronto tra i diversi diritti penali nazionali ed i molteplici istituti e tradizioni giuridiche ad
essi propri. Ed infatti, la reciproca conoscenza dei paradigmi concettuali
utilizzati nella materia penale si pone come un’operazione imprescindibile
nella ricerca di definizioni e misure comuni da impiegare nel contrasto delle
gravi forme di criminalità.
Una maggiore apertura nei confronti dei sistemi penali stranieri si coglie anche con riferimento al Regno Unito che, nel menzionato settore
dell’organised crime, è sembrato in diverse occasioni – tra cui, ad esempio, la regolamentazione dei collaboratori di giustizia – uscire dalla sua
splendid isolation ed essere «contaminato» dal vento giuridico spirante
Oltremanica. Tuttavia, proprio nell’ambito dei reati associativi, ove al
modello inglese basato sulla sanzionabilità del mero accordo criminoso si
contrappone la diffusa scelta continentale di colpire la condotta di partecipazione ad un’organizzazione criminale, il governo di Londra ha adottato una linea dura, rifiutandosi di abbandonare la tradizionale struttura
dell’illecito cospirativo e di recepire l’opzione incriminatrice pur proposta
da importanti strumenti normativi quali la Convenzione delle Nazioni
Unite di Palermo del 2000, l’azione comune del 21 dicembre 1998 relativa alla punibilità della partecipazione a un’organizzazione criminale negli
Stati membri dell’Unione Europea (30) e, più recentemente, la decisione
( 30 ) La scelta compiuta sia dai compilatori della Convenzione ONU (adottata con la risoluzione dell’Assemblea Generale A/RES/55/383 del 2.11.2000) che da quelli dell’azione comune (pubblicata in GUUE L 351 del 29.12.1998) riguardo alla criminalizzazione della condotta di partecipazione appare un ibrido tra diversi modelli di punibilità ed, in specie, tra
quelli di civil law e quelli di common law. Entrambi i documenti riconoscono implicitamente
l’esistenza di differenze sostanziali nella regolamentazione, sul piano nazionale, dei reati associativi, e prevedono la tipizzazione, in via alternativa o cumulativa, di due tipologie di illecito.
La prima, tipica degli ordinamenti di common law, consiste nell’accordo tra due o più soggetti per la commissione di un reato grave. Trattasi di reato a condotta libera per la cui realizzazione non sono, in linea di principio, richiesti né alcun atto compiuto dai partecipanti all’impresa criminosa in esecuzione del programma concordato, né l’esistenza di una organizzazio-
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quadro del 24.10.2008 relativa alla lotta contro la criminalità organizzata (31).
Ci si riferisce, in modo particolare, alla sorte della proposta elaborata
nell’ambito del rapporto governativo dal titolo «One Step Ahead – A 21st
Century Strategy to Defeat Organised Crime», pubblicato nel marzo del 2004
e diretto alla elaborazione di una efficace strategia di prevenzione e contrasto
dello specifico fenomeno della criminalità organizzata. Più precisamente, tale proposta prevedeva la riforma della law of conspiracy (32) e la introduzione
di una membership offence of belonging to an organised criminal group, ossia
di una specifica figura delittuosa volta ad incriminare direttamente la condotta di partecipazione ad un’associazione illecita. Il documento, nel quale
sono presenti riferimenti ad altre esperienze giuridiche europee (33) ed ex-
ne criminale strutturata. La seconda tipologia criminosa (propria degli ordinamenti continentali) prevede, invece, due ulteriori elementi quali il coinvolgimento di un gruppo criminale organizzato e la sanzionabilità della condotta di partecipazione alle attività di un gruppo
criminale organizzato. Un attento confronto tra i due strumenti normativi richiamati è stato
realizzato da Militello, Partecipazione all’organizzazione criminale e standards internazionali d’incriminazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, 184; ibidem, Le strategie di contrasto della
criminalità organizzata transnazionale tra esigenze di politica criminale e tutela dei diritti umani, in Parano-Centonze (cur.), Attività di contrasto alla criminalità organizzata: lo stato dell’arte, Milano, 2005, 257.
( 31 ) Paradigmatica è proprio la vicenda relativa alla decisione quadro sulla lotta alla criminalità organizzata (GUUE L 300 dell’11.11.2008), adottata dal Consiglio ue dopo quasi
quattro anni di complicate negoziazioni. Le lungaggini connesse al raggiungimento di un accordo politico su tale misura normativa si devono alla particolare resistenza ad esso opposta
dalla Gran Bretagna. In particolare, il maggiore nodo tematico evidenziato dal governo inglese riguardava l’esclusiva incriminazione, contenuta nella versione originaria del provvedimento, della partecipazione attiva ad un’associazione criminale e non anche del mero accordo (cfr. il par. 7.15 del Quindicesimo rapporto del Committee on European Scrutiny della
House of Commons – HC 38-xv (2004-05) del 6.4.2005 e il doc. 6582/05 del Committee Office della House of Lords del 7.4.2005). Il veto posto dalla delegazione britannica (su cui cfr. il
doc. 9864 del Consiglio ue dell’8.6.2005) è stato ritirato solo dopo la modifica del testo e l’aggiunta della opzione relativa alla criminalizzazione della mera intesa criminosa (indipendentemente dal compimento di ulteriori atti).
( 32 ) Cfr. par. 8 del documento sopra citato «We welcome views on potential changes to
conspiracy legislation to make it more effective against organised criminals, including whether
existing conspiracy law is fit for purpose, whether it could be reformed, or whether we need a
new offence to cover participation in organised criminal conduct».
( 33 ) Particolare attenzione è rivolta all’esigenza di regolamentare la collaborazione dei
c.d. informers (collaboratori di giustizia), a proposito dei quali vengono espressamente citati
il sistema italiano e le nostre leggi regolanti la materia dei «pentiti» (par. 6.3.2. ove si legge
che l’Italia «has a well-established system for “legislazione premiale” (reward regulations) including “pentiti” and “testimoni di giustizia”»). Ed infatti, sulla scia dell’esempio italiano è
stata finalmente introdotta in Gran Bretagna, alle ss. 71-75 del Serious Organised Crime and
Police Act (SOCPA) 2005, una legislazione premiale in cui si prevede per coloro che collaborano con la giustizia la possibilità di concordare un programma di protezione, o di usufruire
di sconti di pena o, ancora, ma ciò con evidente discrasia rispetto alla soluzione adottata nel
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traeuropee (34), rivelava la volontà del governo di riformare l’illecito cospirativo, «accusato» di essere strutturalmente inefficace nei confronti delle moderne forme di serious and organised crime e lanciava, secondo una consuetudine tipica della democrazia britannica, una pubblica consultazione circa
l’opportunità di introdurre una fattispecie di partecipazione.
Il progetto si basava, in particolare, sui risultati della ricerca comparatistica condotta, per conto dell’Home Office, nel 2002, da M. Levi e A. Smith
(35) sul raffronto tra le legislazioni e le pratiche applicative riferibili ai reati
associativi impiegati in materia di crimine organizzato (organised crime conspiracy) in alcuni Paesi (36) e la loro rilevanza o praticabilità in Inghilterra e
Galles. Il rapporto governativo, facendo proprie le acquisizioni dell’analisi
di Levi e Smith, enucleava i presunti limiti inerenti alla conspiracy law nel
settore criminoso considerato, quali, soprattutto, la difficoltà di colpire i
membri periferici dell’accordo (le c.d. godfather figures), coloro che pur
non «sporcandosi materialmente le mani» tirano le fila dell’organizzazione
o forniscono ad essa sostegno e supporto. A ciò si aggiungono la circostanza che la conspiracy riguardasse l’accordo volto a comprendere un reato determinato o una serie di reati strettamente collegati; l’onere del prosecutor
circa la necessaria dimostrazione dell’appartenenza di ogni cospiratore ad
uno stesso accordo e la connessa difficoltà di distinguere le eventuali subconspiracies ad esso collegate; le complessità probatorie derivanti dalla contestuale contestazione di più intese illecite (l’annoso fenomeno delle multiple conspiracies); ed infine, le limitazioni connesse all’obbligo in alcuni casi
imposto agli organi di accusa di scegliere, in certi casi, se procedere per l’accusa di conspiracy o per il reato scopo.
nostro ordinamento, di sottrarsi del tutto alla punibilità. Per una dettagliata ricostruzione
della materia della collaborazione processuale in Inghilterra Ruga Riva, Il premio per la collaborazione pocessuale, Milano, 2002, 204 e ss.
( 34 ) Il riferimento è al modello americano e alla specifica legislazione da esso adottata
nel settore del contrasto al crimine organizzato, ed in particolare all’Organised Crime Control Act (OCCA) 1986 e alla sua sezione intitolata «Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act» (RICO). Per un’esaustiva descrizione cfr. Cloud, Organized Crime, Rico and
the European Union, in Syracuse Journal of International Law and Commerce, 2000, 243;
Tarlow, Rico: The New Darling of the Prosecutor’s Nursery, in Fordham L. Rev., 1980-81,
165. In italiano una breve presentazione è offerta da Grotto, Gli strumenti di lotta al
crimine organizzato negli Stati Uniti d’America e nel Regno Unito, in Fornasari (cur.),
Modelli sanzionatori per il contrasto alla criminalità organizzata. Un’analisi di Diritto comparato, Trento, 2007, 180.
( 35 ) Levi-Smith, A comparative analysis of organised crime conspiracy legislation and
practice and their relevance to England and Wales, pubblicata on line al sito http://www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs2/rdsolr1702.pdf (ultima consultazione effettuata il 10.5.2008).
( 36 ) La ricerca ha coinvolto organi investigativi ed inquirenti di diversi Paesi tra cui gli
Stati Uniti, il Canada, la Nuova Zelanda, l’Olanda, l’Italia, oltre, naturalmente, all’Inghilterra
(e al Galles).
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La criminalizzazione della partecipazione ad un gruppo criminale in
luogo della punibilità della sola intesa criminosa avrebbe rappresentato un
grande cambiamento nel sistema penale inglese e gettato un ponte di ferro
con gli ordinamenti di civil law. Tuttavia, proprio il radicato sentimento di
ostilità verso gli improvvisi mutamenti, oltre che (il conseguente) esito negativo del procedimento di consultazione, hanno probabilmente impedito
la prosecuzione del progetto e inibito, sul nascere, la formulazione di eventuali proposte legislative in materia. Non si può, comunque, dare per scontato che, nel caso in cui la suesposta modifica della conspiracy law fosse stata approvata, l’opzione incriminatrice vagheggiata dal legislatore inglese
avrebbe ricalcato lo schema strutturale dell’art. 416 c.p. E, infatti, più verosimilmente, la nuova fattispecie di partecipazione ad una criminal organisation avrebbe potuto essere modellata su quella relativa alla membership ad
una proscribed organisation (37), incentrata sulla previsione di rigidi meccanismi probatori a sfavore dell’imputato. Né è dato, inoltre, reperire alcuna
indicazione circa il contenuto dell’eventuale operazione di specificazione
dei contrassegni della condotta di partecipazione ed, in particolare, dell’elemento organizzativo, scrigno del disvalore penale del delitto descritto
dall’art. 416 c.p. (38).
( 37 ) L’unico esempio di associazione per delinquere espressamente «normativizzato» nel
diritto penale inglese è rappresentato dalle organizzazioni terroristiche vietate. A tale riguardo, la s. 11(1) del Terrorism Act 2000 punisce la partecipazione di un soggetto ad una «proscribed organisation», cioè ad un’associazione illecita dichiarata fuori legge con provvedimento (order) del Ministro dell’Interno (Home Secretary), sulla base del presunto coinvolgimento
in attività terroristiche. Tuttavia, se è vero che tale fattispecie sembra richiamare lo schema tipico dei reati associativi italiani, e quindi costituire un deciso avanzamento rispetto alla più
generica conspiracy, vari sono i profili che valgono a distinguere il reato di cui all’art. 416 c.p.
rispetto alla condotta di partecipazione ad una proscribed organisation. Rileva in primo luogo
il percorso giuridico in base a cui un’associazione viene ricondotta nel novero di quelle considerate illecite. Trattasi, infatti, di un procedimento amministrativo che, in presenza di un sospetto da parte dell’Home Secretary, si conclude con l’inserimento del nome dell’ente all’interno della «lista nera» delle organizzazioni vietate. La «etichetta» di illegalità così apposta
può essere rimossa solo dallo stesso Ministro dell’Interno, mediante specifica richiesta a lui
rivolta dall’organizzazione o da una persona fisica in qualsiasi modo colpita dall’ordine di
proscrizione. Qualora la richiesta venga respinta, è possibile proporre appello ad una specifica commissione istituita dalla legge (Proscribed Organisations Appeal Commission), e posta al
di fuori dell’ordinario circuito giudiziario.
Per quanto riguarda, invece, la partecipazione a tali associazioni, scopo dell’incriminazione – al di là dell’evidente valore simbolico connesso alla lotta dei gruppi terroristici nazionali
ed internazionali – è quello di operare una «sostanziale» inversione dell’onere probatorio a
carico dei soggetti accusati. E infatti, se, formalmente, la pubblica accusa deve provare l’appartenenza del soggetto all’associazione illecita, quest’ultimo può evitare il castigo penale solo dimostrando l’esistenza di una causa di giustificazione (defence) relativa alla sua estraneità
alle attività dell’organizzazione durante il periodo di proscrizione o alla circostanza che l’organizzazione non fosse proscritta al momento della sua affiliazione.
( 38 ) Una rara dettagliata analisi sulla tipizzazione del reato di partecipazione ad un’orga-
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In ogni caso, per superare i limiti del reato cospirativo nella repressione
delle gravi forme di crimine, il governo laburista, che della sicurezza dei cittadini e della lotta al crimine ha fatto, specie in seguito all’acuirsi del fenomeno terroristico, la sua bandiera ed il suo slogan politico, è intervenuto attraverso una serie di modifiche (o proposte) relative all’ampliamento della
inchoate responsibility e alla rivisitazione, in senso restrittivo, degli elementi
oggettivi e soggettivi dell’illecito cospirativo.
4. – Una prima risposta al deficit della tradizionale fattispecie di conspiracy nella lotta al crimine organizzato e, soprattutto, alla difficoltà di raggiungere le godfather figures, è stata colmata nel diritto inglese mediante la
creazione, ad opera del Serious Crime Act 2007, di una statutory offence of
assisting and encouraging crime, ossia di un (o meglio tre) reato preparatorio
di agevolazione di un’attività criminosa. In base a queste nuove figure (39),
destinate ad incidere altresì sui fondamenti della disciplina del concorso di
persone, potranno essere puniti anche soggetti che pur non essendo parte
di una singola conspiracy (e quindi non avendo partecipato all’accordo diretto alla commissione di un preciso reato) hanno, tuttavia, determinato o
contribuito alla realizzazione di uno o più fatti delittuosi (per es. nella veste
di mandanti), o soggetti la cui condotta si risolve nel supporto (esterno) e
nel rafforzamento di un’associazione criminale. Si tratta di una modifica
«indiretta» della cospirazione che, pur non incidendo sugli elementi costitutivi dell’illecito, produce, tuttavia, una «miscela punitiva» in grado di determinare l’allargamento dei confini della punibilità attraverso l’imputazione ai co-cospiratori della responsabilità per i reati scopo da questi non direttamente commessi, né loro attribuibili in base alle regole del concorso di
persone, e di colpire le c.d. figure apicali dell’organizzazione.
A tale proposito giova ricordare che numerosi sono i punti di interse-
nizzazione criminale e sui possibili problemi circa la sua introduzione all’interno del sistema
penale inglese, anche alla luce del citato studio comparatistico svolto da Levi e Smith e delle
disposizioni contenute nell’azione comune del 21.12.1998, è offerta da Harding, The Offence of Belonging: Capturing Participation in Organised Crime, in Crim. L. Rev., 2005, 690.
Indicandone la profonda differenza sia con la conspiracy che con il concorso di persone (complicity), l’Autore espone i propri dubbi circa i problemi applicativi cui la creazione di un tale
reato darebbe luogo in Inghilterra, specialmente sotto il versante probatorio.
( 39 ) I collegamenti tra la riforma della partecipazione secondaria e la lotta ai gruppi criminali organizzati sono evidenziati al par. 18 del Law Commission Report n. 305 on Participating in crime licenziato nel maggio 2007 (Law Com, n. 305, cm. 7084, 2007).
Per un commento al Serious Crime Act 2007 si abbia, invece, riguardo ai contributi di
Ormerod-Fortson, Serious Crime Act 2007: the Part 2 offences, in Crim. L. Rev., 2009, 389,
e di Spencer-Virgo, Encouraging or assisting crime: legislate in haste, repent at leisure, in
Archbold News, 2008, fasc. 9, 7.
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zione tra il concorso di persone e i reati incompleti o preparatori. In questo
ambito, una caratteristica peculiare del diritto inglese si manifesta soprattutto nella tradizionale punibilità delle condotte di partecipazione morale
mediante il ricorso a forme generali di inchoate liability quali l’istigazione,
o, appunto, la conspiracy (40). Ciò si verifica, prevalentemente, per due ragioni: l’esistenza di alcuni «limiti strutturali» della disciplina del concorso o
complicity, in base a cui il compartecipe può essere punito solo a condizione che sia punibile l’autore principale ed, in secondo luogo, la operatività di
un diffuso rigore dei giudici inglesi nella valutazione delle condotte di partecipazione psichica ed, in particolare, nell’accertamento del nesso causale
(41).
Con riferimento al primo dei fattori indicati, secondo l’ordinamento inglese la responsabilità dei partecipi (definiti come accomplices, accessories o
secondary parties) (42) è fondata sulla esistenza e sulla rilevanza penale del
comportamento di un autore principale (principal o perpetrator) o più coautori, ancorché non punibili o non imputabili, secondo il noto schema offerto dalla teoria dell’accessorietà. A riguardo si parla tradizionalmente di
«derivative liability» per alludere alla stretta relazione intercorrente tra la
responsabilità di colui che realizza la condotta illecita prevista dalla fattispecie legale, e la punibilità del compartecipe (ausiliatore, agevolatore, etc.)
nella stessa azione criminosa. Perché l’accessory risponda del reato occorre
che il principal abbia tenuto la condotta vietata o realizzato l’evento illecito
almeno nella forma tentata o, più semplicemente, che vi sia un fatto qualificabile come reato e la prova che esso sia stato commesso dall’autore princi-
( 40 ) I pericoli derivanti da questa ardita operazione di politica criminale sono brillantemente esposti da Fletcher, Rethinking Criminal Law, Toronto, 1978, 674. Secondo
l’analisi dell’Autore nel diritto anglo-americano i criteri minimi per la configurazione della
responsabilità concorsuale sono spesso valutati nell’ambito della nominalmente diversa
questione dell’appartenenza ad una conspiracy, la quale aiuta, così, il prosecutor a uscire
dall’empasse derivante dalle maggiori difficoltà probatorie annesse alla compartecipazione
criminosa.
( 41 ) Cfr. in argomento l’interessante lavoro di Goldoni, Complicity e concorso morale,
Padova, 2004, 95 e ss. Sulla specifica materia del concorso morale Smith, A Modern Treatise
on the Law of Criminal Complicity, Oxford, 1991, 70.
( 42 ) Nonostante la Corte di Appello abbia statuito nel 1976 che alle diverse condotte indicate nell’Accessories and Abettors Act 1861 (secondo cui accomplices è colui che aids, abets,
counsels or procures) vada attribuito un preciso e diverso significato, mutuato dal linguaggio
ordinario (così in Attorney-General’s Reference (No. 1 of 1975) [1975] QB 773), tuttavia numerose sono le incertezze interpretative esistenti a riguardo. Si considerino, in proposito, le
interessanti riflessioni di Ashworth, Principles of Criminal Law, cit., 411; Glazebrook,
Structuring the criminal Code. Functional Approaches to Complicity, Incomplete Offences, and
General Defences, in Simester-Smith (eds.), Harm and culpability, Oxford, 1996, 212;
Smith, Aid, Abet, Counsel and Procure, in Glazebrook (ed.), Reshaping the Criminal Law.
Essays in honour of Glanville Williams, Londra, 1978, 121.
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pale. In questo senso, allora, mentre le inchoate offences di attempt e conspiracy costituiscono, al contempo, un’unitaria categoria dogmatica e una tecnica di costruzione delle fattispecie diretta a fornire una tutela penale anticipata, secondo una logica di tipo marcatamente repressivo, la complicity
non possiede un autonomo nucleo criminoso, atteggiandosi a forma di manifestazione del reato che permette di punire comportamenti a-tipici non
descritti dalle norme penali, siano esse di origine statutaria che giurisprudenziale.
A riguardo si osserva come la conspiracy costituisca una categoria penale peculiare in quanto se da una parte appare strutturata come un’ipotesi di
reato plurisoggettivo necessario, dall’altra essa rappresenta solo una forma
«potenziale» di concorso, prevedendo la punibilità dei concorrenti già in
una fase anteriore ed ideale, preliminare a quella successiva e materiale della realizzazione del reato-scopo programmato. A riguardo, i co-cospiratori
diventano complici una volta commessa la substantive offence, risultando
così soggetti al doppio regime, sostanziale e procedurale, previsto dalla legge nei diversi istituti di cospirazione e di concorso. Ma allora, ci si potrebbe
chiedere, la conspiracy è un concorso nel tentativo di un reato? La risposta a
tale interrogativo non può, alla luce di quanto detto precedentemente, che
essere negativa. E infatti, se nel campo operativo dell’attempt rientrano certamente anche le ipotesi di fattispecie collettive che non giungono a completamento (43), tuttavia, con la conspiracy l’ordinamento inglese riesce ad
intervenire in un momento precedente rispetto al delitto tentato (44), spingendosi sino a colpire le ipotesi di tentativo incompleto, cioè i casi in cui la
volontà criminosa non è stata manifestata o rivelata all’esterno neppure per
mezzo di atti «più che meramente preparatori».
È opportuno, però, al fine di meglio comprendere l’impatto che l’ampliamento della categoria dei reati preparatori può realmente esercitare sulla conspiracy law, considerare la relazione esistente tra l’illecito cospirativo
e il concorso di persone. Si tratta, innanzitutto, di verificare se la conspiracy
rappresenti una forma indipendente o ausiliaria di concorso (45). In questo
( 43 ) Si intende dire che un reato in forma tentata può essere, naturalmente, commesso sia
dal singolo autore sia da una pluralità di concorrenti.
( 44 ) In questo senso la s. 1(1) del Criminal Attempts Act 1981 identifica l’elemento oggettivo dell’attempt nel compimento di «an act which is more than merely preparatory to the commission of the offence».
( 45 ) Un’attenta verifica dei punti di contatto e sovrapposizione intercorrenti tra la responsabilità prevista per l’illecito cospirativo e la partecipazione criminosa al reato è stata
realizzata da K.J.M. Smith, A Modern Treatise on the Law of Criminal Complicity, cit., 47-55.
Secondo l’illustre Autore sebbene la conspiracy e la complicity condividano alcune comuni caratteristiche la loro natura e la funzione da esse esercitata all’interno del sistema penale resta-
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senso, la questione della qualificazione della conspiracy come peculiare tipologia di complicity si intreccia con quella relativa al fondamento giuridico
della partecipazione al reato e con i limiti strutturali ad essa tradizionalmente apposti. Ed infatti, se da una parte la conspiracy si perfeziona indipendentemente dalla commissione della substantive offence, di contro, nella
compartecipazione criminosa, la punibilità del compartecipe secondario è
condizionata alla effettiva realizzazione del reato ad opera dell’autore principale. Qualora, per una qualsivoglia circostanza, nessun illecito sia materialmente commesso, la condotta dell’accomplice acquista rilevanza penale
solo qualora essa possa qualificarsi come istigazione o meglio, alla luce delle
nuove fattispecie introdotte dal Serious Crime Act 2007, come incoraggiamento o assistenza nella commissione di un reato da parte di un terzo.
Tuttavia, se, tradizionalmente, le ragioni della punibilità dei compartecipi sono state ricondotte al contributo da essi apportato alla commissione
di un fatto di reato che altrimenti non sarebbe stato compiuto o sarebbe
stato realizzato con diverse modalità, un ulteriore fondamento giuridicoconcettuale della sanzionabilità della partecipazione criminosa è stato, invece, ravvisato nella pericolosità stessa di tale condotta, indipendentemente
da ogni legame con l’illecito materiale. In questo caso la linea di confine tra
la partecipazione criminosa e le inchoate offences diventa assai sottile e nebulosa (46). Il problema si pone, o meglio si poneva in particolare laddove
alla realizzazione della condotta istigatrice, ausiliatrice etc., completa nei
suoi elementi soggettivi ed oggettivi, non fosse seguita la commissione del
no chiaramente distinte. Con riferimento alla qualificazione della conspiracy come forma autonoma o meno di concorso, uno dei principali problemi riguarda la corrispondenza automatica tra la posizione di cospiratore e quella di compartecipe nel reato scopo realizzato in esecuzione dell’accordo. Tale corrispondenza costituisce secondo molti la base logico-giuridica
dell’incriminazione dei cospiratori diversi dall’esecutore materiale come parti nel reato scopo
e come complici nella stessa conspiracy. Questa logica è stata accolta dal diritto statunitense
nel famoso caso Pinkerton v. United States (328 U.S. 640 (1946)) ove fu deciso che tutti i
membri di una conspiracy devono considerarsi complici nella substantive offence commessa
da taluno di loro, sol che questa sia realizzata in esecuzione dell’accordo. Secondo Smith, invece, anche se nella maggior parte dei casi può ravvisarsi un legame diretto tra l’incontro delle volontà orientate a pianificare un’attività criminosa e la successiva realizzazione di essa, il
passaggio dalla posizione di cospiratore a quella di autore o complice di una fattispecie criminosa non è poi così immediato, specie nei casi in cui all’accordo prenda parte un elevato numero di soggetti, alcuni dei quali ignoti agli altri. Della stessa opinione anche J.C. Smith,
Secondary participation and inchoate offence, in Tapper (ed.), Crime, Proof and Punishment:
Essays in memory of Sir. Rupert Cross, Londra 1981, 21. Tale problematica ha costituito oggetto di attenta indagine da parte della dottrina e della giurisprudenza angloamericana. Tra i
molti contributi sull’argomento Lanham, Complicity, Concert and Conspiracy, in Crim. L. J.,
1980, 276; Oonagh-Douglas, Counselling and Conspiracy, in Ottawa Law Review, 1984,
331; Williams, Criminal Law, Londra, 1953, 420.
( 46 ) Più ampiamente Herring, Criminal Law: texts, cases and materials, cit., 413.
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reato da parte dell’esecutore materiale. In queste ipotesi la punibilità del
compartecipe dipendeva, in ultima analisi, dalla operatività di un elemento
accidentale, quale la commissione o meno dell’illecito, e quindi da una serie
di situazioni, spesso fortuite e non previste o prevedibili (es. i casi in cui
l’autore principale veniva bloccato prima che la sua condotta avesse raggiunto lo stadio del tentativo punibile, o il caso in cui egli avesse desistito
dall’impresa criminosa per un improvviso change of mind, o ancora l’ipotesi
in cui fossero mutate le condizioni oggettive e/o non risultasse possibile
proseguire nella programmata attività illecita).
In tali circostanze, secondo buona parte della dottrina inglese, si venivano a produrre ingiustificati e pericolosi vuoti di tutela idonei ad indebolire fortemente l’efficacia dello strumento penale. Proprio al fine di superare
i limiti connessi alla derivative theory, allora, la posizione di colui che helps
others to commit a crime, anziché essere «condizionata» a quella dell’autore
principale, avrebbe dovuto essere strutturata come una fattispecie autonoma e, più propriamente, come una inchoate offence. Aderendo alla inchoate
theory la partecipazione secondaria al reato viene costruita in termini analoghi a quelli del tradizionale reato di istigazione (incitement), di modo che
diventa irrilevante la realizzazione dell’illecito ad opera di un autore principale ed il fulcro della norma risiede esclusivamente nella offerta di assistenza rivolta ad un soggetto di cui si conosce l’intenzione di commettere un
crimine. Del resto, secondo i fautori di questo orientamento i contrassegni
soggettivi (intenzione di aiutare taluno a delinquere) ed oggettivi (offerta
del contributo) della fattispecie sussistono integralmente indipendentemente dalla circostanza relativa alla commissione o meno di un reato da
parte dell’autore principale (47).
Questa teoria, più aderente alla concezione soggettiva del diritto penale
inglese, seppur non esente da critiche (48) è stata accolta nel menzionato Se-
( 47 ) Tra i primi a sostenere tale orientamento Spencer, Trying to help another person to
commit a crime, in Smith (ed.), Criminal Law, Essays in Honour of J.C. Smith, Londra, 1987,
148; dello stesso autore anche Conspiracy and kitting out the criminal, in Cambridge L. J.,
1985, 336. Infatti, come sostiene Spencer il potenziale complice ha fatto tutto quanto era in
suo potere per agevolare la commissione di un illecito ad opera di un autore principale e, isolatamente considerato, egli non è, pertanto, meno colpevole qualora il reato non venga poi
eseguito. In tal senso si coglie la natura «inchoata» della condotta di partecipazione, di cui si
auspica l’autonoma punibilità, soluzione prescelta dal legislatore nel Serious Crime Act 2007.
( 48 ) È da osservare, tuttavia, come proprio lo stesso Spencer, pur essendo uno dei «padri
ispiratori» della nuova legge, abbia espresso a riguardo un giudizio sostanzialmente negativo,
criticandone, tra l’altro, l’eccessiva lunghezza e la complessità, come Egli stesso ha, ironicamente, affermato (in Spencer-Virgo, Encouraging or assisting crime: legislate in haste, repent
at leisure, cit., 9): «As the person who in 1987 identified the gap in the law that this legislation
seeks to fill, the first author of this paper ought to be gratified that it has done so. But when he
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rious Crime Act 2007. Il testo normativo, adottato dal parlamento inglese
dopo un lungo e complesso periodo di gestazione, ha così provveduto a ridisegnare i confini della inchoate liability, sulla base degli studi condotti
dalla Law Commission nel 2006 e nel 2007 (49), introducendo tre fattispecie
di incoraggiamento o agevolazione di un’attività criminosa.
La legge in esame, abrogando l’antico illecito di common law di incitement (50), disciplina alle ss. 44-46 il reato di encouraging or assisting an offence (51), sanzionato, indipendentemente dalla commissione di un reato
principale, secondo lo schema tipico della inchoate liability. In particolare,
la s. 44 (52) punisce colui che intenzionalmente commette un atto idoneo ad
incoraggiare o assistere taluno nella commissione di un reato; la s. 45 (53)
colpisce chi commette un atto idoneo ad incoraggiare o assistere taluno nella commissione di un reato, qualora egli ritenga che il reato sarà effettivamente commesso e che il suo contributo si rivelerà determinante per la riuscita dell’illecito da altri perpetrato. Infine, la s. 46 (54) prevede il caso in cui
la condotta agevolatoria sia riferita, indifferentemente, alla commissione di
una o più offese ad opera del principal.
Già da una prima lettura del provvedimento legislativo emergono i nu-
looks at this new law he feels, alas, like a man who learns in later life that the consequence of an
unwise youthful one-night stand has been the birth of a juvenile delinquent».
Avrebbe preferito una riforma «diretta» della complicity mediante la revisione del nesso
causale nelle condotte di partecipazione psicologica Sullivan, Inchoate Liability for Assisting and Encouraging Crime – The Law Commission Report, in Crim. L. Rev., 2006, 1055.
( 49 ) Rispettivamente, il Law Commission Report on Inchoate Liability for Assisting and
Encouraging Crime (Law Com., n. 300, cm. 6878, 2006) e il Law Commission Report on Participating in crime citato alla nota 39.
( 50 ) Cfr. la s. 59 del Serious Crime Act 2007.
( 51 ) Il nuovo atto normativo ha, inoltre, previsto alla s. 50 una specifica causa di giustificazione nel caso in cui l’istigatore o agevolatore abbia agito «ragionevolmente» (defence of
acting reasonably). La successiva s. 51 esclude, invece, la punibilità del soggetto nel caso in cui
egli sia il titolare dell’interesse protetto dalla norma violata.
( 52 ) S. 44. «Intentionally encouraging or assisting an offence»: «(1) A person commits an offence if (a) he does an act capable of encouraging or assisting the commission of an offence; and
(b) he intends to encourage or assist its commission. (2) But he is not to be taken to have intended to encourage or assist the commission of an offence merely because such encouragement
or assistance was a foreseeable consequence of his act».
( 53 ) S. 45. «Encouraging or assisting an offence believing it will be committed»: «A person
commits an offence if (a) he does an act capable of encouraging or assisting the commission of an
offence; and (b) he believes (i) that the offence will be committed; and (ii) that his act will encourage or assist its commission».
( 54 ) S. 46. «Encouraging or assisting offences believing one or more will be committed»:
«(1) A person commits an offence if (a) he does an act capable of encouraging or assisting the
commission of one or more of a number of offences; and (b) he believes (i) that one or more of
those offences will be committed (but has no belief as to which); and (ii) that his act will encourage or assist the commission of one or more of them».
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merosi punti di contatto esistenti con il reato di cospirazione. Proprio gli
overlaps tra gli ambiti contenutistici delle fattispecie illustrate, che nella applicazione pratica tenderanno a coincidere causando il «traghettamento»
delle condotte cospirative all’interno della più ampia piattaforma incriminatrice offerta dagli illeciti forgiati dalla nuova legge, avrebbero potuto
condurre all’abrogazione della conspiracy come, ormai, da molti auspicato
(55). Tuttavia, il governo di Londra (attraverso l’opera del massimo organo
di riforma del diritto inglese) sembra attualmente muoversi verso una direzione opposta.
5. – E infatti, se il Serious Crime Act 2007 ha operato un intervento trasversale nella disciplina dell’illecito cospirativo nel modo finora illustrato,
di ben diversa portata sono le indicazioni contenute nel documento consultivo preparato dalla Law Commission, su istanza governativa, in materia di
riforma della statutory conspiracy (56) e del delitto tentato. Il Consultation
Paper on Conspiracy and Attempts n. 183 (57), pubblicato nell’ottobre 2007,
testimonia il mai sopito interesse per il reato in esame (58) e propone una
modifica, a tutto tondo, di tale fattispecie. Come più volte precisato dai
commissari inglesi (59), le numerose ed incisive modifiche avanzate, oggetto
di un processo di consultazione pubblica conclusosi nel febbraio 2008, appaiono legate da un rapporto di organica integrazione e reciproca complementarietà alle sopra esaminate disposizioni in tema di ampliamento della
inchoate liability, da essa precedentemente esaminate nell’ambito del citato
Report n. 300/2006 sulla Inchoate Liability for Assisting and Encouraging
Crime.
Scopo della riforma è, secondo quanto esplicitato nel documento di lavo-
( 55 ) Infra nota 107.
( 56 ) Lo studio della Law Commission si riferisce esclusivamente alla fattispecie cospirativa descritta dal CLA 1977 e non, invece, alle figure di conspiracy ancora regolate dal common
law e soggette, pertanto, ai principi e alle regole elaborate dalla giurisprudenza.
( 57 ) Law Commission Consultation Paper n. 183/2007 (da ora indicato come CP 183/
2007), visionabile in http://www.lawcom.gov.uk/docs/cp183_web.pdf (ultima consultazione
effettuata il 10.5.2008).
( 58 ) La lista dei documenti pubblicati dalla Law Commission nella materia in esame comprende: il menzionato Working Paper n. 50, del 5.6.1973, sulla Codification of the Criminal
Law, General Principles. Inchoate offences, Conspiracy, Attempt and Incitement (poi confluito
nel citato Report n. 76 on Conspiracy and Criminal Law Reform, del 17.3.1976, alla base del
Criminal Law Act 1977); il Working Paper n. 54 del 28.6.1974, in materia di Conspiracy to Trespass; il Working Paper n. 56, del 27.9.1974, dal titolo Conspiracy to Defraud; il Working Paper
n. 57, del 17.12.1974, intitolato Conspiracies relating to morals and decency; il Working Paper
n. 62, del 16.6.1975, nell’ambito delle Offences against the administration of justice; e, da ultimo, il Working Paper n. 63, del 19.6.1975, relativo alle Conspiracies to effect a public mischief.
( 59 ) Cfr. in particolare i paragrafi 1.2-1.17 del CP 183/2007.
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ro, il coordinamento e l’armonizzazione dei quadri normativi di riferimento
delle figure afferenti alla categoria dei reati preparatori: istigazione (60) o agevolazione criminosa, delitto tentato e, appunto, accordo criminoso. Tuttavia, una più attenta lettura rivela che la vera ratio del progetto è, come del resto candidamente ammesso dallo stesso organo di riforma, quella di «tightening up the law on criminal conspiracy and attempt» (61), di ampliare l’ambito
di punibilità della cospirazione e del tentativo, conformemente all’indirizzo
di politica criminale attualmente seguito dal governo inglese dopo gli eventi
del settembre 2001 e del luglio 2005. In particolare, la richiesta di revisione
dell’illecito cospirativo, inoltrata dall’esecutivo nell’estate 2006, origina dalla mancata condivisione del più favorevole orientamento giurisprudenziale
affermatosi qualche mese prima in materia di elemento soggettivo e dal timore delle ricadute che il conseguente eccessivo «rilassamento» della struttura
di tale reato potesse produrre sul piano repressivo.
Perseguendo l’obiettivo della lotta all’associazionismo criminale organizzato e della repressione delle nuove forme di criminalità transnazionale
(62), il dovizioso e ampio studio della Law Commission coinvolge tutti gli
aspetti della conspiracy law, rivolgendosi tanto agli elementi oggettivi quanto ai contrassegni soggettivi del reato, come risulta evidente dal lungo elenco delle proposte (proposals) stilato nella parte 17 del report (63).
Tra le questioni di maggiore interesse si segnalano: l’estensione del requisito subiettivo del reato; la revisione della categoria di soggetti per i quali è prevista una causa di non punibilità; l’introduzione di una causa di giustificazione rivolta sostanzialmente a garantire l’immunità degli operatori di
polizia che agiscono sotto copertura, e al contrario, la mancata previsione
di una defence per chi desiste volontariamente dalla esecuzione di un accordo illecito; la criminalizzazione di ulteriori forme c.d. di double inchoability
in base a cui è punita la «combinazione» di due reati preparatori, come ad
es. l’istigazione alla istigazione o il tentativo di conspiracy, ipotesi quest’ultima piuttosto allarmante, specie alla luce della proposta relativa alla introduzione di un reato di criminal preparation anteriore rispetto al delitto tentato; e la sanzionabilità del tentativo mediante omissione.
Procedendo nell’analisi dei sopra indicati aspetti si osserva, innanzitutto, la rigorosa posizione assunta dalla Law Commission in materia di ele-
( 60 ) Nella nuova formulazione impressa dal Serious Crime Act 2007.
( 61 ) Cfr. il Comunicato Stampa diffuso dalla LC il 10.10.2007, pubblicato su http://www.lawcom.gov.uk/docs/conspiracy_press_release.pdf (ultima visione avvenuta il 2.12.2008).
( 62 ) Par. 1.4. del CP 183/2007.
( 63 ) In totale sono formulate, rispettivamente, 14 proposte e 9 domande per il reato di
conspiracy ed 11 proposte e 4 domande per quello di attempt.
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mento psicologico – ambito, invero, abbastanza complesso (64) – specialmente alla luce dell’orientamento più garantista recentemente assunto sul
punto dalla House of Lords. E infatti, il supremo organo giurisdizionale inglese nella decisione resa nel noto caso Saik del 3 maggio 2006 (65), recependo la posizione espressa dalla dottrina maggioritaria, ha precisato il significato normativo della s. 1(2) del CLA 1977 (66), stabilendo che per
fondare l’accusa di conspiracy (ed in particolare della fattispecie di cui alla
s. 93A del Criminal Justice Act 1988) occorre dimostrare che i cospiratori
si siano accordati allo scopo di commettere un reato da essi voluto o previsto, almeno, quale conseguenza certa del loro agire. L’aver provato il
possesso da parte dell’agente dell’elemento soggettivo richiesto per la
commissione di un reato scopo non sempre equivale a fondare l’accusa di
conspiracy allo scopo di commettere quel reato. Ed infatti rispetto ai fatti
materiali ed alle circostanze esterne al reato scopo, la conspiracy richiede
un suo proprio elemento mentale, coincidente con la volontà o la consapevolezza, non sempre analogo, ma certamente sempre più elevato, a
quello prescritto dalla legge per i singoli delitti fine (67). Pur esulando i
dettagli di questa importante pronuncia dai limiti del presente contributo,
( 64 ) La mens rea del reato cospirativo è stata, per la prima volta, «codificata» dal CLA
1977 il quale, tuttavia, pur nel lodevole tentativo di fissare i termini della esistente disciplina,
ha dato origine a non poche difficoltà interpretative o riprodotto antiche controversie sul
punto, tra cui quella relativa alla punibilità dell’accordo criminoso finalizzato alla commissione di reati colposi (recklessness) o di forme delittuose per le quali è previsto un regime di responsabilità oggettiva (strict liability). In materia tra i molti contributi: Elliott, Mens Rea in
Statutory Conspiracy; (1) A Comment, in Crim. L. Rev., 1978, 202; Harno, Intent in Criminal
Conspiracy, in U. Pa. L. Rev., 1941, 624; Ormerod, Making Sense of Mens Rea in Statutory
Conspiracies, in Current Legal Problems, 2006, 185; Scott, Conspiracy and Mens Rea, in New
L. J., 1966, 1595; Smith, Mens Rea in Statutory Conspiracy; (3) Some answers, in Crim. L.
Rev., 1978, 210; Spencer, Conspiracy and recklessness, in Crim. L. J., 2005, 279; Taylor, Exclusive conspiracies, in L. Q. Rev., 1984, 363; Williams, The new Statutory Offence of Conspiracy – Part I, in New L. J., 1977, 1165.
( 65 ) R. v Abdul Rahman Saik [2006] UKHL 18 [2007] 1 AC 18.
( 66 ) Secondo quanto disposto dalla s. 1(2) del CLA 1977 «Where liability for any offence
may be incurred without knowledge on the part of the person committing of any particular fact
or circumstance necessary for commission of the offence, a person shall nevertheless not be
guilty of conspiracy to commit that offence by virtue subsection (1) above unless he and at least
one other to the agreement intend or know that that fact circumstance shall or will exist at the
time when conduct constituting the offence is to take place», ossia «nei casi in cui è possibile incorrere in responsabilità per un reato senza che il soggetto che lo compie sia a conoscenza
dell’esistenza di un particolare fatto o della circostanza necessari per la commissione dell’illecito, nessuno può essere accusato di conspiracy allo scopo di commettere quel reato in base al
disposto dalla precedente subsection (1) a meno che egli ed almeno un’altra parte dell’accordo abbiano l’intenzione o la consapevolezza che quel determinato fatto o circostanza si verificheranno al momento della realizzazione della condotta illecita».
( 67 ) Cfr. le considerazioni di Lord Nicholls al par. 8 della sentenza Saik.
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sembra comunque interessante ripercorrere le linee essenziali della vicenda al fine di comprendere meglio le questioni ivi affrontate. L’imputato,
Mr. Saik, accusato di aver realizzato un elevato volume di operazioni di
cambio finanziandole con denaro sporco, aveva affermato di aver avuto
non la certezza, ma solo il «sospetto» dell’origine illecita del denaro. Sebbene la esistenza di uno stato di dubbio circa l’origine del denaro rilevasse
al fine della configurazione del reato di riciclaggio di proventi illegali di
cui alla s. 93C(2) del Criminal Justice Act 1988, il problema nel caso di
specie riguardava la possibilità di adottare lo stesso rigoroso requisito anche per l’illecito cospirativo. Mettendo fine ai contrasti instauratosi in tale
delicata materia (68) la House of Lords ha risposto negativamente a tale
quesito, statuendo che l’elemento mentale della conspiracy va distinto da
quello richiesto per il reato scopo e va ravvisato nell’adesione all’accordo
illecito, nella volontà di realizzare una condotta criminosa, e nella volontà
o conoscenza certa degli eventuali fatti e circostanze richiesti dalla legge
per la configurazione di una certa attività delittuosa.
Diversamente, la Law Commission, mostrando di non condividere la tesi dei Law Lords, ritiene sufficiente, ai fini della configuazione dell’illecito
cospirativo, il possesso, da parte dell’agente, dello state of mind di recklesleness (69) relativamente alla commissione del reato scopo. Più specificamen-
( 68 ) In particolare, tale controversia tendeva a superare il conflitto instauratosi nella giurisprudenza inglese nel complesso settore delle fattispecie di riciclaggio di denaro e concernente la necessità del possesso da parte dell’agente di una conoscenza effettiva (actual knowledge) circa la provenienza illecita del denaro – come in R. v Sakavickas (Rolandas) [2004]
EWCA Crim 2686; [2005] 1 W.L.R. 857 (CA (Crim Div)) – o, al contrario, la rilevanza penale
del mero stato di dubbio (suspicion) come in R. v Harmer (Roy Peter) [2005] EWCA Crim 1;
[2005] 2 Cr. App. R. 2 (CA (Crim Div)). In dottrina ricostruisce l’origine del menzionato contrasto giurisprudenziale e analizza le principali questioni giuridiche interessate Spencer,
Conspiracy and recklessness, cit., 279.
( 69 ) Appare utile ricordare che la dimensione soggettiva (o mens rea) dell’illecito assume,
tradizionalmente, nel sistema criminale inglese due modalità principali qualificate, rispettivamente, intention (intenzione, intento), e recklessness (letteralmente indifferenza, noncuranza). Se la nozione di intention può paragonarsi, senza troppe difficoltà, al concetto di dolo intenzionale accolta dall’art. 43 c.p., la definizione di recklessness appare, invece, assai più complessa, in quanto si presenta come una commistione di diversi profili soggettivi, normalmente
ricondotti da alcuni sistemi penali continentali entro i confini di schemi dogmatici nettamente diversi. Ed infatti, la recklessness inglese appare ai giuristi continentali come un grande
contenitore capace di ricomprendere tanto il dolo indiretto e il dolo eventuale, quanto la figura della colpa grave. A ciò si aggiunga che, in assenza di una nozione statutaria, la elaborazione del requisito soggettivo del reato è stata, da sempre, attribuita all’opera ed alla iniziativa
della giurisprudenza la quale non ha mantenuto, in materia, un indirizzo uniforme, operando, al contrario, numerose acrobazie esegetiche e inaspettati «mutamenti di rotta», con conseguenti ripensamenti e stravolgimenti nei settori di volta in volta considerati. Da menzionare
ancora la «strana» posizione in cui il diritto di Londra confina la negligence, sostanzialmente
corrispondente al nostro elemento subiettivo colposo e definibile essenzialmente come una
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te, viene auspicata la punibilità di colui che è gravemente negligente, o meglio, reckless circa la possibile presenza di un circumstance element, ossia di
un elemento esistente al momento della commissione del reato-fine (o diremo noi, di una condizione di punibilità) (70) a meno che la legge non preveda espressamente per quest’ultimo un diverso e più restrittivo criterio di
imputazione (71). Secondo l’interpretazione (evolutiva) fornita dai commissari, l’elemento soggettivo intenzionale o «intention», di cui alla s. 1.2. del
CLA 1977, dovrebbe essere riferito solo alla condotta (conduct) ed alle sue
conseguenze (consequence elements), e non invece, tranne qualora espressamente stabilito, agli indicati circumstance elements per i quali, come si è detto, basterebbe la recklessness (72).
Un’ulteriore modifica proposta nel CP 183/2007 riguarda la rivisitazione delle cause di giustificazione o non punibilità dell’illecito cospirativo. In
particolare, la s. 2(2) del CLA 1977 statuisce la non punibilità del cospiratore qualora l’unico altro soggetto dell’accordo sia il/la consorte, un minore,
o la vittima designata del reato (73).
Riguardo alla prima ipotesi, la mancata configurazione di una conspiracy tra due soggetti legati da un rapporto di coniugio (74) viene attribuita
alla tradizionale regola di common law che recepisce la fictio in base alla
quale marito e moglie sono giuridicamente considerati una sola persona
con una sola volontà (75). Il suddetto principio, disciplinato nel 1957 (76), e
forma statutaria di imputazione della responsabilità, non ricompresa all’interno della mens
rea, incentrata sulla violazione da parte dell’agente degli adeguati criteri di diligenza richiesti
al reasonable man nel compimento di particolari attività. Per un generale inquadramento del
tema trattato in lingua italiana Curi, Tertium datur. Dal Common Law al Civil Law per una
scomposizione tripartita dell’elemento soggettivo del reato, Milano, 2003, 47-96; Vinciguerra, Diritto Penale Inglese, cit., 259 e ss.
( 70 ) La Law Commission definisce al par. 4.10 del paper in esame il circumstance element
come «the set of conditions, state of affairs or factual matrix in which the conduct must occur if
the conduct or consequence is to be wrongful. This may include the victim’s state of mind».
( 71 ) Cfr. il par. 17.4.
( 72 ) Cfr. la parte 4 del documento.
( 73 ) Se il CLA 1977 prevede che le parti di un accordo cospirativo siano almeno due, secondo il common law è possibile la condanna per conspiracy di un solo soggetto quando egli
abbia cospirato con persone rimaste sconosciute come in Phillips (1987) 86 Cr. App. R. 18.
( 74 ) Ma si consideri l’equiparazione, dal punto di vista degli effetti giuridici, del matrimonio alle unioni civili operata dalla s. 56 del Civil Partnership Act 2004 (attraverso la modifica
della s. 2 del CLA 1977) per garantire ai civil partners la stessa esenzione dalla punibilità riservata agli sposi.
( 75 ) L’operatività della dottrina dell’unità coniugale ha origini risalenti nel diritto inglese
e si ascrive tanto a giustificazioni di tipo religioso, legate alla sacramentalità del rito matrimonio, quanto a motivi più laici relativi alla comunanza di vita e alla esigenza di non turbare l’armonia coniugale. In dottrina Glover, Conspiracy as between husband and wife, in Family
Law, 1979, 181.
( 76 ) Mawji v. The Queen [1957] 2 W.L.R. 277 (P.C.).
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variamente operante nel diritto penale inglese (77), è stato, negli ultimi tempi, oggetto di forti critiche, sia in base alla considerazione che il partenariato tra marito e moglie presenta lo stesso grado di pericolosità sociale delle
altre cospirazioni criminali, sia in relazione alla vigenza dell’opposta regola
nell’ambito del concorso di persone. Proprio la inaccettabile asimmetria
normativa secondo cui i coniugi pur non potendo essere cospiratori, sono
punibili come complici nel reato-scopo oggetto della cospirazione è alla base della proposta e condivisibile abrogazione della spousal immunity (78).
In secondo luogo, non sono punibili né il soggetto minore, che abbia
cioè meno di dieci anni (79), né l’adulto che con lui si accordi. Il minore infraquattordicenne può, invece, rispondere dell’accusa di conspiracy qualora
se ne provi la mischievous discretion, ossia il possesso di un sufficiente livello di maturità psicologica e la piena consapevolezza dell’azione criminosa.
Ai fini dell’estensione della punibilità, la Law Commission propone l’abolizione di tale immunità e la sanzionabilità, in qualità di «tentativo (o preparazione al tentativo) (80) di cospirazione» di colui che cospira col minore,
diversamente da quanto attualmente previsto. Sulla vischiosità di tali forme
delittuose, c.d. di double inchoability, e sui pericoli dell’eccessivo arretramento della responsabilità ad esse connesse sarà detto successivamente.
Non è, infine, punibile l’intesa illecita tra la vittima (o le vittime) della
substantive offence oggetto dell’accordo ed un unico altro soggetto (81) (co-
( 77 ) Per un’applicazione del principio in campo penale processuale Vigoni, La testimonianza del coniuge dell’imputato: profili evolutivi del diritto inglese, in Ind. Pen., 1996, 524,
che rileva come, a differenza degli ordinamenti di civil law dove sussiste un regime articolato
a tutela della famiglia che si estende ad analoghi vincoli affettivi sotto il profilo della testimonianza, l’ordinamento inglese, e più in generale, i sistemi di common law sono tendenzialmente caratterizzati dalla esistenza di previsioni riferite esclusivamente alla testimonianza del coniuge dell’imputato, non trovando rilievo altri legami di parentela o affinità, soggetti alle normali regole processuali.
( 78 ) A ciò si aggiunge che il coinvolgimento di un terzo inibisce l’applicabilità della esaminata causa di esclusione della punibilità, rendendo l’accordo cospirativo dei coniugi pienamente sanzionabile.
( 79 ) Seppur, naturalmente, la materia sia stata oggetto di diversi interventi riformatori,
ancora oggi la soglia prevista per l’assunzione della responsabilità penale in Inghilterra è tra le
più basse d’Europa, essendo fissata a dieci anni (cfr. la s. 16 del Children and Young Persons
Act 1963). Solo in Scozia esiste una soglia ancora più bassa, essendo imputabile il minore che
abbia compiuto otto anni. Tuttavia, tale previsione viene, nella pratica, abrogata dalla regola
secondo cui nessun minore di sedici anni può essere sottoposto ad azione penale senza il consenso del Lord Advocate, la massima autorità inquirente del sistema giudiziario scozzese.
Inoltre, diversamente da quanto si verifica in Italia, non esiste nel diritto inglese uno specifico
sistema di giustizia minorile (a fronte, tuttavia, della vigenza di specifici organi in tal senso).
( 80 ) Infra 29.
( 81 ) Così, rispettivamente, la s. 2(1) del CLA 1977 secondo cui «A person shall not by virtue of section 1 above be guilty of conspiracy to commit any offence if he is an intended victim of
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me ad esempio, nel caso di un minorenne che si accordi con un maggiorenne allo scopo di intrattenere dei rapporti sessuali). La ratio della norma è da
individuarsi nella protezione della persona offesa, ovvero del titolare dell’interesse protetto dalla legge penale relativa al reato scopo vietato. E infatti, la responsbilità del cospiratore-non vittima non è esclusa nel caso in cui
dell’accordo facciano parte altre persone.
La Law Commission propone (proposal 8), anche in questo caso, l’introduzione, in via generale, della responsabilità penale a titolo di cospirazione
di tutte le parti coinvolte e la contestuale previsione di una causa di giustificazione (defence) per il conspirator - persona offesa.
Alla stessa logica sembra rispondere altresì la proposta esclusione della
responsabilità per colui che aderisce ad un accordo criminoso allo scopo di
prevenire la commissione di ulteriori attività delittuose, quando egli agisca
o creda di agire ragionevolmente, ossia in base ad oggettivi standards di ragionevolezza (82). La defence of acting reasonably, modellata su quella introdotta dalla s. 50 del Serious Act Crime 2007 sancirebbe l’immunità degli
operatori di polizia ed, in particolare, dei c.d. agenti provocatori, spesso
esposti all’azione penale. E infatti, secondo la disciplina generale elaborata
dalle corti inglesi, non del tutto condivisa dalla dottrina, non costituisce, di
solito, una causa di giustificazione l’aver partecipato ad un accordo illecito
con l’intenzione di prevenire o bloccare la commissione dell’attività criminosa concordata. Così, un agente di polizia che entri a far parte di un’associazione illecita al solo scopo di assicurarne alla giustizia i membri potrà essere chiamato a rispondere di conspiracy anche a prescindere dalla motivazione addotta (83). La ratio dell’orientamento assunto dai giudici inglesi va
rinvenuta nella struttura stessa dell’illecito cospirativo. Poiché, infatti, il
that offence», e la s. 2(2) in base a cui «A person shall not by virtue of section 1 above be guilty
of conspiracy to commit any offence or offences if the only other person or persons with whom
he agrees are [...] (c) an intended victim of that offence or of each of those offences».
( 82 ) Secondo quanto previsto dal par. 35 i criteri in base a cui misurare la ragionevolezza
del comportamento dell’agente includono (a) la gravità del reato; (b) lo scopo dell’azione; (c)
l’autorità o l’organo per il quale l’agente dichiara di aver agito.
( 83 ) La vicenda giudiziale più nota è Yip Chiu-Cheung v R. – [1995] 1 AC 111, 118 – ove
fu stabilito che se un agente provocatore partecipa ad una conspiracy con l’intenzione di realizzare il reato scopo, non vale ad escluderne la punibilità il fatto che egli abbia agito in base
alla esclusiva motivazione di arrestare «in flagrante» gli altri cospiratori. Nel caso in esame il
Comitato Giudiziale del Privy Council (un organo di appello nei confronti dei procedimenti
promossi nelle c.d. «British Islands») respinse l’istanza di un agente di polizia che si era infiltrato in una organizzazione dedita al traffico di stupefacenti in base all’asserita presenza in tale soggetto dell’elemento mentale necessario e sufficiente ai fini della configurazione del reato
contestato, identificato nella volontà di attuare il piano criminoso concordato, a nulla rilevando la pur «coraggiosa» condotta dell’agente e le sue nobili intenzioni sulla cattura dei partecipanti all’associazione.
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reato di cospirazione consiste nell’accordo tra due o più persone per commettere un atto illegale qualora l’agente provocatore vi partecipi con l’intenzione di darvi anche parziale esecuzione egli acquista, a tutti gli effetti, la
qualifica di co-cospiratore. Al contrario, egli potrà invocare la giustificabilità della propria condotta solo quando abbia agito per catturare i soggetti
malavitosi coinvolti, prima di dare esecuzione all’accordo, e senza la minima volontà di realizzarlo (84).
A prescindere dalla condivisione o meno della modifica auspicata dalla Law Commission, l’estensione dell’ambito applicativo della causa di
non punibilità degli agenti provocatori contribuirà ad arricchire il già ampio arsenale a disposizione delle forze dell’ordine e dei prosecutors. Di
contro, e forse non a caso, invece, viene mantenuto nel CP 183/2007 lo
status quo circa la non operatività della desistenza volontaria nei casi di
conspiracy.
Diversamente da quanto previsto nell’ambito della complicity, l’eventuale rinuncia (withdrawal) da parte del cospiratore all’impresa criminosa
(85), è irrilevante ai fini del riconoscimento della responsabilità penale, o determina, tutt’al più, una diminuzione di pena (86). Ancor una volta, la ragione sottesa alla inammissibilità della desistenza volontaria nella conspiracy
dimora, storicamente, nella natura stessa del reato volto a colpire la condotta tenuta dall’agente già anteriormente alla commissione del reato scopo e,
addirittura, nel caso particolare dell’illecito cospirativo, ad intervenire in
un momento precedente altresì alla commissione di atti «prossimi» alla realizzazione dell’evento lesivo.
Tuttavia, contro la conservazione di tale regola, successivamente abbandonata da altri ordinamenti di common law, militano opposte ragioni
relative, specialmente, al piano della prevenzione generale. E infatti, la possibilità di escludere la punibilità di colui che spontaneamente desiste dall’azione criminosa o di ammettere, in via generale, una riduzione della pena
prevista, trova una legittimazione politico criminale nella «controspinta
psicologica alla spinta criminosa» (87) impressa dall’ordinamento al fine
( 84 ) Sul punto Ashworth, Principles of Criminal Law, cit., 38; Gillies, The Law of
Criminal Conspiracy, Sidney, 1990, 18; Uglow, Covert surveillance and the European Convention on Human Rights, in Crim. L. Rev., 1999, 287.
( 85 ) Sul tema, in generale, Cantoni, Withdrawal from Conspiracy: A Constitutional Allocation of Evidentiary Burdens, in Fordham L. Rev., 1982-83, 438; Smith, Withdrawal from
Criminal Liability for Complicity and Inchoate Offences, in Anglo-Am. L. Rev., 1983, 200;
Wasik, Abandoning criminal intent, in Crim. L. Rev., 1980, 785.
( 86 ) In argomento Reed, The Elements of conspiracy, in The Criminal Lawyer, 1998, 2.
( 87 ) Così Fiandaca-Musco, Diritto penale, Parte Generale, Bologna, 2006, 436 secondo
cui, tuttavia, il fondamento della desistenza volontaria (nonché del simile istituto del recesso
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della interruzione, in tempo utile, del processo criminoso in corso. La consapevolezza della possibilità di sottrarsi interamente o parzialmente al castigo penale costituisce un forte deterrente rispetto alla prosecuzione nella linea di condotta illecita programmata. Ciò si verifica, presumibilmente, con
maggiore intensità proprio all’interno delle collettività illecite ove la defezione di un membro è capace di influenzare anche la prosecuzione nell’impresa da parte degli altri, secondo le già esaminate logiche di reciproco condizionamento sottese ai gruppi criminali (88). Milita in senso contrario al
mantenimento di tale principio altresì l’operatività di un regime diverso
nella materia del concorso di persone, ove tale specifica causa di non punibilità è generalmente ammessa (89). Recentemente si sono registrate sul
punto significative aperture da parte dei giudici inglesi, propensi, nel silenzio dell’atto normativo del 1977, a riconoscere la desistenza volontaria per
la statutory conspiracy. Ancora una volta, i segnali lanciati dalla giurisprudenza sono stati, tuttavia, ignorati dai commissari inglesi i quali hanno sul
punto assunto una diversa posizione la cui giustificazione, al di là della «ufficiale» motivazione fornita con riferimento alla già richiamata natura preparatoria dell’illecito cospirativo, va trovata nella volontà di moltiplicare gli
effetti espansivi dell’illecito in questione.
In questo senso va, inoltre, letta la proposta criminalizzazione di ulteriori double inchoate offences («reati doppiamente preparatori») in base a
cui viene punita la combinazione di due inchoate crimes dello stesso tipo
attivo dal tentativo di reato) andrebbe ricercato, più che nella teoria del c.d. ponte d’oro (in
base a cui l’impunità o la riduzione di pena costituirebbero uno stimolo all’abbandono dell’impresa delittuosa), sul piano degli scopi della pena. Richiamando le posizioni assunte sul
punto dalla moderna dottrina tedesca, gli autori considerano come colui che si astiene dalla
prosecuzione del fatto di reato non merita l’applicazione di una sanzione. Ed infatti, se dal
punto di vista della prevenzione generale il soggetto ha dimostrato di non costituire un pericolo per la società, dall’ottica specialpreventiva, egli non appare dover subire alcun processo
rieducativo. Per un approfondimento degli orientamenti espressi in argomento Maiwald,
L’evoluzione del diritto penale tedesco in un confronto con il sistema italiano, Torino, 1993,
(ediz. curata da V. Militello), 120.
( 88 ) Di questo avviso anche Katyal, Conspiracy Theory, cit., 259 che osserva come la possibilità di ottenere l’esenzione dalla pena o uno sconto sulla sanzione costituirebbe un forte
incentivo per i cospiratori con importanti ricadute nell’ambito del contrasto alle associazioni
e ai gruppi criminali.
( 89 ) Ed infatti la desistenza volontaria è stata, da tempo risalente, riconosciuta come una
defence nell’ambito della partecipazione secondaria al reato, come riconosciuto già in Saunders and Archer (1576) 2 Plowd 473. In argomento Ashworth, Commentary on O’Flaherty
[2004] EWCA Crim., 526, in Crim. L. Rev., 2004, 751; Beaumont, Complicity and withdrawal from participation, in Justice of the Peace, 1979, 458; Smith, Withdrawal in complicity:
a restatement of principles, in Crim. L. Rev., 2001, 769. Di contro, non è mai stata attribuita rilevanza al withdrawal nell’ambito del reato di istigazione (incitement) per ragioni pressoché
analoghe a quelle addotte per la conspiracy.
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(come l’istigazione alla istigazione) o di tipo diverso (come l’istigazione al
tentativo). Al momento attuale costituiscono reato in Inghilterra l’istigazione al tentativo; l’istigazione alla istigazione; la cospirazione allo scopo di incitare taluno a commettere un reato; e l’istigazione o l’incoraggiamento alla
formazione di un accordo criminoso. A questi illeciti la Law Commission
vorrebbe aggiungere il tentativo (o la commissione di atti preparatori ad
un’attività delittuosa) di conspiracy, fattispecie al momento vietata dalla s.
1.4 (a) del Criminal Attempts Act 1981.
Riproponendo una delle esemplificazioni offerte nel paper la suddetta
ipotesi ricorrerebbe nel momento in cui due soggetti – il primo avente la disponibilità di una grande quantità di beni rubati ed il secondo titolare di
un’attività commerciale – pattuiscono di incontrarsi allo scopo di discutere
della possibilità di vendere i beni nel negozio di quest’ultimo, quando l’incontro avviene ma nessun accordo viene raggiunto (90). La mancata finalizzazione dell’intesa criminosa impedisce, naturalmente, la configurazione
degli elementi tipici dell’illecito cospirativo. Pur nondimeno, secondo la
Law Commission la condotta dei due agenti dovrebbe integrare il reato di
attempt (o criminal preparation) to conspire, ossia di tentativo di cospirazione, in quanto sarebbe, per usare un’espressione nota al penalista italiano,
idonea e univocamente diretta alla formazione di un accordo illecito.
Invero, la posizione dei commissari inglesi in materia non appare condivisibile. E infatti, in questi casi il castigo penale verrebbe a colpire atti eccessivamente lontani dall’attuale realizzazione dell’evento. Inoltre, il fatto
posto in essere (il mero incontro tra due soggetti che potrebbero diventare
cospiratori o complici in uno o più reati) sembra sprovvisto dei contrassegni oggettivi necessari al fine di evitare la punibilità della mera intenzione o
volontà criminosa. Né, a nostro avviso, sono sufficienti le «garanzie» proposte nel paper circa il necessario consenso del DPP per i procedimenti penali relativi all’eventuale nuova figura criminosa o l’eventuale azionabilità
della causa di giustificazione di acting reasonably prima illustrata. E infatti,
in ultima analisi, l’unico reale motivo sotteso al proposto intervento in materia di double inchoability si rinviene nella coerenza con l’azione intrapresa
dal legislatore al fine di contrastare le attività criminali in un momento anteriore alla commissione dei reati. La prevalenza accordata alla tutela della sicurezza sociale e la conseguente ed inevitabile compressione delle garanzie
individuali ad essa collegata, intesa come «male necessario» rispetto all’obiettivo della prevenzione e della lotta delle gravi forme di crimine costituisce, come si è cercato di argomentare, il principio ispiratore dell’intero
( 90 ) Cfr. par. 1.93 del documento in questione.
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progetto di riforma in materia di conspiracy and attempts. In questo senso
paradigmatica è la proposta fattispecie generale di «criminal preparation»,
in grado di colpire «those who, with intent to commit the offence, were still
only preparing to commit it but had proceeded beyond the stage of mere preparation» (91), coloro che, mossi dall’intento di commettere il reato, si stiano ancora solo preparando a commetterlo, sebbene siano giunti oltre lo stadio della mera preparazione. È di immediato rilievo, al riguardo, la maggiore portata della prescelta opzione incriminatrice rispetto al delitto tentato
in base a cui vengono puniti solo «gli atti più che meramente preparatori»
(92).
La tendenza a criminalizzare atti precedenti all’esecuzione di un reato
costituisce, in ogni caso, un tratto ricorrente della recente legislazione penale inglese. È noto come la colorazione fortemente soggettiva del diritto di
Londra – testimoniata, tra l’altro, dalla punibilità del tentativo inidoneo
nonché del mero accordo avente ad oggetto un reato impossibile (93) – sia
stata decisamente accentuata dalle attuali condizioni storico-politiche ed,
in particolare, dall’emergenza costituita dal terrorismo di matrice islamica.
La legislazione britannica in questo settore, analogamente a quella statunitense, è stata oggetto di numerose critiche in merito alla legittimità di numerosi dei provvedimenti adottati. Si abbia, per esempio, riguardo al reato
di cui alla s. 5 del Terrorism Act 2006, rubricata preparation of terrorist acts
che punisce con la pena dell’ergastolo «chiunque adotta, intenzionalmente,
una condotta preparatoria al fine di commettere atti di terrorismo o di assi-
( 91 ) Ibidem par. 1.78.
( 92 ) E infatti, in base alla «proximity doctrine», formulata, secondo la tradizione nel famoso caso Regina v. John Eagleton – 169 Eng. rep. 826 (Crim. App. 1855) – ed indicata come uno
dei maggiori limiti apposti alla disciplina del delitto tentato, per aversi tentativo punibile occorre che l’agente si spinga al di là della «mere preparation» del reato e che la condotta o
l’evento giungano quasi a completamento.
( 93 ) In seguito alla revisione del CLA 1977 operata dal Criminal Law Attempts 1981 (s.
5.1) anche l’ipotesi della (statutory) conspiracy avente ad oggetto un reato impossibile, precedentemente esente da punibilità, è oggi punita. Diversamente, però, i casi di conspiracies di
common law tuttora vigenti nel diritto inglese sono ancora vincolati all’osservazione dell’opposto principio in base a cui la impossibilità o la inesistenza di un reato costituisce una specifica causa di giustificazione. Al riguardo il leading case è costituito dalla sentenza DPP v Nock
and Alsford ([1978] 2 All E.R. 654), dove gli appellanti erano stati accusati di violare la s. 4(1)
del Misuse of Drugs Act 1971 che proibisce la formazione di accordi volti all’acquisto di cocaina. Gli imputati avevano ritenuto di comprare una sostanza contenente cocaina e lignocaina
da alcuni fornitori i quali avevano, in realtà, ceduto loro una diversa polvere. Non essendosi
accorti della differenza, essi avevano applicato sulla polvere dell’acido sulfurico allo scopo di
separare la cocaina dalla lignocaina e di ottenere cocaina pura. Naturalmente tale operazione
si rivelò impossibile, nonostante gli appellanti fossero certi di avere prodotto la droga vietata.
Proprio per tale motivo la loro condotta non fu ritenuta dalla House of Lords idonea a qualificare l’atto come illecito e, conseguentemente, a fondare l’accordo cospirativo.
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stere taluno nella commissione di tali atti». O, ancora, si considerino la s.
16(2) del Terrorism Act 2000 che punisce con una pena detentiva massima
di quindici anni o una pena pecuniaria illimitata, o con entrambe, «colui
che possiede una somma di denaro o altri beni ed ha intenzione di utilizzarli al fine di terrorismo o ha ragionevole motivo per sospettare che essi verranno utilizzato per questo scopo», ove viene, pertanto, sanzionato il mero
possesso di beni c.d. «neutri», astrattamente utilizzabili per un fine illecito;
e la s. 6 del Fraud Act 2006 che punisce colui che possiede qualsiasi bene capace di essere utilizzato nel corso o in connessione con un illecito di frode
(94).
Considerate congiuntamente alla conspiracy (specie nella nuova formulazione offerta dalla Law Commission) e all’eventuale reato di criminal preparation, tali fattispecie spostano decisamente l’ago della bilancia della giustizia penale inglese dalla parte della «spada», incrementando il rischio di
punire condotte «remote», ancora assai lontane dalla commissione di un illecito o di incriminare meri atteggiamenti di pensiero. Un accenno merita,
infine, la proposta relativa alla punibilità delle forme omissive di delitto
tentato e, de iure condendo, di criminal preparation, attualmente non sanzionate dal diritto di Londra proprio in ragione della tradizione profondamente liberale di questo ordinamento (95).
Al termine di questo breve excursus è interessante considerare come la
rimodulazione dei termini obiettivi e subiettivi dell’illecito in esame nel modo appena esposto, invero perfettamente lineare con la politica penale
«espansiva» del governo inglese, costituisca oggetto di scetticismo e timore
( 94 ) In generale, costituiscono oggetto di ampio dibattito tra i giuristi inglesi le discusse
categorie dogmatiche delle possession offences e delle threat offences, reati di pericolo aventi,
rispettivamente, lo scopo di colpire, in una fase preparatoria, colui che possiede o controlla
particolari strumenti idonei a commettere specifiche attività delittuose, e di punire colui che
minacci di commettere un reato. Sotto il primo profilo viene punito, in generale, il possesso
di armi offensive o di strumenti da scasso contraffatti (cfr. la s. 141 del Criminal Justice Act
1988 che punisce la produzione, vendita, affitto, la promessa di vendita o affitto, il possesso
allo scopo di vendita, affitto o cessione di armi). Mentre, per quanto riguarda le threat offences si può fare riferimento alle ss. 4 e 5 del Public Order Act 1986 che puniscono varie tipologie di minaccia di dannno, oltre alla generica offesa di minaccia di morte prevista dalla s. 16
dell’Offences against the Person Act 1861, come modificato dal Criminal Law Act 1977 (schedule 12). Per un quadro sulle problematiche maggiormente affrontate dalla dottrina angloamericana Dubber, The possession paradigm: the special part and the police powers model of
the criminal process, in Duff-Green, Definining Crimes: Essays on the Special Part of the
Criminal Law, Oxford, 2005, 91; e nello stesso testo anche Duff, Criminalizing Endangerment, 43. Interessanti anche i rilievi di Alldridge Threat Offences – A case for Refom, in
Crim. L. Rev., 1994, 176.
( 95 ) Sulle ragioni della tradizionale reticenza del diritto inglese a sanzionare condotte
omissive si veda Ashworth, Principles of Criminal Law, cit., 44.
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ARTICOLI
tra gli operatori della giustizia. Tra le 21 risposte ufficialmente pervenute
alla Law Commission (96), la quasi totalità contiene delle riserve circa la
creazione del reato di criminal preparation e quantomeno la maggioranza si
esprime negativamente sulla punibilità del tentativo di conspiracy (97). Dubbi sono stati, significativamente, avanzati anche dalla Police Federation (98) e
dal Public Prosecution Service, organi investigativi, altrimenti, largamente
favorevoli al contenuto del documento.
Certamente, le 25 raccomandazioni elaborate dalla commissione di riforma costituiscono per il momento solo un «canovaccio giuridico», non
essendo state ancora trasfuse in una concreta proposta legislativa. Tuttavia,
alla luce dell’operosità di tale organo, della sintonia instaurata con il Parlamento di Westminster (99), e della prolificità normativa esibita in questi anni dal legislatore inglese (100) la presentazione di un Conspiracy and Attempt
bill (101) potrebbe essere solo questione di tempo.
6. – Sotto il nomen di conspiracy, utilizzato a partire dal diciannovesimo secolo per indicare non solo gli accordi tra due o più soggetti diretti alla
commissione di un fatto illecito ma anche le intese criminose volte alla realizzazione di fatti leciti attraverso mezzi illeciti, sono stati raggruppati e puniti una molteplicità di comportamenti, in non pochi casi privi dei necessari
requisiti penalistici di materialità e offensività.
L’intrinseca indeterminatezza strutturale della cospirazione ha costitui-
( 96 ) Al processo di consultazione sul CP 183/2007 hanno preso parte docenti universitari, magistrati, avvocati, esponenti delle forze dell’ordine ed altri operatori del diritto. Tali documenti, pur se non pubblicati, possono essere visionati dietro richiesta indirizzata alla Law
Commission.
( 97 ) La posizione critica della dottrina è efficacemente espressa da Glazebrook nella
sua Response to the LC Consultation Paper on Conspiracy and Attempts, del 21.11.2007, 3, che
definisce la inchoate liability come la «legal fig-leaf che nasconde quella che altrimenti sarebbe una evidente violazione del principio di legalità». In argomento altresì Clarkson che sottolinea altresì come l’ambito della criminal preparation, analogamente all’attempt, si estenderebbe anche al reato impossibile.
( 98 ) La Police Federation è uno degli organi rappresentativi degli appartenenti alle forze
di polizia.
( 99 ) Dal 1966 al 2006 sono stati 132 su 174 i reports della LC integralmente o parzialmente implementati nella legislazione interna.
( 100 ) Dal 1997 al 2008 il governo britannico ha creato 3.605 reati (fonte: il Daily Telegraph del 4.9.2008).
( 101 ) Tradizionalmente, dopo la pubblicazione di un consultation paper, la Commissione
elabora, sulla base delle risposte e dei commenti pervenuti, un final report contenente la bozza di una proposta legislativa. Il rapporto finale sul CP 183/2007 (ed il relativo draft bill) dovrebbero essere divulgati il prossimo ottobre 2009. Starà poi all’organo esecutivo competente
(nel caso di specie, il Ministero della Giustizia) decidere se e quando presentare in parlamento il disegno di legge.
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111
to un pericoloso strumento di espansione della punibilità nella materia penale, specie in un sistema, quale quello inglese, basato sulla coesistenza ed
equivalenza (almeno formalmente) del formante legislativo e del formante
giurisprudenziale. A questo si aggiunge, inoltre, l’uso che dell’illecito è stato fatto, sul piano strettamente processuale, allo scopo di sopperire ai limiti
connessi alla partecipazione criminosa, ispirata al modello di concorso differenziato e alla teoria dell’accessorietà. Impellenti e gravi esigenze di politica criminale, unitamente alle obiettive difficoltà probatorie connesse ai
delitti associativi, hanno determinato, con modalità peraltro assai simili all’ordinamento italiano, l’uso del reato cospirativo in termini di efficace
«scorciatoia probatoria» per la contestazione di attività delittuose di difficile accertamento ed, in particolare per la punibilità delle c.d. figure apicali
delle associazioni criminose.
Ed infatti, il «fascino fatale» esercitato dal reato di cospirazione può, altresì, essere ricondotto alla possibilità di fondare la condanna di un soggetto sulla base delle sole dichiarazioni di altri co-imputati, anche qualora
manchino o non esistano sufficienti prove dirette a fondare l’incriminazione, col chiaro risultato di creare forme di responsabilità oggettiva (vicarious
liability) per fatti delittuosi cui l’agente non ha mai materialmente realizzato o per reati alla cui esecuzione egli non ha partecipato (102). A ciò si aggiunge il pericolo di creare un «diritto penale dell’atteggiamento interiore»,
ove l’illecita abrogratio dell’elemento oggettivo del reato e la esclusiva valorizzazione del requisito psicologico conducono alla colpevolezza di mere
intenzioni.
Esemplificativo è, inoltre, con riferimento al diritto inglese, il crescente
ricorso alla tipologia di remote harm offences, espressivo della tendenza ad
assottigliare la linea di confine tra l’attività non punibile, e più che altro
confinata allo stadio mentale di pianificazione di un crimine, e la successiva
( 102 ) La scomoda posizione occupata dal co-cospiratore in giudizio è stata brillantemente
descritta nel caso Krulewitch v U.S., (1948) 336, US., 440, 453 «When the trial starts, the accused feels the full impact of the conspiracy strategy. Strictly, the prosecutor should first establish
prima facie the conspiracy and identify the conspirators, after which evidence of acts and declarations of each in the course of its execution are admissible against all, but the order of proof of so
sprawling a charge is difficult for a judge to control. As a practical matter, the accused often is confronted with a hodgepodge of acts and statements by others which he may never have authorized
or intended or even know about, but which help to persuade the jury of existence of the conspiracy
itself. In other words a conspiracy often is proved by evidence that is admissible only upon assumption that a conspiracy existed... A co-defendant in a conspiracy trial occupies an uneasy seat. There
generally will be evidence of wrongdoing by somebody. It is difficult for the individual to make his
own case stand on its own merit in the minds of jurors who are ready to believe that birds of a
feather are flocked together. If he is silent, he is taken to admit it and if, as often happens, co-defendants can be prodded into accusing or contradicting each other, they convict each other».
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preparazione dell’attività delittuosa, temporalmente antecedente alla effettiva realizzazione del fatto tipico. Chi è in procinto di commettere, o meglio, secondo la distinzione operata dalla Law Commission, chi «si avvia ad
intraprendere la preparazione» di un illecito diventa oggetto della crescente attenzione coercitiva del legislatore. L’introduzione di reati dalla «poverissima materialità» (103), come si è verificato, per esempio, nel settore del
terrorismo; la formulazione di tre nuove offese preparatorie di facilitazione
o incoraggiamento del compimento di un’attività criminosa e la proposta
relativa alla delineazione di un reato generale di criminal preparation depongono chiaramente nel senso della «smaterializzazione» dell’illecito penale, con gravi possibili ricadute sul piano delle garanzie e della tutela dei
diritti del singolo. A ciò si aggiunge il tentativo, più volte reiterato, dell’esecutivo di introdurre occultamente sanzioni penali, come tali fortemente limitative dei diritti dei cittadini, aggirando il normale sistema di controllo
parlamentare (104), o l’estensione oltre misura dei termini di carcerazione
preventiva per alcune tipologie di illeciti (105).
È da chiarire che non si vuole mettere in discussione l’esigenza, o meglio, l’obbligo che l’ordinamento ha, di sviluppare e mantenere una strategia di prevenzione e repressione dei crimini più gravi, il cui sviluppo è inscindibilmente connesso alla sopravvivenza e al corretto funzionamento
( 103 ) L’espressione è utilizzata da Cavaliere, Il concorso eventuale nel reato associativo,
Napoli, 2003, 115.
( 104 ) Nuovi attacchi alla riserva di legge provengono, nel diritto inglese, dal vasto ricorso
alla legislazione delegata. Ed infatti, il Parlamento di Londra, in nome della sua assoluta sovranità, pur avendo ampi poteri di controllo preventivo o successivo degli orders o decreti ministeriali (peraltro oggetto di convenzioni costituzionali e non disciplinati da nessuna fonte
scritta), può scegliere di lasciare carta bianca al governo sia per la tipizzazione di nuove figure
criminose, sia per la determinazione delle relative sanzioni. Un efficace esempio è ravvisabile
nella s. 269 del Criminal Justice Act 2003 che ha disposto la revisione, per mezzo di regolamento, dei minimi edittali previsti in relazione alle varie categorie di omicidio. Nel 2001, inoltre, il governo ha, senza successo, presentato un progetto legislativo volto alla implementazione delle decisioni quadro dell’Unione Europea, e alla susseguente introduzione di nove figure criminose punite fino a due anni di reclusione, tramite fonte regolamentare. E, ancora nel
2006, esso ha presentato un’altra proposta legislativa diretta alla introduzione di un generale
potere governativo di «riforma», tramite atto di legislazione delegata, di qualsiasi legge parlamentare, comprensivo della introduzione di nuovi reati puniti con una pena detentiva massima di due anni. Sul punto ci sia consentito di rinviare a Spencer-Mancuso, The Criminal
Justice System of the United Kingdom, in Sieber (ed.), Rethinking European Criminal Justice,
Berlino, 2009, in corso di pubblicazione.
( 105 ) Il Terrorism Act 2006 ha aumentato il termine massimo della carcerazione preventiva a 28 giorni, mentre costituisce tuttora oggetto di forti scontri l’intenzione del governo di
estendere ulteriormente tale periodo a 42 giorni. Tale proposta inizialmente avanzata nell’ambito del Counter-Terrorims Bill (ora entrato in vigore come Counter-Terrorims Act 2008),
è stata infine rigettata dalla House of Lords, ma potrebbe, secondo le intenzioni del governo
inglese, presto costituire oggetto di un separato provvedimento legislativo.
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della macchina statale, nonché, ovviamente, alla tutela della sicurezza dei
suoi cittadini. Piuttosto, il fulcro della questione consiste nella necessità di
avviare una seria riflessione circa la formulazione di un corretto giudizio di
bilanciamento tra la tutela di beni di rango elevato quali la conservazione
dell’ordine pubblico e della pace sociale e la salvaguardia di alcuni dei diritti fondamentali dell’individuo, spesso irrimediabilmente sacrificati sull’altare dell’efficienza punitiva. A questo riguardo, in base alle considerazioni
finora condotte la conspiracy appare come la punta dell’iceberg della politica criminale inglese. La fattispecie in esame, in virtù del posseduto potenziale espansivo del paradigma della responsabilità concorsuale, oltre che
per la funzione di estrema anticipazione della punibilità ad essa attribuita –
non da ultimo mediante la scelta di sanzionare l’attempt to conspire, ossia il
«tentativo di un tentativo incompiuto» – riafferma, ancora una volta, la sua
natura di «dogma giuridico», di istituto intoccabile che, se anche criticabile, risulta ancora oggi irrinunciabile all’interno del sistema di giustizia penale. E infatti, la «necessità» di mantenere l’illecito cospirativo è affermata a
chiare lettere dalla commissione di riforma del diritto di Londra. La conspiracy rimane la prosecutor’s darling (106) e tale posizione ne giustifica l’impiego «a oltranza», nonostante le critiche fortemente avanzate dalla dottrina
(107) e relative, in ultima battuta, alla sovrapponibilità degli ambiti applicativi della fattispecie cospirativa e del reato di encouragement and facilitation,
o qualora fosse introdotto, del reato di «preparazione» ad un’attività criminosa (108).
Pertanto, se è indubbio che il diritto penale deve funzionare da «pro-
( 106 ) Questo il noto epiteto (integralmente: The darling of the modern prosecutor’s nursery) conferito alla fattispecie dal giudice Hand nel caso Harrison v United States 7 F.2d 259 (2d
Cir. 1925).
( 107 ) Si considerino, a riguardo, le considerazioni di Spencer, che nel suo commento
alle raccomandazioni avanzate nel CP 183/2007 (supra nota 96) si interroga sulla reale utilità
dell’illecito cospirativo alla luce delle fattispecie di cui alle ss. 44-46 del Serious Crime Act
2007 e della possibile introduzione dell’illecito di criminal preparation. Dello stesso avviso
Simester-Sullivan, Criminal law: Theory and Doctrine, Oxford, 2007, 303, che considerano come tutti gli atti cospirativi saranno, in un prossimo futuro, ricompresi nell’ambito di punibilità dei reati di assistance or encouragement of a crime e che gli unici casi di configurabilità
della conspiracy riguarderanno «le conspiracies non consumate dove l’accordo tra D ed E affinché questi commetta un illecito non costituisce alcuna forma di istigazione o agevolazione
nei riguardi dell’offesa programmata». Gli autori concludono, infine, osservando che se pure
tali forme di intesa sono teoricamente possibili, tuttavia la loro scarsissima rilevanza pratica
non permette di giustificare il mantenimento del delitto di cospirazione.
( 108 ) Il pericolo di «ridondanza» della conspiracy viene avvertito anche dai commissari inglesi (par. 2.1.), secondo i quali, però, tale reato va non solo mantenuto, ma anzi riformato in
ragione della sua «ottima spendibilità» sul piano politico-criminale.
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duttore di sicurezza collettiva» (109), non è altrettanto ovvio, come peraltro
recentemente ribadito dagli studiosi italiani più sensibili al problema, che
«dalla gravità dei delitti commessi in forma organizzata che non siano giunti neanche allo stadio di tentativo si faccia discendere la legittimazione a punire» (110).
Del resto, come già sottolineato, diverse sono state le riserve formulate
nei confronti degli atti e dei documenti normativi sopra descritti, espressioni, secondo autorevole dottrina, dell’ormai noto stile legislativo degli ultimi
governi, efficacemente descritto dallo «slogan» legislate in haste, repent at
leisure (legiferare in fretta, pentirsi con comodo), dove ovvio è il riferimento alla natura emergenziale dei provvedimenti adottati.
In effetti, gli scenari aperti dagli interventi in atto e in progress della giustizia penale inglese non possono, così, che apparire inquietanti: quid, se
dopo la punibilità del mero accordo, si giungesse a sanzionare il tentativo di
un tentativo incompiuto, gli atti preparatori di una fattispecie tentata o il
tentativo di preparazione di un reato impossibile? Se le proposte elaborate
dalla Law Commission nel CP 183/2007 divenissero leggi, la risposta a tali
interrogativi non tarderebbe ad arrivare. Né sembrerebbe più, facilmente,
arrestabile la «deriva soggettivistica» verso cui appare inesorabilmente dirigersi l’attuale diritto penale inglese.
Il vero punto della questione è, a nostro parere, che l’ampliamento degli
ambiti di rilevanza penale, in generale, e dei reati preparatori, in particolare, non è da ricondurre, in questo caso, alla tradizionale e mai rinnegata
«anima subiettiva» del diritto penale d’Oltremanica, ma è, invece, da addebitarsi ad un preciso indirizzo di politica penale, peraltro, condiviso anche,
ed in misura crescente, da altri ordinamenti, tra i quali quello italiano. In altri termini, i recenti cambiamenti indirettamente apportati alla fattispecie
di conspiracy e le proposte di modifica avanzate relativamente a quest’illecito e al delitto tentato testimonierebbero un sintomatico mutamento di prospettiva, per effetto del quale l’accentuazione dei caratteri soggettivi e preventivi della giustizia criminale inglese rappresenterebbe e andrebbe percepita come il risultato della linea di zero tolerance contro il crimine attuata
dall’esecutivo britannico in adempimento della sua «messianica missione»
( 109 ) La definizione è mutuata da Demuro, Il «diritto penale del nemico» e i diritti fondamentali nell’era del terrorismo, in Bernardi-Pastore-Pugiotto (cur.), Legalità penale e crisi del diritto, oggi, Milano, 2008, 158.
( 110 ) Così Cavaliere, Il concorso eventuale nelle associazioni per delinquere e di tipo mafioso: dal diritto penale «vivente» a quello conforme alla legalità costituzionale, in PicottiFornasari-Viganò-Melchionda, I reati associativi: paradigmi concettuali e materiale probatorio, Padova, 2005, 117.
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di neutralizzazione dei numerosi e gravi pericoli posti dai fenomeni criminosi di nuova emersione alla collettività (111).
Ciò che risulta interessante notare è, da un punto di vista strettamente
comparato, che tendenze analoghe a quelle esibite dal legislatore inglese sono presenti, con simili modalità e in settori analoghi, anche in Italia.
Si faccia riferimento, in primis, alle ipotesi delittuose associative, oggetto, in questi anni, di una rivisitazione qualitativa (mediante la creazione della fattispecie di associazione con finalità di terrorismo internazionale (112),
dell’associazione per delinquere finalizzata alla riduzione in schiavitù, alla
tratta di persone, all’acquisto e all’alienazione di schiavi (113), dell’organizzazione criminale transnazionale (114) o, ancora, la previsione della responsabilità delle persone giuridiche nei casi sopra citati) (115), nonché quantitativa (es. i progressivi aumenti di pena stabiliti per il delitto di cui all’art. 416
bis, rispettivamente, dalla l. 5.12.2005, n. 251 e dal d.l. 23.5.2008, n. 92,
conv. con mod. nella l. 24.7.2008, n. 125).
Ed infatti, il rilievo attribuito all’illecito cospirativo nel diritto penale
inglese, unitamente alle emergenti istanze di specifica criminalizzazione
della condotta di partecipazione ad un’associazione criminale, evidenzia un
crescente avvicinamento, in questo ambito, tra sistemi continentali e tradizione giuridica anglosassone, pur nella permanente residualità dei suddetti
profili di chiara diversità nella costruzione normativa dell’illecito. E infatti,
la stridente tensione tra la necessità di contrastare le nuove forme di responsabilità collettive, o group crimes, e l’esigenza di salvaguardare le garanzie tradizionalmente accordate al singolo si è posta nel mondo giuridico
anglo-americano in modi assai simili a quelli discussi dalla dottrina e dalla
giurisprudenza italiana. Per quanto riguarda gli attacchi sferrati ai profili di
stretta legalità e tipicità penale, unanime è la voce della dottrina inglese nella messa in luce dei difetti strutturali dei reati associativi. Di stampo «continentale» appare, così, l’analisi della law of conspiracy effettuata dai giuristi
( 111 ) Cfr., per tutti, il documento dell’Home Office dal titolo Reducing Crime, Changing
Lives. The Government’s Plans for Transforming the Management of Offenders, del 31.1.2004,
ove, a p. 10, è enfaticamente dichiarato che la «...public protection will always be the Government’s first priority».
( 112 ) Artt. 270 ter e 270 quater c.p., introdotti dal d.l. 18.10.2001, n. 374, conv. con mod.
in l. 15.12.2001, n. 438, recante disposizioni urgenti per contrastare il fenomeno del terrorismo internazionale.
( 113 ) Art. 4 della l. 11.8.2003, n. 228.
( 114 ) Art. 4 della l. 16.3.2006, n. 146 che ha introdotto una circostanza aggravante per i
reati a cui abbia contribuito un «un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali in più di uno Stato».
( 115 ) D. lgs. 8.6.2001, n. 231 e successive modifiche.
116
ARTICOLI
di common law, a causa della lamentata assenza di precisi confini definitori
della fattispecie.
Allo stesso modo, è stato notato in tutti e due gli ordinamenti che le
norme che disciplinano la partecipazione o la membership ad un’associazione non comportano, nella prassi applicativa giudiziale, il reale accertamento dell’elemento oggettivo del reato e, in particolare, del rapporto funzionale tra la condotta del singolo ed il raggiungimento delle finalità criminose
dell’associazione medesima o la rilevanza esterna del conspiratorial agreement. Da ciò consegue che la condotta di partecipazione all’associazione ha
spesso finito per risolversi nella semplice adesione soggettiva all’organizzazione criminale in senso ampio intesa (e quindi comprensiva dell’accordo
cospirativo), in sfregio al principio di materialità del reato. A ciò si aggiunge
la graduale esclusiva centralità assunta dalla dimensione psicologica di tale
reato ed il corrispondente assottigliamento del requisito oggettivo del fatto,
con la conseguente perdita della legittima sfera di rilevanza dell’actus reus
che rimane «intrappolato» nelle maglie soggettive dell’ambivalente significato, lato sensu, di agreement.
Anche in Italia la condotta di partecipazione sancisce, in molti casi, l’incriminazione della sola messa in pericolo di un bene (116), a prescindere dalla realizzazione di un effettivo evento lesivo. L’incontro di volontà diventa
nell’associazione per delinquere, condizione necessaria e sufficiente della
fattispecie. Pertanto, anche se in materia oggi si registrano importanti mutamenti a livello giurisprudenziale, oltre a prese o «ri-prese» di coscienza da
parte della dottrina, il nostro ordinamento è apparso ripetutamente allinearsi su posizioni analoghe a quelle inglesi per quanto concerne la punibilità della mera volontà associativa, formula giuridica pure fortemente ripudiata, quantomeno sul piano formale, in quanto contrastante con i principi
( 116 ) La dottrina maggioritaria considera il reato descritto dall’art. 416 c.p. come una fattispecie di pericolo. Per tutti Cavaliere, Il concorso eventuale nel reato associativo, cit., 66, il
quale ritiene che attraverso il reato di associazione per delinquere si realizzi una tutela fortemente anticipatoria mediante l’incriminazione di condotte considerate idonee a fondare il pericolo della commissione di fatti oggetto del programma criminoso perseguito; e De Vero,
Tutela dell’ordine pubblico e reati associativi, in Riv. it. dir. proc. pen.,1993, 107 secondo cui il
reato in esame realizzerebbe una «anticipazione differenziata della tutela», essendo esso diretto a prevenire non solo il rischio creato dai delitti scopo, ma una più ampia situazione di
pericolo.
Tra coloro che, al contrario, configurano l’associazione per delinquere come reato di danno Patalano, L’associazione per delinquere, Napoli, 1971, 112; Valiante, L’associazione
criminosa, Milano, 1997, 137. Dubita della costituzionalità della fattispecie che punisce la
partecipazione ad un’associazione criminale, in virtù del fatto che essa rappresenti proprio il
pericolo di un un pericolo Moccia, Le Système Pénal à l’épreuve du crime organisé, in RintDP, 1997, 856.
CHIARA MANCUSO
117
fondamentali dell’ordinamento penale, e nella specie col principio di necessaria offensività del reato e della sua naturale materialità e individuale
obiettività. In questo senso, la fictio relativa al principio nullum crime sine
facto et sine iniuria, viene inesorabilmente rivelata sol che si consideri l’adozione da parte della giurisprudenza italiana, nella ricostruzione ermeneutica delle fattispecie di cui agli artt. 416 e 416 bis c.p., della posizione giuridicamente «lasciva» insita nella conspiracy ove la mera partecipazione all’associazione criminale è punita a prescindere dalla commissione di atti propriamente esecutivi.
Infine, agli indubbi ed importanti vantaggi così conseguiti sul piano
processuale dell’agevolazione probatoria (117) si oppone, sul piano legalistico, il rischio di scivolare nell’incriminazione della semplice intenzione o di
un remoto pericolo, risultanti nella punizione di condotte che risultano assai lontane dalla effettiva lesione del bene giuridico. A ciò si aggiunge la
sanzionabilità di azioni, realizzate in esecuzione del programma criminoso,
attribuite ad un soggetto sulla base di un distorto meccanismo probatorio
che confonde l’appartenenza all’associazione o l’adesione ad un piano
criminoso con il compimento dei reati scopo oggetto delle intese illecite, introducendo, in entrambi i modelli giuridici oggetto di indagine, un’illegittima forma di «responsabilità di posizione» o «colpa di autore» (118).
Con queste espressioni, si allude al meccanismo in base a cui la lente penale viene spostata sulla condotta di vita dell’agente, sulle sue scelte piuttosto che sul comportamento illecito realmente tenuto (119). Allo stesso modo,
( 117 ) Uno dei profili di maggiore differenziazione tra i modelli giuridici in esame concerne la maggiore attenzione volta dai giuristi di common law al versante probatorio ed alle difficoltà processuali relative alla ricostruzione giudiziale di reati «dominati» in prevalenza dall’elemento soggettivo. Tale interesse appare giustificato sia in base al pregnante legame esistente in quei sistemi tra diritto sostanziale e diritto processuale, avvertiti non come due branche distinte, ma come le due inseparabili facce della stessa medaglia; sia per la peculiare «vocazione processuale» di ordinamenti ove il diritto nasce «davvero» nelle aule dei tribunali; e
sia in virtù della forma mentis degli stessi operatori del diritto abituati a lavorare non su modelli normativi generali e astratti, ma su questioni concrete impostate in termini casistici. Per
tutti Ball, Criminal Conspiracy: a balance between the protection of society and the rights of
the individuals, in St. Louis U. L. J., 1971, 256; Wagner, Conspiracy in civil law countries, in J.
Crim. L. Criminology & Police Science, 1951, 171.
( 118 ) Il tema della guilt by association è stato vastamente scandagliato nel diritto inglese e
americano. Tra i principali e più noti lavori in argomento Ball, Criminal Conspiracy: a balance between the protection of society and the rights of the individuals, cit., 259; Burdick,
Conspiracy as a Crime and as a Tort, in Colum. L. Rev., 1908, 229; Goldstein, The Krulewitch Warning: Guilt by Association, in Geo. L. J., 1965, 133; Marcus, Criminal conspiracy
law: time to turn back from an ever expanding area, ever more troubling area, cit., 7.
( 119 ) Fletcher, The nature and function of criminal theory, in Cal. L. Rev., 2000, 699, riprendendo la distinzione della dottrina tedesca tra Tätstrafrecht e Täterstrafrecht, contrappone un act-based criminal law ad un actor-based criminal law, un diritto penale del fatto ad un
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ARTICOLI
nei casi in cui venga contestata all’autore di uno o più fatti illeciti anche
l’appartenenza ad un’organizzazione criminale è l’intero lifestyle, lo stile di
vita dell’imputato (ossia le sue convinzioni politiche e religiose, le sue concezioni filosofiche, etc.) ad essere posto sotto processo e, per riprendere
quanto detto da Wilson, ben si verifica che il soggetto can be convicted for
what he is and for what he believes, not necessarily for anything he has done...
possa essere condannato per quello che è e per quello in cui crede, non necessariamente per ciò che ha fatto (120).
Come è stato sottolineato, infatti, la moderna «cultura o società del rischio» ha prodotto, tra le molte conseguenze, oltre ad un aumento della domanda e del bisogno di sicurezza e protezione da parte dei cittadini, anche
una «culture of blame» (121), imperniata sulla individuazione, classificazione
e sul conseguente isolamento di alcuni tipi di autore, ritenuti socialmente
pericolosi in quanto appartenenti a determinate categorie e/o riconducibili
a modelli presuntivi di comportamento criminale o anti-sociale.
Ciò ha condotto all’affermazione, anche nel nostro Paese, di forme di radicalizzazione della punibilità attorno alle figure dei c.d. serious offenders,
colpevoli della commissione di attività criminose particolarmente riprovevoli quali, ad esempio, violenze sessuali o atti terroristici, e di quei soggetti accusati o condannati per fatti avvertiti dalla maggioranza della popolazione,
hic et nunc, come «ingiusti» o contrari all’interesse e al benessere comune,
come l’ingresso clandestino e la permanenza illecita nel territorio dello Stato.
Proprio la materia del contrasto all’immigrazione irregolare, ormai annoverata tra i punti «caldi» dei programmi governativi, anche a causa dei
numerosi contatti con il terrorismo internazionale, testimonia l’evidente
slittamento del diritto penale interno verso moduli punitivi altamente soggettivi e la confermata scelta di archetipi normativi di responsabilità «d’autore». E così, oltre al «mafioso» o al «membro di un’associazione criminale», l’attenzione dell’ordinamento si rivolge allo «stupratore», ora ascritto
tra i «super-delinquenti» cui viene preclusa tutta una serie di benefici processuali o penitenziari (122) e, appunto, allo «straniero», oggetto di numerose e rigide prescrizioni normative (o di progetti legislativi), atte ad incidere
diritto penale dell’autore. I regimi totalitari fascisti o comunisti hanno concentrato l’attenzione sulle caratteristiche di pericolosità sociale della persona, utilizzando la sanzione penale come mezzo di rieducazione sociale in senso socialpreventivo. Al contrario, nei regimi liberali il
castigo penale è, o meglio, dovrebbe essere incentrato sulle azioni tenute dal singolo e non
sulle sue tendenze caratteriali.
( 120 ) Wilson, The Political Use of Criminal Conspiracy, cit., 71.
( 121 ) Zedner, The pursuit of security, in Hope-Sparks (eds.) Crime, Risk and Insecurity,
Londra, 2000, 200.
( 122 ) Si considerino le previsioni del d.l. 23.2.2009, n. 11, conv. con mod. nella l.
CHIARA MANCUSO
119
tanto sulla sfera pubblica (irrigidimento dei meccanismi di ingresso e di accesso al lavoro) quanto su quella privata (cittadinanza, salute, istruzione,
matrimonio, riconoscimento dei figli, etc.) (123).
Anche il diritto penitenziario appare, inoltre, tendere verso la stratificazione di «tipi di autore» (124), realizzata attraverso la contrapposizione tra
«classi» di rei, diversificate a seconda del rispettivo grado di accesso al circuito delle misure alternative alla detenzione e agli altri vantaggi previsti
dalla legge. Accanto al «criminale comune», in quanto tale «legittimato» a
fruire dei meccanismi di esecuzione della pena infra-muraria, si pone un
crescente catalogo di soggetti sottoposti ad un trattamento e ad un regime
carcerario di notevole rigore, la cui eventuale partecipazione ai benefici penitenziari è necessariamente condizionata alla previa collaborazione con la
giustizia e alla rescissione di ogni legame con la criminalità organizzata o
terroristica, o al positivo esito di una prolungata osservazione scientifica
della personalità (125).
Oltre, ancora una volta, al mafioso, al terrorista (o agli altri «tipi» di detenuti indicati dalla legge), anche il recidivo (126) e l’autore di violenze sessuali divengono oggetto di un giudizio presuntivo di pericolosità sociale
(127) che ne preclude o ne ritarda il reinserimento nella comunità. Come nel
campo del diritto sostanziale ove, tra l’altro, analogamente a quanto si verifica in Inghilterra, il ricorso allo schema della pericolosità presunta o astratta costituisce ormai una costante del sistema, anche in fase d’esecuzione
della pena, viene enfatizzata la personalità del reo, piuttosto che il comportamento vietato.
Se si ha riguardo, infine, ai tanti interventi che hanno recentemente interessato la giustizia penale italiana (riguardo a cui sono sintomatici l’or-
23.4.2009, n. 38, recante misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla
violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori.
( 123 ) Ci si riferisce al d.l. 23.5.2008, n. 92 conv. con mod. in l. 24.7.2008, n. 125 (c.d. pacchetto sicurezza 2008) e al ddl. n.s. 773, attualmente all’esame del Senato, che introdurrebbe,
tra le altre disposizioni, il reato di «immigrazione clandestina».
( 124 ) L’espressione «diritto penitenziario d’autore» è usata da Nazzaro, La funzione
«emergenziale» della pena tra «castigo» e «premio»: spunti di riflessione sulla recente «emergenza sicurezza», in Riv. Pen., 2009, 231.
( 125 ) Cfr. l’art.3 della legge 38/2009 che ha modificato l’art. 4 bis della l. 26.7.1975, n.
354, limitando l’accesso ad alcuni vantaggi penitenziari per gli autori dei delitti di cui agli artt.
609 bis, 609 ter, 609 quater e 609 octies c.p.
( 126 ) Come è noto, la l. 5.12.2005, n. 251 ha operato, tra l’altro, anche diverse modifiche al sistema penitenziario, con riferimento alla situazione dei recidivi.
( 127 ) Analogamente, in Inghilterra, il Criminal Justice Act 2003 ha introdotto delle nuove e rigorose prescrizioni (nonché una presunzione di pericolosità) in materia di commisurazione della pena (sentencing) per i dangerous offenders che hanno commesso reati di natura violenta o sessuale.
120
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mai sistematico ricorso alla decretazione d’urgenza, e il regolare uso nel
linguaggio legislativo di espressioni fortemente simboliche quali «sicurezza» o «urgente»), i piani di intersezione e di sovrapposizione tra i due ordinamenti considerati sono, invero, molteplici. Sia il diritto penale inglese
che quello italiano sembrano primariamente perseguire l’obiettivo della
«lotta verso i nemici», attraverso la progressiva fissazione di soglie anticipate di punibilità, la sclerotizzazione di preconfezionate tipologie di reo,
e, da ultimo, lo sviluppo di meccanismi punitivi parapenali (la cui analisi
esulerebbe dallo spazio espositivo del presente lavoro) (128), idonei ad instaurare pericolose forme di «protezionismo penale» (129) e di giustizia autoritaria.
E se pure i livelli di «allarme» per il nostro sistema sono, ancora, inferiori rispetto a quello inglese, mai quanto oggi, gli assi penali di Roma e di
Londra risultano distintamente incrociarsi. Per questo motivo, le vicende
giuridiche relative all’English criminal law dovrebbero essere attentamente
monitorate e valutate anche sulla sponda continentale, onde prevenire il rischio che la trasformazione della materia penale in una situazione di «perenne emergenza» produca una involuzione dei principi, delle regole e delle garanzie proprie dello stato di diritto.
( 128 ) Ci si riferisce, naturalmente, al noto e controverso sistema dei control orders, provvedimenti di natura amministrativa, introdotti dal Prevention of Terrorism Act 2005, per mezzo
dei quali coloro che sono sospettati di terrorismo e nei confronti di cui non può essere celebrato un regolare processo per via dell’indisponibilità delle prove a sostegno dell’accusa, per
ragioni di sicurezza nazionale, vengono sottoposti ad un regime di detenzione domiciliare e
ad altri tipi di restrizione della libertà personale. La bibliografia in argomento è ormai vastissima. Per un generale inquadramento della materia si veda la voce «Control orders», in Murphy (ed.), Blackstone’s Criminal Practice, Oxford, 2007, 598 e ss.
Ciò che è importante notare è che oltre ai control orders l’ordinamento inglese contempla
una pletora di analoghe misure (es. gli Anti-social behaviour orders, i Sex Offender Prevention
Orders o, ancora i Serious Crime Prevention Orders, questi ultimi previsti dal sopra analizzato
Serious Crime Act 2007), di natura civile-amministrativa volti, in generale, alla prevenzione
del crimine, la violazione dei quali costituisce un illecito penale.
Con riferimento, invece, al sistema italiano, si considerino i meccanismi di espulsione dello straniero previsti dal TU sull’immigrazione (d. lgs. 25.7.1998, n. 286) nonché le recenti
proposte normative di estensione dei poteri delle autorità amministrative (ed in particolare
prefettizie) nel settore della sicurezza pubblica, contenute nel già citato d.d.l. n.s. 773.
( 129 ) Ci si riferisce agli interventi, attuati o proposti, in entrambi i Paesi, circa l’instaurazione di un diritto penale speciale per gli «stranieri», o meglio per i «non cittadini».
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121
Abstract
Die sog conspiracy, eine kriminelle Abrede, ist eines der umstrittensten
Rechtsinstitute des englischen Strafrechts. Die Möglichkeit der strafrechtlichen Verfolgung einer Person aufgrund der reinen Abrede zur Begehung von
Straftaten mit Anderen, ohne dass die tatsächliche Begehung derselben oder
die Vornahme irgendeiner ausführenden Handlung gefordert wird, ist
äußerst umstritten. Gerechtfertigt wird die Strafbarkeit durch die erhöhte soziale Gefährlichkeit von kriminellen Gruppen gegenüber Einzeltätern. Die
zunehmende Inanspruchnahme von Verschwörungsstraftaten im Kampf gegen das organisierte Verbrechen – mitsamt der damit verbundenen und bekannten Probleme in Bezug auf die Kategorie der Vereinigungsstraftaten –
stellt auch im Licht der «Internationalisierung» der entsprechenden Vorgehensweisen einen weiteren Grund für das rechtsvergleichende Interesse an
diesem Bereich dar.
Im Beitrag wird kritisch auf die letzten gesetzlichen Änderungen und die
Reformprojekte im Bereich der conspiracy eingegangen. Die Untersuchung
der Vielzahl an Hinweisen aus England, unter anderem betreffend eine etwaige Senkung der Strafbarkeitsschwelle und die Schaffung von Interventionsmöglichkeiten in einem dem Versuch vorgelagerten Stadium, sowie, de iure
condendo, die systematische Ausdehnung der Grenzen der kriminellen
Abrede, zeugt von einer Ausweitung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit
und einer damit einhergehenden Einschränkung individueller Rechte und
Freiheiten.
Eine rechtsvergleichende Untersuchung zwischen verschiedenen Rechtsordnungen ist eine Gelegenheit, nicht nur etwaige Unterschiede oder Gemeinsamkeiten aufzuzeigen, sondern auch Eigenheiten von Rechtsinstituten
und Prinzipien der jeweiligen Strafrechtsordnung kritisch zu hinterfragen.
Résumé
La conspiracy, ou accord criminel, constitue l’une des institutions les plus
problématiques du droit pénal anglais. La possibilité d’incriminer une personne au seul motif qu’elle s’est accordée avec d’autres dans l’intention de
commettre une infraction, indépendamment de sa réalisation ou de l’accomplissement d’un quelconque acte d’exécution, est rien moins qu’évidente, encore qu’elle ait été justifiée en vertu du plus grand danger social que représentent les groupes criminels par rapport aux conduites individuelles. Le recours
croissant à l’inculpation pour délit de conspiration dans la lutte contre le
crime organisé – comportant les problématiques y relatives notoires afférentes
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ARTICOLI
à la catégorie des délits d’association – représente un motif supplémentaire
d’intérêt comparatiste, également à la lumière de l’«internationalisation» de
l’action de contraste.
Cette étude reconstruit de facon critique les plus récentes interventions
concernant la législation et les projets de réforme en matière de conspiracy.
La lecture des multiples signaux provenant d’outre-Manche, entre autres le
recours à des dispositions préparatoires visant à déterminer une anticipation
progressive de la punissabilité et à intervenir à un stade antérieur par rapport
à celui de l’infraction tentée, non moins que, de iure condendo, l’extension
systématique des limites de la conspiration, témoigne d’une extension décisive de la responsabilité pénale et de la restriction subséquente des garanties
et des libertés individuelles.
L’étude comparative des systèmes juridiques révèle, au-delà des diversités,
d’intéressants points communs, et fournit une occasion de réflexion sur les
éventuels dysfonctionnements qui peuvent affecter les institutions et les principes du système pénal d’appartenance.
Nicola Pisani
prof. associato di diritto penale nell’Università degli studi di Teramo
POSIZIONI DI GARANZIA E COLPA D’ORGANIZZAZIONE
NEL DIRITTO PENALE DEL LAVORO
Sommario: 1. Delimitazione dell’indagine: omesso impedimento di infortuni sul lavoro,
concorso omissivo nell’altrui reato e imputazione a titolo di colpa. Gli incerti confini
tra agire e omettere nella materia infortunistica. - 2. Criteri di individuazione funzionali
rapportati all’estensione della garanzia prevenzionistica. Posizioni di garanzia e «circolo dell’organizzazione». Poteri giuridici e poteri fattuali di impedimento nell’art. 299
del t.u. - 3. Segue: il garante primario e la fonte originaria dell’obbligo di garanzia datoriale. Il dovere di aggiornamento delle misure. - 4. Le posizioni di garanzia «secondarie» rapportate a specifiche funzioni: il dirigente. - 5. La figura del preposto (art. 2 lett.
d e 19 t.u.): posizione di garanzia secondarie o di sorveglianza? - 6. Delega di funzioni
nell’art. 16 t.u. come trasferimento di posizioni di garanzia. Il requisito dell’effettività
dei poteri impeditivi. - 7. Il dovere di vigilanza sull’attività del delegato e la colpa d’organizzazione nel comma 3 dell’art. 16 t.u.: la vigilanza del delegante attraverso il modello di organizzazione e gestione adottato ai sensi dell’art. 30 t.u. - 8. Colpa d’organizzazione del datore e pretesi obblighi di garanzia a carico dei lavoratori. - 9. La responsabilità penale da errata «valutazione». Il responsabile del servizio di prevenzione e
protezione. - 10. Segue: colpa del datore per il risk assessment e «presunzioni di competenza». Obbligo di costruzione della personalità e oggetto del rimprovero per colpa.
- 11. I componenti l’organismo di vigilanza istituito ai sensi del d. lgs. n. 231 del 2001
sono garanti della sicurezza?
1. (*) – Prima di addentrarsi nel tema, occorre operare una delimitazione del campo di indagine.
Esso ruota essenzialmente attorno al problema di come si atteggi la responsabilità per omesso impedimento ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p. di un
evento infortunistico ai sensi di una fattispecie base commissiva di lesioni
colpose o omicidio colposo, e in particolare, di quali siano i criteri di individuazione dell’obbligo di garanzia, a partire dalle norme dettate in materia
di sicurezza sul lavoro, che pongono a carico di determinati soggetti obblighi prevenzionistici.
Si comprende, subito, che il tema delle posizioni di garanzia si intreccia
con quello delle qualifiche soggettive dei reati contravvenzionali propri,
contemplati nella disciplina prevenzionistica e, segnatamente, nel testo unico, introdotto con il d. lgs. n. 81 del 2008.
Il problema della posizioni di garanzia, perciò diventa anzitutto quello
della «selezione» tra gli obblighi giuridici di attivarsi, di quelli che siano
(*) Testo corredato di note, della relazione tenuta nel corso dell’incontro organizzato dall’AIDP - Sezione giovani del 20 aprile 2009 in Roma.
124
ARTICOLI
idonei a a fondare l’equiparazione tra agire ed omettere prevista dall’art. 40
cpv. e inoltre quello dei presupposti giuridico-fattuali di detto obbligo.
Vedremo in quali casi l’ordinamento, infine, consente di imputare al
soggetto, individuato come garante, un concorso omissivo nell’altrui reato,
sempre che l’obbligo di impedimento possa dirsi rapportatabile alla condotta attiva o (il più delle volte omissive) di un soggetto la cui attività rischiosa, cada nella sfera del controllo prevenzionistico. Pur non potendo
occuparci, invece, dell’altra questione centrale, della causalità dell’omissione, è comunque necessaria una brevissima premessa metodologica, utile a
delimitare i confini della responsabilità per omesso impedimento, alla luce
della distinzione tra agire ed omettere ardua proprio nella materia della responsabilità per infortuni sul lavoro.
Una pericolosa confusione di piani tra momento omissivo della colpa e
obbligo di garanzia rilevante nell’ottica dell’art. 40 cpv. c.p. (1), ha indotto
talora la giurisprudenza a convertire in reati omissivi impropri, fatti in realtà conformi alla fattispecie commissive di lesioni personali colpose o di
omicidio colposo.
L’accento è stato posto sulla natura delle violate: l’azione violerebbe
una norma di divieto, mentre l’omissione trasgredirebbe una norma di comando.
Pur non essendo questa la sede per prendere posizione sul punto, ci
sembra che il criterio basato sulla natura delle norme violate non sia per
nulla appagante solo che si rifletta che alla base della definizione del reato
omissivo improprio, come commissione mediante omissione, vi è l’idea dell’identità di struttura del precetto violato (norme di divieto).
È noto il rischio di elevata «manipolabilità» a cui è esposta la fattispecie
omissiva impropria risulta (2): trasformando la condotta attiva causale (utilizzazione di amianto), in situazione tipica da cui promana l’obbligo di atti-
( 1 ) Sul ruolo della posizione di garanzia nella struttura del reato omissivo improprio è
fondamentale la monografia di Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa, Firenze, 1985. Per più recenti sviluppi cfr. Giunta, La posizione di garanzia nel
contesto della fattispecie omissiva impropria, in Dir. pen. e proc., 1999, 620; Leoncini, Obblighi di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999; Mantovani, L’obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarietà, di libertà e di responsabilità personale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, 344; Marconi, Rappresentanza politica e responsabilità per omissione impropria. Il paradigma degli enti locali territoriali, Giuffrè, 2005;
infine, sia consentito rinviare anche per approfondimenti bibliografici, a Pisani, Obbligo di
impedire l’evento, in Dizionario giuridico di diritto pubblico, a cura di Cassese, Milano, 2008,
3858 ss.
( 2 ) Donini, La causalità omissiva e l’imputazione per l’aumento del rischio. Significato teorico e pratico delle tendenze attuali in tema di accertamenti eziologici probabilistici e decorsi
causali ipotetici, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, 32 ss.
NICOLA PISANI
125
varsi a contenuto cautelare, è possibile convertire qualsiasi fattispecie commissiva fondata su un divieto di cagionare la morte o le lesioni (tendenzialmente rivolto a chiunque) in una fattispecie omissiva impropria corrispondente (3).
Ora, prescindendo come dicevamo dalla diversità – peraltro rilevantissima – dei parametri dell’accertamento della causalità omissiva, rispetto alla
commissiva, la distinzione tra agire e omettere, ha un riflesso, nei casi nei
quali, pur a fronte del mancato riconoscimento di una posizione di garante
in capo ad un soggetto, il sistema prevenzionistico, gli faccia carico di obblighi cautelari, idonei a far sorgere una responsabilità per aver cagionato,
per colpa, l’evento tipico.
In tali ipotesi, è chiaro che la responsabilità del soggetto discende da un
facere, eventualmente qualificato dalla violazione di precetti che dettano regole modali a contenuto precauzionale, in relazione allo svolgimento di date attività.
2. – Costante della elaborazione sia dottrinale che giurisprudenziale sul
tema delle posizioni di garanzia in ambito infortunistico è quella di individuare il fondamento «sostanziale» delle stesse nel criterio del «dominio sull’impresa» (4): la responsabilità per l’omesso impedimento dell’evento infortunio, presuppone un dominio attuale sull’organizzazione, e cioè il dominio sul processo di produzione dell’evento (Herrschaft über Erfolgsursache) (5). Lo schema concettuale che è alla base di tale ricostruzione, attinge
alla matrice stessa della nozione di «Garantenstellung» sorta in Germania,
per contrapporre alla Rechtpflichtstheorie una teoria basata sulla struttura
del rapporto di protezione tra garante e bene giuridico (posizione di controllo e posizioni di protezione) (6).
Si tratta, adesso, di verificare come questi paradigmi siano declinati all’interno del t.u.
A ben vedere il t.u. esalta il nesso tra responsabilità e organizzazione
proprio a partire dall’art. 2 comma 1, laddove ad es. i lavoratori autonomi
sono ricompresi nella qualifica di lavoratori, in quanto rientrano «nell’am-
( 3 ) Così Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2006, 533.
( 4 ) Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Berlin, Duncher & Humblot, 1982.
( 5 ) Schünemann, op. ult. cit.; Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten
Unterlassunsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, Göttingen, 1966. Cfr. inoltre, Pisani, voce «Obbligo di impedire l’evento», cit., 3857 ss.
( 6 ) Come è noto la distinzione tra posizioni di controllo e di protezione, basata sul criterio funzionale si deve ad Kauffmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen,
1959; di recente, in senso critico, v. Pagliaro, Il reato, Milano, 2007, 194.
126
ARTICOLI
bito dell’organizzazione di un datore di lavoro»: come a dire che la sfera di
garanzia che grava sul datore di lavoro rispetto ai titolari dei beni oggetto
della garanzia (bene strumentale – «regolarità della funzione di governo del
rischio»; bene finale – vita, incolumità individuale) si definisce non in ragione del vincolo di subordinazione del lavoratore (7), ma del suo «assoggettamento» ad un circolo di organizzazione fonte di rischi infortunistici.
Ed è nell’art. 2 lett. b) che tale nesso di inerenza si definisce, visto che il
fulcro della qualifica datoriale è nella «responsabilità dell’organizzazione o
dell’unità produttiva, in quanto esercita poteri decisionali e di spesa».
Ma le più significative novità emergono dall’art. 299 (Esercizio di fatto
di poteri direttivi) t.u. che completa, la disciplina del fondamento delle posizioni di garanzia in ambito lavoristico: essa dispone che «le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere d) ed e) del t.u.
gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti
in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti».
Si tratta di una norma «di chiusura», assai più significativa ai fini della
ricostruzione del sistema, di quanto non lo sia per la concreta disciplina dei
criteri di imputazione della responsabilità per gli infortuni sul lavoro.
Sulla scia di altra norma, dettata nel contesto della disciplina dei reati
societari (art. 2639 c.c.) (8), l’art. 299 del t.u. fissa l’equiparazione normativa
tra l’esercizio di fatto di poteri giuridici riferiti alla qualifica di «datore di lavoro», dirigente e preposto, e l’acquisto della corrispondente posizione di
garanzia penalmente rilevante: peraltro, al medesimo effetto concorre, a
nostro avviso, oltre all’art. 2 del t.u., anche l’art. 16 del t.u., nella determinazione dei presupposti per il trasferimento della posizione di garanzia collegata al trasferimento di funzioni.
Il requisito della concretezza esprime, anzitutto, la necessaria «attualità» della posizione, ovverosia il concreto esercizio dei poteri al momento in
cui si verifica l’evento: non basta aver rivestito una volta il ruolo di garante
per rispondere di un evento che si sia verificato a distanza di tempo dalla
perdita dei corrispondenti poteri impeditivi (9).
( 7 ) Sulla necessità di una equiparazione di tutela, cfr. Pulitanò, Organizzazione dell’impresa e diritto penale del lavoro, in Riv. giur. lav. e prev. soc., 1985, 3 s. In giurisprudenza, sulla
responsabilità del committente per l’infortunio del lavoratore autonomo nel caso in cui il rischio non derivi dall’attività specifica da questi svolta ma dalla mancata predisposizione degli
strumenti di tutela indispensabili per la sicurezza del cantiere, di recente, Cass. pen., sez. IV,
29.1.2008, n. 12348, in CED, n. 239252; Cass. pen., sez. IV, 17.5.2005, n. 31296, in Riv. Pen.,
2006, 6, 761.
( 8 ) Sul punto, per tutti, cfr. Ambrosetti, Mezzetti, Ronco, Diritto penale dell’impresa, Bologna, 2008, 78.
( 9 ) Una coerente applicazione di tali principi già si intravede nella giurisprudenza che af-
NICOLA PISANI
127
Secondo una diversa interpretazione possibile, la norma convaliderebbe quell’orientamento giurisprudenziale che, nel solco della concezione autonomistica, tende a dar assoluto risalto alle «mansioni svolte in concreto»
dal soggetto (10). Ma è proprio vero che lo svolgimento di fatto della funzione comporti quella riduzione (appiattimento) del (normativo) disvalore
proprio della qualifica soggettiva, sottesa alla violazione del dovere-abuso
del potere, al dato meramente naturalistico, afferente al mondo dei fatti e
non delle norme, dell’esercizio di un dominio di fatto all’interno dell’azienda? O, piuttosto, si deve distinguere il dato «naturalistico» del mero svolgimento di fatto di un compito, dall’assunzione in concreto (presupposto fattuale) di una posizione di potere-dovere giuridicamente fondati (11)?
Come ben si intende, si tratta di una divergenza di interpretazione che
ha un rilevantissimo effetto sul terreno della ricostruzione delle posizioni di
garanzia: ne estende oltre i limiti di tassatività imposti dalla norma giuridica
attributiva del potere-dovere di impedimento nel primo caso; o, viceversa,
contiene l’estensione dell’obbligo di garanzia ancorandolo al dato normativo della qualifica, nel rispetto del canone di tassatività, nel secondo.
Occorre rispondere a tale quesito, cercando di scomporre l’art. 299 t.u.
nei suoi significati essenziali.
Le qualifiche soggettive nel reato contravvenzionale, presupponendo
un complesso di poteri-doveri giuridici con contenuto «direttivo» e, quin-
ferma la riassunzione di responsabilità del delegante in caso di mutamento dei compiti del
delegato, con perdita di quei poteri poteri «attuali», necessari al governo della sicurezza sul
lavoro. In particolare, Cass. pen., sez. IV, 28.2.2008, n. 15234, CED, n. 240210. «In materia
di prevenzione degli infortuni sul lavoro, il datore di lavoro che ha validamente delegato i
propri compiti in materia di sicurezza all’interno del cantiere non è esonerato da responsabilità qualora si accerti che il delegato sia stato successivamente trasferito in altro cantiere non
contiguo, atteso che in tal caso, non potendo più quest’ultimo garantire concretamente il
controllo sull’operato dei lavoratori, la delega deve ritenersi revocata».
( 10 ) Sul punto, in giurisprudenza, Cass. pen., 3.4.2008, n. 13915, in CED, n. 239586; in
senso conforme, Cass. pen., sez. IV, 23.2.2000, n. 7386, Capinera ed altri, in Cass. pen., 2002,
1529, secondo cui «in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, la figura di dirigente
presuppone l’esistenza di comportamenti ricorrenti, costanti e specifici dai quali desumersi l’effettivo esercizio di funzioni dirigenziali, come tali riconosciute in ambito aziendale, anche nel
campo della sicurezza del lavoro, con poteri decisionali al riguardo». Sulle condizioni indefettibili affinché un soggetto possa ritenersi dirigente de facto si registrano, tuttavia, opinioni parzialmente difformi. Sul punto, Cass. pen., sez. IV, 14.3.2007, n. 21585, Fossati, in Dir. e prat.
lav., 2007, 32, 2016, che prescinde dal rilievo di comportamenti costanti e ravvisa invece nell’autonomia gestionale l’elemento decisivo per l’assunzione della qualifica di fatto, ancorandola all’ingerenza di fatto nell’organizzazione del lavoro della società, sia pure nell’ambito di
un intervento straordinario connesso alla realizzazione e messa in attività di un nuovo impianto.
( 11 ) Cfr. Fiorella, I principi di diritto penale dell’impresa, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, a cura di Conti, diretto di Galgano, Padova, 2001,
59.
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ARTICOLI
di, con riflessi in termini di «dominio sull’organizzazione» (12), stando all’art. 299 t.u., fondano altrettante «posizioni di garanzia» in materia di salute e sicurezza sul lavoro, rilevanti per la costruzione dei reati omissivi impropri d’evento, ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p. (13).
In realtà, non si comprende perché il legislatore abbia disciplinato le
«posizioni di garanzia» all’interno della norma in commento, destinata ad
applicarsi a «reati omissivi propri» (14), quali gli illeciti contravvenzionali
contemplati nel testo unico, privi di un evento naturalistico tipico e, pertanto, non suscettibili di conversione in chiave di omesso impedimento.
Prescindendo dal rilievo appena svolto, la disposizione contiene, evidentemente, un significato, che trascende la disciplina di detti reati propri.
Si vuol significare, cioè, che non costituisce presupposto, né necessario, né
sufficiente del sorgere delle posizioni di garanzia l’esistenza di una valida
investitura formale dei poteri tipici propri di una determinata funzione prevenzionistica; la nomina a dirigente responsabile di uno stabilimento, operata sulla base di una delibera del consiglio di amministrazione nulla o annullabile (15), ove si accompagni al conferimento di poteri di decisione e di
spesa adeguati alle funzioni descritte dall’art. 2 del t.u. produrrebbe analoghi effetti di una nomina pienamente valida, sul piano del riparto delle responsabilità penali.
Sicché si dovrebbe guardare alla effettività dell’incarico (16), conferito
anche sulla base di ordini, regolamenti interni, atti informali etc. purché ad
( 12 ) Per la tesi del «dominio sull’organizzazione» come fondamento della posizione di garanzia nell’impresa per tutti cfr. Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht,
Berlin-Bonn, 1979, 235 s.
( 13 ) Cfr. art. 7 del Progetto di riforma del Codice penale (Commissione Pagliaro): «Ove
la legge penale indichi il soggetto attivo mediante una qualifica soggettiva, che implica la titolarità di un dovere o potere giuridico, essa ha come destinatario il formale titolare della stessa o
chi, mediante l’esercizio di fatto è divenuto titolare di tali doveri o poteri giuridici».
( 14 ) Cfr. v. Giunta, La posizione di garanzia nel contesto della fattispecie omissiva impropria, cit., 624.
( 15 ) In giurisprudenza v. Cass. pen., sez. IV, 22.5.2007, n. 25527, in Dir. Pen. e Proc.,
2008, 6, 748. Con riferimento alle funzioni non delegabili, Cass. pen., sez. IV, 31.1.2008, n.
8620, CED, n. 238972. «In tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, l’eventuale delega rilasciata dal datore di lavoro con cui vengono conferite anche funzioni non delegabili per espressa
volontà della legge, come quelle relative alla valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei
lavoratori nell’ambito della scelta delle attrezzature di lavoro, non diviene solo per questo integralmente invalida, ma continua a spiegare i propri effetti per la parte relativa alle funzioni invece delegabili». È peraltro pacifico che, la delega di funzioni, valida ed efficace, valga ad escludere la responsabilità del delegante ma non quella del delegato se questi ricopre una propria
ed autonoma posizione di garanzia (Cass. pen., sez. IV, 29.3.2007, n. 12763).
( 16 ) In dottrina, Basenghi, La gestione della sicurezza, profili soggettivi, in La prevenzione
dei rischi e la tutela della salute in azienda, a cura di Basenghi, Golzio, Zini, Milano, 2008,
71 ss.
NICOLA PISANI
129
esso si accompagni l’attribuzione di poteri giuridici sull’organizzazione.
Sotto quest’ultimo profilo, la norma esprime un ulteriore significato: ai
fini dell’assunzione della posizione di garanzia, in materia infortunistica,
non è sufficiente l’esercizio di meri poteri «naturalistici», o di fatto (17); il
soggetto deve essere titolare della funzione tipica e, quindi, legittimato all’esercizio della corona dei poteri-doveri giuridici corrispondenti. Tale requisito di legittimazione, pur prescindendo da una formale investitura, deve collegarsi ad un titolo giuridico che fondi l’esercizio dei poteri impeditivi
in questione. A dispetto delle concezioni meramente realistiche, che fondano l’equiparazione dell’omesso esercizio del potere impeditivo alla causazione dell’evento, sul mero criterio del dominio, il legislatore mostra di riconoscere particolare rilievo ad un ulteriore elemento: intanto può dirsi che
la legge pone a carico di un soggetto un obbligo di garanzia penalmente rilevante, in quanto quel soggetto appaia, in astratto e preventivamente, investito dei poteri giuridici di direzione sull’organizzazione (art. 2087 c.c.) che
lo pongano in una condizione di signoria rispetto al processo di produzione
dell’evento dannoso o pericoloso (18). Utilizzando un noto schema concettuale, si può dire che l’insieme dei poteri giuridici dei quali risulti dotato il
garante, al momento del fatto, fonda e al contempo delimita una sua sfera
di «competenza» per l’evento lesivo tipico: un livello di responsabilità strettamente commisurato alla struttura giuridica delle funzioni, tenuto conto
delle regole interne dell’organizzazione aziendale.
L’art. 299 t.u. si inserisce dunque «di peso», nella disputa tra teoria formale e teoria sostanziale dell’obbligo di garanzia, sposando il paradigma
della teoria formale-funzionale o eclettica dell’obbligo giuridico di impedire l’evento, di recente patrocinata dalla Suprema Corte di Cassazione (19),
( 17 ) Sul punto, la disposizione in commento opta per una impostazione normativo-funzionalistica delle qualifiche soggettive, atteso che non considera sufficiente, ai fini della nascita della Garantenstellung, la mera disponibilità concreta di quel tipo di potere di fatto che
consenta l’offesa al bene protetto: sulla contrapposizione tra tesi realistiche e tesi normativofunzionalista in tema di qualifiche soggettive, sia consentito rinviare a Pisani, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle società per azioni, Milano, 2003, 121; nonché Id., voce «Obbligo di impedire l’evento», cit., 3859.
( 18 ) Così Vassalli, La responsabilità penale per il fatto dell’impresa, in Organizzazione
dell’impresa e responsabilità penale nella giurisprudenza, a cura di Iori, Firenze, 1981, 41.
( 19 ) Sia pur in diverso campo di materia è assai significativa Cass. pen., sez. IV, 22.5.2007,
n. 25527, in Dir. Pen. e Proc., 2008, 6, 748. «L’impegno di curare la sicurezza del rientro assunto dai gestori di un rifugio alpino nei confronti dei partecipanti ad una cena notturna consente di
ravvisare, in caso di affidamento dell’incarico ad un accompagnatore esperto e conoscitore dei
percorsi, il trasferimento a quest’ultimo di un obbligo di garanzia secondario o derivato, da parte
dei soggetti precedentemente costituiti garanti ex contracto. È configurabile, peraltro, nei riguardi della guida una posizione giuridica di garanzia anche autonoma, per la possibilità di identificare nell’avvio convenuto della discesa guidata un’obbligazione “di fatto” o “da contatto sociale”
130
ARTICOLI
che in effetti restituisce centralità al principio di legalità e tassatività, nella
ricostruzione della fattispecie omissiva impropria. Non può costituire fonte
dell’obbligo di impedire l’evento l’esercizio di fatto di un potere meramente «naturalistico», laddove non si accompagni ad una «regolare» investitura
di poteri giuridici congruenti, come espressamente richiesto dall’art. 299
t.u. Sembra, viceversa, plausibile che una siffatta investitura di fatto possa
desumersi anche in via implicita dalle regole sulla distribuzione delle competenze all’interno dell’organizzazione, purché poste da atti con effetto giuridico anche solo nell’orbita dell’autonomia negoziale (macrostruttura, ordini di servizio etc.): in questa prospettiva non sembra corretto riconoscere
la qualità di dirigente di fatto in capo al consulente esterno all’azienda che
abbia organizzato le opere necessarie alla messa in funzione di un nuovo
impianto (20).
È da chiedersi, sotto questo profilo, se l’aver omesso tra i requisiti costitutivi della posizione di garanzia, quello della continuità dell’esercizio dei
poteri – sul modello dell’art. 2639 c.c. – indichi che ai fini dell’acquisto della posizione di garanzia, sia sufficiente anche un esercizio temporaneo o eccezionale dei poteri giuridici con la stessa congruenti, in linea con la giurisprudenza più recente formatasi sotto il vigore del d. lgs. n. 626 del 1994
(21).
Volendo prendere posizione sul punto, è da vedere se la continuità dell’esercizio non sia un fattore sintomatico della effettività del ruolo assunto
dal «soggetto di fatto» e se, quindi, risponda al canone della personalità
della responsabilità penale, l’attribuzione di una responsabilità per omesso
impedimento dell’evento in presenza di un’assunzione «occasionale» e come tale non significativa di una reale presa in carico del ruolo di garanzia
(22).
L’ulteriore implicazione, desumibile dalla disposizione in commento, è
che sembra acquisita ex lege la distinzione tra posizioni di garanzia e posizioni di sorveglianza (23): la posizione di garante, nella materia della sicurez-
verso i diretti destinatari della tutela, sufficiente a fondarne la responsabilità per l’omesso impedimento della morte di uno dei soggetti affidati alla sua tutela».
( 20 ) Così, Cass. pen., 14.3.2007, n. 21585, in Dir. e Pratica Lav., 2007, 32, 2016.
( 21 ) Cass. pen., 18.12.2002, n. 433437; Cass. pen., 14.3.2007, n. 21585, in Dir. e Pratica
Lav., 2007, 32, 2016.
( 22 ) In senso contrario v. Zoppoli, Pascucci, Natullo, Le nuove regole per la salute e la
sicurezza dei lavoratori, Milano-Assago, 2008, 239, ove si ritiene che, non richiamando l’indice rivelatore dell’esercizio continuativo dell’attività, l’art. 299 pare assecondare quell’indirizzo giurisprudenziale che ritiene sufficiente – ai fini dell’esistenza della posizione di garanzia –
l’esercizio temporaneo od occasionale di funzioni sostanzialmente corrispondenti all’attività
di vigilanza.
( 23 ) Su tale distinzione cfr. per tutti Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto pe-
NICOLA PISANI
131
za, sorge allorché la legge assegna ad un soggetto un complesso di poteri
giuridici di direzione, imponendone l’uso proprio in vista di un intervento
risolutivo a salvaguardia dei beni protetti dalle norme in materia di salute e
sicurezza sul lavoro (24). Viceversa, in altri casi l’ordinamento pone a carico
del soggetto un mero obbligo di sorveglianza a tutela di un determinato interesse, senza munirlo dei poteri sull’organizzazione che lo rendono garante, in senso proprio.
Una prima indicazione, dunque, può cogliersi, a contrario, dall’art. 299
t.u.: lo svolgimento di funzioni prevenzionistiche – caratterizzate dall’assenza di poteri di gestione e di spesa idonei ad esprimere un effettivo «dominio» sull’organizzazione dell’impresa – quale ad es. quelle tipizzate nel
t.u., del responsabile del servizio di prevenzione o del rappresentante per la
sicurezza, non comporta il sorgere di posizioni di garanzia nel settore della
sicurezza (25).
3. – Si tratta ora di analizzare come il «dominio sull’organizzazione» –
nel senso giuridico indicato – si articoli ai vari livelli della garanzia.
Il legislatore «tipizza» una vera e propria rete di posizioni di controllo
«a cascata» (26) caratterizzate, dal grado decrescente di potere impeditivo
nale dell’impresa, Firenze, 1985; Mantovani, L’obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei
principi di legalità, cit., 344; inoltre, v. Pisani, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle
società per azioni, cit., 80; Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999, 65.
( 24 ) Così Pisani, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle società per azioni, cit.,
3861.
( 25 ) Nel senso dell’esclusione di una posizione di garanzia del responsabile del servizio di
prevenzione, la cui responsabilità penale normalmente viene fondata non sulla colpa specifica per violazione di norme cautelari in materia di sicurezza, ma sulla «colpa generica» v. Cass.
pen., sez. IV, 20.4.2005, n. 11351, S.N.A: «i componenti del servizio aziendale di prevenzione,
essendo considerati dei semplici ausiliari del datore di lavoro (art. 8, commi terzo e decimo, del
D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626), non possono essere chiamati a rispondere direttamente del
loro operato, perché difettano di un effettivo potere decisionale. Ciò non esclude che il responsabile del servizio di prevenzione e protezione possa essere chiamato a rispondere, anche penalmente, per lo svolgimento della propria attività: lo stesso, infatti, qualora, agendo con imperizia,
negligenza, imprudenza o inosservanza di leggi e discipline, abbia dato un suggerimento sbagliato o abbia trascurato di segnalare una situazione di rischio, inducendo, così, il datore di lavoro,
ad omettere l’adozione di una doverosa misura prevenzionale, risponderà insieme a questi dell’evento dannoso derivatone, essendo a lui ascrivibile un titolo di colpa professionale che può assumere anche carattere esclusivo». nonché Cass. pen., sez. IV, 10.11.2005, n. 47363, Oberrauch e altri, in Guida al Diritto, 2006, 14, 95.
( 26 ) Basenghi, La gestione della sicurezza, profili soggettivi, cit. 73. Per «scomposizione a
cascata» si intende «la suddivisione della posizione di doverosità tra tutti coloro che collocati
ai diversi livelli dell’organizzazione considerata, siano assegnatari di una quota più o meno
ampia di poteri e prerogative di intervento sull’ambiente di lavoro, sui suoi connotati organizzativi, sul processo, sulle modalità esecutive della prestazione».
132
ARTICOLI
attribuito, con l’approssimarsi della posizione di controllo rispetto alla fonte di pericolo ed ai luoghi della garanzia. Ai soggetti apicali, competono le
decisioni organizzative e di spesa e, mano mano che si percorre verso il basso la linea gerarchica, la cura dell’attuazione delle misure preventive (27).
Da tale punto di vista non sembra affatto casuale, che sia scomparsa
nell’art. 18, la previsione del comma 5 dell’art. 4 del d. lgs. n. 626 del 1994:
«il datore di lavoro adotta le misure necessarie per la sicurezza e la salute dei
lavoratori».
La posizione del garante primario che, come già si diceva, si caratterizza
per il «potere sull’organizzazione», ha natura potenzialmente «generale» ed
illimitata quanto ad ambito di estensione. Si tratta, perciò, di delimitarne il
campo d’azione, andando a scandagliare proprio i luoghi di coltura privilegiati dalla responsabilità del datore per omesso impedimento.
Peraltro, un campo fertile per l’ampliamento dell’obbligo di garanzia
del datore di lavoro è rappresentato dalle c.d. misure generali di tutela ed in
particolare da precetti strutturati in forma di clausole aperte, che pongono
a carico del datore di lavoro doveri preventivi a struttura aperta, quali ad es.
i doveri di aggiornamento delle misure: sotto il vigore del d. lgs. n. 626 il
vecchio articolo 3 del d. lgs. n. 624 del 1994 prevedeva l’obbligo di eliminazione dei rischi «in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso
tecnico» e ove ciò non fosse possibile «la loro riduzione al minimo».
La giurisprudenza penale, anche recentissima, inscrivendo tali misure
generali di tutela nell’alveo del più generale dovere di sicurezza dell’imprenditore di cui all’art. 2087 c.c. desume da tali norme un allargamento a
dismisura dell’obbligo di garanzia del datore di lavoro. Tanto l’art. 2087
c.c., quanto i precetti in forma di clausole aperte (art. 4, 3 d. lgs. n. 626 del
1994), reagendo con l’art. 40 cpv. c.p. per la costruzione di fattispecie omissive improprie, pongono problemi di contrasto con il principio di determinatezza della fattispecie penale (28) da una parte e di personalità della responsabilità penale dall’altra (29).
( 27 ) Sul nesso tra organizzazione aziendale ed articolazione delle posizioni di garanzia nel
sistema della sicurezza sul lavoro, resta fondamentale il contributo di Pulitanò, Organizzazione dell’impresa, cit., 4 ss.
( 28 ) Tant’è che investita di un’eccezione di incostituzionalità per difetto di determinatezza delle norme penali sanzionatorie la Corte Costituzionale, con sentenza interpretativa di rigetto n. 312 del 1996, aveva cercato di temperare tale vizio, attraverso una sentenza interpretativa di rigetto, aspramente criticata in dottrina v. Pulitanò, voce «Igiene e sicurezza», cit.,
396 ss.
( 29 ) Furin, De Nigri, La nuova sicurezza del lavoro, cit., 114 ss. L’art. 2087 c.c. codifica
un principio e finalizzato ad assicurare una tutela generalizzata in tema di sicurezza sul lavoro, imponendo «all’imprenditore di adottare tutte le misure che secondo la particolarità del
NICOLA PISANI
133
Ebbene sul fronte dei doveri di aggiornamento delle misure il t.u. alla
lett. t) dell’art. 15 t.u. (30), impone al datore di lavoro «la programmazione
delle misure ritenute opportune per garantire nel tempo il miglioramento dei
livelli di sicurezza, anche attraverso l’adozione di codici di sicurezza e di buone prassi» (31).
A ben vedere la nuova formulazione della disposizione conferisce una
nuova curvatura «organizzativa» al dovere di aggiornamento delle misure
di tutela, e dall’altra rappresenta uno sforzo di attribuire una dimensione
normativa alle regole di sicurezza.
Osservandolo con attenzione, il dovere di aggiornamento si presenta
come un’articolazione del dovere di conformare l’organizzazione per prevenire rischi di reato: sul datore di lavoro incombe un obbligo di programmazione che investe l’organizzazione di misure di adeguamento delle procedure: ricorso ad organismi specializzati, alla competenza di soggetti strutturata, come parte dell’organizzazione dell’impresa (32).
Ciò consente di dire, alla luce del nuovo testo della disposizione, che
non è corretto ascrivere all’imprenditore-datore di lavoro, un dovere illimitato di aggiornamento (art. 2087 c.c.).
Sotto il diverso profilo dello sforzo di determinatezza delle regole di sicurezza, che esorbita dai limiti del presente studio, lascia comunque perplessi il richiamo alle buone prassi, visto il rischio di accentuazione della autoreferenzialità del sistema di sicurezza, più volte stigmatizzato dalla dottrina, in senso critico rispetto alla citata sentenza n. 312 del 1996 della Corte
costituzionale.
lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro».
( 30 ) Sulle misure generali di tutela previste dall’art. 15 del Testo unico, cfr. Timellini, Il
contenuto dell’obbligo di sicurezza alla luce del T.U., in La prevenzione dei rischi e la tutela della salute in azienda, a cura di Basenghi, L.E. Golzio, A. Zini, Torino, 2008, 87 ss.
( 31 ) Cfr. Art. 2 lett. v) t.u.: «“buone prassi”: soluzioni organizzative o procedurali coerenti con la normativa vigente e con le norme di buona tecnica, adottate volontariamente e finalizzate a promuovere la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro attraverso la riduzione dei rischi
e il miglioramento delle condizioni di lavoro, elaborate e raccolte dalle regioni, dall’Istituto
superiore per la prevenzione e la sicurezza del lavoro (ISPESL), dall’Istituto nazionale per
l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) e dagli organismi paritetici di cui all’articolo 51, validate dalla Commissione consultiva permanente di cui all’articolo 6, previa
istruttoria tecnica dell’ISPESL, che provvede a assicurarne la più ampia diffusione».
( 32 ) Esprime la tesi del carattere «illimitato» del dovere di aggiornamento Cass. pen., sez.
III, 4.11.2005, n. 47234, in Riv. Pen., 2006, 12, 1361. «In materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, l’obbligo di aggiornamento del datore di lavoro previsto dall’art. 4, comma
quinto del D.Lgs. n. 626 del 1994, non è limitato solo ai mutamenti organizzativi e produttivi
dell’impresa, ma è un obbligo assoluto che deve essere correlato agli obiettivi stabiliti dalla
disciplina sulla sicurezza del lavoro, che obbliga espressamente il datore di lavoro ad adottare
le misure necessarie per la sicurezza e la salute dei lavoratori».
134
ARTICOLI
4. – Ulteriori elementi di riflessione si traggono dalla analisi delle figure
para-apicali e sub-apicali: in particolare, l’art. 2 lett. d) t.u. detta una definizione laconica di «dirigente», nella sostanza corrispondente al modello giurisprudenziale (33). Se ne trae l’idea che il dirigente è un garante pro quota a
titolo originario (34).
La disposizione conferma la tesi, già diffusa in dottrina ed in giurisprudenza, che ravvisa nel dirigente l’alter ego del datore di lavoro, nel quadro
delle competenze attribuitegli (35), individuando quali contrassegni funzionali della qualifica dirigenziale, proprio quei poteri di organizzazione e di
controllo, che, simmetricamente, la norma sulla delega di funzioni (art. 16
lett. c) t.u., su cui si veda infra) impone di trasferire al delegato, perché sia
efficace la delega (36). Ciò vuol dire che, ad eccezione degli obblighi non delegabili (37), il dirigente risponde al pari del datore di lavoro, nei limiti dei
poteri-doveri che quest’ultimo gli attribuisce, purché essi siano «adeguati»
alla natura dell’incarico. Si profila la figura di un «garante» con riferimento
a speciali funzioni prevenzionistiche conferite dal datore di lavoro: i «poteri
direttivi» potranno delineare una competenza decisionale in rapporto ad
una specifica funzione prevenzionistica. Il che comporterà una limitazione
dell’ambito della garanzia e della conseguente responsabilità omissiva del
dirigente per gli infortuni che ricadano nel raggio preventivo dello specifico
obbligo cautelare inosservato.
Accanto al nucleo di funzioni delegabili (ad es. nomina del medico
competente etc.) ne esistono altre geneticamente connesse al ruolo di diri-
( 33 ) «Dirigente è la persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, attua le direttive del datore di
lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa».
( 34 ) Sulla medesima linea, il t.u. menziona, accanto alla figura del datore di lavoro, quella
del dirigente nelle contravvenzioni imperniate sugli obblighi facenti capo al primo, suscettibili di delega (v. ad es. art. 55, comma 4 t.u.); e, in via autonoma, l’ulteriore figura del preposto, in relazione alle inosservanze di taluni obblighi previsti dall’art. 19 t.u. (art. 56 t.u.). Per la
disciplina previgente v. Veneziani, voce «Lavoro» (Commento al d. lgs. 19 settembre 1994,
n. 626), in Commentario breve alle leggi complementari penali, a cura di Palazzo-Paliero,
Padova, 2007, 1684.
( 35 ) Così già Pulitanò, voce «Igiene e sicurezza sul lavoro (tutela penale)», in Dig. disc.
pen., VI, Torino, 1992, 109.
( 36 ) Sulla validità della delega implicita di funzioni nella giurisprudenza formatasi sotto il
vigore del decreto legislativo n. 81 del 2008, Cass. pen., 29.2.2008, n. 16465, CED, n. 239537:
«la validità della delega degli obblighi di cui è destinatario il datore di lavoro in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, quando la stessa non è espressa, ma si pretende implicita nella ripartizione di funzioni imposta dalla complessità aziendale, dipende comunque dalle dimensioni dell’impresa in sé considerata, senza tener conto, qualora si tratti di una società controllata,
anche delle dimensioni della sua eventuale controllante». Contra, Cass. pen., 29.1.2008, n.
8604, in CED, n. 238970.
( 37 ) Sul punto cfr., Pulitanò, voce «Igiene e sicurezza sul lavoro», cit., 393.
NICOLA PISANI
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gente e alla posizione di maggiore prossimità rispetto alla fonte di pericolo,
che quest’ultimo riveste: lett. e) adozione di misure appropriate; tempestiva
informazione circa i rischi di un pericolo grave e immediato lett. i); richiesta
di osservanza da parte dei lavoratori di norme vigenti o di disposizioni
aziendali in materia di sicurezza o di uso di mezzi di prevenzione di infortuni (lett. f).
Insomma il testo unico, ricostruendo in termini funzionali la qualifica
di dirigente, rafforza l’idea che il dirigente altri non sia che il delegato «per
eccellenza», ovvero il soggetto che sia investito dello svolgimento di specifiche funzioni, senza perciò acquisire la responsabilità complessiva sull’organizzazione.
È evidente che, in ipotesi di conferimento di una più ampia autonomia
funzionale (decisionale e di spesa) che attribuisca al dirigente la responsabilità di un’unità produttiva, ai sensi dell’art. 2 lett. b) del t.u., questi diverrà
titolare della posizione di garanzia datoriale, ex lege.
5. – Anche la definizione di preposto, quale destinatario di precetti sulla
sicurezza è ricostruita, seguendo un paradigma funzionale e cioè attorno ad
un nucleo di compiti prevenzionistici: «sovrintende alla attività lavorativa e
garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa» (art. 2 lett. e) t.u.).
Scendendo «verso il basso» della scala gerarchica, il preposto è gravato
da un debito di sicurezza, che si sostanzia nell’obbligo di «segnalare tempestivamente al datore di lavoro o al dirigente sia le deficienze dei mezzi e delle
attrezzature di lavoro e dei dispositivi di protezione individuale, sia ogni altra
condizione di pericolo che si verifichi durante il lavoro, delle quali venga a conoscenza sulla base della formazione ricevuta» (art. 19 lett. f) t.u.). Analoga
portata ha l’obbligo di sovrintendere sull’osservanza delle norme antinfortunistiche e «di segnalare le deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro
e dei dispositivi di protezione individuale, sia ogni altra condizione di pericolo
che si verifichi durante il lavoro». Obbligo di segnalazione peraltro quasi in
tutto identico a quello gravante sul lavoratore (art. 20 lett. e) t.u.) (!) (38). In
tutte queste ipotesi il preposto – proprio in virtù della sua posizione di
( 38 ) «Segnalare immediatamente al datore di lavoro, al dirigente o al preposto le deficienze dei mezzi e dei dispositivi di cui alle lettere c) e d), nonché qualsiasi eventuale condizione
di pericolo di cui vengano a conoscenza, adoperandosi direttamente, in caso di urgenza, nell’ambito delle proprie competenze e possibilità e fatto salvo l’obbligo di cui alla lettera f) per
eliminare o ridurre le situazioni di pericolo grave e incombente, dandone notizia al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza».
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ARTICOLI
stretta prossimità alla fonte di pericolo – assolve ad un controllo immediato
sull’esecuzione di determinate attività, che si atteggia proprio come una
«sorveglianza informativa» indirizzata al datore vantaggio del datore di lavoro (garante) e finalizzata a consentire l’adozione di misure risolutive da parte di quest’ultimo (39). Insomma si tratta di rimedi privi di quel carattere risolutivo, ancorato all’esercizio di poteri direttivi di cui all’art. 299 t.u., che
puntano a fornire ai soggetti apicali o parapicali il sostrato informativo, presupposto del sorgere dell’obbligo di attivarsi del garante. Questo sembra il
significato di quel «funzionale potere di iniziativa» che l’art. 2 lett. e) t.u., assegna al preposto. Ben diverso spessore impeditivo presentano quei compiti attribuiti al dirigente, ad es. in rapporto alle medesime situazioni tipiche
di pericolo, che fanno scattare l’obbligo di «adottare le misure per il controllo delle situazioni di rischio in caso di emergenza» (artt. 18 lett. e) t.u.
In quest’ottica è arduo stabilire se si possa dire che l’art. 19 t.u. riconosce una posizione di sorveglianza in capo al preposto, o se sia più proprio
parlare di una posizione di controllo «secondaria» (Quasi-Garantenstellung), nel senso di una «funzione di controllo», ancillare rispetto ad un obbligo impeditivo primario gravante sul datore di lavoro o dirigente (40).
Di certo il quesito mette a nudo un vero e proprio «nervo scoperto» della disciplina: l’applicazione della clausola dell’art. 40 cpv. c.p. a soggetti situati ai livelli più bassi della gerarchia imprenditoriale, e quindi all’interno
di sfere dell’organizzazione ben distanti dai centri propulsivi dei poteri di
direzione e di spesa, realizza un’irragionevole parificazione con la posizione
dei garanti primari, con indebita estensione della responsabilità penale in
contrasto con l’art. 27 Cost. Il ragionamento acquista concretezza se si riflette sul fatto che una parte della giurisprudenza riconosce la qualifica di
preposto al lavoratore al quale siano assegnati compiti di «caposquadra», il
quale per ciò solo dovrebbe assumere il ruolo di garante dell’incolumità di
altri lavoratori.
D’altra parte risulta chiaro che la vigilanza del preposto ha ad oggetto
( 39 ) Nel senso indicato nel testo, cfr, Cass. pen., sez. IV, 1.4.2004, n. 24055 in C.E.D
Cass., n. 228587, che individua a carico del preposto soltanto il dovere di vigilare a che i lavoratori osservino le misure e usino i dispositivi di sicurezza e gli altri mezzi di protezione. In
senso contrario, Cass. pen., sez. IV, 19.6.2007, n. 35666, in C.E.D. Cass., n. 237468, che attribuisce al preposto il potere di impartire agli altri lavoratori ordini, istruzioni o direttive sul lavoro da eseguire. In analogo senso v. Cass. pen., 2.4.2007, n. 21593, in CED, n. 236725, secondo cui «in tema di infortuni sul lavoro, indipendentemente dalla esistenza o meno della figura del preposto – la cui specifica competenza è quella di controllare l’ortodossia antinfortunistica dell’esecuzione delle prestazioni lavorative per rapporto all’organizzazione dei dispositivi di sicurezza – il datore di lavoro risponde dell’evento dannoso laddove si accerti che egli
abbia omesso di rendere disponibili nell’azienda i predetti dispositivi di sicurezza».
( 40 ) Cass. pen., sez. IV, 12.10.2005, n. 44650, in CED, n. 232617.
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proprio la regolarità delle condotte lavorative, ma non si esprime attraverso
poteri di comando-interdizione sull’altrui attività che potrebbero giustificare una responsabilità per l’evento infortunistico o per concorso omissivo
nel reato non impedito.
Partendo da tale premessa, come si spiega, allora, il richiamo contenuto
nell’art. 299 t.u. alla figura del preposto?
Se si riconosce che il riferimento alla «posizione di garanzia del preposto», è «vincolante per l’interprete», ci si imbatte di sicuro in un impasse:
mentre da una parte l’art. 299 t.u. sembra legittimare una posizione di garanzia rilevante ai fini dell’art. 40 cpv. c.p., in dipendenza dell’esercizio di
fatto di funzioni di preposto; dall’altro l’art. 19, nel tipizzare il nucleo funzionale della qualifica di preposto, in realtà non assegna «poteri direttivi»
in senso stretto al preposto, come sembra richiedere l’art. 16 t.u., in uno
con l’assegnazione di funzioni prevenzionistiche. Né d’altra parte si potrebbe risolvere il problema sostenendo che l’art. 299 cit. dà rilievo all’esercizio
di poteri direttivi di fatto, che esorbitino dalla sfera della qualifica soggettiva.
Ci sembra più corretto, perciò, escludere che l’equiparazione delle funzioni di fatto – per ciò che riguarda i soggetti che si collocano nella sfera
sub-apicale – sia destinata a spiegare i suoi effetti oltre il piano della qualifica soggettiva del reato contravvenzione.
6. – La scelta di prevedere, espressamente, la «delega» o trasferimento
di funzioni, in materia di sicurezza sul lavoro, risponde chiaramente all’esigenza avvertita dal legislatore, di «riappropriarsi» di un istituto di creazione (e «manipolazione») giurisprudenziale. Gli esiti dell’intervento legislativo, tuttavia, non sembrano tali da far ritenere definitivamente risolti alcuni
nodi interpretativi, emersi circa i presupposti, limiti ed ambito di efficacia
della delega di funzioni nel diritto penale del lavoro.
È opportuno, allora, riassumere i punti di salienti della nuova disciplina
41
( ).
Anzitutto l’art. 16 t.u., si limita a riaffermare in positivo la «delegabilità» delle funzioni datoriali in materia di sicurezza sul lavoro, già riconosciuta a livello normativo, dall’art. 1, comma 4 ter d. lgs. n. 626 del 1994 (42), che
menziona gli adempimenti «indelegabili», ammettendo, a contrario, la dele-
( 41 ) Sul recepimento legislativo degli indirizzi giurisprudenziali in ordine ai requisiti di
delegabilità delle funzioni, Crivellin, La delega di funzioni tra dottrina, giurisprudenza, e interventi legislativi, in Dir. pen. e proc., 2009, 506 ss.
( 42 ) Cfr. Veneziani, op. cit., 1675; Carmona, Premesse a un corso di diritto penale dell’economia, Padova, 2002, 246.
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ga delle funzioni non espressamente dichiarate tali. Sotto questo profilo, la
clausola di riserva contenuta nel primo comma dell’art. 16 «ove non espressamente esclusa» sembra rinviare direttamente all’art. 17 t.u. che, a sua volta, individua gli «obblighi del datore di lavoro non delegabili». Più che sul
terreno della disciplina la portata della clausola si coglie a livello sistematico, per l’inversione del rapporto di regola-eccezione, che comporta che la
delega di funzioni non rappresenta per il datore di lavoro una modalità eccezionale di adempimento degli obblighi prevenzionistici, ma una vera e
propria regola. In tale prospettiva, non si può ammettere che un atto di autonomia privata ponga un limite di efficacia alla delega di funzioni: si pensi
ad un limite statutario al trasferimento di funzioni datoriali; esso non avrebbe comunque l’effetto di privare d’efficacia esonerante una delega di funzioni, in base alla legge, «delegabili».
Una volta riconosciuta alla delega la natura di criterio generale di
adempimento degli obblighi prevenzionistici, devono trarsi conseguenze
rilevanti sull’ambito di applicazione dell’art. 16 t.u. Il legislatore non ha
convalidato l’indirizzo giurisprudenziale sul presupposto di validità della
necessità della delega di funzioni, secondo il quale il ricorso alla delega sarebbe legittimato, in via eccezionale, solo con riferimento alle dimensioni
ed alla complessità della organizzazione aziendale (43), al punto da richiedersi, in alcune pronunce, una vera e propria impossibilità del datore di lavoro di assolvere personalmente ai compiti prevenzionistici (44). Vale la
pena osservare che, collegare l’impossibilità del datore di lavoro di adempiere gli obblighi in materia di sicurezza, al solo dato oggettivo della dimensione dell’organizzazione, rischia di far sorgere un’irragionevole disparità di trattamento, rispetto a imprese di piccole dimensioni nelle quali
l’imprenditore non sia in condizioni di far fronte alle misure prevenzionistiche per cause a lui non rimproverabili a titolo di dolo o di colpa; e ciò
tanto più se il ricorso all’istituto della delega si fa dipendere da tale presupposto (45).
( 43 ) Ex multis, Cass. pen., sez. IV, 6.2.2007, n. 12794, Proc. gen. C. App. Messina, in
C.E.D. Cass. n. 236279; Cass. pen., sez. III, 22.2.2006, in C.E.D., Cass., n. 233566, secondo la
quale «all’interno di una struttura semplice non sussiste la necessità di decentrare, in funzione
partecipativa di professionalità ed esperienze differenziate, l’esercizio di poteri di direzione e di
controllo dell’attività produttiva».
( 44 ) Cass. pen., 17.12.1993, Iacono, in Dir. prat. Lav., 1993, 949.
( 45 ) Cfr. Cass. pen., sez. III, 12.4.2005, Castellani e altri, in Cass. Pen., 2006, 1891: «Si
pensi agli innumerevoli adempimenti tecnici e amministrativi connessi alla direzione delle imprese moderne, che risultano identici quali che siano le dimensioni dell’impresa ed alle circostanze che anche nelle aziende di dimensioni modeste l’imprenditore non sia in grado di svolgere personalmente tutti gli adempimenti».
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Da questo punto di vista, il legislatore sembra aver assecondato la recente tendenza al riconoscimento dell’efficacia della delega anche all’interno delle imprese di piccole dimensioni, sempre che il trasferimento di funzioni sia idoneo alla salvaguardia degli interessi protetti (46). Un argomento
testuale a favore dell’interpretazione proposta è il seguente: visto che il «requisito di ragionevolezza organizzativa» (47) non risulta espressamente contemplato tra i presupposti di validità dall’art. 16 cit. (ubi lex non dixit, non
voluit), la delega di funzioni è ammessa anche nell’ambito di imprese di piccole dimensioni (48). Resta salva, come meglio si vedrà, l’incidenza del criterio della dimensione dell’organizzazione imprenditoriale, sull’ambito di
estensione dell’obbligo di vigilanza gravante sul datore di lavoro, ai sensi
dell’art. 16, comma 3 t.u.
Gli ulteriori requisiti di validità della delega di funzioni sono frutto di
un pedissequo e acritico recepimento dei principi sedimentatisi nella elaborazione giurisprudenziale.
L’art. 16 lett. a) t.u. prevede, anzitutto, che la delega risulti da atto scritto recante data certa. È significativo che la forma scritta, almeno all’apparenza del testo dell’art. 16 cit., sia contemplata come un «presupposto di efficacia» e quindi «ad substantiam».
Sulla questione della forma della delega la giurisprudenza prevalente,
formatasi sotto il vigore del d. lgs. n. 626 del 1994, si è divaricata in un duplice orientamento: il primo che richiede una prova rigorosa, non equivoca
e certa «che consenta di verificare quali poteri siano stati dati al delegato e
quali i limiti degli stessi» (49). Anche all’interno di tale orientamento più rigoristico la forma scritta non è quasi mai richiesta come un requisito di validità della delega, ma ai soli fini di prova del trasferimento di funzioni dal
delegante al delegato (50). Un secondo orientamento ammette la delega di
fatto, desumibile in re psa «allorquando ricorra la suddivisione dell’azienda
( 46 ) V. Pulitanò, I soggetti attivi e l’imputazione psicologica nelle organizzazioni complesse e nel lavoro esternalizzato, Relazione all’incontro di studio sul tema «Tutela della sicurezza
sul lavoro», C.S.M. Roma, 23-25.5.2007: l’Autore rileva come la delega sia una modalità di organizzazione dell’impresa che potrebbe rispondere anche ad esigenze soggettive del datore di
lavoro.
( 47 ) Sul punto v. Ambrosetti, Mezzetti, Ronco, Diritto penale dell’impresa, cit., 89.
( 48 ) Alle medesime conclusioni la dottrina è pervenuta sulla base dell’art. 1, comma 4 ter
d. lgs. n. 626 del 1994, che stabilisce l’indelegabilità degli obblighi datoriali di autocertificazione sulla valutazione dei rischi, di cui all’art. 4, comma 11, primo periodo dello stesso d.
lgs.: argomentando a contrario, tale esclusione comproverebbe l’ammissibilità della delega
delle ulteriori funzioni non espressamente escluse, all’interno delle imprese di piccole dimensioni: così Carmona, Premesse a un corso di diritto penale, cit., 246.
( 49 ) Cass. pen., sez. IV, 25.8.2000, n. 9343, Archetti in C.E.D. Cass. n. 216727.
( 50 ) Cass. pen., 27.1.1994, in Cass. pen., 1996, 1272, Cassarà, con nota di Bellagamba.
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ARTICOLI
in distinti settori, rami o servizi ai quali siano preposti soggetti qualificati ed
idonei» (51).
Se si interpreta il requisito della forma, come requisito sostanziale, la
norma in commento si pone in aperto contrasto con la ricostruzione in termini funzionalistici delle qualifiche soggettive di cui all’art. 299 del t.u.
(esercizio di fatto di poteri direttivi) che, come già detto, fonda il sorgere
della posizione di garanzia di cui all’art. 2 comma 1, lett. d) ed e) t.u. all’esercizio in concreto dei poteri giuridici congruenti con la funzione trasferita. Analoga prospettiva funzionalistica si desume dal complesso della disciplina della delega, concepita nel testo unico, quanto al piano di efficacia,
proprio come «trasferimento di funzioni» e quindi operante sul terreno
della traslazione dell’obbligo di garanzia. Insomma, avendo il legislatore ricostruito la delega come trasferimento della Garantenstellung del delegante
in capo al delegato, appare non del tutto coerente, da una parte attribuire
rilievo per così dire «costitutivo» al dato della forma scritta e, dall’altra, ancorare la titolarità della funzione alla assunzione di fatto di poteri giuridici
tipici, con una chiara prevalenza del dato funzionale su quello formale.
È da propendere, perciò, per il rilievo della forma ai fini di prova: l’uso
del verbo, «risultare» è sinonimo di documentare e conferma, a nostro avviso, l’assunto del rilievo ad probationem della forma scritta della delega di
funzioni (52). Ben sarebbe possibile che il trasferimento fosse documentato
per iscritto (ancorché con atto di data certa) in una fase successiva rispetto
al sorgere della posizione delegata, a riprova della irrilevanza della forma,
nella fase genetica del conferimento dei poteri. Sul piano processuale, l’art.
16 lett. a) t.u., ad una prima lettura, sembra condizionare l’efficacia esonerante della delega all’onere della prova, posta a carico del datore di lavoro,
tanto dell’atto di conferimento, quanto degli ulteriori requisiti di efficacia
della delega; in linea con una giurisprudenza oramai nota.
Tale conclusione non appare coerente con la natura sostanziale riconosciuta all’istituto del trasferimento di funzioni: se, come si vedrà, si assume
la delega di funzioni come fatto giuridico da cui si origina un elemento costitutivo del fatto tipico, rappresentato dalla titolarità della funzione, deve
( 51 ) Cass. pen., sez. III, 6.3.2003, n. 488, Rossetto, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2004,
1005. Nello stesso senso, si è ritenuto che il datore di lavoro può essere esonerato dalla responsabilità penale «pur se la delega non assuma la forma di un atto scritto, ma consista in un
comportamento univoco, nel quadro dello statuto dell’ente, quale istituzione di una filiale cui
sia preposto, persona tecnicamente capace»: Cass. pen., 30.12.1994, Gentili, in Dir. pratica
lav., 1995, 578.
( 52 ) Parte della giurisprudenza ritiene che l’esistenza della delega di funzioni non soggiaccia a particolari limiti probatori: in tal senso, Cass. pen., sez. IV, 7.2.2007, n. 12800, Ferrante, in Guida al dir., 2007, 17, 107.
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ammettersi che essa concorre ad integrare un presupposto di qualificazione
della condotta tipica, imperniata sull’abuso di poteri-doveri (53). Perciò,
porre a carico del datore di lavoro l’onere di fornire una prova – peraltro
vincolata quanto al mezzo – di un elemento costitutivo del fatto (la delega
di funzioni), contrasta con la regola che impone al giudice di accertare il
reato ed il suo autore al di là di ogni ragionevole dubbio e, conseguentemente, con la presunzione costituzionale di non colpevolezza (54).
Resta aperta la questione circa la possibilità di conferire rilievo esonerante alla stessa articolazione funzionale del sistema organizzativo dalla
quale risulti un’assegnazione di ben definiti poteri giuridici, riferibili a specifici compiti prevenzionistici, in assenza di un atto formale di delega (55).
Per un certo verso, potrebbe ritenersi che la forma scritta costituisca, nell’intenzione del legislatore, un requisito di idoneità strutturale della delega,
che implicherebbe la possibilità di individuare, con precisione e chiarezza,
anche per il delegato, l’ambito di estensione dei poteri e doveri conferiti allo stesso (56). Perciò, al di là di formule sacramentali, sarà necessario poter
individuare inequivocabilmente, anche alla stregua delle norme organizzative interne che sostanziano la c.d. macrostruttura organizzativa dell’impresa (organigrammi, jobmission etc.), la corona di poteri-doveri specificamente devoluti al delegato (57); il che è in linea con l’ulteriore requisito, previsto nella lettera e) che «la delega sia accettata dal delegato per iscritto»: è
peraltro buona regola che anche il soggetto preposto allo svolgimento di
date mansioni dia atto di accettare l’investitura dei poteri corrispondenti. Il
giudice sarà chiamato ad accertare tali requisiti, anche a prescindere da un
onere di allegazione da parte del datore di lavoro; ed il Pubblico ministero
dovrà ricercare, in fase di indagini preliminari, tali elementi, ai sensi dell’art. 326 c.p.p.
L’art. 16 lett. b) t.u. impone «che il delegato possegga tutti i requisiti di
professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni de-
( 53 ) Sul punto cfr. Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa,
cit., 104.
( 54 ) Cfr. Piva, Delega di funzioni: oneri probatori, presunzioni e regole di esperienza, in
Riv. trim. dir. pen. econ. 2006, 732.
( 55 ) In senso affermativo, ad es., in giurisprudenza cfr. Cass. pen., sez. IV, 6.6.2007, n.
32014, Cavallo, in CED., n. 237141. «La delega può essere conferita oralmente dal titolare
dell’impresa, non essendo richiesta per la sua validità la forma scritta né ad substantiam né ad
probationem, posto che l’efficacia devolutiva dell’atto di delega è subordinata all’esistenza di
un atto traslativo della funzioni delegate connotato unicamente dal requisito della certezza
che prescinde dalla forma impiegata». In dottrina, v. Pedrazzi, Profili problematici del diritto penale dell’impresa, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1988, 137.
( 56 ) Sul punto cfr. Pulitanò, op. cit., 16.
( 57 ) V. Veneziani, op. cit., 1679.
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ARTICOLI
legate». La norma positivizza il requisito della «idoneità» del delegato a
svolgere le funzioni delegate, caratteristico del modello giurisprudenziale
di delega (58). La ratio della previsione è quella, come si è detto, di subordinare l’efficacia esonerante della delega alle caratteristiche professionali e di
esperienza del delegato, e non di porre un argine, ovviamente, alla responsabilità del delegato, che risponderà anche per eventuale «colpa per assunzione»; e cioè per aver assunto un incarico senza munirsi delle necessarie
competenze tecnico-professionali richieste dalla natura delle funzioni. Come si è autorevolemente sostenuto, il «topos della culpa in eligendo si presta
a dare copertura retorica a scivolamenti verso un’attribuzione di responsabilità meramente oggettiva» (59). Il verificarsi dell’evento non può di per se
fondare l’ascrizione di responsabilità per colpa in eligendo (per fatto altrui)
in capo al delegante; l’evento dovrebbe essere riconducibile ad un’incapacità del delegato che si radichi in una sua incompetenza professionale allo
svolgimento delle funzioni; e tale incompetenza dovrebbe essere agevolmente riconoscibile dal delegante (60). La lettera dell’art. 16 lett. b) t.u., da
questo punto di vista, sembra non accontentarsi, ai fini dell’efficacia della
delega, di una generica capacità organizzativa del delegato (61), simile a
quella che si «presume» (rectius richiede) al datore di lavoro; ma di una
competenza specialistica, rapportata alla «specifica» natura delle funzioni
svolte e quindi alla tipologia di rischio per la salute dei lavoratori, implicata
dal tipo di attività lavorativa. La soluzione, peraltro, discende dal principio
di affidamento (62): il ricorso a competenze specialistiche (anche se possedute dal datore di lavoro) giustifica l’esonero dalla colpa del delegante, ancorché l’efficacia del trasferimento operi prim’ancora sul piano della tipicità, che su quello della colpevolezza.
L’ulteriore requisito richiesto dalla lettera c) dell’art. 16 t.u. è che la delega «attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate». Il senso di questa disposizione non è di immediata comprensione. Ad una prima lettura la
norma sembra, ancora una volta, gemmata da quell’orientamento giuri-
( 58 ) Ex multis Cass. pen., 6.7.1995, n.7569, in Dir. pratica lav., 1995, 2120.
( 59 ) Pulitanò, op. cit. loc. cit.
( 60 ) Padovani, Diritto penale del lavoro, in AA.VV., Diritto del lavoro, a cura di Pera,
Padova, 1991, 723.
( 61 ) In tal senso, cfr. Cass., sez. II, 3.8.2000, Biadene, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2001, 969,
con nota di Valenzano, Appunti in tema di trasferimento di funzioni. Sul punto si veda anche, in senso critico Vitarelli, Profili penali della delega di funzioni, Milano, 2008, 192.
( 62 ) Sul tema cfr. Mantovani, Responsabilità per inosservanza degli obblighi istituiti dal
d. lgs. n. 626 del 1994 e principio di affidamento, in Ambiente, salute e sicurezza, a cura di
Montuschi, cit., 291 ss.
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143
sprudenziale che impone, ai fini di efficacia della delega, un trasferimento
al delegato di un quantum di poteri, corrispondente al complesso dei poteri
spettanti al delegante, garante originario per la sicurezza, ai sensi dell’art.
2087 c.c. (63). Una simile lettura «restrittiva» della norma confermerebbe
appieno la tesi che la delega è concepita nel testo unico come atto di trasferimento della posizione di garante, che comporta la traslazione della corona
di poteri-doveri caratterizzanti la Garantenstellung del datore di lavoro (64).
Vero è, tuttavia, che il testo dell’art. 16, comma 2 lett. c) t.u. autorizza una
soluzione più flessibile e più vicina al concreto assetto delle organizzazioni
imprenditoriali ed alla reale dislocazione del potere al loro interno: il potere
di gestione, organizzazione e controllo deve essere commisurato alla natura
delle funzioni delegate. Come a dire, che il datore di lavoro può delegare
singole competenze funzionali, purché, nella materia delegata, i poteri (impeditivi) conferiti consentano il sorgere di nuclei funzionali, quanto a perimetro, meno ampi di quelli apicali, ma qualitativamente idonei ad assolvere
al ruolo di presidi di garanzia per la sicurezza dei lavoratori. Stando alla lett.
c) dell’art. 16 t.u., l’assegnazione di pregnanti poteri giuridici di organizzazione, gestione e controllo, inevitabile riflesso di un – sia pur parziale – «dominio sull’impresa», costituisce il dato che qualifica la posizione di garanzia
derivata del delegato. La logica che è sottesa alla base di tale intervento è
quella di una frammentazione dei garanti, che mira a garantire la corrispondenza tra dominio effettivo sulla fonte di pericolo e responsabilità per
l’evento. Da questo assunto si traggono due ulteriori conseguenze: a) che
una delega siffatta opera come trasferimento vero e proprio dell’obbligo di
garanzia in capo al delegato; b) che l’attribuzione di compiti prevenzionistici, ove non si accompagni al conferimento dei poteri giuridici tipici della
Garantenstellung del delegato, integra, al più, un mero «incarico di esecuzione», estraneo alla disciplina contenuta nell’art. 16 t.u.
Il requisito dell’autonomia di spesa, oggetto di una previsione distinta
rispetto alla lettera c), completa il novero dei poteri che contraddistinguono
( 63 ) Giustamente, una parte della dottrina distingue il fenomeno della delega di funzioni
da quello della successione nella posizione di garanzia, ritenendo che in questa seconda ipotesi si avrebbe un trasferimento integrale della titolarità della posizione di garanzia, cui si accompagna l’assegnazione di tutti poteri-doveri del garante: a ben vedere in questa seconda
ipotesi si ha solo una trasformazione a parte subiecti del «rapporto di garanzia», che si instaura tra garante e bene protetto e che, nella sua struttura, rimane immutato v. Gargani, Ubi
culpa ibi omissio. La successione di garanti in attività inosservanti, in Ind. pen., 2000, 581;
Alessandri, Impresa (responsabilità penali), in Dig. Pen., VI, Torino, 1992, 198.
( 64 ) In tal senso, Cass. pen., sez. IV, 17.12.1992, Iacono, in Cass. Pen., 1994, 389, ove si richiede che il delegato sia stato munito di poteri decisori autonomi «pari a quelli dell’imprenditore e idonei a fare fronte alle esigenze connesse all’approntamento dei presidi antinfortunistici, compreso l’accesso ai mezzi finanziari».
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l’assunzione della posizione di garanzia da parte del delegato: sarebbe arduo ipotizzare poteri di gestione e di controllo, dissociati dal potere di decidere lo stanziamento di fondi, attingendo direttamente alle risorse finanziarie (potere di spesa) (65). La nuova norma non richiede, come è del tutto ragionevole, poteri di spesa illimitati, in palese contrasto con criteri di gestione economica; ma un’autonomia di spesa entro i limiti di «necessità» imposti dallo svolgimento delle funzioni delegate. Resta il problema della compatibilità tra eventuali limitazioni della sfera di autonomia finanziaria ed il
sorgere di una posizione di garanzia in capo al delegato. Proprio il nesso teleologico tra funzione delegata e potere di spesa conferma il rapporto che
sussiste tra livello di responsabilità del delegato e ambito di competenza
funzionale di quest’ultimo: il delegato non potrà rispondere per eventi che
siano causalmente riconducibili a carenze strutturali del sistema di sicurezza, non fronteggiabili attraverso l’esercizio dei propri poteri di spesa, e non
prevedibili all’atto di accettazione della delega. In proposito è plausibile
che l’accettazione di una delega con l’attribuzione di un budget palesemente inadeguato allo svolgimento delle funzioni delegate, oltre ad incidere sull’efficacia esonerante della delega stessa, possa comportare un addebito per
«colpa per assunzione» del delegato, che risponderebbe in relazione a condotte commissive produttive di infortuni. In ogni caso, graverebbe sul delegato l’obbligo di segnalare eventuali esigenze di intervento anche ove eccedano i limiti imposti alla sua autonomia di spesa (66).
Un breve cenno meritano gli ulteriori requisiti dell’accettazione della
delega e della pubblicità. Quanto al primo, in particolare, si è acutamente
osservato che «l’interesse del delegante a mantenere l’esercizio delle funzioni unitamente alla verifica dell’accettazione del delegato si presentano come fattori in grado di rassicurare circa eventuali, peraltro possibili degenerazioni dell’istituto» (67): si tratta di corollari dell’effettività del conferimento di poteri che – tanto nelle deleghe c.d. orizzontali quanto nelle deleghe
c.d. verticali – si perfeziona con un atto negoziale, di natura recettizia, a cui
l’ordinamento riconnette il prodursi di effetti giuridici descritti. La pubbli-
( 65 ) Cfr. ad es. Cass. pen., sez. IV, 24.9.2007, n. 47136, in CED, n. 238350. «In tema di
infortuni sul lavoro, in ipotesi di delega di funzioni spettanti al datore di lavoro, è necessario
verificare in concreto che il delegato abbia effettivi poteri di decisione e di spesa in ordine alla
messa in sicurezza dell’ambiente di lavoro: e ciò anche indipendentemente dal contenuto formale della nomina». Sulla corresponsabilità del soggetto laddove egli difetti dei poteri di spesa necessari ma abbia comunque l’obbligo di segnalare l’esistenza di situazioni pericolose per
la salute e l’incolumità dei lavoratori, Cass. pen., sez. IV, 15.2.2007, n. 15226, in CED, n.
236170.
( 66 ) Pulitanò, Inosservanza di norme di lavoro, in Dig. disc. pen., VII, Torino, 1993, 71.
( 67 ) Bonini, op. cit., 279.
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cità è anch’essa un riflesso della effettività della delega poiché garantisce da
deleghe implicite o presunte (68).
7. – Detto ciò è centrale sul discorso sulla posizione di garanzia in ambito prevenzionistico la posizione giuridica del delegante. È noto che uno dei
«pilastri» dell’obbligo di garanzia del datore di lavoro rilevante ai sensi dell’art. 40 c.p., è da sempre (69) rappresentato dall’obbligo di vigilanza del delegante sul delegato e la corrispondente culpa in vigilando in cui versa il primo se, essendo a conoscenza di inadempienze non interviene per sanarle o
se avrebbe dovuto comunque conoscerle. Il comma 3 dell’art. 16 t.u. stabilisce che «la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al
datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle
funzioni trasferite. La vigilanza si esplica anche attraverso i sistemi di verifica
e controllo di cui all’articolo 30, comma 4 t.u.» (70).
Merita attenzione, dunque, il dato che una norma di legge, nel replicare
il modello giurisprudenziale, riconosca un siffatto dovere di vigilanza; il che
di per sé non risolve il problema centrale della c.d. «mutazione genetica»
dell’obbligo di garanzia datoriale: e cioè se, come pure si è sostenuto da autorevole dottrina e dalla prevalente giurisprudenza (71), la delega di funzioni non spoglia il delegante dell’obbligo penalmente sanzionato, che si trasforma in un obbligo di vigilanza e controllo sull’altrui operato, apprezzabile nell’ottica della responsabilità omissiva impropria.
Il problema del «titolo» di responsabilità del delegante è, ovviamente,
strettamente connesso alla natura che si riconosce alla delega di funzioni.
È nota la disputa tra soggettivisti ed oggettivisti. Per i primi, la delega non
priverebbe il datore di lavoro della titolarità originaria dell’obbligo penalmente sanzionato e della relativa posizione di garanzia del dante incarico
(72), mentre potrebbe incidere sul terreno della colpevolezza (73), operan-
( 68 ) In senso analogo, Basenghi, La gestione della sicurezza, profili soggettivi, cit., 81.
( 69 ) Da ultima, cfr. Cass. pen., sez. IV, 6.7.2007, Camillo, inedita.
( 70 ) Per un primo commento sull’art. 30 del t.u. 81/2008 cfr. Castronovo, La responsabilità degli enti collettivi, in La prevenzione dei rischi e la tutela della salute in azienda, a cura
Basenghi, Golzio, Zini, Milano, 2008, 181 ss.
( 71 ) Pulitanò, voce «Igiene e sicurezza», cit., 102. In giurisprudenza, ex multis, v. Cass.
pen., sez. IV, 19.4.2005, n. 23729, in Guida al Diritto, 2005, 37, 88: «In materia di infortuni
sul lavoro, gli obblighi di prevenzione, assicurazione e sorveglianza gravanti sul datore di lavoro possono essere delegati, con conseguente subentro del delegato nella posizione di garanzia che fa capo al datore di lavoro, fermo restando l’obbligo del delegante di vigilare e
controllare che il delegato usi concretamente la delega in ossequio alla normativa vigente».
( 72 ) Così, Cass. pen., sez. III, 7.2.1996, in Cass. Pen., 1999, 2652.
( 73 ) In dottrina per tutti v. Padovani, voce «Infortuni sul lavoro», III, Prevenzione degli
infortuni sul lavoro - dir. pen., in Enc. Giur. Treccani, XVII, Roma, 1989, 3.
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do come fattore di scusa: l’inadempimento dell’obbligo di controllo sull’operato del delegato potrebbe fondare una responsabilità concorsuale
del datore o dirigente ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p., quando l’inosservanza
del delegato agli obblighi penalmente sanzionati, fosse anche solo conoscibile e prevedibile alla stregua del dovere di diligenza nell’organizzazione
della sicurezza aziendale, richiesta al garante primario (74). L’impostazione
oggettivistica, al contrario, ravvisa nella delega un vero e proprio trasferimento dell’obbligo di garanzia, con efficacia pienamente liberatoria per il
delegante (75).
Sono stati, peraltro, già esposti i motivi di ordine sistematico che fanno propendere per un’interpretazione in chiave oggettivistica della delega
di funzioni disciplinata dall’art. 16 t.u.: la delega è concepita come «trasferimento» di funzioni, e segnatamente di poteri giuridici (di organizzazione, gestione e controllo) tali da assegnare al delegato una posizione di dominio diretto sullo specifico ramo dell’organizzazione (Herrschaft), oggetto di delega. Tale posizione di controllo, si conforma come posizione di
garanzia «derivata» a tutti gli effetti: e, infatti, l’efficacia esonerante della
delega per il dante incarico è significativamente subordinata all’assegnazione di una pregnante posizione di controllo sul delegato (art. 16 comma
2 lett. c).
Ad analoga conclusione conduce la disciplina dell’art. 17 t.u., che, nello
stabilire le funzioni prevenzionistiche non delegabili, in linea con l’art. 1
comma 4 ter d. lgs. n. 626 del 1994. Sul piano sistematico, il riferimento
contenuto nella rubrica agli «obblighi del datore di lavoro non delegabili»,
costituisce, un ulteriore indizio, in negativo, che nelle materie consentite, la
delega di funzioni ha per effetto il mutamento del destinatario dell’obbligo
di sicurezza, con conseguente «circolazione della qualifica datoriale». In
questa prospettiva significativo che permanga un nucleo di adempimenti
non delegabili (nomina del r.s.p.v. e valutazione dei rischi), che riafferma la
centralità della funzione di valutazione dei rischi (76), come compito stretta-
( 74 ) Questa impostazione, affermatasi in giurisprudenza, rivela la sua natura ibrida, allorché giunge ad ammettere una irragionevole moltiplicazione delle posizioni di garanzia, sostenendo che la delega farebbe sorgere in capo all’incaricato una nuova Garantenstellung avente
ad oggetto il controllo sull’attività del delegato: sul punto v. Cass. pen., sez. III, 29.5.1996;
Cass. pen., sez. IV, 6.7.2007, cit.
( 75 ) Cfr. Fiorella, op. cit., p. 357. In tale prospettiva l’eventuale obbligo di vigilanza del
delegante avrebbe la natura di un obbligo di sorveglianza inidoneo a giustificare, sul piano
della meritevolezza, l’equiparazione tra omettere e agire prevista dall’art. 40 cpv c.p.
( 76 ) Sulla latitudine della funzione di valutazione dei rischi cfr., Cass. pen., sez. III Sent.,
4.10.2007, n. 4063, in CED, n. 238539. «In tema di prevenzione infortuni sul lavoro, integra
la violazione prevista dal combinato disposto degli artt. 89, comma primo e 4, comma secon-
NICOLA PISANI
147
mente collegato al dovere di organizzazione della sicurezza che incombe sul
garante primario, sia pur con le limitazioni che si vedranno.
Resta il problema della natura dell’obbligo di vigilanza del delegante
proiettato «sul corretto espletamento delle funzioni», la cui violazione è alla
base della colpa in vigilando del datore di lavoro (77).
Dal tenore del t.u. emerge che il controllo a cui è tenuto il dante incarico è un controllo sull’adeguatezza dell’organizzazione «delegata» anziché
sugli specifici processi dai quali promana il rischio per la sicurezza dei lavoratori: il datore di lavoro è tenuto a vigilare sul rispetto dei protocolli organizzativi da parte del delegato (78), mentre non risulta direttamente obbligato ad impedire eventi penalmente tipici a carico dell’incolumità dei lavoratori. Quest’ultimo appare il senso del rinvio all’art. 30, comma 4 t.u., contenuto nel comma 3 dell’art. 16 t.u.: la vigilanza si esplica anche attraverso i
sistemi di verifica e controllo ivi previsti, ovverosia attraverso l’adozione ed
efficace attuazione dei modelli di organizzazione idonei a prevenire la commissione di reati-presupposto previsti all’interno del novellato art. 25 septies d. lgs. n. 231 del 2001. Il dovere di vigilanza, quindi, ha ad oggetto la tenuta del sistema organizzativo (79), anziché il controllo diretto su specifici
fattori di rischio, che ricadono nel fuoco della delega (80). Per il datore di lavoro – ai vertici della struttura organizzativa – il dovere di vigilanza potrà
essere adempiuto attraverso la verifica di efficienza di un sistema di vigilan-
do, del D.Lgs. 19.9.1994, n. 626 (obbligo per il datore di lavoro di elaborare un documento
di valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute durante il lavoro) non soltanto l’omessa redazione del documento di valutazione, ma anche il suo mancato, insufficiente o inadeguato
aggiornamento od adeguamento».
( 77 ) In giurisprudenza, si tratta di un dovere di vigilanza, che sembra ben lontano da un
dovere di controllo sull’organizzazione e che si spinge sino alla sorveglianza diretta sull’uso
dei mezzi antinfortunistici da parte del lavoratore: Cass. pen., sez. IV, 9.4.2003, n. 20062,
Ambiente e sicur., 2003, 19, 62: «il datore di lavoro non può – e non deve – limitarsi a mettere
a disposizione dei singoli lavoratori il materiale necessario all’allestimento dei mezzi di protezione, limitandosi ad ordinare che se ne faccia uso ma deve, in concreto, assicurarsi che ciò sia
avvenuto. Essendo le norme di protezione e di sicurezza poste a tutela della integrità fisica del
lavoratore, esse devono essere attuate anche contro la sua volontà, sicché il datore di lavoro
che non esplichi la necessaria sorveglianza circa la loro rigorosa osservanza, risponde della loro violazione in termini di culpa in vigilando, non rilevando l’affidamento sulla diligente condotta esecutiva dei prestatori di lavoro».
( 78 ) Sul punto, Gargani, Imputazione del reato agli enti collettivi e responsabilità penale
dell’intraneo: due piani irrelati?, in Dir. pen. e proc., 2002, 9, 1061 ss.
( 79 ) Nello stesso senso, v. Cass. pen., sez. IV, 26.10.2004, Storino, in Giur. It., 2005, 1489,
con nota di Morone, Sicurezza sul luogo di lavoro e responsabilità del datore di lavoro.
( 80 ) È da chiedersi a questo punto se il dovere di vigilanza sussista anche quando il trasferimento di funzioni, intercorre tra soggetti ugualmente obbligati alla stregua del precetto primario prevenzionistico e cioè nel rapporto tra datore di lavoro e dirigente: sul punto v. Palombi, La delega di funzioni, in, Trattato di diritto penale dell’impresa, I, a cura di Di Amato,
Padova, 1990, 267.
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za informativa-preventiva (81), idoneo a garantire la circolazione delle informazioni lungo la rete dei garanti. Quindi, l’art. 16, comma 3 t.u. dimostra, a
nostro avviso, che l’obbligo di vigilanza del delegante sull’attività del delegato, è concepito come obbligo di mera sorveglianza, non equiparabile ad
un obbligo di impedire l’evento e, come tale, non idoneo a fondare una responsabilità per concorso omissivo del delegante nel reato del delegato, ai
sensi dell’art. 40 cpv. c.p. (82).
Fatta questa premessa, appare chiaro il ruolo cui assurge l’art. 16, comma 3 t.u. come norma-chiave posto a fondamento della «colpa di organizzazione del datore» (83).
Essa àncora i presupposti della colpa d’organizzazione del datore di lavoro – almeno quanto al piano della tipicità della colpa (84) – al deficit, inadeguatezza o inosservanza del modello di vigilanza preventiva contemplato
dall’art. 30 t.u. (85).
Ribaltando i termini della questione, posto che il datore di lavoro può
essere chiamato a rispondere in ragione della sua qualità di garante per la sicurezza, per «culpa in vigilando», in relazione alle attività del delegato, la
norma sembra stabilire che, l’adozione di un modello di organizzazione
idoneo a prevenire «reati (eventi) della stessa specie» di quello verificatosi,
alla stregua dell’art. 16, comma 3 t.u., rappresenta un fattore di esonero,
non solo della responsabilità da reato dell’ente, ma anche della responsabilità penale per l’evento in concreto verificatosi che grava sul datore di lavoro. Il che è ragionevole se si considera che l’attribuzione del fatto alla persona fisica del datore di lavoro fa perno proprio sull’inadeguato o inesistente
modello di organizzazione.
Siamo ad un punto davvero cruciale del nostro discorso.
Si tratta, infatti, di capire quali siano gli effetti, sul piano concreto, dell’aver fondato il rimprovero per culpa in vigilando, sull’organizzazione difettosa e quindi dell’aver concepito il dovere di vigilanza del datore di lavo-
( 81 ) Aperture in tal senso si rilevano in alcune pronunce: Cass. pen., sez. IV, 24.9.2007, n.
47137, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 2008, 3, 807; in senso analogo Cass. pen., sez. IV,
23.9.2004, n. 41707, in Riv. Pen., 2005, 1264.
( 82 ) Sulla distinzione tra obblighi di garanzia e obblighi di sorveglianza sia consentito rinviare a Pisani, Controlli sindacali, cit., 42 ss.
( 83 ) Da ultimo Cass. pen., sez. IV, 21.1.2008, n. 3011, P. ed altri, inedita.
( 84 ) Sulla struttura del rimprovero per colpa v. Padovani, Diritto penale, Milano, 2006,
209; De Francesco, Sulla misura soggettiva della colpa, in Studi Urbinati, 1977-1978, 273 ss.
E di recente cfr. D. Castronuovo, La colpa penale, Milano, 2009.
( 85 ) Sull’atteggiarsi della colpa di organizzazione nel quadro della responsabilità da reato
dell’ente, cfr. Di Giovine, Sicurezza sul lavoro, malattie professionali, e responsabilità degli
enti, in Cass. pen., 25009, 1325 ss.
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ro, come un dovere di vigilanza sull’idoneità dell’organizzazione a prevenire eventi infortunistici.
L’art. 16, comma 3 t.u., impiantando nel sistema della responsabilità individuale per infortuni il modello della colpa di organizzazione, plasma
l’obbligo di vigilanza del datore di lavoro, sì da consentire, da una parte un
affinamento dei parametri della colpevolezza, dall’altra di sterilizzare la
«diabolica» clausola dell’art. 2087 c.c. sotto la quale si è celata per tanto
tempo l’ascrizione di una responsabilità in assenza di colpevolezza.
Si pensi a quella giurisprudenza che, da lungo tempo, riconosce in capo
al datore di lavoro un obbligo, non solo di predisporre le misure di sicurezza «ma anche di sorvegliare continuamente sulla loro adozione da parte degli
eventuali preposti e dei lavoratori in quanto in virtù della generale disposizione di cui all’art. 2087 c.c., egli è costituito garante dell’incolumità fisica dei
prestatori di lavoro (86)». È evidentissimo che la struttura di tale obbligo di
continua sorveglianza sull’adozione delle misure infortunistiche pone il
problema del coefficiente di colpevolezza richiesto per ascrivere a titolo di
colpa una responsabilità per omesso impedimento dell’evento lesivo, tenuto conto dell’ampiezza del campo di intervento della garanzia e della spersonalizzazione dei rapporti all’interno di strutture complesse.
Riletto nell’ottica dell’art. 16, comma 3 t.u., il dovere di «sorveglianza
impeditiva del datore di lavoro dovrebbe atteggiarsi come dovere di allestire e
attuare un sistema di sorveglianza idoneo a vigilare efficacemente...» (87). Perciò, non è ben chiaro se sia possibile (88) vincolare l’adempimento dell’obbligo di vigilanza di cui all’art. 16 comma 3 all’adozione ed efficace attuazione del modello organizzativo (89): è dubbio, infatti, se si possa richiedere
al delegante un controllo che si spinga sino alla verifica della efficace attuazione del modello.
De iure condito si può proporre una diversa lettura dell’art. 16, comma
( 86 ) Ex multis, Cass. pen., sez. IV, 12.4.2005, n. 20595, Castellani ed altro.
( 87 ) Pesci, Violazione del dovere di vigilanza e colpa per organizzazione alla luce dell’estensione della sicurezza del lavoro del d.Lgs. n. 231/2001, in Cass. pen., 2008, 3967 e ss.
( 88 ) Cfr. in tal senso, lo schema del decreto correttivo del testo unico sulla sicurezza sul
lavoro pubblicato su www.puntosicuro.it.
( 89 ) In particolare, sul ruolo dei modelli di organizzazione e controllo finalizzati a prevenire i reati di cui all’art. 25 septies del d. lgs. n. 231 del 2001, v. Marra, Prevenzione mediante
organizzazione e diritto penale. Tre studi sulla tutela della sicurezza sul lavoro, Torino, 2009,
199 ss.; Di Giovine, Sicurezza sul lavoro, malattie professionali e responsabilità degli enti, in
Cass. pen., 2009, 1336 ss. Più in generale, sui criteri di accertamento dell’idoneità dei modelli
organizzativi, Lunghini, L’idoneità e l’efficace attuazione dei modelli organizzativi ex D.Lgs.
2321/2001, in I modelli organizzativi ex D.Lgs. 231/2001, a cura di Monesi, Milano, 2005,
251 ss.; De Vero, La responsabilità penale delle persone giuridiche, in Trattato di diritto penale, a cura di Grosso, Padovani, Pagliaro, Milano, 2008, 169 ss.
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3 t.u., che, come già si diceva, sembra destinato ad assumere il ruolo di parametro di accertamento di una colpa d’organizzazione ascrivibile alla persona fisica del delegante: l’adozione di un modello ex ante idoneo, porterebbe ad escludere la responsabilità colposa del delegante, per l’omessa vigilanza sull’attività del delegato.
A ben vedere, la logica del bilanciamento tra l’interesse dell’ordinamento allo svolgimento dell’attività rischiosa e la tutela dei beni giuridici – che
giustifica l’esistenza, nel campo della sicurezza dei lavoratori, di regole cautelari idonee a ridurre il rischio di verificazione di eventi senza azzerarli del
tutto – sembra legittimare la traslazione del modello di organizzazione, dal
piano della responsabilità dell’ente a quello della colpa dell’autore individuale: la funzione del modello organizzativo è quella di impiantare un complesso di regole cautelari organizzative, improprie (90), che delimitano,
un’area di rischio consentito nella attività del delegante e, al contempo, definiscono la c.d. «misura oggettiva» del suo dovere di vigilanza, posta a base
della stessa tipicità della colpa «organizzativa» (91).
Non potrà imputarsi al delegante una colpa per il fatto del delegato che
ricada entro il «raggio di copertura» del modello di organizzazione e di controllo, adottato dall’ente, e ritenuto idoneo a prevenire eventi della stessa
specie, di quello verificatosi; ciò in quanto l’evento si sarà verificato al disotto della soglia del rischio consentito (92). L’attuazione del modello organizzativo assume, dunque, la medesima funzione svolta dall’osservanza della
regola cautelare, escludendo la colpa di organizzazione del datore di lavoro
per gli infortuni verificatisi all’interno dell’organizzazione. Sicché, incorrerebbe nel tipico vizio di contraddittorietà della motivazione, il giudice che
desumesse la colpa del delegante muovendo da un errato accertamento dell’inidoneità del modello organizzativo, operato in rapporto all’evento in concreto verificatosi, anziché agli eventi della stessa specie di quest’ultimo (93).
Vero è anche che, l’accertamento dell’inidoneità del modello di vigilanza a prevenire eventi della stessa specie di quello verificatosi, non può esaurire l’iter dell’ascrizione a titolo di colpa al delegante, del fatto commesso
dal delegato; si realizza così solo il primo requisito del giudizio di colpa,
( 90 ) Su tale distinzione per tutti cfr. Veneziani, Regole cautelari «proprie» ed «improprie» nella prospettiva delle fattispecie colpose causalmente orientate, Padova, 2003, 15.
( 91 ) Sul ruolo delle regole cautelari nella determinazione della tipicità del reato colposo,
si rinvia al contributo di Giunta, La legalità della colpa, in Criminalità, 2008, 149 e ss.
( 92 ) Ciò non elimina il problema del rispetto del principio della riserva di legge e determinatezza: la regola cautelare, che dovrebbe essere predeterminata, in ragione del fatto che essa
concorre a definire la tipicità del reato colposo d’evento, trova la sua fonte in un atto di autoorganizzazione dell’ente, prodotto dallo stesso soggetto che ne è chiamato all’osservanza.
( 93 ) Pesci, Violazione del dovere di vigilanza, cit., 3969.
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rappresentato dalla violazione della regola cautelare «organizzativa», che
detta al datore di lavoro una regola modale, nello svolgimento della vigilanza sull’attività del delegato.
Ai fini di una compiuta personalizzazione del rimprovero per colpa, il
giudice dovrà stabilire se l’inidoneità del modello fosse rappresentabile per
il delegante, alla stregua del parametro dell’homo eiusdem professionis et
condicionis da questi impersonato, non essendovi spazio per una culpa in vigilando in re ipsa del delegante, basata sulla mera violazione della regola
cautelare oggettivizzata nel modello.
Inoltre, è da chiedersi se le «peculiari» informazioni del delegante, possano legittimare un rimprovero per colpa per l’evento che fosse in concreto
da questi rappresentabile. In tal caso, dovrebbe porsi in via prioritaria, il
problema se un tale livello d’informazioni, possa far sorgere obblighi di vigilanza aggiuntivi a carico del delegante, mutando lo stesso contenuto oggettivo della regola di diligenza che egli è tenuto a rispettare.
Resta fermo, che, in tale ipotesi, graverebbe pur sempre sull’accusa
l’onere di provare che l’infrazione del delegato, imprevedibile alla stregua
del modello di organizzazione, fosse in concreto rappresentabile per il delegante, in considerazione delle particolari informazioni in suo possesso, ad
es. circa reiterati comportamenti a rischio posti in essere dal delegato.
8. – Significative aperture della giurisprudenza penale verso la costruzione di una «colpa di organizzazione» come criterio di ascrizione di una
responsabilità per l’evento, si colgono proprio sul versante del rapporto tra
obblighi di sicurezza posti a carico dei lavoratori e responsabilità «sussidiaria» del garante primario.
In questa prospettiva, risulta in parte giustificata l’enfasi posta sulla c.d.
posizione di garanzia del lavoratore (94), per il riflesso che se ne coglie sul
versante dell’estensione del dovere di vigilanza del datore di lavoro (95). Ha
senso, in questa prospettiva, ipotizzare una responsabilità omissiva impropria del lavoratore, atteso il riferimento agli «effetti delle omissioni» del lavoratore? In difetto di un potere di incidere sull’organizzazione del lavoro,
si può pensare ad una responsabilità in relazione ad eventi causati (commis-
( 94 ) Si pensi all’incipit dell’art. 20, comma 1 t.u.: «Ogni lavoratore deve prendersi cura
della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su
cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle
istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro».
( 95 ) Sulla posizione del lavoratore, Soprani, Il ruolo del lavoratore nel sistema di sicurezza: il profilo della responsabilità, in Igiene e sic. del lav., 2003, 211; Racca, Obbligo cautelare
specifico sul dipendente, in Guida Dir., 2008, 20.
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sivamente) per colpa consistita nell’inadempimento di obblighi cautelari
che investono, quale destinatario diretto, il lavoratore.
La presa d’atto che il lavoratore sia destinatario diretto degli obblighi
prevenzionistici rileva, viceversa, per la possibilità di delineare autonome
sfera di autoresponsabilità del lavoratore (96), che possano giustificare
l’esclusione di una colpa di «organizzazione del datore di lavoro in relazione all’infortunio».
È proprio su questo versante che si assiste alle suddette aperture della
giurisprudenza che, ha compiuto sforzi notevoli nel tentativo di conferire
all’obbligo di garanzia-vigilanza datoriale sulla «previdenza del lavoratore»
fondato sull’art. 2087 c.c., una curvatura di tipo «organizzativo». La pronuncia già citata conclude, infatti che, pur in presenza di una riconosciuta
imprudenza del lavoratore, la colpa del datore di lavoro, si basa sulla «difettosa organizzazione di un sistema di presidi informativi che non hanno consentito all’imputato di impartire disposizioni per evitare l’accaduto» (97).
Colpisce nella motivazione, il tentativo di agganciare il rimprovero per
colpa del datore di lavoro ad un dovere di cura dell’organizzazione, antesignano rispetto alla introduzione ad opera del t.u. di un obbligo di adozione
di modelli di organizzazione preventivi.
Anche in dottrina si è rilevato che il principio di autoresponsabilità del
lavoratore è strettamente connesso al «dovere di agire informato», su cui ha
impatto ancora una volta il dovere di formazione e informazione (con contenuto organizzativo) proprio del datore di lavoro: «se il lavoratore è stato
adeguatamente informato e formato, si attenuano le esigenze di sorveglianza puntuale sull’attività, e prende corpo la possibilità di considerare comportamenti inosservanti del lavoratore quale causa esclusiva di eventi».
9. – Sulla latitudine dell’obbligo di garanzia del datore di lavoro incide
il suo coinvolgimento nella «valutazione del rischio» (98). Di qui la centralità della questione circa il riparto di sfere di competenza con la figura del responsabile del servizio prevenzione e protezione, nominato ai sensi dell’art.
31-3 del d. lgs. n. 81 del 2008 (già articoli 8-11 d. lgs. n. 626 del 1994). Da
sempre ci si interroga se l’RSPP sia titolare di una posizione di garanzia pe-
( 96 ) Sull’ammissibilità della limitazione di responsabilità del garante nel caso in cui il soggetto garantito sia titolare di una sfera di autodeterminazione e di autoresponsabilità, Herzeberg, Die Unterlassung im Strafrech und das Grantenprinzip, Berlin, 1972, 320; Neudecker,
Die Strafrectliche Verantwortlichkeit der Mitglieder von Kollegialorganen, Frankfurt, 1995, 76
ss.
( 97 ) Cass. pen., sez. IV, 21.1.2008, cit.
( 98 ) Furin, De Nigri, La nuova sicurezza del lavoro, cit., 118 s.
NICOLA PISANI
153
nalmente rilevante ai sensi dell’art. 40, comma 2 c.p., idonea a fondare una
responsabilità per omesso impedimento di eventi lesivi a carico dei lavoratori.
Il t.u. a nostro avviso convalida l’opinione già consolidatasi tanto in dottrina quanto in giurisprudenza sul difetto di una siffatta posizione di garanzia (99).
La conclusione sembra essere rafforzata alla luce della nuova disciplina
delle posizioni di garanzia in materia di sicurezza, di cui agli artt. 16 e 299
t.u.: al responsabile del servizio, il legislatore non assegna poteri giuridici di
organizzazione, gestione e controllo che contrassegnano l’obbligo di garanzia. Se è vero che è solo l’attribuzione di tali poteri di «intervento risolutivo» sul bene protetto a contrassegnare la figura del «garante», il difetto di
sifatti poteri giuridici, esclude la qualità di garante (100).
Anche l’esame dell’art. 18 t.u. fa concludere nel senso dell’assenza di un
obbligo di adozione di misure di prevenzione, sulla cui inosservanza possa
radicarsi una responsabilità penale per omesso impedimento di infortuni.
L’art. 18 comma 2 t.u., infatti, prevede che l’RSPP agisca, come collaboratore del datore di lavoro, «a cui risponde, per coordinare il servizio di protezione e prevenzione» (art. 2 lett. f); collaboratore, peraltro, in ipotesi, anche esterno all’organizzazione dell’impresa, come confermato dall’art. 31,
comma 4 t.u., come tale tenuto a mettere a disposizione del datore di lavoro
le speciali competenze professionali richieste dall’art. 32 t.u., ai fini della individuazione dei rischi potenziali per i lavoratori.
È particolarmente significativo, infine, che l’articolo 299 t.u., nel disciplinare le qualifiche di fatto, escluda la rilevanza dell’esercizio di fatto di
funzioni prevenzionistiche diverse da quelle del datore di lavoro, dirigente
e preposto, ai fini dell’assunzione di una posizione di garanzia.
( 99 ) In giurisprudenza, Cass. pen., sez. IV, 23.4.2008, n. 25288, CED n. 240297. «Il responsabile del servizio di prevenzione e protezione è un mero ausiliario del datore di lavoro privo di autonomi poteri decisionali e non è dunque destinatario degli obblighi dettati dalla legge
in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle sanzioni, penali e amministrative,
previste per la loro violazione». Parimenti, Cass. pen. sez. IV, 6.12.2007, n. 6277, in Riv. Trim.
Dir. Pen. Ec., 2008, 3, 801. «La mera designazione del responsabile del servizio di prevenzione e
protezione non costituisce una delega di funzioni e non è dunque sufficiente a sollevare il datore
di lavoro e i dirigenti dalle rispettive responsabilità in tema di violazione degli obblighi dettati
per la prevenzione degli infortuni sul lavoro».
( 100 ) Sulle funzioni dell’RSPP, Cass. pen., sez. IV, 20.5.2008, n. 27420, CED, n. 240886:
«In tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, gli obblighi di vigilanza e di controllo che
gravano sul datore di lavoro non vengono meno con la nomina del responsabile del servizio di
prevenzione e protezione, cui sono demandati dalla legge compiti diversi intesi ad individuare i
fattori di rischio, ad elaborare le misure preventive e protettive e le procedure di sicurezza relative alle varie attività aziendali».
154
ARTICOLI
Si può dire, che l’r.s.p.p. non può essere chiamato a rispondere quale
concorrente estraneo nel reato proprio, ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p. o per
l’omessa adozione di misure preventive, quando l’evento sia collegabile causalmente a tale omissione.
Per queste ragioni, ci sembra che debba essere definitivamente superata
l’ulteriore pericolosa confusione creata da alcune pronunce tra nomina del
r.s.p.p. e delega di funzioni dirigenziali: la nomina del r.s.p.p. non integra un
trasferimento di funzioni datoriali, in quanto le funzioni che la legge impone
al Responsabile non pertengono alla sfera dei poteri-doveri di organizzazione.
Naturalmente, non può escludersi la possibilità che alla nomina in questione, si accompagni l’attribuzione di adeguati poteri di organizzazione e di
spesa, che potrebbero conferire al soggetto il duplice ruolo di «Dirigente
per la sicurezza» e di r.s.p.p. E ciò, ancorché, tale «cumulo» non sembra rispondere a canoni di una «sana» gestione della sicurezza, determinando
una sovrapposizione tra il ruolo di valutazione tecnica del rischio e quello
di gestione del rischio stesso.
Resta il dubbio se si possa intravedere un profilo di responsabilità per
l’evento che sia causalmente riconducibile ad una errata o difettosa valutazione del rischio, ed in tale caso, di quale sia il titolo di responsabilità ascrivibile all’r.s.p.p., essendo quest’ultimo chiamato ai fondamentali compiti di
individuazione dei fattori di rischio ed elaborazione delle misure antinfortunistiche. È l’ipotesi, peraltro assai ricorrente, in cui l’omessa adozione
della cautela dipenda da una sottovalutazione del rischio (101). Da una parte
della dottrina si è ritenuto, sotto il vigore del d. lgs. n. 626 del 1994 che un
obbligo di garanzia fosse rinvenibile nell’art. 9 del citato decreto, trattandosi di obbligo contrattualmente assunto dall’esperto (102). Sicché ciò porte-
( 101 ) In giurisprudenza, Cass. pen., 4.4.2007, n. 39567, CED n. 237770. «In tema di infortuni sul lavoro, il componente del servizio aziendale di prevenzione e di protezione, ausiliari del
datore di lavoro, che agendo con imperizia, negligenza, imprudenza, o inosservanza di leggi e discipline, abbia dato un suggerimento sbagliato o abbia trascurato di segnalare una situazione di
rischio, inducendo così il datore di lavoro ad omettere l’adozione di una doverosa misura prevenzionale, risponderà insieme a questi dell’evento dannoso derivatone, essendo a lui ascrivibile un
titolo di colpa professionale che gli deriva dalla sua specifica posizione». In senso analogo, cfr.
Cass. pen., sez. IV, 23.4.2008, n. 25288, in Dir. e Pratica Lav., 2008, 32, 1868: «Il responsabile
del servizio di prevenzione e protezione è un mero ausiliario del datore di lavoro privo di autonomi poteri decisionali e non è dunque destinatario degli obblighi dettati dalla legge in materia di
prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle sanzioni, penali e amministrative, previste per la
loro violazione. Ciò non esclude peraltro la sua responsabilità per il reato di omicidio colposo
conseguito alla mancata adozione di una misura prevenzionale, qualora si accerti che lo stesso
abbia indotto il datore di lavoro all’omissione, essendo a lui ascrivibile un titolo di colpa professionale».
( 102 ) Veneziani, Infortuni sul lavoro e responsabilità per omesso impedimento dell’evento:
problemi attuali, cit. 493.
NICOLA PISANI
155
rebbe l’r.s.p.p. a dover rispondere della mancata adozione di una misura
prevenzionale dovuta e, ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p., per l’evento lesivo
causalmente derivatone, in evidente contrasto con l’estensione degli obblighi funzionali, e con la disciplina sanzionatoria che non prevede la figura
del Responsabile tra i soggetti attivi di contravvenzioni in materia di sicurezza sul lavoro.
A nostro avviso, in realtà, se l’evento è causato da una errata valutazione
del rischio, è arduo escludere la responsabilità dell’esperto chiamato ad applicare le proprie cognizioni tecniche, il quale potrà rispondere per aver cagionato l’evento lesivo (103), con una condotta commissiva sorretta da colpa
professionale. In questo, la giurisprudenza segue un percorso logico coerente, allorché ritiene la procedibilità a querela di parte, delle lesioni personali colpose, ritenendo la colpa del responsabile non fondata sulla violazione di norme prevenzionistiche (104).
Viceversa, l’errore di impostazione, come già si diceva, può derivare da
una confusione di piani di imputazione: quello del c.d. «momento omissivo
della colpa», che si innesta pur sempre su una «condotta attiva» con quello
della posizione di garanzia.
Sicché, non sembra corretto desumere da una regola di diligenza nello
svolgimento di un’attività, che pure sia proiettata alla cura di interessi nel
campo della sicurezza, un obbligo di attivarsi per impedire l’evento infortunio, se non a costo di un vero e proprio stravolgimento della stessa funzione
tipizzante delle regole cautelari nella struttura del reato colposo.
10. – Si pone, a questo punto, un’ulteriore questione sui limiti della responsabilità del datore di lavoro nell’ambito della valutazione del rischio
(105). Se è vero che quest’ultimo collabora nella valutazione del rischio con il
datore di lavoro, nello svolgimento di un compito che il t.u. dichiara indelegabile, pare ragionevole che la nomina del Responsabile non esoneri di per
sé il datore dalla posizione di garanzia in parola, trattandosi, come già si diceva, di una funzione essenziale, ai fini dell’organizzazione della sicurezza.
Su questa linea in giurisprudenza nella nota sentenza sulla camera iperbarica si è affermata la responsabilità dell’imprenditore sul rilievo che «il datore
( 103 ) In proposito, Vitarelli, Profili penali, cit., 99, per la quale l’evento è addebitabile
al responsabile del servizio di prevenzione e protezione se riconducibile ad una sua errata o
incompleta valutazione dei rischi secondo i principi della responsabilità commissiva.
( 104 ) V. nota 72.
( 105 ) Sui limiti dell’attività di valutazione del rischio, in giurisprudenza, Cass. pen., sez.
IV, 9.1.2002, n. 478, in Dir. e Pratica Lav., 2002, 507. «L’obbligo di valutazione preventiva e
generale dei rischi lavorativi – imposto al datore di lavoro nell’art. 4 comma 1 d. lgs. n. 626/
1994 è applicabile ai rischi conoscibili con l’ordinaria diligenza».
156
ARTICOLI
di lavoro avrebbe un obbligo preventivo di informarsi sui rischi presenti nell’azienda ai fini della loro valutazione e di verificare successivamente se il documento redatto affronti adeguatamente i temi della prevenzione.... tenendo
conto delle informazioni acquisite sull’esistenza dei rischi» (106). Sul versante
della colpa, tuttavia, sembra corretto sostenere che l’affidamento del datore
di lavoro sulle competenze specialistiche del Responsabile nella valutazione
del rischio – affidamento si badi «istituzionalizzato» dall’ordinamento –
non possa non incidere sul giudizio di rimproverabilità del fatto colposo all’agente. Uno spunto in tal senso si rinviene nell’art. 33, comma 1, lett. a)
del t.u., alla stregua del quale il servizio di prevenzione e protezione dai rischi professionali provvede: a) all’individuazione dei fattori di rischio, alla
valutazione dei rischi e all’individuazione delle misure per la sicurezza e la
salubrità degli ambienti di lavoro, nel rispetto della normativa vigente sulla
base della specifica conoscenza dell’organizzazione aziendale (107). La norma cioè delinea una competenza esclusiva del r.s.p.p. nella individuazione
dei fattori di rischio e nella elaborazione delle misure preventive, che risponde al principio dell’autonomia delle sfere di responsabilità desumibile
dall’art. 27, comma 1 Cost.
Principio, peraltro riconosciuto in alcune sentenze più recenti, nelle
quali la Suprema Corte, continua, ciononostante, ad affermare la responsabilità del datore di lavoro per omessa vigilanza sull’applicazione delle misure disposte (108).
Ed è su quest’ultimo punto che occorre svolgere una considerazione
conclusiva: ricostruendo la responsabilità datoriale sul predetto dovere di
vigilanza del datore di lavoro sul risk assessment formulato dall’esperto e,
quindi, imponendo al datore un «sindacato sulle valutazioni tecniche alla
base del documento», gli si ascrive una colpa per l’evento, che prescinde,
del tutto dalla considerazione delle conoscenze e competenze che l’ordinamento può ragionevolmente esigere dal datore di lavoro, allorché, pur rendendolo responsabile «in prima persona» della valutazione del rischio, lo
obbliga a rivolgersi ad altro soggetto proprio in ragione della competenza
professionale che quest’ultimo è tenuto a possedere. Non meno pericolosa
è l’ulteriore deriva «concettuale» alla quale si espone la giurisprudenza che
( 106 ) Cass. pen., sez. IV, 5.12.2003, n. 1634.
( 107 ) Sul punto cfr., Zini, Il quadro normativo per la tutela della salute dei lavoratori dopo
il t.u. 81/2008, in La prevenzione dei rischi e la tutela della salute in azienda, a cura di Basenghi, Golzio, Zini, Milano, 2008, 35 s.
( 108 ) In altre sentenze più recenti, si riconosce una «competenza esclusiva» del r.s.p.p.
nella individuazione dei fattori di rischio e nella elaborazione delle misure preventive, affermandosi la responsabilità del datore di lavoro per l’omessa vigilanza sull’applicazione delle
misure disposte (così Cass. pen., sez. IV, 20.5.2008, n. 1034).
NICOLA PISANI
157
ritiene comunque responsabile il datore di lavoro-imprenditore ai sensi dell’art. 2087 c.c., presumendo che quest’ultimo possieda un livello di conoscenze e competenze adeguate al ruolo (109): è evidente che in tal caso l’oggetto del rimprovero per colpa, anziché rapportarsi al fatto tipico – che sarebbe del tutto estraneo alla sfera di dominabilità «attuale» – si incentra
sulla omessa acquisizione di un corredo di conoscenze e competenze che
maschera un vero e proprio «obbligo di costruzione della personalità» in
capo al soggetto. In proposito, occorre chiedersi sino a qual punto l’ordinamento possa arretrare nella ricerca e nel rimprovero di tale «pre-comportamento» (110) senza snaturare il giudizio di colpa in un rimprovero per la
condotta di vita o addirittura per un «tipo di autore» datoriale.
11. – Con l’introduzione della responsabilità da reato dell’ente in materia di sicurezza, inevitabilmente, si affacciano sul parterre dei soggetti potenzialmente attratti nell’ingranaggio infernale dell’art. 40 cpv c.p. i componenti dell’organismo di vigilanza istituito ai sensi dell’art. 6 del d. lgs. n. 231
del 2001, con il compito di vigilare sul funzionamento, l’osservanza e l’aggiornamento dei modelli di organizzazione e di gestione (111).
Conviene prendere posizione sulla questione, se i componenti l’O.d.v.
possano cadere nell’orbita di una responsabilità per omesso impedimento
di eventi infortunistici, evitabili attraverso un’adeguata vigilanza preventiva (112).
Sul punto è opportuno soffermarsi su quale sia l’oggetto della vigilanza
preventiva che spetta all’O.d.v. anche nel quadro dell’art. 30 t.u. Il comma
3 della disposizione stabilisce infatti che «Il modello organizzativo deve in
ogni caso prevedere, per quanto richiesto dalla natura e dimensioni dell’organizzazione e dal tipo di attività svolta, un’articolazione di funzioni che assicuri
le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del rischio, nonché un sistema disciplinare idoneo a sanzionare
( 109 ) Una accurata analisi del problema della individualizzazione del giudizio di colpa è
contenuta nel recente contributo di D. Castronovo, La colpa penale, cit., 462 ss.; nonché in
Canestrari, Cornacchia, De Simone, Manuale di diritto penale. Parte Generale, Bologna,
2007, 407 ss.; Marinucci, Dolcini, Diritto penale, Milano, 2006.
( 110 ) Sul punto cfr. Fiorella, voce «Responsabilità penale», in Enc. Dir., Vol. XXXIII,
Milano, 1988, 1300 ss.; Sul tema del precomportamento come fonte dell’obbligo di garanzia,
nella dottrina tedesca, Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handelungsaquivalenz der Unterlassung, Berlin, Duncker & Humblot, 1993, 221.
( 111 ) In dottrina, sulle funzioni dell’organismo di vigilanza, per tutti, De Vero, La responsabilità penale delle persone giuridiche, cit., 182 ss.
( 112 ) Sui requisiti di autonomia ed indipendenza dell’organismo di vigilanza, sia consentito rinviare a Pisani, I requisiti di autonomia ed indipendenza dell’organismo di vigilanza nel d.
lgs. n. 231 del 2001, in Rivista della 231, n. 1, 2008.
158
ARTICOLI
il mancato rispetto delle misure indicate nel modello». Dal tenore di questa
disposizione, e dalla successiva, si comprende che il legislatore àncora la costruzione del modello organizzativo in materia di sicurezza alla creazione di
nuclei funzionali di tutela idonei a garantire un’efficace organizzazione del
controllo sul rischio (113). Ora, la vigilanza dell’O.d.v. è preordinata all’efficace attuazione del modello organizzativo, e quindi al corretto adempimento degli obblighi di cui al comma 1 dell’art. 30 t.u. tra i quali spiccano alla
lett. b) quelli connessi alla valutazione dei rischi ed alla predisposizione delle misure di protezione e protezione (114). Si tratta di una vigilanza sul corretto esercizio della funzione di valutazione dei rischi, volta a prevenire
quelle lacune organizzative da cui può generarsi l’infortunio (115).
Vigilanza mirata al rispetto delle procedure per la valutazione del rischio
(art. 28 e 29 t.u.); a che siano individuate ed adottate procedure per la attuazione delle misure e previsti «ruoli dell’organizzazione aziendale che vi debbano provvedere» (art. 28, comma 2, lett. b) t.u.). Nel quadro di quella che è
stata acutamente definita l’organizzazione del controllo del rischio, il ruolo
di vigilanza dell’O.d.v. quindi sembra concentrarsi sull’osservanza di protocolli cautelari e non sulla prevenzione di specifici eventi o comportamenti illeciti. La questione, peraltro, acquista una sua pregnanza proprio in connessione con il dovere di vigilanza sull’attività del delegato ex art. 16, comma 3
t.u. di cui si è già parlato, se si riflette che attualmente l’obbligo di vigilanza
potrebbe dirsi adempiuto, anche per il tramite di un organismo autonomo e
indipendente rispetto al datore di lavoro, quale è l’O.d.v. istituito ai sensi
del d. lgs. n. 231 del 2001.
Zusammenfassung
Der Beitrag befasst sich mit der Garantenstellung im Unternehmensstrafrecht, im Speziellen im Bereich der Arbeitsunfälle. Dabei wird insbesondere
die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die unterlassene Verhinderung des
schädigenden Erfolgs in der neuen Regelung zu den «faktischen Subjekten»
und der Delegierung von Funktionen untersucht, die im Einheitstext über die
Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz (gesetzesvertretendes Dekret Nr.
( 113 ) V. Mongillo, Delega di funzioni e diritto penale dell’impresa nell’ottica dei principi
e del sapere empirico-criminologico, in Riv. Trim. dir. pen. ec., 2005, 325 ss.
( 114 ) Marra, Prevenzione mediante organizzazione e diritto penale: tre studi sulla tutela
della sicurezza sul lavoro, Torino, 2009, 205.
( 115 ) Pisani, Profili penalistici del Testo Unico sulla salute e sicurezza sui luoghi di lavoro,
cit., 835.
NICOLA PISANI
159
81/2008) vorgesehen ist. Nach einer einleitenden Auseinandersetzung mit
den Besonderheiten der strafrechtlichen Verantwortlichkeit wegen unterlassener Verhinderung gegenüber jener, die sich infolge der «aktiven» Herbeiführung des schädigenden Erfolgs ergibt, befasst sich der Autor mit dem Problem der Grundlage und der Ausdehnung der Garantenstellung innerhalb
des Unternehmens im Verhältnis zur Organisationsstruktur. Diesbezüglich
wird versucht, die Frage der «faktischen Stellungen» zu behandeln und insbesondere zu klären, ob eine rein faktische Handlungsmöglichkeit ausreicht
oder ob (so wie es scheint) eine rechtliche Handlungsmöglichkeit des Garanten notwendig ist. Es folgt eine kritische Auseinandersetzung mit den im Einheitstext vorgesehenen vorrangigen Figuren der Garanten für die Sicherheit.
Dabei werden zunächst die sog. primären Garanten und anschließend die sog.
sekundären Garanten untersucht. Im Anschluss wird auf die Regelung der
Delegierung von Funktionen gemäß Art. 16 des Einheitstextes eingegangen.
Dabei wird das Problem der Fahrlässigkeit des Delegierenden aufgrund unzureichender Überwachung der Tätigkeit des Delegierten erörtert: Der Einheitstext scheint eine tatsächliche Fahrlässigkeit des primären Garanten bei der
Organisation vorzusehen, wenn die Pflicht zur Beachtung des Organisationsmodells gemäß Art. 30 des Einheitstextes missachtet wurde. Daher wird versucht zu bestimmen, wo die Grenzen und die Bedingungen für die Haftung
wegen Fahrlässigkeit gegenüber der natürlichen Person liegen. Auch soll die
Bedeutung des Organisationsmodells im Rahmen der Fahrlässigkeit abgeklärt werden. Des Weiteren wird die Bedeutung und die Verantwortung für
eine falsche Einschätzung der Risiken im Bereich der Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz untersucht.
Résumé
Cet article aborde le thème des positions de garantie dans le droit pénal
de l’entreprise, notamment dans le domaine de la législation contre les accidents. Sont analysées en particulier les retombées – quant à la responsabilité
pour avoir omis d’empêcher la survenance du fait – de la nouvelle législation
en matière de «sujets de fait» et de délégation de fonctions, contenue dans le
Texte Unique sur la santé et la sécurité sur les lieux de travail, dont les dispositions sont rassemblées dans le décret législatif n. 81 de 2008. À partir
d’une première délimitation de l’étude, permettant de saisir les particularités
de la responsabilité pour commission par omission comparée à la commission par comportement actif, l’auteur aborde la question du fondement et
des limites de l’extension de la position de garant (Garantenstellung) au
sein de l’entreprise par rapport au «cercle de l’organisation». Dans le cadre
160
ARTICOLI
de ces limites l’on tente d’approfondir la question des qualifications de fait
afin d’établir si une pure et simple situation de pouvoir factuel suffit ou bien
s’il est requis, comme il le semble, que le garant soit dépositaire de pouvoirs
juridiques d’empêchement. Suit un examen critique des principales figures
de garant de la sécurité, ainsi que définies dans le texte unique, à partir des
garants primaires, jusqu’aux garants secondaires. L’on passe ensuite à l’analyse des règles régissant la délégation énoncées à l’article 16 du texte unique,
en accordant une attention toute particulière au problème, fort épineux, de
la faute du délégant pour omission de contrôle de l’activité du délégué–: sur
ce point, le texte unique semble délinéer une véritable faute d’organisation,
imputable au garant primaire qui ne s’est pas acquitté de l’obligation
«d’adopter le modèle d’organisation» lui incombant, en application de l’article 30 du texte unique. L’on tente de fixer les limites et les conditions de la
reprochabilité à titre de faute à l’encontre de la personne physique, en clarifiant le rôle du modèle d’organisation, dans la construction du «type involontaire». D’autres considérations seront consacrées au rôle et à la responsabilité dérivant d’une évaluation erronée des risques en matière de sécurité et
de santé sur les lieux de travail.
Vito Plantamura
assegnista di ricerca in diritto penale nell’Università di Foggia
TIPO D’AUTORE O BENE GIURIDICO
PER L’INTERPRETAZIONE, E LA RIFORMA,
DEL DELITTO DI RICICLAGGIO?
Sommario: 1. Premessa. - 2. Bene giuridico e tipo d’autore al banco di prova del delitto di riciclaggio. - 3. Alla ricerca del bene (o dei beni) di riferimento. - 3.1. La c.d. seriazione dei
beni giuridici e la vexata quaestio del falso in bilancio. - 3.2. L’individuazione del bene
intermedio e di quello strumentale. - 4. Lo scioglimento di alcuni nodi interpretativi. - 5.
Le prospettive di riforma. - 6. Conclusioni interlocutorie.
1. - In un recente e pregevole saggio (1), un’autorevole voce della dottrina italiana si chiedeva, con preoccupazione, se il nostro sistema stesse scivolando verso un diritto penale del tipo d’autore. Il riferimento, in particolare, era a quella tendenza legislativa – quasi una vera e propria escalation –
che, essenzialmente a partire dalla l. n. 251/2005, con l’accoglimento della
logica del «three strikes and you are out» (2), passando dalla pedo-pornografia «virtuale», di cui alla l. n. 38/2006 (3), e dalla legittima difesa domiciliare, introdotta con la l. n. 59/2006 (4), giungeva fino – all’allora solo progettato – primo pacchetto sicurezza, contenente diverse disposizioni controverse, come, ad es., quelle volte a colpire i «pirati» della strada.
Ebbene, volendo attualizzare i riferimenti normativi contenuti nel saggio citato in apertura, bisogna ricordare che: il primo pacchetto sicurezza
è diventato effettivamente legge (5); vi è stata l’introduzione, all’art.
( 1 ) Cfr. Flora, Verso un diritto penale del tipo d’autore, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008,
559 ss.
( 2 ) Cfr.: Della Bella, Three strikes and you’re out: la guerra al recidivo in California e i
suoi echi in Italia, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, 832 ss.; nonché, Pavarini, La neutralizzazione degli uomini inaffidabili: la nuova disciplina della recidiva e altro ancora sulla guerra alle
Unpersonen, in Studi quest. crim., 2006, f. 2, 7 ss.
( 3 ) Cfr.: AA.VV., L’abusivismo sessuale sui minori: prassi giudiziarie e novità normative
introdotte dalla l. 38/2006, a cura di Lorusso-Manna, Milano, 2007; nonché Di Luciano,
Lineamenti critici del reato di pedopornografia «virtuale», in Cass. pen., 2006, 2627 ss.
( 4 ) In argomento, senza pretesa di completezza, si rinvia a: Forte, I nuovi confini della
legittima difesa, in Cass. pen., 2006, 3066 ss.; Mantovani, Legittima difesa comune e legittima
difesa speciale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, 432 ss.; e Siracusano, Questioni ancora aperte
sulla riforma della legittima difesa, in Ind. pen., 2008, 7 ss.
( 5 ) Il riferimento, chiaramente, è al d.l. n. 92/2008 – come convertito, con modifiche,
dalla l. n. 25/2008 –, per un’analisi del quale si vedano: AA.VV., Le nuove norme sulla sicurezza pubblica, a cura di Lorusso, Padova, 2008; e, con particolare riferimento alle disposizioni
in reazione al fenomeno della «pirateria» stradale, Cozzi, Le modifiche al codice della strada,
in Dir. pen. proc., 2008, 1373 ss.
162
ARTICOLI
612bis c.p., di una nuova fattispecie incriminatrice di atti persecutori, che
quantomeno brilla per indeterminatezza; ed il nuovo pacchetto sicurezza
(6) – tramite il quale, tra le altre cose, sarà introdotto, all’art. 10 bis del d.
lgs. n. 286/1998, il reato di «Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato» (7) – risulta in fase avanzata di approvazione (il d.d.l. S. n. 733B/2008, infatti, è stato ritrasmesso, dalla Camera al Senato, il 14 maggio
2009).
Si può affermare, quindi, che la tendenza legislativa in questione, non
solo è stata confermata, ma va anche radicalizzandosi. Alcuni studiosi, che
si sono interrogati sulle cause di questo fenomeno, hanno pensato di poter
individuare una parte della responsabilità nel ruolo, sempre maggiore giocato dai mass media, nel creare allarme sociale, appunto, attorno alla figura
di alcuni tipi d’autore, enfatizzando la posizione delle vittime, e mettendo
in secondo piano il fatto di reato (8).
Ovviamente, però, il problema è anche politico. Nel senso che è indubbio che la tendenza di cui trattasi è dovuta anche all’incapacità della classe
politica di fare da filtro alle istanze sentimentali di sicurezza – effettivamente provenienti, in modo prepotente, dalla base dei consociati –, ed alla sua
inclinazione, invece, a comportarsi come una spugna, che assorbe tali istanze, quando, addirittura, non le «cavalca», per mero tornaconto elettoralistico.
Secondo chi scrive, per altro, la situazione si è aggravata, nel corso delle
due ultime legislature, a causa delle particolari caratteristiche della legge
elettorale attualmente in vigore – la n. 270/2005 –, non a caso ribattezzata
icasticamente «porcellum» dai giornalisti. E questo non solo per il consistente premio di maggioranza previsto: perché, tanto, pure il sistema precedente, di cui alle leggi numero 276 e 277 del 1993, era di tipo maggioritario
(e non proporzionale) (9), e quindi comportava ugualmente una certa lesio-
( 6 ) Cfr. Pisa, Sicurezza atto secondo: luci ed ombre di un’annunciata miniriforma, in Dir.
pen. proc., 2009, 5 ss.
( 7 ) Sul rapporto tra il progettato reato di ingresso e soggiorno «clandestino», e la correlata – già introdotta – aggravante della «clandestinità», si veda Plantamura, La circostanza aggravante della presenza illegale sul territorio nazionale, in AA.VV., Le nuove norme sulla sicurezza pubblica, etc., cit., 271 ss. e, spec., 281 s.
( 8 ) Cfr.: Paliero, La maschera e il volto (percezione sociale del crimine ed «effetti penali»
dei media), in Scritti per Stella, I, Napoli, 2007, 289 ss.; Flora, op. cit., 568 ss.; nonché, trai
processualisti, Spangher, Profili processualistici dei pacchetti sicurezza, relazione all’incontro
di studio Sicurezza e giustizia penale, svoltosi presso la Scuola di management dell’Università
LUM, in data 21 maggio 2009.
( 9 ) La dottrina ha spiegato come l’attuale sistema elettorale abbia un carattere maggioritario, anche più spiccato di quello precedente, nonostante si tratti formalmente di un proporzionale. Cfr.: Mostacci, Un maggioritario in ambito proporzionale: perplesse considerazioni
VITO PLANTAMURA
163
ne sostanziale della riserva di legge, così da far invocare, come valido rimedio, l’introduzione – magari a livello costituzionale – della necessità di una
maggioranza qualificata, per legiferare in materia penale (10).
Bisogna considerare, infatti, che il ruolo di filtro, e, in definitiva, di razionalizzazione, delle istanze politico-criminali provenienti «dal basso» può
essere svolto efficacemente, non tanto dalle segreterie di partito – nelle quali, però, attualmente si concentra tutto il peso politico –, quanto dai singoli
parlamentari di estrazione tecnico-giuridica, che sono solitamente chiamati
a presiedere e comporre le Commissioni Giustizia di Camera e Senato. Non
v’è dubbio, tuttavia, che in un sistema elettorale come l’attuale, in cui non
sono i singoli parlamentari che «portano voti» al partito nelle cui liste sono
stati eletti, ma sono essenzialmente i partiti che vengono votati dai cittadini,
e che cooptano i parlamentari inserendoli in una lista rigida, il peso politico
del singolo parlamentare, che è stato eletto solo in base al «posto in graduatoria» ottenuto dal partito, si è drasticamente ridotto (11). L’opera di legiferazione in materia penale, dunque, si trova ad essere governata interamente
dalla politica, con le conseguenze negative che si sono fin qui illustrate, in
termini di razionalità della produzione legislativa.
Non tutta la dottrina, però, condivide la preoccupazione per il diritto
penale del tipo d’autore. Il riferimento è, in particolare, al recente ed interessante volume monografico di Marco Angelini (12), che certo non rappresenta solo una buona occasione per affrontare le molteplici problematiche
interpretative connesse al delitto di riciclaggio. La particolare prospettiva
prescelta dall’Angelini, infatti, comporta la necessità di riflessioni ulteriori,
e, per altro, di valenza affatto più generale, tanto da coinvolgere, addirittura, «il cuore» del moderno diritto penale, e dunque, in prospettiva, il suo
futuro (13), attenendo le stesse alle tematiche del bene giuridico, dell’inter-
su alcuni aspetti essenziali del nuovo sistema elettorale, disegnato dalla l. n.270 del 2 dicembre
2005, in Nomos, 2005, f. 3, 87 ss.; nonché Balduzzi-Cosulich, In margine alla nuova legge
elettorale politica, in Giur. cost., 2005, 5179 ss.
( 10 ) Cfr. Musco, L’illusione penalistica, Milano, 2004, 181 s., e poi, nello stesso senso,
Flora, op. cit., 570.
( 11 ) Sono stati eliminati, infatti, quegli elementi che favorivano l’instaurazione di un rapporto diretto fra elettori ed eletti. A tal proposito, oltre alla mancanza del voto di preferenza,
si può ricordare l’assoluta centralità dei partiti nella presentazione delle candidature e nella
formazione delle coalizioni, nonché l’abbandono della logica uninominalista. Così Balduzzi-Cosulich, op. loc. cit.
( 12 ) Cfr. Angelini, Il reato di riciclaggio – Aspetti dogmatici e problemi applicativi, Torino, 2008. Sul medesimo tema, si ricordano, tra gli altri, anche i volumi di AA.VV., Il riciclaggio dei proventi illeciti, a cura di Palombi, Napoli, 1996; Zanchetti, Il riciclaggio di denaro
proveniente da reato, Milano, 1997; e AA.VV., Riciclaggio e reati connessi all’intermediazione
mobiliare, a cura di Manna, Torino, 2000.
( 13 ) Cfr. Manna, Corso di diritto penale, Parte generale II, Padova, 2008, 397 ss.
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ARTICOLI
pretazione, e dei rapporti tra la scienza giuridica e la produzione del diritto
(14).
Nel merito, l’Angelini aderisce ad una concezione, attualmente minoritaria, secondo la quale la funzione di guida, nell’attività interpretativa, non
dev’essere affidata al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice (15).
D’altronde, quale effettivamente sia il bene giuridico tutelato dal delitto di
riciclaggio, non emerge mai chiaramente nel suo volume, in quanto tutti i
beni presi in considerazione sono ritenuti, per diverse ragioni, inadeguati,
o, comunque, inutilizzabili ai fini interpretativi, anche perché destinati ad
essere sostituiti dalla ratio legis, e dunque dallo scopo della norma, come risultante, però, ad esito dell’avvenuta interpretazione. E con la specificazione, inoltre, che non genericamente allo scopo della norma bisognerebbe
aver riguardo, ma – in ossequio a quanto ritenuto da autorevole dottrina
(16) – al «momento centrale dello scopo stesso».
Messo da parte, dunque, il bene giuridico, al quale, come accennato, in
ogni caso non si riconosce una valenza pre-positiva, nel volume in questione il ruolo di guida nell’interpretazione viene affidato – più che alla stessa
ratio legis, che risulterà, lo si ribadisce, solo ad esito dell’interpretazione
medesima – al tipo d’autore (testualmente: il tipo criminologico d’autore),
ovverosia, nella specie, al tipo del riciclatore: individuato nel «professionista» che, dietro compenso, ripulisce il provento criminale, e, poi, lo restituisce al «legittimo proprietario» (17); tipo d’autore che, per altro – diversamente dal bene giuridico –, sarebbe preesistente, nella società, rispetto alla
conseguente formulazione della norma che ne prevede la punizione.
Più in generale, cioè, il tipo d’autore sarebbe la causa della previsione
normativa che lo riguarda, e ne contrasta l’azione, secondo il paradigma di
un legislatore che, mediante l’incriminazione di un determinato fatto/comportamento, non «reagisce» (18) all’aggressione dei beni giuridici degni di
( 14 ) Cfr. Pulitanò, Il laboratorio del giurista: una discussione su strumenti e scopi, in Riv.
it. dir. proc. pen., 2003, 109 ss., e, spec., 116.
( 15 ) Com’è noto, la letteratura – sia italiana che straniera – in tema di bene giuridico è
molto vasta, anche per via della «veneranda età» della categoria in questione. Recentemente,
però, una sintesi particolarmente efficace delle diverse posizioni dottrinali in argomento – cui
si rinvia anche per le complete indicazioni bibliografiche –, è stata compiuta da Catenacci,
Bene giuridico (dir. pen.), in Diz. dir. pen., a cura di Cassese, Milano, 2006, 671 ss., e, spec.,
678, dove si immagina che, nel prossimo futuro, per far fronte alle sfide della modernità, lo
strumento del bene giuridico potrà essere affiancato da un altro – ancora tutto da definire –
criterio alternativo di legittimazione punitiva.
( 16 ) Cfr. Pagliaro, Bene giuridico e interpretazione della legge penale, in Studi Antolisei,
II, Milano, 1965, 393.
( 17 ) Cfr. Angelini, op. cit., 45.
( 18 ) Sui due possibili modelli rappresentati dal diritto penale «attivo» o «interventista»,
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tutela penale, ma, piuttosto, «reagisce» a delle minacce antisociali (19), a
delle tendenze criminose (20), e, in definitiva, appunto a delle tipologie
d’autore (eventualmente nuove), venutesi a formare nella società, e che le
varie incriminazioni (eventualmente nuove) sono dirette, testualmente, a
colpire (21).
2. - Allora, però, la questione del diritto penale del tipo d’autore non
può essere posta solo con riferimento alle istanze sentimentali di sicurezza provenienti «dal basso», o al ruolo dei mass media, della classe politica, e dei modelli elettorali, nel passaggio da un «legislatore filtro» ad un
«legislatore spugna»; ma dev’essere posta anche da un punto di vista puramente dottrinale, cercando di rispondere alle seguenti domande: 1. se
davvero sia necessario accontentarsi di una concezione «debole» (22), ovverosia metodologica, del bene giuridico, in quanto quest’ultimo sarebbe
indistinguibile dalla ratio legis; 2. se effettivamente sia indifferente affidare il ruolo di guida nell’interpretazione al tipo (criminologico) d’autore o
al bene giuridico (inteso in senso «forte»); e, soprattutto, 3. se si giunga ai
medesimi risultati, tanto appoggiando l’idea di un legislatore penale che
orienti la propria politica criminale, e, più specificatamente, quella riguardante la descrizione delle nuove incriminazioni – o, comunque, la modifica/riforma di quelle già esistenti –, secondo il modello della «reazione»
all’eventuale insorgere, nella società, di ulteriori specifiche tendenze antisociali e/o criminose, e dei relativi nuovi tipi d’autore, quanto accoglien-
e, all’opposto, da quello «reattivo» o «guardiano», si vedano Fiandaca, Diritto penale e processo, in Id., Il diritto penale tra legge e giudice, Padova, 2002, 68 ss.; nonché Plantamura,
Diritto penale e tutela dell’ambiente, Bari, 2007, 11 ss.
( 19 ) Cfr. Angelini, op. cit., 37.
( 20 ) Cfr. Id., op. cit., 38.
( 21 ) Ovviamente, però, sarebbe quantomeno ingeneroso, nei confronti dell’Angelini,
pensare che, con questo, lo stesso intenda assumere posizioni radicalmente illiberali, comportanti una responsabilità penale oltre la lettera della legge – magari per il modo di essere, o
per la condotta di vita –, che invece espressamente esclude. Dal complesso delle affermazioni
contenute nel volume, tuttavia, sembra potersi affermare che, secondo l’Autore, è proprio il
legislatore che, nel formulare le norme penali, procede – e, soprattutto, è corretto che proceda – ad una obiettivizzazione di un autore-tipo, e non a quella di un fatto-tipo. Cfr. Id., op.
cit., 42.
( 22 ) Sul vero e proprio scontro in atto, nella società contemporanea, tra concezioni «deboli» e «forti», in ambito culturale, religioso, filosofico, e, dunque, giuridico, si rinvia a Plantamura, Dogmi laici, religione e diritto penale: verso quale modello di tolleranza?, in Dir. rel.,
2008, 381 ss. Le medesime tematiche sono già accennate in Id., Brevi note in tema di circoncisione maschile rituale, esercizio abusivo della professione e lesioni, in Giur. mer., 2008, 2586 ss.
In particolare, però – con riferimento alla questione del bene giuridico –, insiste sulla vitalità
e validità dell’approccio metodologico Morselli, Il ruolo dell’atteggiamento interiore nella
struttura del reato, Padova, 1989, 146-150.
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do, invece, la concezione di un legislatore che orienti la propria politica
criminale secondo il modello della selezione, sia dei beni giuridici, consolidati ed emergenti, ritenuti meritevoli di tutela, che di quelle particolari
modalità lesive, dei beni in questione, considerate spiccatamente offensive (23).
Dunque, per tentare di rispondere a questi interrogativi – senza incorrere, però, nella velata contestazione di «ideologismo», che l’Angelini sembrerebbe muovere ai difensori della dimensione critica del bene giuridico, e
comunque della concezione oggettivistica del reato (24) –, si può utilizzare
proprio il delitto di riciclaggio, come banco di prova (se pure particolarmente sfavorevole all’ultima concezione citata) (25) idoneo a testare, tanto
con riferimento alla problematica dell’interpretazione, quanto con riguardo a quella della politica criminale, e delle prospettive di riforma, la capacità del bene giuridico (inteso nella sua dimensione critica e sistematica) (26)
di fornire delle risposte, e, soprattutto, delle risposte differenti, rispetto a
quelle ottenute affidandosi al criterio del tipo d’autore (nella sua accezione
criminologica). A tal fine, comunque, è chiaro che si deve preliminarmente
risolvere il rebus rappresentato da quale sia il bene giuridico – secondo l’impostazione accolta, preesistente alla norma incriminatrice – tutelato dal delitto in oggetto.
( 23 ) Proprio la funzione di delimitazione dell’ambito di intervento penale, caratteristica
del bene giuridico, è quella ritenuta principale, rispetto a quella esegetica, da Moccia, Dalla
tutela di beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali, in Riv. it. dir.
proc. pen., 1995, 343 ss. A ben vedere, però, non si tratta che di due facce della medesima medaglia.
( 24 ) «L’impossibilità di individuare una realtà pre-normativa autonoma per la cui tutela è
posta la proposizione normativa... potrebbe portare alla conclusione che possono esservi reati
che non offendono beni giuridici; ciò però contrasta con il principio, tanto radicato da essere diventato un assioma, che ogni reato comporta, per necessità concettuale, l’offesa di un bene giuridico»... «D’altra parte la preoccupazione di un pericoloso scivolamento verso un esasperato soggettivismo appare, nel momento storico attuale, più come una petizione di principio che una reale inquietudine». Così Angelini, op. cit., 33 e 113.
( 25 ) È chiaro che, secondo la stessa concezione critica del bene giuridico, un legislatore
penale che pone le incriminazioni a tutela di precisi ed afferrabili beni giuridici meritevoli
di tutela è un legislatore modello; mentre, nella realtà, è sempre possibile, purtroppo, che il
legislatore non sia così virtuoso. Questo pare essere proprio il caso della fattispecie incriminatrice in oggetto, la cui eccessiva ampiezza non consentirebbe l’individuazione del bene
tutelato, almeno secondo quanto ritenuto, da ultimo, da Seminara, I soggetti attivi del reato di riciclaggio tra diritto vigente e proposte di riforma, in Dir. pen. proc., 2005, 233 ss., e,
spec., 242.
( 26 ) Con questo, si intende attribuire al bene giuridico una funzione sia critica – diretta al
legislatore – che sistematica – diretta all’interprete –, non essendoci, infatti, alcuna contraddizione tra le due, come già sostenuto da Hassemer, Il bene giuridico nel rapporto di tensione
tra Costituzione e diritto naturale, in Dei delitti e delle pene, 1984, 104 ss.
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3. - Nella ricerca di cui trattasi, come risulta evidente, non può che procedersi «in modo sperimentale», nel senso che, all’inizio, devono formularsi delle ipotesi del tutto temporanee, che poi bisognerà verificare, e dunque, magari, scartare, se, ad un più attento esame, risulteranno infondate.
Alla fine di tale processo «sperimentale», però, se tutte le ipotesi prese in
considerazione dovessero risultare falsificate, o, comunque, non completamente verificate, allora bisognerebbe riconoscere che la fattispecie in questione viola il principio di determinatezza (27), e quindi è passibile di essere
denunziata per incostituzionalità (28): come è stato giustamente sostenuto,
infatti, «più il bene è inafferrabile, più rischia di esserlo lo stesso Tatbestand»
(29).
Dunque, il primo bene giuridico che, metodologicamente, si ritiene doveroso mettere alla prova, per verificare se sia (o meno) quello effettivamente tutelato dalla norma, è il bene espressamente indicato dalla collocazione codicistica (30), ovverosia il patrimonio; che, per altro, è il bene di riferimento anche della ricettazione, e, dunque, di una delle due c.d. «fattispecie madre» del riciclaggio, che è facile individuare – anche con riferimento
alle varie formulazioni del delitto in oggetto succedutesi, nel tempo, nell’ordinamento italiano –, nel favoreggiamento reale, e, appunto, nella ricettazione (31). L’indicazione codicistica, tuttavia, non deve ritenersi vincolante
( 27 ) Cfr. Palazzo, Il principio di determinatezza nel diritto penale, Padova, 1979.
( 28 ) Si ritiene, così, di aver risposto alle due obiezioni che considerano inutilizzabile il bene giuridico nel processo interpretativo: la prima, perché l’individuazione del bene tutelato
avviene solo ad esito dell’interpretazione; e, la seconda, in quanto vi sono delle fattispecie incriminatrici che, nonostante gli sforzi, non possono essere riportate ad una precisa oggettività
giuridica. Cfr. Contento, Corso di diritto penale, Bari, 1994, 84 s.
( 29 ) Così, testualmente, Manna, Beni della personalità e limiti della protezione penale, Padova, 1990, 89.
( 30 ) «Corollario di tutto ciò è che l’intitolazione del delitto e la sua collocazione sistematica
da parte della norma (se non risultano contraddette, s’intende, dal contenuto della disposizione
normativa) esprimono il contenuto offensivo specifico di ogni fattispecie... E solo una riforma legislativa – se un’adeguata interpretazione non può ovviare ad una insoddisfacente ricognizione
del contenuto della norma – potrà evitare il rilievo vincolante della disposizione, da interpretare
nei limiti del testo che descrive la disposizione stessa e nella classificazione voluta dal sistema»,
così, testualmente, Zuccalà, Due questioni attuali sul bene giuridico: la pretesa dimensione
«critica» del bene e la pretesa necessaria offesa ad un bene, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, a cura di Dolcini-Paliero, vol. I, Milano, 2006, 791 ss., e, spec., 800. Sulla valenza
della classificazione codicistica insiste anche Padovani, in Padovani-Stortoni, Diritto penale e fattispecie criminose, Bologna, 1991, 59 ss. Contra, Pulitanò, Il laboratorio del giurista:
una discussione su strumenti e scopi, cit., 134 ss., con riferimento alla riforma dei delitti sessuali del ’96, ed al connesso «cambio di etichetta» degli stessi, ritenuto – non a torto – privo
di riflessi interpretativi, e carico, invece, di significati politico-mediatici.
( 31 ) In tal senso, si veda Manna, Il bene giuridico tutelato nei delitti di riciclaggio e reimpiego, in AA.VV., Riciclaggio e reati connessi all’intermediazione mobiliare, etc., cit., 55 ss.
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per l’interprete (32). Nella specie, d’altronde, l’impossibilità di fare ricorso
al bene espressamente indicato dal codice penale, e dunque al patrimonio –
considerato nella sua accezione «classica» –, risulta chiaramente dal novero
dei reati presupposto, che infatti, come nel caso della ricettazione – in cui,
però, la connotazione in senso patrimoniale è giustificata dal dolo specifico
di profitto –, è costituito da tutti i delitti (rectius: con riferimento al riciclaggio, da tutti i delitti non colposi), e non solo da quelli classificati, appunto,
«contro il patrimonio», e previsti all’interno del titolo XII, del libro secondo, del codice penale.
Un ragionamento analogo, per altro, porta ad escludere pure che l’oggettività giuridica del delitto di cui trattasi sia individuabile nell’ordine
pubblico (33), perché può risultare costitutiva del delitto di riciclaggio, tanto un’attività (di sostituzione, trasferimento, etc.) che abbia come oggetto i
proventi di una associazione per delinquere transnazionale, quanto quella
che abbia come oggetto, invece, i proventi del singolo delinquente, magari
pure occasionale.
In definitiva, cioè, è proprio la notevole ampiezza dell’ambito dei reati
presupposto, che porta ad escludere la possibilità che il riciclaggio sia diretto ad apprestare una tutela «complementare», ai medesimi beni tutelati da
alcune specifiche «classi» di reati presupposto, al fine di evitare che la loro
lesione sia portata a conseguenze ulteriori (34).
Questo argomento, tuttavia, esclude solo il riferimento ad una tutela
che si potrebbe definire «di secondo grado», dei beni protetti dai reati
presupposto, ma ciò non esclude, altresì, che il riciclaggio possa essere
posto a presidio dei beni in questione in via diretta, e non «complementare» (35). Del resto, quando ci si pone in una prospettiva di tutela diretta,
( 32 ) «... le epigrafi, le rubriche, gli intitolati, anche quando esistono, non sono vincolanti per
l’interprete, proprio perché non sono norme, né fanno parte della norma e, di regola, valgono solo ad indicare l’opinione, benché naturalmente autorevole, dei compilatori del codice. Tuttavia,
non si può neppure negare che esse possono ragionevolmente fornire una prima indicazione, un
punto di partenza per l’interpretazione...», così, testualmente, Contento, Corso di diritto penale, cit., 80 s.
( 33 ) Contra, però, si veda Flick, Riciclaggio, in Enc. giur., XXVII, Roma, 1991, 2 s.; nonché, Id., Le risposte nazionali al riciclaggio di capitali, la situazione in Italia, in Riv. it. dir. proc.
pen., 1992, 1288 ss., e, ivi, 1290.
( 34 ) Proprio in tal senso, invece, era intesa la ricettazione, ad es., nel codice penale del Regno delle due Sicilie del 1819 (art. 458), nel quale la disposizione sulla ricettazione si applicava solo al capitolo dei reati contro la proprietà, giustamente – nell’ottica di una tutela non autonoma, ma di «secondo grado» – pure con una gradazione delle pene direttamente correlata
alla gravità del reato presupposto. Cfr. Codice per lo Regno delle due Sicilie, ristampa anastatica, Padova, 1996.
( 35 ) Questo argomento non sembra essere preso in considerazione dall’Angelini, il quale,
avendo giustamente escluso l’ipotesi di una tutela «di secondo grado», non si preoccupa di
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ovverosia sganciata dal bene di riferimento dei reati presupposto, se, certamente, è vero che viene meno l’ipotesi dell’ordine pubblico (36) – perché il riciclaggio è un reato che, in sé, non crea turbamento alla pace ed
alla tranquillità pubbliche –, è altrettanto vero, però, che riaffiora quella
del patrimonio, se pure sotto uno speciale punto di vista.
A proposito del bene giuridico costituito dal patrimonio, infatti – come
è stato giustamente osservato (37) –, si deve tenere ben presente l’evoluzione
che, negli anni, ha subito il relativo contenuto. Perché, se, nell’ottocento, e
nella prima metà del novecento, il patrimonio era considerato soprattutto
nella sua dimensione «statica», con riferimento a delle res e a delle persone
ben individuate (38), nella società post-industriale lo stesso ha assunto sempre più una valenza «dinamica» (39), riferendosi anche ai profili del risparmio e, dunque, dell’investimento, mostrandosi così quale «tutela congiunta
di plurimi interessi patrimoniali individuali e tutela di un interesse collettivo
riferibile all’economia nazionale» (40).
Inoltre, a tal proposito non bisogna sottovalutare la circostanza, fortemente indiziante, che proprio nelle fattispecie incriminatrici di nuovo conio, quali la c.d. usura presunta e la truffa nelle sovvenzioni, emerge maggiormente la nuova dimensione «dinamica» del patrimonio, mentre è in-
verificare quella della protezione dei medesimi beni in via diretta, e non «complementare».
Cfr. Angelini, op. cit., 19 ss.
( 36 ) Per un approfondimento sul concetto di ordine pubblico, e sulla sua rilevanza penalistica, si rinvia a de Vero, Tutela penale dell’ordine pubblico. Itinerari ed esiti di una verifica
dogmatica e politico-criminale, Milano, 1988. Qui si ritiene sufficiente specificare che, secondo chi scrive, si dovrebbe accogliere, in sede penale, solo la nozione «materiale» di ordine
pubblico, che si riferisce allo stato di pace e tranquillità sociale, negligendo, invece, quella
«ideale/normativa» – pure nella sua formulazione riferita ai criteri di giustizia posti dall’assetto costituzionale –, nel tentativo di rendere il bene più afferrabile. In senso parzialmente difforme, però, si veda Montanara, Ordine pubblico (delitti contro), in Diz. dir. pubbl., cit.,
4002 ss., e, spec., 4004. Mentre, sull’esigenza opposta di circoscrivere, ai fini penalistici, lo
stesso concetto di ordine pubblico materiale, si rinvia a de Vero, Ordine pubblico (delitti
contro), in Dig. disc. pen., IX, Torino, 1995, 72 ss., e, spec., 77.
( 37 ) Cfr. Manna, Il bene giuridico tutelato nei delitti di riciclaggio e reimpiego, etc., cit.,
65.
( 38 ) È chiaro, altresì, che l’avvenuto passaggio, dal bene proprietà – caratteristico dei codici ottocenteschi (come, ad es, il codice Zanardelli) – al bene patrimonio, è già di per se indicativo di una prima evoluzione che riferisce il bene in questione non solo alle cose ma, più in
generale, anche a tutti quei rapporti giuridici facenti capo ad una persona ed aventi contenuto
patrimoniale. Cfr. Fiandaca-Musco, Diritto penale, Parte speciale, vol. II, tomo secondo,
Bologna, 1996, 3.
( 39 ) Cfr. Pecorella, Denaro (sostituzione di), in Dig. pen., III, Torino, 1989, 368 ss., e,
ivi, 369.
( 40 ) Così, testualmente, Pedrazzi, La riforma dei reati contro il patrimonio e contro l’economia, in AA.VV., Verso un nuovo codice penale – Itinerari – Problemi – Prospettive, Milano,
1993, 350 ss., e, ivi, 352.
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dubbio che i reati originariamente previsti dal codice Rocco sono stati formulati in adesione alla concezione del patrimonio inteso, appunto, nella sua
più datata dimensione «statica».
Anche la concezione «dinamica» del patrimonio, tuttavia – che pure
sembra attagliarsi meglio al caso di cui trattasi –, non può assumersi quale
oggettività giuridica del delitto di riciclaggio. A ben vedere, infatti, tale delitto non tutela precisamente, né il risparmio, né l’investimento, ma un altro
aspetto specifico (41) del bene giuridico costituito, non tanto dal patrimonio
(se pure nella sua accezione più «evoluta»), quanto, più propriamente, dall’economia pubblica (42), intesa nella sua accezione sociale (43), e non in
quella istituzionale. Il riferimento, in particolare, è al bene giuridico emergente, specifico rispetto all’economia pubblica, rappresentato dal mercato
economico (44), e dunque, in definitiva, dalla concorrenza (45).
Colui che ricicla dei proventi delittuosi, infatti – e soprattutto colui che
li reimpiega –, può diventare spesso un concorrente «imbattibile» per un
operatore economico onesto (46), perché può permettersi di acquistare (utilizzando i proventi delittuosi) beni e/o servizi a dei prezzi incongrui per eccesso, e, allo stesso tempo, può pure vendere beni (provenienti da delitto)
ad un prezzo altrettanto incongruo, ma per difetto, in quanto, per tali vie –
( 41 ) La specificazione, all’interno delle diverse norme incriminatrici, del bene giuridico
di categoria, è un fenomeno frequente. Si pensi, ad es., alla falsa testimonianza ed al favoreggiamento personale, entrambi delitti che tutelano l’amministrazione della giustizia, ma il primo sotto l’aspetto della verità del giudizio, e il secondo dal punto di vista del corretto svolgimento delle investigazioni. In tal senso, si veda Fiandaca-Musco, Diritto penale, Parte generale, 4a ed., Bologna, 2001, 637 s. L’esigenza di una specificazione/concretizzazione di tutti i
beni giuridici – ovverosia, tanto di quelli individuali, quanto di quelli meta-individuali – è sottolineata da Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, 2a ed., Milano, 1999, 398 ss.
( 42 ) Cfr. Fornasari, Il concetto di economia pubblica nel diritto penale – Spunti esegetici e
prospettive di riforma, Milano, 1994.
( 43 ) Sulla quale si rinvia a Plantamura, Diritto penale ed economia pubblica: tra esigenze
di determinatezza e nuove prospettive di tutela, in questa Rivista, 2007, 787 ss.
( 44 ) Così già in Plantamura, Diritto penale ed economia pubblica, cit., 801.
( 45 ) Nello stesso senso Seminara, L’impresa e il mercato, in AA.VV., Manuale di diritto
penale dell’impresa, 2a ed., Bologna, 2000, 665 ss., e, spec., 705. Più in generale, sul tema della
concorrenza, si rinvia al recente studio di D’alberti, Concorrenza, in Diz. dir. pubbl., cit.,
1140 ss.
( 46 ) In questo senso, non può condividersi completamente quanto affermato da Zanchetti, Il riciclaggio di denaro proveniente da reato, cit., 388, che si esprime nei termini di
una tutela della par condicio degli investitori, mentre, con la previsione di cui all’art. 648 bis
c.p., si tratta di proteggere, più propriamente, la par condicio degli operatori economici, come
del resto pare emergere dalle (immediatamente) seguenti parole dello stesso chiaro Autore:
«Non vi è modo, per un’impresa o un esercizio commerciale che si reggono sui faticosi guadagni
del proprio lavoro, o sul denaro preso a prestito dal sistema bancario, di reggere la concorrenza
con un’analoga impresa od esercizio finanziati con il fiume di denaro liquido, a costo bassissimo,
che proviene dall’economia criminale».
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ed in questo trova la sua convenienza –, riesce a sostituire e/o trasferire, e, in
definitiva, a «ripulire», i proventi delittuosi medesimi (47). Ovviamente, poi,
lo stesso può dirsi – ed anzi può dirsi a fortiori – di chi reimpiega dei proventi delittuosi per finanziare la propria attività imprenditoriale, così usufruendo di una forma di finanziamento «privilegiato», rispetto ai suoi diretti concorrenti, che devono ricorrere, fisiologicamente, ai prestiti bancari (48).
Dunque, nonostante nella fattispecie incriminatrice di cui trattasi non
vi sia un riferimento testuale espresso all’economia pubblica, specie in una
prospettiva che parta anche dai problemi, oltre che dalle soluzioni normative, non si può non riconoscere nel riciclaggio e, soprattutto, nel reimpiego,
pure tale profilo di tutela (49).
Nella concorrenza, però – per i motivi che di seguito si illustreranno –,
si ritiene di aver individuato solo il c.d. bene finale (50) protetto dal delitto
di riciclaggio (e da quello di reimpiego); e quindi la ricerca oggetto del presente paragrafo non potrà considerarsi completamente terminata, se prima
non si individueranno anche il bene intermedio e quello strumentale, immediatamente offesi dai fatti di riciclaggio.
3.1. - A questo punto, però, non è possibile procedere oltre nell’intrapresa ricerca, senza prima chiarire la posizione di questo scrivente, sulla
controversa questione del rapporto tra i beni finali, intermedi e strumentali,
protetti mediante la medesima norma incriminatrice. Com’è noto, infatti, in
dottrina vi è chi ha sostenuto che ogni norma penale tutela un solo interesse
(51), e chi, comunque, contesta l’utilità, se non la stessa validità, della teoria
della c.d. seriazione dei beni giuridici (52).
( 47 ) Cfr. Plantamura, ult. op. loc. cit.
( 48 ) Così Ormanni, Il legislatore ha scoperto [in ritardo] che il riciclaggio incide sull’economia, in D&G, 2001, n. 39, 53.
( 49 ) «Partendo dai problemi, è possibile formulare un maggior arco di domande, e formularle in modo più aperto, sollecitando risposte di contenuto informativo maggiore. Le soluzioni legislative vengono messe in rapporto con interessi o beni giuridici, la cui sostanza fattuale è (e
viene riconosciuta) preesistente e condizionante rispetto alle soluzioni possibili», così, testualmente, Pulitanò, Il laboratorio del giurista: una discussione su strumenti e scopi, cit., 136.
( 50 ) Sul rapporto, all’interno della medesima fattispecie incriminatrice, tra beni finali, intermedi, e strumentali – e dunque non meritevoli, in sé e per sé, di tutela penale –, secondo il
paradigma della c.d. seriazione dei beni giuridici, si veda Fiorella, voce «Reato in generale»,
in Enc. dir., XXXVIII, Milano, 1987, 770 ss., e, ivi, 797 ss.
( 51 ) Cfr. Pagliaro, Bene giuridico e interpretazione, cit., 398.
( 52 ) «... ricorrendo, in particolare, ai beni c.d. “strumentali” e “finali”, si ricorre ad espedienti argomentativi che consentono la lettura di una norma in maniera adeguata alle esigenze logiche dell’interprete, ma che travisano, nel contempo, il rigore che caratterizza l’essenza della norma medesima e del sistema», così, testualmente, Zuccalà, Due questioni attuali sul bene giuridico..., cit., 803.
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ARTICOLI
Secondo chi scrive, invece, si tratta di una impostazione sia valida che
utile, almeno se la si intende sotto il giusto punto di vista, e se si osservano
alcuni precisi «paletti», che si specificheranno nel proseguo della trattazione; mentre è vero che, nel caso della mancata osservanza di tali «paletti»,
l’applicazione dell’impostazione in questione può portare a conclusioni
non accettabili.
Il riferimento è, ad es., al caso in cui, proprio in applicazione della teoria della c.d. seriazione dei beni giuridici, è stata autorevolmente sostenuta,
in dottrina, la continuità tra il «vecchio» ed il «nuovo» delitto di falso in bilancio (53), in base alla considerazione – qui non condivisa – che anche il
«vecchio» delitto, esattamente come quello «nuovo», tutelava il patrimonio
(54) (l’argomento, a ben vedere, è uguale e contrario all’altro – che pure, in
questa sede, non si ritiene condivisibile –, secondo il quale anche l’attuale
formulazione del delitto di falso in bilancio tutelerebbe pure la trasparenza)
(55).
In particolare, cioè, si è affermato che il patrimonio era il bene finale –
o, comunque, uno dei beni finali – protetto dal «vecchio» delitto di falso in
bilancio, attraverso la protezione del bene strumentale rappresentato dalla
( 53 ) In argomento, è doveroso citare la nota sentenza Cass. pen., sez. un., 16.6.2003, n.
25887, in Guida al dir., 2003, f. 26, 60 ss., che ha affermato la successione tra la normativa
precedente e quella attuale, anche facendo leva sull’argomento desumibile dall’art. 5 del d.
lgs. n. 61/2002, relativo alla statuizione di un termine per presentare querela riguardo ai reati
commessi prima della riforma e, a seguito della riforma stessa, non più procedibili di ufficio.
Alla questione, inoltre, è stato dedicato un ampio saggio di Padovani, Il cammello e la cruna
dell’ago. I problemi della successione di leggi penali relativi alle nuove fattispecie di false comunicazioni sociali, in Cass. pen., 2002, 1598 ss., in cui pure viene affermata la successione, in applicazione della teoria puramente strutturale (che non valorizza, però, ai fini intertemporali,
la diversità tra specialità unilaterale per specificazione e per aggiunta) già esposta in Id., Tipicità e successione di leggi penali. La modificazione legislativa degli elementi della fattispecie incriminatrice o della sua sfera di applicazione nell’ambito dell’art. 2, commi 2 e 3 c.p., in Riv. it.
dir. proc. pen., 1982, 1365 ss. Una valorizzazione, invece, appunto in sede intertemporale, della specialità unilaterale per aggiunta, viene proposta da di Martino, Successione di norme penali: modifiche strutturali e giudizi di valore, in Dir. pen. proc., 2003, 533 ss., e, spec., 536 s.
( 54 ) Cfr. Pulitanò, False comunicazioni sociali, in AA.VV., Il nuovo diritto penale delle
società, a cura di Alessandri, Milano, 2002, 141 ss., e, spec., 143 ss., nonché, nel medesimo
senso, Id., Il laboratorio del giurista: una discussione su strumenti e scopi, cit., 136 ss. Contra,
Alessandri, False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori, in Il nuovo diritto penale delle società, etc., cit., 176 ss., e spec., 185 ss.
( 55 ) Cfr. Seminara, False comunicazioni sociali, falso in prospetto e nella revisione contabile e ostacolo alle funzioni delle autorità di vigilanza, in Dir. pen. proc., 2002, 676 ss., e, spec.,
681. In particolare, secondo il chiaro Autore la circostanza che, strutturalmente, la contravvenzione di cui all’art. 2621 c.c., ed il delitto previsto dall’articolo seguente, siano in rapporto
di specialità, porta ad escludere che possano tutelare beni del tutto diversi, per cui: o entrambi i reati tutelerebbero (anche) il patrimonio, oppure – ed è questa l’opzione prescelta – entrambi sarebbero posti a protezione (anche) della trasparenza.
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trasparenza societaria. Questa impostazione, però, non può essere accolta.
Se, infatti, è giusta l’osservazione secondo la quale bisogna tenere conto anche dei problemi, e non solo delle soluzioni normative, per comprendere
quali siano, effettivamente, gli interessi finali tutelati dalle fattispecie incriminatrici (56) – interessi/beni (57) finali che, in effetti, possono pure non
emergere immediatamente dal dato testuale delle stesse (e questo, del resto,
è proprio il caso del bene concorrenza e del delitto di riciclaggio) –, bisogna
anche tenere presente, però, che la scelta di tutelare un bene indirettamente, attraverso la tutela diretta di un altro, deve necessariamente avere una
sua giustificazione pratica, per una questione del rispetto del principio di ragionevolezza e/o razionalità (58).
Nello specifico, secondo chi scrive un tale tipo di scelta può trovare una
sua giustificazione pratica solo nella necessità di individuare, nel bene intermedio (e/o in quello strumentale) un bene più concreto, rispetto a quello finale, correlativamente più astratto – e dunque più difficilmente offendibile
da un singolo fatto di reato –, destinato, proprio per questo, a rimanere sullo sfondo della tutela.
È chiaro, infatti, che la possibilità di descrivere una fattispecie corrispondente al principio di determinatezza, e – forse ancor di più – a quello
di precisione (59), è direttamente proporzionale alla concretezza – o, se si
preferisce, all’afferrabilità – del bene di riferimento: l’espressione «danno
patrimoniale», ad es., è affatto precisa, mentre quella «danno alla concorrenza» rappresenterebbe una sorta di «araba fenice», anche da un punto di
vista della sua prova.
Allora, però, tornando all’esempio del falso in bilancio, bisognerà sicuramente ammettere che, se il legislatore, attraverso l’originaria previsione di
cui all’art. 2621, n. 1, c.c., voleva tutelare il patrimonio dei destinatari della
comunicazione societaria, «non aveva che da dirlo»; così come, del resto,
ha fatto in sede di formulazione del «nuovo» art. 2622 c.c.: limitandosi, però, a prendere in considerazione il patrimonio di alcuni soggetti, ovverosia i
soci e i creditori.
( 56 ) Cfr. Pulitanò, ult. op. loc. cit.
( 57 ) «Benché “bene” e “interesse” siano concetti distinti, poiché il primo indica tutto ciò che
è atto a soddisfare una esigenza umana ed il secondo la relazione tra il soggetto e il bene, essi
vengono ormai usati indifferentemente, esprimendo la stessa realtà sotto due distinti angoli visuali e, non essendo, del resto, possibile tutelare l’uno senza tutelare l’altro», così, testualmente,
Mantovani, Diritto penale, 3a ed., Padova, 1992, 211.
( 58 ) Cfr. Vassalli, Giurisprudenza costituzionale e diritto penale sostanziale. Una rassegna, in AA.VV., Corte costituzionale e processo costituzionale, a cura di Pace, Milano, 2006,
1021 ss., e, spec., 1070 ss.
( 59 ) Sul principio di precisione, si rinvia a Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale,
cit., 57 ss.
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D’altronde, al proposito non risulta convincente neppure la tesi dell’anticipazione della tutela. Ovverosia, quella secondo la quale, nel «vecchio»
delitto di falso in bilancio, mediante la tutela della trasparenza, si voleva anche tutelare il patrimonio, ma anticipatamente: per ottenere una anticipazione della tutela di quel bene, infatti, bastava ricorrere alla categoria del
pericolo, invece che a quella del danno, riferendola, però, sempre al medesimo bene patrimoniale (60).
Viceversa, l’unica possibilità sarebbe quella di individuare, nell’originaria previsione di cui all’art. 2621, n. 1, c.c., un reato di pericolo presunto, rispetto al bene patrimonio (in generale, dei destinatari delle comunicazioni
sociali). Tuttavia, appare chiaro che, se intesa in questo senso, la previsione
di cui trattasi si sarebbe dovuta ritenere violativa del principio di offensività, anche se inteso, in senso «debole», quale corollario di quello di ragionevolezza (61).
La scelta di tutelare il patrimonio per tale via indiretta, infatti, sarebbe
risultata irragionevole, non foss’altro perché alcuni fatti di falso in bilancio,
al contrario, ben possono essere favorevoli al patrimonio proprio di due categorie rilevanti di soggetti, quali quelle dei soci e dei creditori sociali:
esempio tipico è quello del falso in bilancio commesso per la creazione di
un c.d. fondo nero, da utilizzare per corrompere un pubblico ufficiale, ed
ottenere, così, un lucroso appalto per la società.
In definitiva, più si analizza a fondo la questione, più, inevitabilmente,
«il cerchio si stringe», su quella che poi è la domanda fondamentale, ovverosia: tutela del patrimonio di chi? Se, cioè, il bene patrimoniale si riferisce
ad una categoria troppo vasta, e sostanzialmente indeterminata di soggetti,
come quella, ad es., composta da tutti i potenziali destinatari della comunicazione sociale, inevitabilmente tale bene si snatura, nel senso che diventa
qualcosa di affatto diverso (62), non più individuale, ma meta-individua-
( 60 ) «Non si può certo dire che l’antica fattispecie fosse una tentata truffa; il richiamo alla
“truffa a consumazione anticipata” era interamente dottrinale, per scolpire il fatto che il delitto
si arrestava alle soglie del “pregiudizio” per l’informazione e si consumava anticipatamente rispetto alla lesione di altri beni», così, testualmente, Alessandri, False comunicazioni sociali,
cit., 188. A tal proposito, si esprimeva in termini di truffa in incertam personam Pedrazzi, Società commerciali (disciplina commerciale), in Dig. pen., Torino, 1998, XIII, 352. Mentre, riguardo all’attuale art. 2622 c.c., ha riferito di un ritorno nell’alveo della truffa, e, dunque, di
un passaggio dalla truffa in incertam personam, a quella in certam personam, Manna, La riforma dei reati societari: dal pericolo al danno, in Foro it., 2002, IV, 111 ss., e, spec., 117.
( 61 ) Cfr. Palazzo, Offensività e ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, 350 ss.
( 62 ) Alla luce di questa osservazione, si comprende la posizione di chi, partendo dal presupposto suggestivo secondo il quale perfino l’attuale art. 2621 c.c. tutelerebbe in via anticipata il patrimonio – inteso, però, quale patrimonio sociale e dei creditori –, quasi come si trat-
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le (63): allora, però, a quel punto è forse meglio abbandonare la dizione patrimonio, ed affidarsi a quella economia pubblica (64), che con la prima non
solo non è coincidente, ma non è neppure fungibile. Come è stato acutamente sostenuto, infatti, «la differenziazione fra delitti contro il patrimonio e
delitti in materia economica non nasce per amore di astratta concettualizzazione, ma deriva invece dal riscontro di realtà normative e storiche profondamente diverse...» (65).
Proprio non può condividersi, invece, l’idea che non vi sia alcuna contrapposizione tra interessi patrimoniali dei singoli e quelli economici pubblici, e dunque la tutela dei primi comporti sempre quella dei secondi, e viceversa (66); perché, al contrario, spesso tale contrapposizione può esservi:
tanto nel senso, cioè, che ben può esservi lesione del patrimonio del singolo, senza che questo nuoccia in minima parte all’economia pubblica, che
anzi da tale lesione può, in teoria, perfino trarre consistenti benefici; quanto
in quello in cui, altrettanto facilmente, può esservi una lesione dell’economia pubblica, che vada, però, a vantaggio del patrimonio del singolo.
Un esempio dei fatti del primo tipo è quello del sedicente mago Tizio,
che truffa l’anziana e facoltosa Caia, facendosi consegnare tutti i suoi risparmi, in cambio di presunti amuleti, così smobilizzando, però, ingenti
somme, che invece l’anziana Caia teneva immobilizzate, magari sotto
l’aneddotico mattone (67). Mentre, un esempio di fatti del secondo tipo
tasse di un reato ostacolo, rispetto alla commissione del delitto previsto dall’articolo successivo, ha affermato la sussistenza di una discontinuità pure tra il «vecchio» falso in bilancio e,
appunto, il «nuovo» falso contravvenzionale. Cfr. Donini, Abolitio criminis e nuovo falso in
bilancio, in Cass. pen., 2002, 1240 ss., e, spec., 1249.
( 63 ) Proprio per questo, poi, in dottrina vi è stato chi, pure sostenendo che il bene patrimoniale era il bene finale tutelato dal «vecchio» falso in bilancio, mediante la protezione del
bene strumentale della trasparenza, ha ugualmente concluso che l’emergere del danno patrimoniale ai soci e ai creditori ha modificato il «codice genetico» delle false comunicazioni sociali (specialità per aggiunta), comportando una discontinuità tra i due delitti. Insomma, appare evidente che il patrimonio di tutti, in senso meta-individuale, è qualcosa di affatto differente dal patrimonio di alcuni, o di alcune categorie, in senso individuale: per cui, onde evitare confusioni, forse è preferibile, nel primo caso, utilizzare la diversa espressione «economia
pubblica». Cfr. Manna, Dalla riforma dei reati societari alla progettata riforma dei reati fallimentari, 139 ss., e, spec., 144 e 149, in AA.VV., Diritto e impresa: un rapporto controverso, a
cura di Manna, Milano, 2004.
( 64 ) Contra, però, Moccia, Impiego di capitali illeciti e riciclaggio: la risposta del sistema
penale italiano, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 738 ss.
( 65 ) Così, testualmente, Foffani, Tra patrimonio ed economia: la riforma dei reati d’impresa, in questa Rivista, 2007, 753.
( 66 ) In tal senso, però, si esprimeva Antolisei, Manuale di diritto penale, Leggi complementari I, 11a ed., Milano, 1999, 47.
( 67 ) Per altro, la circostanza che molti reati contro il patrimonio non ledono la «ricchezza
della Nazione», ma producono solo uno spostamento di ricchezza, da un soggetto all’altro,
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può essere dato da Sempronio che, diffondendo notizie false in merito ad
alcuni rilevanti strumenti finanziari, provoca un «crollo» in borsa, del
quale, però, personalmente si avvantaggia, facendo comperare azioni, a
bassissimo prezzo, alla società formalmente amministrata dalla sua amante Mevia.
In realtà, dunque, il «vecchio» falso in bilancio era posto a tutela del bene finale di categoria rappresentato – più che dal patrimonio di tutti i consociati – dall’economia pubblica (sub specie di corretto funzionamento dei
mercati, e dunque degli scambi commerciali), la cui protezione era assicurata mediante la tutela del bene intermedio costituito dalla «fiducia che deve
essere riposta dai destinatari nella veridicità dei bilanci o delle comunicazioni» (68), e, ancora prima, da quella del bene strumentale consistente nella
trasparenza societaria, ovverosia nella veridicità, secondo il consigliabile
processo di specificazione e/o concretizzazione dei beni giuridici, del singolo bilancio (o della singola comunicazione societaria) (69).
Allora, però – tirando le fila del discorso –, si può concludere che la teoria della c.d. seriazione dei beni giuridici è valida, ed è utile, ma solo nel
senso e nella misura in cui:
1) si individui un unico bene finale, un unico bene intermedio e un
unico bene strumentale, per evitare di ricadere nel vago concetto di plurioffensività (70), che tale impostazione, invece, vuole superare;
2) il bene finale individuato sia più astratto di quello intermedio (e di
quello strumentale), altrimenti è lo stesso ricorso ad una tutela mediata/indiretta del bene finale che risulterebbe ingiustificato;
non sfuggiva neppure allo stesso Antolisei. L’illustre Maestro, però, non ne traeva quelle conseguenze che qui, invece, si ritiene doveroso trarre. Cfr. Antolisei, op. cit., 46.
( 68 ) Così si legge nella Relazione ministeriale al d. lgs. 11 aprile 2002, n. 61 – con riferimento, però, alla contravvenzione di cui all’art. 2621 c.c., e non al delitto di cui all’articolo seguente –, reperibile in appendice a Musco, I nuovi reati societari, Milano, 2002, oppure in
Guida al dir., 2002, f. 16, 28 ss.
( 69 ) Secondo chi scrive, dunque, dev’essere accolta la quarta delle possibili accezioni della trasparenza societaria proposte da Giunta, La vicenda delle false comunicazioni sociali.
Dalla selezione degli obiettivi di tutela alla cornice degli interessi in gioco, in questa Rivista,
2003, 601 ss., e, spec., 610.
( 70 ) Il concetto di reato plurioffensivo, infatti, risulta, da un lato, puramente descrittivo, e dunque di scarsa utilità pratica, e, dall’altro, tale da indurre l’interprete, proprio per
via della sua innegabile elasticità, ad ampliare eccessivamente il novero dei beni giuridici riferibili alla fattispecie incriminatrice oggetto di interpretazione. Un esempio «classico» di
tali controindicazioni è fornito, del resto, proprio dalle interpretazioni relative al «vecchio»
falso in bilancio, dato che era stato autorevolmente sostenuto che le norme penali societarie proteggevano un vero e proprio fascio di interessi, e che i relativi reati erano quelli tipicamente plurioffensivi. Così Antolisei, op. cit., 49 e, con specifico riferimento al falso in
bilancio, 121.
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3) ai beni intermedi e strumentali immediatamente lesi si riconosca
una valenza in chiave esegetica, per cui sia loro affidato il ruolo di guida nell’interpretazione, specie al fine di escludere la penale rilevanza di quei fatti
privi di capacità offensiva;
4) al bene finale, invece – che indubbiamente può risultare più ponendosi dalla parte dei problemi, che da quella delle soluzioni normative –,
si riconosca prevalentemente un ruolo di guida in sede, prima, di formulazione, e, poi, di riforma, del reato;
5) last but not least, nel caso in cui si voglia verificare la sussistenza (o
meno) della continuità tra due fattispecie incriminatrici – magari utilizzando criteri valoriali, ancorati, però, a quelli strutturali (71) –, si faccia riferimento all’intera serie dei beni protetti, che dev’essere coincidente, perché
ci sia continuità.
Ebbene, tornando al delitto di riciclaggio, forse è ora più chiaro perché,
nella concorrenza, si debba individuare solo il relativo bene finale, e quindi
si debba ulteriormente indagare, alla ricerca di quale sia il bene intermedio,
attraverso il quale la stessa concorrenza viene protetta. D’altronde, sarebbe
molto difficile riuscire a descrivere una fattispecie incriminatrice, che sia
posta a tutela diretta di un bene così astratto come la concorrenza, e che sia
dotata, però, allo stesso tempo, delle necessarie caratteristiche di precisione
e determinatezza.
Risulta evidente, inoltre, che, a meno di non voler rendere la norma
completamente ineffettiva, non può destinarsi al bene «economia pubblica» il ruolo di selezione dei fatti punibili, perché: da un lato – ma questo è
solo un elemento sintomatico –, si tratta di un bene che non è direttamente
chiamato in gioco dal tenore letterale della fattispecie descrittiva; nonché,
dall’altro – ed è questo il punto fondamentale –, per come è descritta la norma, i singoli episodi di riciclaggio non offendono necessariamente tale bene
– se non nel senso di una sua «sfumata» messa in pericolo –: bene che risulta leso, piuttosto, dal fenomeno del riciclaggio, e soprattutto del reimpiego,
nel suo complesso, o, comunque, dalla ripetizione e diffusione delle relative
condotte criminose.
3.2. - Dunque, rimane ancora da individuare quale sia il bene giuridico
sistematicamente offeso – e dunque leso, o anche solo messo in pericolo –
da ogni fatto di riciclaggio, tanto che, se manca l’offesa al bene in questione,
( 71 ) Per questa impostazione, si veda Romano, Commentario sistematico del codice penale, I, Milano, 1995, 58 ss., e, nella recente manualistica, Manna, Corso di diritto penale, Parte
generale I, Padova, 2007, 78 ss.
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il reato non deve ritenersi integrato (72): a tal fine, però, non è necessario
cercare «troppo lontano».
Se, infatti – procedendo con ordine –, si prende in considerazione, e
quindi si mette alla prova, il bene di riferimento relativo all’altra c.d. fattispecie madre del riciclaggio, ovverosia il favoreggiamento reale (73), ci si
rende subito conto che il bene intermedio (e dunque meritevole, anche in
sé, di tutela) protetto dal delitto di riciclaggio, è proprio quello dell’amministrazione della giustizia.
Ogni episodio di riciclaggio, infatti, consistendo in delle condotte di sostituzione/trasferimento dei proventi delittuosi, o, comunque, nel compimento di altre operazioni poste in essere sui medesimi proventi, testualmente, «in modo da ostacolare l’identificazione della loro provenienza delittuosa», evidentemente è idoneo ad ostacolare, per questa via, l’amministrazione della giustizia (74), con particolare riferimento al profilo del bene, più
specifico, rappresentato, appunto, dal corretto andamento delle indagini relative ai proventi delittuosi (75), e quindi dalla possibilità della giustizia (penale) di spiegare i propri effetti reali conseguenti al reato (76) – sequestri
(probatori, preventivi e conservativi), confische (77), sanzioni civili (restitu-
( 72 ) In questa sede, non è indispensabile entrare nel merito della diatriba relativa alle due
tesi contrapposte secondo le quali, rispettivamente, in tali casi il reato non si configurerebbe:
nonostante la sussistenza della tipicità, e dunque per mancanza dell’autonomo elemento costituito dall’offesa (c.d. concezione realistica); oppure, al contrario, proprio per la mancanza
della tipicità (c.d. tipicità apparente). In argomento, si rinvia a: Stella, La teoria del bene giuridico e i c.d. fatti inoffensivi non conformi al tipo, in Riv. it. dir. proc. pen., 1973, 3 ss.; nonché,
dall’altro versante, a Neppi Modona, Reato impossibile, in Dig. pen., Torino, 1996, vol. XI,
259 ss. Più di recente, in argomento, è stato sostenuto, in modo convincente, che «la lettera
della legge rappresenta soltanto il limite esterno imposto all’opera dell’interprete, entro questo
limite è il bene giuridico che rappresenta il criterio selettivo indispensabile per individuare i fatti
vietati, determinando l’espulsione dal tipo legale dei comportamenti inoffensivi», così, testualmente, Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, cit., 395.
( 73 ) Sul tema, da ultimo si veda Zilletti, I delitti di favoreggiamento (artt. 378 e 379), in
AA.VV., Trattato di diritto penale, Parte speciale III, a cura di Cadoppi-Canestrari-Manna-Papa, Torino, 2009, 459 ss., e, spec., 525 ss.
( 74 ) Conformemente, Manna, Il bene giuridico tutelato nei delitti di riciclaggio e reimpiego, etc., cit., 59, che però sembra includere anche l’esigenza che le condotte tipiche alternative siano poste in essere, testualmente, «mediante il superamento del controllo delle forze dell’ordine», che in questa sede, invece, non si ritiene strettamente necessario.
( 75 ) Il riciclaggio, come il favoreggiamento reale e la ricettazione, «si pone a tutela, in via
diretta, delle indagini sulla provenienza criminosa dei beni», secondo Zanchetti, Il riciclaggio
di denaro proveniente da reato, cit., 388.
( 76 ) In senso analogo, con riferimento alla «fattispecie madre» del favoreggiamento reale,
si è espresso Padovani, Favoreggiamento, in Enc. giur., XIV, Roma, 1989, 7.
( 77 ) Cfr.: Fondaroli, Le ipotesi speciali di confisca nel sistema penale, Bologna, 2007;
nonché Bruno, Il contrasto all’illecita accumulazione della ricchezza dal sistema antiriciclaggio
alle forme di confisca, in Dir. pen. proc., 2009, 351 ss.
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zioni, risarcimento, etc.) (78) –, anche a prescindere dalla punibilità, intesa
in senso lato, dell’autore «persona fisica» del reato: punibilità che, del resto, è espressamente ritenuta non necessaria dall’ultimo comma dell’art.
648 c.p., poi richiamato dagli artt. 648 bis e 648 ter c.p.
Per altro, sotto questo speciale punto di vista, tra i delitti di favoreggiamento reale, ricettazione, riciclaggio e, infine, reimpiego, vi è un rapporto
di progressione criminosa, nel senso che l’offesa al bene in questione, nel
caso in cui il provento illecito sia semplicemente posto al sicuro, è quella
minima, mentre, nell’ipotesi in cui il provento stesso sia impiegato in una
attività economica o finanziaria lecita è massima, perché è appunto in quel
caso che la natura delittuosa del provento in oggetto diventa più difficilmente riconoscibile/identificabile.
D’altronde, in senso contrario non potrebbe efficacemente osservarsi
che l’elemento costitutivo dell’ostacolo all’identificabilità della provenienza
delittuosa dei beni non è esplicitamente presente nel reimpiego, diversamente da quanto avviene nel riciclaggio (79), perché tale requisito non è
espressamente previsto neppure nello stesso favoreggiamento reale, ma
non per questo è lecito dubitare, in entrambi i casi, che si sia di fronte a fatti
che ledono l’amministrazione della giustizia, in quanto, a ben vedere, le relative condotte devono comportare necessariamente un certo grado di ostacolo all’attività investigativa relativa, appunto, ai proventi delittuosi.
Il medesimo argomento, inoltre, è valido anche per quanto riguarda la
fattispecie incriminatrice di ricettazione – che, però, è fortemente caratterizzata anche in senso patrimoniale dalla presenza del dolo specifico di profitto (80) –, nella quale, per altro, non manca un riferimento espresso all’occultamento.
Ad es., una costosa automobile sportiva oggetto di furto, grazie all’aiuto
prestato dal favoreggiatore reale, viene assicurata in un parcheggio di proprietà di quest’ultimo: l’offesa all’amministrazione della giustizia sussiste,
perché, se l’automobile in questione non fosse stata tolta dalla pubblica
strada sarebbe potuta essere individuata, più facilmente, dagli investigatori.
Se, poi, l’automobile di cui trattasi «passa di mano», e viene ricevuta,
( 78 ) Tutti effetti che, per altro, stanno assumendo via via sempre maggiore importanza
nel diritto penale post-moderno, come confermato, nella recente manualistica, da Manna,
Corso di diritto penale, Parte generale II, cit., 251 ss., e spec., 265.
( 79 ) «Tuttavia, seppure tali operazioni esprimono il momento maggiormente lesivo del fenomeno del riciclaggio, è evidente che esse si risolvono anche in un ostacolo alla identificazione
della provenienza del denaro, ecc.», così, testualmente, Seminara, L’impresa e il mercato, etc.,
cit., 708.
( 80 ) Cfr. Manna, Il bene giuridico tutelato nei delitti di riciclaggio e reimpiego, etc., cit.,
56.
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acquistata o, addirittura, occultata, dal ricettatore, è chiaro che la sua individuazione diventa più difficile; e lo diviene ancora di più se, mediante un
comportamento tipico ex art. 648 bis c.p., la stessa viene manipolata (c.d.
taroccamento) in modo, appunto, da ostacolare l’identificazione della sua
provenienza delittuosa (81). E se, infine, l’automobile in questione viene
reimpiegata e posta in vendita, assieme ad altre di provenienza lecita, da un
soggetto che è il legittimo titolare di un concessionario di auto usate, ma
che si rifornisce anche mediante l’acquisto da riciclatori di auto rubate – così potendo praticare, per altro, dei prezzi particolarmente vantaggiosi –, risulta evidente che la giustizia si vede frapposto un ostacolo ancora maggiore, al riconoscimento della provenienza delittuosa del bene.
Come si ritiene di aver dimostrato, dunque, il delitto di riciclaggio – così come, del resto, in progressione criminosa, quello di reimpiego (82) – è
posto a tutela: 1. del bene strumentale costituito dalla identificabilità della
provenienza delittuosa dei beni (83); 2. del bene intermedio rappresentato
dall’amministrazione della giustizia, specificato nel corretto andamento
delle indagini relative ai proventi delittuosi, e, quindi, nell’interesse che la
giustizia (penale) possa spiegare i propri effetti reali; 3. del bene finale dell’economia pubblica, intesa in senso sociale, e dunque – specificando e concretizzando tale bene – del mercato economico, e, ancora meglio, della concorrenza.
4. - Ebbene, in applicazione di quanto fin qui sostenuto, ora si deve
provare a sciogliere alcuni dei nodi interpretativi del delitto di riciclaggio,
utilizzando la chiave di lettura fornita dalla ricostruita serie dei beni tutelati. Contemporaneamente, però, bisognerà confrontare i risultati ottenuti,
con quelli a cui è giunto l’Angelini, che invece, come chiarito, nel suo pregiato volume ha affidato il ruolo di guida nell’interpretazione, al tipo crimi-
( 81 ) La rilevanza di tali condotte, ex art. 648 bis c.p., è stata affermata da Cass. pen., sez.
II, 25.10.2004, in Dir. pen. proc., 2005, 475 ss. – con nota seguente di Bartoli, C.d. «taroccamento» e delitto di riciclaggio –, e poi ribadita da Cass. pen., sez. II, 25.9.2007, in Arch. circolaz., 2008, 528. Contra, però, si veda Angelini, op. cit., 63 e 81. Il «taroccatore» del resto,
non rientra nel tipo criminologico d’autore prescelto, ovverosia il classico «colletto bianco»,
membro del mondo economico-finanziario, posto alla base dell’interpretazione.
( 82 ) «... si pensi solo all’assurdità delle clausole di riserva a favore degli artt. 648 e 648 bis
c.p., contenute nell’art. 648 ter c.p., che paralizzano, in pratica, l’applicazione della norma relativa all’aspetto più grave e socialmente più dannoso del riciclaggio, il reimpiego dei capitali illeciti...», così testualmente, Moccia, Effettività e normativa antiriciclaggio, in AA.VV., Il riciclaggio dei proventi illeciti, etc., cit., 305.
( 83 ) Forse è utile ribadire che il bene strumentale, diversamente da quello intermedio,
non viene qui considerato come un vero e proprio bene, essendo molto «vicino» alla condotta tipica, tanto da essere definito anche fittizio da Fiorella, op. cit., 797.
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nologico d’autore del riciclatore (preesistente rispetto alla conseguente previsione legislativa).
Ma quali sono i nodi che, senza pretesa di completezza, si vogliono affrontare? Prima di tentare di scioglierli, è opportuno indicarli: l’interpretazione dell’espressione «in modo da ostacolare l’identificazione della loro provenienza delittuosa»; la relazione tra le condotte nominate di sostituzione e
trasferimento e quella innominata del compiere altre operazioni; il contenuto dell’elemento psicologico, con particolare riferimento, da un lato, alla
possibilità di ritenere il delitto in oggetto a dolo specifico, e, dall’altro, alla
rilevanza (o meno) del dubbio sulla provenienza delittuosa; infine, il rapporto tra il delitto di cui trattasi e quello di reimpiego.
Per quanto riguarda la prima questione, le due opzioni principali sono
quelle di ritenere tale espressione indicativa di una modalità della condotta
(84), oppure di una ipotesi di dolo specifico (85). A tal proposito, del resto, è
importante chiarire che il dato testuale «in modo da» risulta decisamente
ambiguo, nel senso, cioè, che si presta ad entrambe le interpretazioni, senza
che, in base alla sola lettera delle legge, vi sia un elemento risolutivo per
protendere per l’una o per l’altra. Se, però, si utilizzano i risultati ottenuti in
tema di bene giuridico, è possibile compiere una scelta tra le due citate opzioni, che risulti solidamente giustificata.
Com’è noto, infatti, il dolo specifico può trovarsi: 1. in fattispecie che,
da un punto di vista degli elementi oggettivi, descrivono un fatto lecito, così
incentrando in sé tutto il disvalore – e questo, chiaramente, è il caso più
controverso –; 2. in fattispecie già oggettivamente offensive, per limitare ulteriormente l’ambito della punibilità; 3. in fattispecie già oggettivamente
offensive di un bene diverso, per differenziarle da altre fattispecie identiche, ma prive di dolo specifico, o con un dolo specifico differente.
Dunque, nel caso del riciclaggio, siamo di fronte ad una ipotesi del secondo tipo, ovverosia ad un fatto già oggettivamente descritto come offen-
( 84 ) Cfr., tra gli altri, Pagliaro, Principi di diritto penale, Parte speciale III, Delitti contro
il patrimonio, Milano, 2003, 506.
( 85 ) Come ritenuto, appunto, dall’Angelini, che tuttavia, allo stesso tempo, fa valere la
medesima espressione sul piano oggettivo, non, però, come modalità della condotta, ma come vero e proprio evento naturalistico, nel senso che l’ostacolo all’identificazione deve essersi
effettivamente prodotto (ovviamente: come conseguenza della condotta). Cfr. Angelini, op.
cit., 77 e 109. In più, lo stesso Autore riferisce di un’ulteriore caratteristica saliente del delitti
rappresentata dalla restituzione al «proprietario» di quanto ripulito. Cfr. Id., op. cit., 51.
L’impressione è che si voglia affermare l’esistenza di un elemento implicito della fattispecie,
qual è, ad es. – almeno secondo la dottrina maggioritaria –, l’atto di disposizione patrimoniale
nel delitto di truffa. Cfr.: Fiandaca-Musco, Diritto Penale, Parte speciale II, etc., cit., 73,
nonché, in senso contrario, Pecorella, Patrimonio (delitti contro il), in Noviss. dig. it., XIII,
Torino, 1965, 634 ss.
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sivo, e, in particolare, come offensivo del bene giuridico costituito dall’amministrazione della giustizia, perché è evidente che, tanto la sostituzione,
quanto il trasferimento, di beni di provenienza delittuosa, sono idonei ad
ostacolare l’identificazione, appunto, della loro speciale provenienza. A tale
fatto oggettivamente offensivo, per tanto, dovrebbe aggiungersi un dolo
specifico omogeneo, in quanto espressivo di una offesa al medesimo bene.
Ovviamente, questo è teoricamente possibile. D’altronde, un esempio
paradigmatico di una simile costruzione della fattispecie incriminatrice è
rappresentato dal delitto di furto. Soltanto che in questi casi – nelle ipotesi,
cioè, in cui, a livello di dolo specifico, viene ribadita, e circoscritta, un’offesa al medesimo genere di bene già risultante tutelato a livello oggettivo – è
evidente che ci si trova dinanzi a reati monoffensivi: nessuno vorrà negare,
per seguire l’esempio, che il delitto di furto offenda solo il patrimonio, se
pure sotto il duplice aspetto, oggettivo dell’offesa all’interesse del non impoverimento altrui, e soggettivo dell’offesa all’interesse del non arricchimento furtivo (86).
Dunque, se davvero il delitto di riciclaggio punisse chiunque trasferisce, sostituisce, o compie altre operazioni, su denaro, beni, etc., provenienti
da un delitto non colposo, al fine di ostacolare la loro provenienza delittuosa, conseguentemente non ci sarebbe più alcuno spazio per il bene finale
dell’economia pubblica. Si sarebbe di fronte, cioè, ad un puro reato monoffensivo contro l’amministrazione della giustizia, mentre è risultato evidente
– anche ponendosi in una prospettiva che tenesse conto dei problemi, oltre
che delle soluzioni normative –, che l’art. 648 bis c.p. si prefigge pure un altro importante obiettivo di tutela.
Allora, però, bisogna concludere che l’espressione in questione rappresenta, in realtà, una modalità/caratteristica della condotta (87), evidentemente diretta a fornire maggiore determinatezza e offensività a quella innominata, alla quale sola si riferisce (e questo lo si deduce dal dato testuale,
comprensivo della punteggiatura) (88), mentre le condotte nominate sono
già pregne in sé di tale disvalore.
( 86 ) Cfr. Mantovani, op. cit., 234.
( 87 ) «Le disposizioni di cui agli art. 648 bis e 648 ter c.p., pur configurando reati a forma libera richiedono che le condotte di riciclaggio o di reimpiego siano caratterizzate da un tipico effetto dissimulatorio, risultando dirette in ogni caso ad ostacolare l’accertamento sull’origine delittuosa di denaro, beni o altre utilità». Cfr. Cass. pen., sez. I, 11.12.2007, in Ced Cass., rv.
238840.
( 88 ) È proprio per questo, del resto, che autorevole dottrina esclude l’ipotesi del dolo
specifico, che potendosi riferire, appunto, solo alla condotta innominata, comporterebbe
«una spaccatura della norma in due distinte ipotesi di reato», una a dolo generico (condotte nominate), ed una a dolo specifico (condotte innominate). Cfr. Fiandaca-Musco, Diritto penale, Parte speciale, etc., cit., 239.
VITO PLANTAMURA
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Conseguentemente, la vera differenza tra le condotte nominate e quelle
innominate, si apprezza sul piano della prova, nel senso che quando si sarà
di fronte ad una condotta diversa dalla sostituzione, o dal trasferimento, la
pubblica accusa dovrà provare l’elemento ulteriore dell’idoneità della condotta stessa ad ostacolare l’identificazione della provenienza delittuosa del
denaro, dei beni, etc.; mentre, lo stesso onere non sarà posto a carico dell’accusa, nel caso in cui siano contestate le condotte nominate, salva la possibilità della difesa di «allegare» elementi che dimostrino come, nel caso
concreto, le condotte nominate poste in essere siano state innocue, rispetto
ai beni oggetto di tutela, con particolare riferimento a quello «più vicino»
alla condotta, ovverosia a quello strumentale.
Si pensi, ad es., al trasportatore specializzato in opere d’arte, che si presti a trasferire una collezione privata – costituita (come lui ben sa) da pezzi
di provenienza furtiva –, dalla precedente abitazione, a quella successiva,
del medesimo proprietario, in occasione di un trasloco effettuato, magari,
nell’ambito della medesima città: in tal caso, il trasportatore non dovrà rispondere di riciclaggio, proprio in virtù della funzione restrittiva della punibilità esercitata, in sede di interpretazione, dal bene giuridico strumentale
costituito dall’identificabilità della provenienza delittuosa del denaro, dei
beni, etc.
Allora, però, se non si è di fronte, come si ritiene di aver dimostrato, ad
un reato a dolo specifico, caratterizzato, in particolare, dal fine di ostacolare l’identificazione della provenienza delittuosa di quanto riciclato – dolo
che, ovviamente, può essere proprio solo di chi sappia per certo che il denaro, i beni, etc. sono, appunto, di tale provenienza –, non v’è alcuna ragione
(89), testuale, o legata alla tutela dei beni, per escludere la ricorrenza del dolo eventuale, e, in particolare, la penale rilevanza, ex art. 648 bis c.p., del
comportamento di chi ponga in essere le condotte tipiche solo «accettando
il rischio» che il denaro, i beni, etc., siano di provenienza delittuosa (90), e,
( 89 ) Beninteso: non è che si vuole negare in astratto la compatibilità tra il dolo specifico e
quello eventuale, ma, nella specie, si tratterebbe di una incompatibilità in concreto, tra il
dubbio sulla provenienza delittuosa del denaro, dei beni, etc., e l’agire al fine di nascondere
tale provenienza. In argomento, si veda Prosdocimi, Dolo eventualis, Milano, 1993, 168 ss.
( 90 ) Contra, Angelini, op. cit., 106, che richiede l’esistenza, nel soggetto attivo, testualmente, di un animus nocendi. Altra dottrina, invece, pure escludendo il dolo specifico, nega la
rilevanza dello stato di dubbio sulla provenienza, in quanto ritiene che viceversa, specie con
riferimento ai contesti professionali (funzionari di banca, etc.), si arriverebbe, nella prassi, alla
punizione, a titolo di dolo, di fatti essenzialmente colposi. Cfr. in tal senso, Forte, L’elemento soggettivo nel riciclaggio, in AA.VV., Riciclaggio e reati connessi all’intermediazione mobiliare, etc., cit., 164 ss. e, spec., 197. Si comprende, tuttavia, come le argomentazioni dell’attento studioso superino i confini del delitto di riciclaggio, e attengano alla legittimità, in genere,
della stessa categoria del dolo eventuale, che è in effetti controversa. Cfr., in argomento: Cer-
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dunque, solo «accettando il rischio» che la condotta posta in essere sia idonea ad ostacolare l’identificazione della loro provenienza (91) (fatta salva la
necessità di riuscire veramente a distinguere, nella prassi, i casi di dolo
eventuale da quelli di colpa cosciente, che possono rilevare solo ai fini di
escludere l’indennizzo per ingiusta detenzione) (92).
Non si può condividere, per tanto, quella giurisprudenza che, pur di
differenziare il riciclaggio ed il reimpiego, e, in definitiva, pur di trovare un
ambito di operatività suo proprio a quest’ultima fattispecie incriminatrice –
nonostante la clausola di riserva, ivi contenuta, a vantaggio dell’art. 648 bis
c.p. –, interpreta entrambi i delitti in questione, analogamente a quello di
ricettazione, come reati a dolo specifico, per cui: se, per la ricettazione, è
necessario il dolo specifico di profitto, il riciclaggio sarebbe caratterizzato,
invece, dalla finalità ulteriore di far perdere le tracce dell’origine illecita dei
proventi, mentre il reimpiego risulterebbe differenziato dalla finalità ulteriore, e ancora più specifica, che tale scopo sia perseguito, in particolare, facendo ricorso ad attività economiche e finanziarie (93).
In realtà, infatti, la diversità tra il riciclaggio ed il reimpiego può essere
apprezzata meglio sul piano dell’offesa, nel senso che, tanto il bene intermedio, quanto quello finale, dei due delitti, sono i medesimi, e, soprattutto,
nella misura in cui entrambi tali beni sono offesi in modo più intenso dai fatti di reimpiego, piuttosto che da quelli di riciclaggio: siccome, però, il più
comprende il meno, e non lo esclude, appare chiaro che, nella specie, con
riferimento alla clausola di riserva, si è di fronte ad un vero e proprio «errore» del legislatore.
quetti, La rappresentazione e la volontà dell’evento nel dolo, Torino, 2004, 306 ss.; nonché,
nella manualistica, Manna, Corso di diritto penale, Parte generale I, cit., 325 ss.
( 91 ) A fortiori, poi, non si ritiene che nel dolo di riciclaggio rientri anche la consapevolezza che l’oggetto materiale del reato, una volta che sia stato ripulito, dovrà tornare nella piena
disponibilità dell’autore del reato presupposto, come sostenuto, invece, da Angelini, op.
cit., 106. Nel senso qui accolto, si veda Cass. pen., sez. I, 9.2.1996, in Ced Cass., rv. 204485.
( 92 ) «L’avere accettato di farsi intestare fittiziamente beni immobili per la consumazione di
una serie di condotte di riciclaggio e reimpiego di denaro, beni, utilità di provenienza illecita costituisce colpa grave ostativa al riconoscimento del diritto alla riparazione per l’ingiusta detenzione, poiché in tal modo, se anche non si sia a conoscenza della vicenda illecita sottostante e dei
motivi che hanno indotto le parti a servirsi di una “testa di legno”, si assume comunque il rischio
del coinvolgimento in attività illecite». Cfr. Cass. pen., sez. IV, 12.3.2008, in Ced Cass., rv.
239977.
( 93 ) Cfr.: Cass. pen., sez. II, 10.1.2003, in Giust. pen., 2004, II, 22; nonché, Cass. pen.,
sez. IV, 23.3.2000, in Guida al dir., 2000, f. 23, 66, con nota di Amato. Più di recente, però, si
veda in senso contrario Cass. pen., sez. VI, 18.12.2007, in Ced Cass., rv. 239843, secondo la
quale «L’elemento soggettivo del delitto di riciclaggio è integrato dal dolo generico che consiste
nella coscienza e volontà di ostacolare l’accertamento della provenienza dei beni, del denaro e di
altre utilità, senza alcun riferimento a scopi di profitto o di lucro».
VITO PLANTAMURA
185
In definitiva, cioè, non tutti coloro i quali compiono riciclaggio commettono, mediante la medesima condotta, pure reimpiego, mentre chiunque compie reimpiego commette, per la stessa via, anche riciclaggio (94). E
quindi, allo stato attuale, si deve ritenere che il delitto di cui all’art. 648 ter
c.p. sia privo di un ambito di applicazione ulteriore rispetto a quello comunque inibito dall’esistenza della clausola di riserva a vantaggio dell’art.
648 bis c.p. (a parte quello, puramente scolastico, relativo ai proventi di un
delitto non doloso) (95).
5. - Conseguentemente, avendo riguardo ai beni giuridici in gioco, ed al
differente grado della loro offesa, la prima proposta de iure condendo non
può che essere quella, appunto, di eliminare la clausola di riserva attualmente contenuta, nell’art. 648 ter c.p., a vantaggio dell’art. 648 bis c.p. (e, a
fortiori, quella a vantaggio dell’art. 648 c.p.), al contempo introducendone,
invece – per evitare eventuali violazioni del ne bis in idem sostanziale –, una
«uguale e contraria» nel delitto di riciclaggio: delitto, quest’ultimo, che,
coerentemente, dovrebbe essere caratterizzato da pene, sia nel minimo, che
soprattutto nel massimo, significativamente più lievi, rispetto a quelle previste per il delitto di reimpiego. Ponendosi dal punto di vista dell’offesa ai beni giuridici, infatti, l’attuale identità degli intervalli edittali di pena, presente tra le due fattispecie incriminatrici in questione, risulta del tutto ingiustificata.
Questo, per altro, porterebbe anche a sdrammatizzare le problematiche
relative alla penale rilevanza, ex art. 648 bis c.p., delle condotte presunte
bagatellari – come, appunto, quelle di c.d. taroccamento delle automobili
( 94 ) Giunge a conclusioni diverse Angelini, op. cit., 223, secondo il quale il riciclatore è
un «professionista», che deve ripulire i proventi e poi restituirli ai «proprietari», mentre l’autore del reimpiego appartiene ad un’altra tipologia: quella dell’imprenditore, colluso con la
malavita, e che utilizza i relativi proventi per finanziarsi, senza avere intenzione di restituirli,
dopo averli ripuliti, agli autori dei reati presupposto.
( 95 ) Nello stesso senso, si vedano: Manna, Il bene giuridico tutelato nei delitti di riciclaggio e reimpiego, etc., cit., 64; Seminara, L’impresa e il mercato, etc., cit., 708; e Moccia, Impiego di capitali illeciti, in Enc. giur., Roma, 1995, XVI, 9. In senso parzialmente difforme, invece, si vedano Zanchetti, Il riciclaggio di denaro proveniente da reato, cit., 452, che ritiene
punibili, ex art. 648 ter c.p., anche le condotte di impiego inidonee ad ostacolare l’identificazione della provenienza delittuosa di quanto impiegato, e Fiandaca-Musco, Diritto penale,
Parte speciale, etc., cit., 243, che propongono una soluzione interessante, ma priva di un effettivo aggancio normativo, per superare lo «scoglio» di una clausola di sussidiarietà definita
«strana». In particolare, la proposta è quella di ritenere sussistente: il delitto di cui all’art. 648
ter c.p., quando la ricezione del denaro sia immediatamete finalizzata all’impiego; ed invece
quello previsto dall’art. 648 bis c.p., quando l’impiego sia deciso in un momento successivo,
con una decisione autonoma.
186
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di provenienza furtiva –, che poi, a ben vedere, bagatellari non sono affatto,
ma risultano comunque del tutto sproporzionate per difetto, rispetto alla
particolarmente severa comminatoria edittale, attualmente prevista per il
delitto di riciclaggio.
A catena, poi, una tale riforma dovrebbe coinvolgere pure quel delitto che, nonostante sia posto a tutela di una serie di beni in parte differente, risulta caratterizzato inequivocabilmente, da una carica offensiva minore rispetto al medesimo bene giuridico intermedio dell’amministrazione della giustizia. Il riferimento è, chiaramente, alla ricettazione che, per
coerenza, dovrebbe contenere una clausola di riserva a vantaggio degli
artt. 648 bis e 648 ter c.p. Mentre al delitto di reimpiego, finalmente liberato dalla «stretta» dell’attuale irrazionale clausola di riserva a favore
dell’art. 648 bis c.p., spetterebbe il compito di contrastare le condotte più
offensive, quelle dinamiche, che comportano uno scambio, una contaminazione, tra il mondo degli affari leciti, e quello degli affari criminali (96).
Chiarito questo, bisogna confrontarsi, ora, con le due proposte di riforma che emergono in modo più evidente dalla prospettiva comparatistica.
La prima – secondo il modello accolto, ad es., nel codice penale svizzero, ex
art. 305 bis (97) – è quella, fatta propria anche dall’Angelini (98), relativa alla
punizione dell’auto-riciclaggio, e, dunque, all’eliminazione della clausola di
esclusione «fuori dei casi di concorso nel reato» (99); la seconda, invece – sul
modello tedesco (100), ex § 261 StGB –, è quella attinente alla possibilità della punizione del riciclaggio colposo. Si tratta, per altro, di proposte che non
( 96 ) Cfr. Bartoli, op. cit., 482, che però interpreta in questa speciale prospettiva già il
delitto di riciclaggio, finendo così per annullare la differenza fra tale delitto e quello di reimpiego: circostanza di cui, chiaramente, lo stesso Autore si rende conto, tanto da proporre, sul
punto, due soluzioni de iure condendo.
( 97 ) Cfr. Sansonetti, La legislazione svizzera di contrasto al riciclaggio di denaro, in Cass.
pen., 1998, 2551 ss. La dottrina svizzera, però, tende a non condividere tale opzione legislativa, e propone, al riguardo, di estendere analogicamente l’impunità prevista per le ipotesi di
auto-favoreggiamento dall’art. 305 c.p. Sul punto, si rinvia a Seminara, I soggetti attivi del
reato di riciclaggio tra diritto vigente e proposte di riforma, cit., 234.
( 98 ) Cfr. Angelini, op. cit., 147 ss., che però, per evitare la punizione del semplice post
factum consistente nel mero godimento personale del bene, suggerisce l’introduzione di una
disposizione ad hoc, all’interno dell’art. 648 bis c.p., che vada in qualche modo a bilanciare
l’eliminazione della clausola di esclusione.
( 99 ) Ritenuta opportuna anche da Balsamo, La collaborazione attiva dei professionisti per
la lotta al riciclaggio: punti fermi e problemi aperti dopo l’intervento della Corte di Giustizia europea, in Cass. pen., 2008, 804 ss., e, spec., 811.
( 100 ) Cfr. Maiwald, Profili problematici del riciclaggio in Germania e in Italia, in Riv. it.
dir. proc. pen., 1999, 369 ss., nonché, più specificatamente, Bissaldi, Il riciclaggio colposo nel
sistema penale tedesco, in Dir. pen. proc., 1997, 630 ss.
VITO PLANTAMURA
187
si escludono a vicenda, come dimostrato dall’art. 301 del codice penale spagnolo, che infatti le accoglie entrambe.
Ebbene, tenendo conto dei beni giuridici in gioco, di come l’amministrazione della giustizia sia immediatamente offesa tanto dal riciclaggio che
dal reimpiego (se pur con gradazioni diverse), e di come, invece, il bene
giuridico ulteriore dell’economia pubblica, che rappresenta il bene finale
tutelato da entrambi i delitti, appaia, comunque, «più vicino» nell’art. 648
ter c.p., mentre, nell’art. 648 bis c.p., sia confinato davvero «sullo sfondo»
della tutela, si può proporre, con riguardo alla prima proposta, una soluzione mediana. Una soluzione, cioè, che comporti l’eliminazione della clausola
di esclusione «fuori dei casi di concorso nel reato» nell’art. 648 ter c.p., ma
non nell’art. 648 bis c.p., in cui il bene intermedio dell’amministrazione della giustizia emerge con maggiore evidenza, tanto che l’eliminazione, con riferimento a tal’ultimo delitto, potrebbe risultare non molto più giustificata,
di quanto lo sarebbe in relazione alla fattispecie incriminatrice del favoreggiamento reale.
Per quanto attiene, poi, alla possibilità di una responsabilità colposa per riciclaggio e/o reimpiego, si ritiene che porre l’attenzione ai beni
giuridici tutelati dalla normativa di cui trattasi sia utile per comprendere che – anche in questo caso, specialmente con riferimento al delitto posto all’apice della progressione criminosa, ovverosia il reimpiego –, in
realtà si è di fronte ad una forma di criminalità d’impresa; conseguentemente, per un efficace ampliamento dell’ambito di operatività della normativa in questione, è proprio in tale direzione che bisognerebbe guardare (101).
Ben si potrebbe immaginare, dunque – anche in una prospettiva che,
partendo dallo spunto offerto dall’art. 8 del d. lgs. n. 231/2001, comporti
un’evoluzione del modello italiano della responsabilità da reato degli enti –,
uno «sdoppiamento» del delitto di reimpiego, con un’ipotesi dolosa rivolta
alle persone fisiche, ed una colposa diretta, invece, in via esclusiva ed autonoma, agli enti (102).
( 101 ) Come acutamente proposto da Manes, Il riciclaggio dei proventi illeciti: teoria
e prassi dell’intervento penale, in questa Rivista, 2004, 35 ss., e, spec., 75 ss. D’altronde,
anche questa è una indicazione che emerge dalla prospettiva comparata, essendo prevista la responsabilità penale degli enti per riciclaggio e/o ricettazione, ad es., in Francia,
ex artt. 321-12 e 324-9 del codice penale. In argomento, si veda Conte, La lotta al riciclaggio del denaro di provenienza illecita nel diritto penale francese, in questa Rivista, 2005, 407
ss.
( 102 ) Come già ipotizzato da questo scrivente, con riferimento ai reati ambientali, prima
in Plantamura, Delega di funzioni e funzionalità della delega: un tentativo di quadratura
del cerchio, in Riv. della S.S.E.F., 2004, n. 11, 130 ss., e poi, amplius, in Id., Diritto penale e
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6. - Con questo breve saggio, si auspica di aver ribadito la validità,
l’utilità e la fecondità, dell’impostazione che, tanto avendo riguardo alle
soluzioni normative, quanto interessandosi dei relativi problemi, intenda il
diritto penale come uno strumento indirizzato alla tutela di beni giuridici
preesistenti alle norme incriminatrici. Si ritiene di poter concludere, infatti, che la prospettiva prescelta si è dimostrata: valida, perché validamente
percorribile, anche con riferimento alla particolare concezione della c.d.
seriazione dei beni giuridici, e persino in un caso estremamente difficile, e
svantaggioso, come quello del riciclaggio; utile, quando bisognava scegliere tra più opzioni interpretative che, da un punto di vista strettamente testuale, risultavano tutte altrettanto legittime, e nel momento in cui si è
trattato di escludere la punibilità di alcuni fatti non propriamente tipici/
offensivi, rendendo più nitidi i contorni della fattispecie descrittiva; feconda, infine, con riferimento alle prospettive di riforma della normativa in
oggetto.
Il lettore non avrà certo mancato di constatare, inoltre, che i risultati
ottenuti in questa sede – da un punto di vista sia dell’interpretazione che
delle prospettive di riforma – sono stati spesso diversi, rispetto a quelli
cui è giunto, nel suo peraltro pregiato ed interessante volume, Marco Angelini, che era partito dalla visione di un diritto penale indirizzato, non a
tutelare beni, ma a contrastare tipi criminologici d’autore. Accedere all’una, o all’altra, delle due concezioni, dunque, risulta non essere affatto
indifferente, e questo anche quando la seconda concezione – come nel caso dell’Angelini – sia reinterpretata con l’intento di eliminarne i tratti illiberali (103).
Tale dato della differenza, però, ovviamente risulta muto, in sé, rispetto al quesito che conseguentemente si pone: quale delle due concezioni è preferibile? A tal proposito, l’opinione di questo scrivente risulta
tutela dell’ambiente: tra responsabilità individuali e degli enti, cit., 83 ss. L’idea di una responsabilità penale diretta degli enti è vista con interesse da diversi autorevoli esponenti
della dottrina italiana, come De Francesco, Gli enti collettivi: soggetti dell’illecito o garanti dei precetti normativi?, in Dir. pen. proc., 2005, 753 ss., e Manna, Struttura e funzione
dell’illecito penale ambientale. Le caratteristiche della normativa sovranazionale, in Giur.
mer., 2004, 2163 ss., e, spec., 2186. Da ultimo, l’opportunità di una «responsabilità dell’ente in assenza della responsabilità della persona fisica» è stata ribadita dalla Di Giovine, Sicurezza sul lavoro, malattie professionali e responsabilità degli enti, in Cass. pen., 2009, 1325
ss.
( 103 ) Tratti che, però, è sempre opportuno ricordare – assieme alle parole di chi contrastò l’affermazione, anche nel nostro Paese, del diritto penale del tipo d’autore di
stampo nazionalsocialista –, come fatto recentemente da Marinucci, Giuseppe Bettiol
e la crisi del diritto penale negli anni Trenta, in Riv. it. dir. proc. pen., 929 ss. e, spec., 935
ss.
VITO PLANTAMURA
189
già evidente dal complesso di quanto fin qui affermato, e dunque non è
necessario ribadirla. D’altronde, per offrire una risposta all’interrogativo
in questione, che sia esaustiva ed argomentata, e che dunque, spiegando i
perché della scelta, risulti davvero convincente, bisognerebbe dedicare al
tema un saggio a sé stante (104); ed è proprio in questo senso, che le conclusioni oggetto di questo paragrafo si sono definite solo interlocutorie. Si
ritiene, tuttavia, di indicare almeno un profilo essenziale che, già da solo,
risulta ampiamente sufficiente, per far apprezzare come l’idea di un legislatore penale intento a colpire tipi d’autore, invece che a difendere beni
giuridici, sia in contrasto insuperabile con i principi del diritto penale
liberale, anche qualora non si abbia intenzione alcuna, di giungere agli
eccessi – di infausta e sempre viva memoria – comportanti una punizione oltre la lettera della legge, per il modo di essere o per la condotta di
vita.
Il profilo è quello sanzionatorio. Il diritto penale, infatti, non è caratterizzato solo dalle fattispecie descrittive, ma anche e soprattutto dalle pene correlate. Inevitabilmente, però, il legislatore penale che legifera volendo colpire un tipo d’autore, invece che con l’intenzione di tutelare dei beni giuridici meritevoli di protezione, finisce per prevedere delle pene
sproporzionate per eccesso rispetto al fatto. E questo perché un simile legislatore, nello stabilire la comminatoria edittale, è portato a tenere conto
del disvalore dei fatti compiuti, fino a quel momento, dagli appartenenti a
quello specifico tipo d’autore – i «pirati» della strada, i pedofili, gli immigrati «clandestini», i plurirecidvi, etc. –, nonché a massimalizzare il ruolo
della prevenzione generale c.d. negativa (105), secondo un modello di punizione esemplare, che è diretta a dissuadere, più che i consociati in genere, quelli che appartengono, appunto, allo specifico tipo d’autore, e che
quindi, inevitabilmente, risulta dimentica del limite massimo della proporzione (106).
Allora, però, appare evidente che, per questa via, si arriva a violare il
principio fondamentale – di cui all’art. 27 comma 1 Cost. – della personalità
della responsabilità penale, perché il reo non viene chiamato a rispondere
( 104 ) In questa sede, comunque, si rinvia adesivamente a quanto affermato da Flora, op.
loc. cit.
( 105 ) Sulla controversa questione delle funzioni della pena, di recente si veda Ronco, Il
significato retributivo-rieducativo della pena, in Dir. pen. proc., 2005, 137 ss., nonché, nella
manualistica, Manna, Corso di diritto penale, Parte generale II, cit., 151 ss.
( 106 ) Cfr. Maugeri, I reati di sospetto dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 370
del 1996: alcuni spunti di riflessione sul principio di ragionevolezza, di proporzione e di tassatività, in Riv. it. dir. proc. pen., 434 ss., e, spec., 468 ss.
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ARTICOLI
esclusivamente del fatto proprio, ma, per via indiretta, e con riferimento alla comminatoria edittale, anche di quelli commessi dagli appartenenti al
suo medesimo tipo d’autore.
Zusammenfassung
Es ist nicht einfach, die Rechtsgüter der Geldwäsche und der Wiedereinbringung zu bestimmen. Dies hat einen Vertreter der italienischen Strafrechtslehre dazu veranlasst, gerade in Hinblick auf die Geldwäsche die Theorie aufzustellen, dass für den Gesetzgeber nicht der Schutz von Rechtsgütern,
sondern die Bestrafung von Tätertypen vorrangig sei. Diese Auffassung, die es
zwar einfacher macht, die derzeitige Kriminalpolitik und Strafgesetzgebung
besser zu verstehen, kann jedoch nicht geteilt werden. Nicht zuletzt auch deshalb nicht, da die genannten Straftaten, nachdem man die von ihnen geschützten Rechtsgüter ausfindig gemacht hat, sehr wohl geeignete Instrumente für deren Schutz darstellen. Ein Strafrecht, das darauf abzielt, Tätertypen
zu bestrafen, birgt immer die Gefahr in sich, den einzelnen Straftäter unverhältnismäßig hoch gegenüber der von ihm begangenen Tat zu bestrafen bzw.
ihn indirekt für das zu bestrafen, was von denen begangen wurde, die demselben Tätertypus angehören.
Résumé
Il n’est pas facile d’identifier clairement la série des biens juridiques
protégés par les délits de blanchiment et de remploi. C’est ce qui a amené
un représentant de la doctrine italienne à relancer, précisément quant au
blanchiment, la théorie selon laquelle les normes incriminatrices n’ont pas
été édictées par le législateur dans un souci de protéger des biens mais dans
l’intention de frapper des types d’auteur. Par ailleurs, cette conception semble bien expliquer la politique criminelle du récent législateur pénal italien
mais, encore qu’elle ait été proposée sans intention illibérale aucune de punir au-delà de la lettre de la loi, pour la manière d’être ou la conduite de
vie, elle ne saurait être accueillie. Du reste, une fois identifiée avec précision
la série de biens protégés par la législation en question, on obtient un instrument valable qui permet à la fois de résoudre les problèmes d’interprétation et de formuler d’intéressantes propositions de réforme. Par contre, un
législateur pénal qui se propose de frapper des types d’auteur finit par préRiv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009
VITO PLANTAMURA
191
voir des peines disproportionnées par excès par rapport au fait, appelant
ainsi le coupable à répondre, de façon exemplaire, non seulement de son
fait personnel, mais aussi, indirectement, des faits commis par les autres sujets appartenant au même type d’auteur.
Luca Ramponi
dottorando in diritto penale nell’Università di Modena e Reggio Emilia
«TRANSFER PRICING» E CATEGORIE PENALISTICHE.
LA SELETTIVITÀ DELL’ILLECITO PENALE TRIBUTARIO
TRA DISVALORE D’AZIONE E DISVALORE D’EVENTO
Sommario: 1. Le ragioni della scelta di una ipotesi paradigmatica. - 2. Fenomenologia economica del transfer pricing e stratificazione delle qualificazioni giuridiche: civilistica, fiscale, penale. - 2.1. La liceità civilistica del comportamento. - 2.2. La riqualificazione del fenomeno da parte della legge tributaria: la disposizione antielusiva dell’art. 110 TUIR. 2.2.1. Il problema dell’antigiuridicità fiscale (extrapenale) dell’elusione. - 2.2.2. Norme
antielusive analitiche e generali. - 2.2.3. Bilancio definitivo sui profili di antigiuridicità fiscale del transfer pricing e carattere sanzionatorio dell’illecito amministrativo-tributario.
- 2.3. Normativa tributaria e delitto di dichiarazione infedele: dall’antigiuridicità generale alla pluridimensionalità dell’illecito penale. - 3. Normatività e struttura del fatto tipico:
il disvalore d’azione. - 3.1. Art. 4 d. lgs. n. 74/2000 e transfer pricing nelle interpretazioni
della dottrina: a) Le argomentazioni a favore della rilevanza penale della tesi «sanzionatoria». - 3.2. b) La contraria tesi «autonomista». - 3.3. Spunti per una soluzione coerente
con la tassatività e l’orientamento ex ante dell’illiceità penale. - 3.3.1. Critica metodologica. - 3.3.2. Critica sostanziale: il valore interpretativo degli artt. 10 e 7 d. lgs. n. 74/2000. 3.3.3. Sintesi critica: i pericoli di un diritto penale sanzionatorio in action. - 3.4. Normatività e struttura del fatto tipico: il disvalore d’evento e i suoi rapporti col disvalore d’azione. - 4. L’organico coordinarsi dei due profili di disvalore e dei connessi richiami normativi nella pluridimensionalità dell’illecito penale. - 4.1. Segue: lo specifico disvalore di
condotta: la falsità ideologica come tipica modalità lesiva. - 5. Limiti della possibile illiceità penale del transfer pricing. - 5.1. Il disvalore d’azione: falsità tipica e prezzi di trasferimento. - 5.2. Il nesso di rischio fra la falsità e l’evasione: la realizzazione del rischio nell’evento. - 5.3. Nesso di rischio oggettivo-soggettivo e imputazione soggettiva dolosa.
1. – La tematica della rilevanza penale dei comportamenti collegati alla
determinazione dei prezzi di trasferimento infragruppo costituisce solo apparentemente un problema di nicchia. Invero, come apparirà meglio nel
prosieguo, si tratta di un tema che involge alcuni nodi fondamentali della
disciplina degli illeciti tributari, nonché alcuni profili più generali che interessano i rapporti tra antigiuridicità generale e illecito penalistico. Ciononostante, tale questione, seppure tutt’altro che assente nella prassi, non ha
finora trovato soluzioni espresse e specifiche in significativi arresti giurisprudenziali della Corte di legittimità, ma al massimo in occasionali pronunce della giurisprudenza di merito (1). Il dibattito si è così svolto in dottrina, prevalentemente all’interno della manualistica e nei commentari, con
pochi articoli monografici che se ne occupassero diffusamente.
( 1 ) Cfr. Trib. Pinerolo, 5.4.2008, in Riv. dir. trib., 2008, 140 ss., con nota di Caraccioli,
Sull’inesistenza del reato di fronte alla contestazione del transfer pricing nei rapporti internazionali e dei prezzi di vendita in operazioni infragruppo.
194
ARTICOLI
In realtà ci si trova di fronte a comportamenti che sono agevolmente
censurabili sul piano amministrativo e tributario, in forza di disposizioni legali e di specifiche norme sovranazionali, ma la cui illiceità penale permane
assai dubbia. In altri termini, ci troviamo alle prese col dilemma sul «se»
certi comportamenti oltrepassino «l’orlo» della tipicità penale: in particolare se il suo superamento sia legato solo a una determinata gravità del danno
all’erario, misurata mediante il superamento delle soglie quantitative previste dagli artt. 3 e 4 d. lgs. n. 74/2000, ovvero se il discrimen sia predicabile
anche in forza di differenziazioni qualitative fra le due sfere di illiceità, afferenti alle specifiche modalità di lesione dell’illecito penale.
2. – L’espressione transfer pricing descrive, più che un preciso istituto
giuridico, un fenomeno economico: la determinazione accentrata del prezzo di trasferimento (il transfer price appunto), ossia del corrispettivo di beni
e servizi nell’ambito di transazioni commerciali effettuate tra società appartenenti al medesimo gruppo, o comunque collegate, di norma situate in diversi paesi (2). Si tratta di per sé di una prassi diffusa nell’ambito dei grandi
gruppi imprenditoriali multinazionali, che trova la sua origine nella scissione tra la realtà economica di un’impresa sostanzialmente unitaria, e la realtà
giuridica civilistica, che distingue una pluralità di persone giuridiche differenti, tra le quali intercorrono rapporti negoziali, non meramente interni.
Un’impresa multinazionale che si struttura, sul piano organizzativo, attraverso l’istituzione di un gruppo di società, agisce segmentando il proprio ciclo economico (sviluppo e ricerca, acquisto di materie prime e semilavorati,
produzione, distribuzione e marketing), in svariate unità produttive, corrispondenti spesso ad altrettante società collegate o controllate dalla capogruppo. Se dal punto di vista economico tali imprese operano funzionalmente in modo integrato, sul piano giuridico esse mantengono la propria
autonoma personalità giuridica. Di conseguenza regolano i rapporti reciproci di prestazione di beni o servizi mediante negozi giuridici in tutto corrispondenti, non solo nella veste formale, ma anche nella causa sostanziale
ai rapporti contrattuali intercorrenti tra imprese indipendenti. Nondimeno, il contenuto normativo ed economico di tali contratti risulta fortemente
condizionato da politiche imprenditoriali ispirate al perseguimento dell’in-
( 2 ) Il fenomeno del Transfer pricing è stato a lungo oggetto di dibattito nell’ambito della
dottrina anche antecedentemente alla introduzione della disciplina Ocse e delle norme interne di adeguamento. Sul transfer pricing in generale e nelle varie tipologie esistenti nella prassi
v. Alonzo-Commiteri-Pallaria-Scifoni, Transfer pricing e paradisi fiscali, Milano, 2008,
50 ss.; Musselli A. - Musselli A.C., Transfer pricing-i prezzi di trasferimento internazionali,
Milano, 2003, passim.
LUCA RAMPONI
195
teresse unitario del gruppo, più che definite dalla dialettica concorrenziale
tra le parti. In particolare, i prezzi corrisposti per le prestazioni di servizi o
la cessione di beni che intervengano tra le imprese collegate vengono frequentemente decisi attraverso forme di pianificazione unitaria, rispondenti
alle esigenze di razionalizzazione finanziaria e alla migliore efficienza e convenienza della compagine multinazionale: non è infrequente, perciò, che si
pratichino importi differenti da quelli determinati dal gioco della concorrenza e rispettivamente, a seconda dei casi, più alti o più bassi.
Può essere utile alla comprensione esemplificare brevemente le modalità con cui tale pianificazione può attuarsi. Nell’ambito delle transazioni internazionali infragruppo possono distinguersi due tipologie di transfer pricing: il transfer pricing all’importazione e il transfer pricing all’esportazione.
Nella prima ipotesi è la società residente nel nostro paese ad acquistare beni o servizi da controllate o collegate estere, applicandosi tuttavia alla transazione un prezzo più elevato rispetto a quello normalmente praticato nel libero mercato riguardo ad operazioni similari.
a) La società Alfa, con sede in Italia (e ivi perciò fiscalmente residente),
in virtù di direttive provenienti dalla società capogruppo, viene rifornita di
materie prime e semilavorati necessari al proprio processo produttivo, dalla
società Beta, con sede in Svizzera, appartenente al medesimo Gruppo X, la
quale ha la funzione di effettuare in modo centralizzato e unitariamente
l’acquisto di materiali per il gruppo nel suo complesso. Il prezzo praticato
non è determinato sul mercato, ma viene pianificato dalla direzione centrale e risulta essere più elevato (P x + y) di quello di libera concorrenza per
operazioni analoghe (P x). I costi sostenuti e iscritti a bilancio dalla società
Alfa, risultano così maggiori (di un importo pari a y), di quelli conseguibili
per transazioni simili esterne al gruppo. D’altra parte questi costi complessivi, realmente sostenuti, (y · n (3)) compendiano corrispondentemente
maggiori oneri deducibili, che vengono dall’AD di Alfa esposti nelle dichiarazioni annuali, a fini IRES, influendo in diminuzione sul reddito complessivo, e quindi sulle basi imponibili.
Nella seconda ipotesi è, viceversa, l’impresa residente che aliena beni o
procura servizi in favore di società non residenti, determinando il prezzo di
trasferimento in misura inferiore rispetto a quello di libera concorrenza.
b) La società Gamma, con sede in Italia, cede i propri prodotti finiti alla società Delta, con sede in Svizzera, ad essa collegata, perché appartenente al medesimo Gruppo Y, la quale è incaricata di curare le vendite e il
( 3 ) Dove «n» è il numero delle cessioni effettuate nel periodo di imposta in base a quei
valori programmati.
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marketing, a livello integrato, per tutti i prodotti delle società del gruppo. Il
prezzo concordato per la cessione (P z – k) è tuttavia inferiore a quello che
sarebbe stato praticato sul mercato per operazioni similari (P z), cosicché i
ricavi per quelle operazioni saranno corrispondentemente minori (di un
importo pari a z). Sul piano fiscale L’AD della società residente Gamma,
iscrive, però, a bilancio i ricavi inferiori effettivamente conseguiti (z · n),
con conseguente riduzione diretta dell’utile netto e della base imponibile ai
fini IRES.
Passando dal piano della realtà materiale a quello delle qualificazioni
giuridiche, si può osservare come i diversi settori dell’ordinamento prendano in considerazione il fenomeno esemplificato, con valutazioni apparentemente divergenti. Ciò, tuttavia, può non tradursi in vere e proprie antinomie giuridiche o incoerenze sistematiche, alla luce dell’ordinamento giuridico come sistema complessivo, perché si vedrà come, volta a volta, siano
diversi aspetti di tale realtà fenomenica ad essere oggetto delle differenti
fattispecie; ed inoltre perché divergenti sono i punti di vista e gli scopi che
rispettivamente sono sottesi a ciascuna disposizione. I profili dell’accadimento storico la cui descrizione è rilevante per la ricostruzione del fatto
giuridico sono, quindi, diversi a seconda delle diverse fattispecie civili, tributarie e penali che il reticolo normativo in cui il fenomeno è inserito
proietta, e che costituiscono il necessario concetto polare del «fatto» in senso giuridico (4).
2.1. – Dal punto di vista del diritto civile interessano i negozi giuridici in
cui si articola l’operazione economica descritta e che sono certamente validi
ed efficaci, esprimendo sia nel caso a) che nel caso b) un prezzo effettivo e
non simulato. Legittimo rispetto agli obblighi di diligenza professionale
(art. 2932 c.c.) appare pure il comportamento tenuto dal AD delle società
in questione, ottemperante alle direttive del gruppo, sia nel caso b), ovviamente, dove anzi la società consegue profitti maggiori; ma tale rimane la
condotta del AD anche nell’ipotesi sub a), finché sussistano vantaggi compensativi, correlati alle dinamiche infragruppo. L’operazione in questione
( 4 ) Per l’analisi approfondita di tali meccanismi nel passaggio dalla realtà bruta alla selezione di un fatto sussumibile in una fattispecie, fondamentale Hassemer, Fattispecie e Tipo.
Indagini sull’ermeneutica penalistica, trad. it., Napoli, 2007, 107 ss., part. 117. Più in generale,
quale esplicitazione del metodo ermeneutico del procedere dal caso alla fattispecie astratta,
Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Heidelberg, 1963, 22 ss. e in Italia, Di
Giovine, L’interpretazione nel diritto penale tra creatività e vincolo alla legge, Milano, 2006,
254 ss. È ovvio che quando diverse fattispecie si intersechino su un medesimo decorso storico
i frammenti di vita selezionati e compresi come fatto giuridico saranno differenziati in ragione delle stesse.
LUCA RAMPONI
197
sarà infine rappresentata in conformità agli obblighi di veridicità e completezza dell’esposizione della situazione patrimoniale e dei flussi economici di
esercizio derivanti dalla disciplina degli artt. 2423 e ss. c.c., nella misura in
cui l’importo del corrispettivo della cessione sarà indicato, tra i costi nel caso a) e tra i ricavi nel caso b), per il valore effettivamente corrisposto.
2.2. – Se tutto ciò costituisce una legittima espressione dell’autonomia
privata, il meccanismo di pianificazione in parola può, tuttavia, prestarsi ad
un utilizzo finalizzato a pratiche di elusione fiscale. Infatti, attraverso la determinazione dei prezzi di trasferimento il gruppo multinazionale, può attuare delle vere e proprie operazioni di International tax planning, andando
a determinare la consistenza delle componenti di reddito imponibile delle
società appartenenti al gruppo in modo da allocarle in misura maggiore nelle società fiscalmente residenti in paesi con tassazione più favorevole. Sul
piano fiscale entrambe le operazioni sono idonee certamente a produrre
l’effetto di «trasferire» sostanzialmente all’estero componenti di reddito
imponibile, ridistribuendole all’interno del medesimo gruppo societario: o
attraverso la creazione di costi deducibili anormalmente alti, (caso a)), ovvero mediante la contrazione degli utili rispettivamente ritraibili da ciascuna operazione, (caso b)).
Il transfer pricing e le sue possibili ricadute sul regime fiscale delle imprese multinazionali sono stati fatti oggetto di specifiche disposizioni internazionali ed interne. L’ocse prende in considerazione il fenomeno con
una serie di rapporti a partire dal 1979, riproposti e aggiornati negli anni
successivi: essi hanno sollecitato gli Stati a introdurre discipline specifiche, per arginare gli effetti sulla fiscalità interna di tali comportamenti,
considerati di tipo elusivo; hanno, inoltre, suggerito i più razionali e accettabili parametri e metodi tecnici per accertare il valore normale delle
transazioni (5).
Il nostro ordinamento, sulla scorta delle indicazioni degli organismi internazionali, ha introdotto una norma specifica, con finalità antielusiva, all’art. 76 del d.p.r. n. 217/1986, che in parte riproduceva l’analoga norma
già contenuta nel comma 5 dell’art. 75 d.P.R. n. 117/1973, e che oggi è confluita nell’art. 110 comma 7 del d. lgs. n. 344/2003, il nuovo TUIR (6). Essa,
( 5 ) Sul dibattito nella dottrina anteriore all’introduzione della specifica normativa interna e internazionale v. Maisto, Il progetto di rapporto Ocse sui prezzi di trasferimento, in Riv.
dir. trib., 1995, 357 ss.
( 6 ) Su tale norma cfr. Alonzo-Commiteri-Pallaria-Scifoni, op. cit., 81 ss.; Chinellato, Codificazione tributaria e abuso del diritto: contributo allo studio degli strumenti di contrasto all’elusione fiscale, Padova, 2007, 333 ss.; Troyer, Il transfer pricing tra elusione ed
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ARTICOLI
in particolare stabilisce: «i componenti del reddito derivanti da operazioni
con società non residenti nel territorio dello stato che controllano direttamente o indirettamente l’impresa o che sono controllate dalla stessa società
che controlla l’impresa sono valutati in base al valore normale dei beni ceduti, dei servizi prestati e dei beni e servizi ricevuti, determinato a norma
del comma secondo, se ne deriva aumento del reddito. La presente disposizione si applica anche per i beni ceduti e i servizi prestati da società non residenti nel territorio dello stato per conto delle quali l’impresa esplica attività di vendita e collocamento di materie prime o merci o di fabbricazione o
lavorazione di prodotti». La norma, prende in considerazione l’aspetto della rappresentazione delle transazioni infragruppo nell’ambito delle dichiarazioni fiscali e impone l’applicazione di una rettifica ai componenti di reddito d’impresa, rispetto agli importi legittimamente iscrivibili a bilancio alla
stregua del codice civile. Due sono i presupposti di applicazione. Il primo,
soggettivo, è costituito dalla sussistenza del controllo diretto o indiretto da
parte di una delle due società sull’altra o dalla sottoposizione al comune
controllo. Il secondo è di tipo oggettivo ed è dato dalla divergenza tra il valore del corrispettivo contabilizzato dall’impresa italiana e il «valore normale» del bene o del servizio acquistato o ceduto, definito sulla base dei criteri
dell’art. 9 TUIR (7). La valutazione comporterà un’integrazione del prezzo,
evasione, in Rivista dei dottori commercialisti, 2006, 1279 ss.; Valente, Elusione fiscale internazionale: Controlled Foreign Companies (CFC) – disposizioni anti-paradisi fiscali – thin capitalization, Milano, 2003, passim; Sozza, Transfer Pricing, Ferrara, 2005, 17 ss. Tosi, Transfer
pricing: disciplina interna e regime convenzionale, in Fisco, 2001, 2184 ss.; Mariano, Il transfer pricing: aspetti definiti e nuove prospettive, in Fisco, 1999, 12915 ss.; sinteticamente Falsitta, Manuale di diritto tributario. Parte generale, Padova, 2007, 130 ss.
( 7 ) I criteri stabiliti dall’art. 9 del decreto sono pienamente conformi a quelli indicati dall’ocse e dai rapporti emanati dal comitato per gli affari fiscali di tale organismo a partire dal
1995. Il principio ispiratore essenziale per la determinazione dei prezzi di trasferimento è
quello della libera concorrenza al fine di consentire che, allorché le condizioni accettate o imposte fra due imprese siano diverse da quelle realizzabili in condizioni di libera concorrenza,
gli utili che sarebbero stati realizzati da una delle imprese, ma che a causa di dette condizioni
non sono stati realizzati possono essere inclusi negli utili di detta impresa e tassati di conseguenza. I rapporti ocse, indicano poi le metodologie operative per determinare il prezzo di
trasferimento, lasciando, peraltro, libero il contribuente di calcolarlo anche secondo criteri
differenti, purché rispettosi del principio di libera concorrenza. I metodi per la valutazione
del «valore normale» e per la verifica di eventuali scostamenti indicati nel Rapporto 1995 dell’ocse sono recepiti anche nella prassi amministrativa interna, ad opera della circolare
9/2227 del 22/9/1980, successivamente integrata della circolare 42/12/1587 del 12/12/1981.
Per quel che riguarda le transazioni aventi ad oggetto beni materiali vengono indicati tre metodi di base, di tipo tradizionale, costituiti da: 1) metodo del confronto del prezzo 2) metodo
del prezzo di rivendita 3) metodo del costo maggiorato (cost plus), oltre ad una serie di altre
metodologie più complesse. Su tali criteri v. Alonzo-Commiteri-Pallaria-Scifoni, op.
cit., 50 ss.; Gay, Il «valore normale» nelle transazioni infragruppo: recenti sviluppi e prospettive, in Riv. dir. trib. int., 2005, 219 ss.; Sozza, op. cit., 25 ss. Giardina, Transfer pricing and
LUCA RAMPONI
199
se esso rappresenti una componente positiva, o una sua diminuzione se corrisponda ad una componente negativa del reddito. Nei casi a) e b) appaiono
integrati tanto i presupposti soggettivi, quanto quelli oggettivi dell’indicata
fattispecie. In pratica, nel caso a), l’art. 110 TUIR impone di calcolare gli
oneri deducibili relativi al prezzo pagato non in base all’importo effettivamente pattuito e corrisposto, ma secondo il minore «valore normale» della
transazione. Viceversa, nel caso b), obbliga la società Delta a calcolare il
reddito complessivo e la base imponibile IRES, secondo il «valore normale» del corrispettivo per i beni ceduti alla consociata estera, maggiore di
quello effettivamente conseguito dalla società. In entrambi i casi la società
che determini le basi imponibili e liquidi l’imposta dovuta applicando all’elemento passivo del reddito rappresentato dal prezzo di acquisto il valore, sia pur realmente corrisposto, maggiore di quello normale, (caso a)), ovvero determini l’elemento attivo, corrispondente al ricavo dell’operazione
di cessione, secondo l’importo effettivamente percepito, ma inferiore al
«valore normale» (caso b)), tiene un comportamento fiscalmente irregolare,
complessivamente antinormativo. Tant’è che l’Amministrazione potrà in
sede di verifica, rispettivamente diminuire l’ammontare degli oneri deducibili, ovvero accertare un maggiore reddito imponibile.
Come si vede la sezione del decorso storico che viene selezionata dalle
norme tributarie, e che interessa alle relative fattispecie, assomma esclusivamente i profili della rappresentazione ai fini fiscali della realtà economica in
questione, anche se questi sono influenzati nel loro significato, e nella valutazione normativa del medesimo, dalla complessiva vicenda commerciale.
2.2.1. – Si è prudentemente parlato di irregolarità fiscale delle condotte di transfer pricing, se non adeguatamente rappresentate nelle dichiarazioni fiscali, in quanto ipotesi di comportamento a carattere elusivo. In effetti
il carattere illecito dell’elusione fiscale appare di problematica enucleazione
e il dibattito, a livello teorico e generale, è acceso tuttora nella dottrina tributaristica. Si potrebbe dire, infatti, che l’elusione è di dubbio disvalore per
l’ordinamento, già a livello dell’antigiuridicità generale. Il fenomeno elusivo si colloca in posizione intermedia tra quei fatti che integrano senz’altro
l’evasione d’imposta e le condotte di legittimo risparmio fiscale, senza dubbio pienamente lecite (8).
the traditional methods: a comparative analysis - Transfer pricing e metodi tradizionali: un’analisi comparativa, in Dir. prat. trib. int., 2002, 719 ss.
( 8 ) Sulla definizione del concetto di elusione fiscale e sulla distinzione tra risparmio di
imposta elusione e evasione, v. Chinellato, op. cit., 163-181; Carrirolo, Elusione e norme
antielusione. Novità, schemi e ipotesi, in Fisco, 2004, 11375-11376; Falsitta, Manuale, cit.,
200
ARTICOLI
Il risparmio di imposta viene infatti definito come un’espressione pienamente legittima dell’autonomia privata, che si sostanzia nella scelta di
comportamenti economici e di fattispecie negoziali che non costituiscano
elementi indicatori di una certa capacità contributiva, così impedendo l’integrazione del presupposto dell’imposizione. Viceversa, le attività evasive
consistono in comportamenti tenuti in violazione di norme giuridiche e che
sono illegittimi sia sul piano formale che su quello sostanziale. Si risolvono
pertanto in un inadempimento agli obblighi tributari, pur essendo stati integrati i presupposti dell’imposta.
Nelle ipotesi di elusione, invece, si verifica ordinariamente una scissione tra la qualifica formale di una certa situazione economica o combinazione negoziale rispetto alla realtà sostanziale, cosicché il contribuente non
realizza esattamente la fattispecie imponibile, ma una fattispecie equivalente sotto il profilo del risultato economico considerato dalla norma elusa.
Mediante una serie di attività preordinate a questo scopo, il contribuente
sfrutta così, a proprio favore, le lacune del diritto tributario sostanziale e la
tassatività delle fattispecie impositive legali, onde conseguire il medesimo
scopo cui sarebbe preordinata una fattispecie concreta corrispondente a
quella sottoposta a tassazione, senza peraltro integrarne i correlati presupposti formali, o realizzando quelli di una fattispecie di imposta diversa, tassata in misura inferiore. Inoltre, se l’elusione si configura attraverso una serie di atti leciti o negozi validi ed efficaci, l’evasione si realizza con comportamenti di per se stessi illeciti. Altro carattere distintivo dell’elusione è rappresentato dalla valida e completa documentazione dell’operazione, pur se
accompagnata dal corollario dell’assenza di una qualsiasi giustificazione
economica, diversa da quella di voler ottenere un vantaggio in termini di
minori oneri fiscali.
I tentativi di ovviare all’ingegnosità degli operatori economici nell’elaborare nuove strategie elusive mediante un ampliamento interpretativo delle fattispecie impositive si sono scontrate con insuperabili difficoltà dovute,
da un lato all’impossibilità, stante il principio di legalità vigente in materia
tributaria, alla stregua degli artt. 23 e 57 Cost., di un’estensione analogica
delle norme che definiscono i presupposti dei tributi, e d’altro canto dall’inadeguatezza del trapianto nella materia dell’elusione di categorie civili-
208 ss.; Tesauro, Istituzioni di diritto tributario, Torino, 2003, 62 ss.; Tabellini, L’elusione
fiscale, 15 ss.; in un’ottica penalistica v. anche Bersani, Autonomia contrattuale e disciplina fiscale alla luce della giurisprudenza della Corte di Cassazione, 4037 ss.; e Antolisei, Manuale
di diritto penale P.S. Leggi complementari, II, (XXII ed. a cura di C.F. Grosso), Milano,
2008, 372-373; Perini, voce Reati tributari, in Dig. disc. pen., Aggiornamento IV, Torino,
2008, 934 ss.
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stiche come la frode alla legge ex art. 1344 c.c. o le teorie sull’abuso del diritto (9).
Il legislatore, spinto da preoccupazioni politiche (10), ha provveduto
progressivamente ad introdurre norme specifiche per fronteggiare il fenomeno, sia pure senza giungere all’introduzione di una vera e propria clausola generale antielusiva. Le singole disposizioni hanno perciò in comune lo
scopo e la funzione, quella di arginare il fenomeno elusivo mediante la sterilizzazione, sul piano effettuale, della determinazione dell’imponibile e dell’imposta delle articolazioni poste in essere dal contribuente. La fattispecie
astratta che esse prevedono come presupposto per la determinazione di tali
conseguenze giuridiche risulta differenziata, in ragione delle caratteristiche
tipiche di ciascuna attività elusiva presa di mira, così come strutturalmente
differenziati possono essere gli effetti giuridici che la legge fa scaturire dall’integrazione di quei presupposti, sebbene in vista della medesima finalità.
Allorché alla fattispecie generale della disciplina tributaria si sovrappone la
fattispecie specifica prevista da una disposizione antielusiva, è chiaro che la
valutazione complessiva dell’ordinamento e la norma di condotta per i consociati non potrà che scaturire dalla combinazione definitiva di tali proposizioni legali. In conseguenza dell’applicabilità al caso concreto della norma
antielusiva può, dunque, derivare la qualificazione del comportamento come fiscalmente e amministrativamente illecito. Tuttavia la definitiva valutazione del singolo comportamento elusivo dipende, da un lato, dalla struttura e dalle modalità operative della clausola antielusione, e dall’altro, dai
connotati delle fattispecie di illecito in questione, e in particolare dal tipo e
dal grado della sua integrazione ad opera della normativa fiscale.
2.2.2. – Quanto al primo profilo si deve osservare che il contrasto legislativo al fenomeno elusivo può muovere secondo due direttive. Può agire
con un approccio ex post, e con norme di tipo analitico, sanzionando con
l’inefficacia relativa o l’inopponibilità fattispecie negoziali od operazioni
frequenti nella prassi: questo vale per le norme speciali che individuano fattispecie rigide e che descrivono fedelmente i caratteri di operazioni elusive
rilevate nella realtà economica e commerciale. Queste non sono di per sé
vietate, né vengono introdotti nuovi doveri per il contribuente, ma la ineffi-
( 9 ) Cfr. Chinellato, op. cit., 187 ss., 255 ss.; Falsitta, Manuale, cit., 203 ss.; Tabellini, op. cit., 8 ss., 65 ss.
( 10 ) Connesse al pericolo che notevoli quote di reddito fossero sottratte, indirettamente
alla generazione di gettito fiscale ed anche dalla presa di coscienza del carattere ineguale della
capacità d’accesso alle modalità elusive, ben più agevole per le società le imprese di grandi dimensioni, cioè i contribuenti socialmente più forti, v. in proposito, Tabellini, op. cit., 29-30.
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cacia comminata al comportamento elusivo rende possibile l’insorgere dell’imposta «come se» l’elusione non fosse stata attuata (11). Questa tecnica, la
più frequentemente utilizzata dal legislatore italiano, se possiede certamente un carattere sanzionatorio e ha una funzione spiccatamente repressiva,
soddisfa peraltro esigenze di tassatività.
Oppure, il legislatore potrebbe intervenire con un approccio ex ante
puro, in grado di prevenire il continuo aggiramento della normativa, utilizzando quali strumenti ad hoc clausole generali, che amplino o flessibilizzino
i confini delle fattispecie impositive, rendendole applicabili anche ai casi in
cui i presupposti non verrebbero realizzati per effetto dell’operazione elusiva (12). Grazie a queste ultime, viene così anticipatamente arricchita la rete
di obblighi gravanti sul contribuente e i contenuti degli stessi ne escono rafforzati, ma viene minata l’esigenza di certezza e il principio di legalità proprio dello stesso sistema tributario.
L’art. 110 TUIR appartiene, di certo, al novero delle norme antielusive
analitiche. Essa non modifica la normativa impositiva preesistente e sottostante, ma si preoccupa di disapplicarla quando il contribuente decida di
sfruttarne le lacune o imperfezioni, esercitando la sua autonomia negoziale
rimasta intatta (13). Ha, quindi, un ruolo essenzialmente dissuasivo, in
quanto «introduce un elemento di rischio... che il contribuente deve necessariamente considerare nel momento in cui decide di compiere una data
operazione» (14). L’inopponibilità in sede di determinazione dell’imposta
dovuta consegue, tra l’altro, all’eventualità della derivazione di un aumento
del reddito dall’applicazione del valore di mercato alla transazione, cioè da
una condizione non verificabile in sede di quantificazione del presupposto,
ma solo a posteriori, nell’ambito del calcolo dell’imponibile (15). Pertanto,
al momento della compilazione della dichiarazione, l’esatto «valore normale», non è agevolmente determinabile da nessuno. Tale importo verrà accertato solo a posteriori, e sarà il frutto non solo di ponderazioni tecniche,
ma spessissimo altresì di sottili mediazioni transattive tra contribuente e
Amministrazione finanziaria.
( 11 ) Cfr. Pistone, Abuso del diritto ed elusione fiscale, Padova, 1995, 20 ss., part. 24. Sulla distinzione tra norme antielusione analitiche e generali, nonché sulle caratteristiche di
maggior rispondenza alle esigenze di tassatività e certezza del diritto delle norme analitiche,
v. anche, Chinellato, op. cit., 328 ss.
( 12 ) Pistone, op. cit., 25.
( 13 ) Cfr. Chinellato, op. cit., 326.
( 14 ) Chinellato, loco ult. cit., il quale sottolinea molto acutamente come l’utilità della
norma antielusione è commisurata non tanto al gettito, ma al reddito che consente di non
perdere, anche allorché abbia un’applicazione rara.
( 15 ) Sul fatto che le norme antielusive contemplino normalmente la sanzione dell’inopponibilità concorda anche Perini, Reati tributari, cit., 937.
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2.2.3. – Il secondo profilo costitutivo dell’illiceità di determinati comportamenti elusivi, quello relativo all’interazione delle qualificazioni o riqualificazioni del fatto ad opera dei disposti antielusivi con le fattispecie di
illecito, va esaminato, ovviamente, in modo separato per quel che riguarda
gli illeciti amministrativi e quelli penali.
Nel sistema vigente, infatti, le sanzioni giuridiche previste in materia tributaria possono certamente dirsi tutte, siano esse di natura amministrativa
o penale, orientate all’implementazione ed attuazione del principio di cui
all’art. 53 della Costituzione, norma che sancisce il dovere di ogni cittadino
di contribuzione alle spese pubbliche, come espressione peculiare e specifica dei doveri inderogabili di solidarietà economico-sociale di cui all’art. 3
Cost. (16). Nondimeno, tale disposizione abbisogna di attuazione per mezzo
di specifiche norme di legge che prevedano in generale i presupposti dell’imposizione, cioè i fatti economici e giuridici il cui verificarsi sia indice di
capacità contributiva, e determinino, in rapporto alla natura e misura dei
medesimi il contenuto e i limiti dell’obbligazione d’imposta. Inoltre vengono delineati doveri strumentali in capo al contribuente, che si articolano
nell’obbligo di comunicare il fatto imponibile e di liquidare in concreto la
somma dovuta in relazione al presupposto ed all’aliquota (17). Un fatto antiprecettivo rispetto all’ordinamento tributario può perciò esserlo in ragione
della sua contrarietà nei confronti dell’una o dell’altra tipologia di norme: la
condotta del contribuente può violarle entrambe, poiché non ottempera all’obbligo collaborativo ed anche all’obbligo di pagamento del tributo, in toto ovvero nella misura dovuta, oppure anche una sola di esse, ad esempio
dichiarando esattamente reddito imponibile e imposta, ma omettendo di
versarne l’importo. Il fatto nella sua complessità risulta, comunque, contrario a norme dell’ordinamento. In base ai risultati raggiunti nel paragrafo
( 16 ) Sull’art. 53 Cost. come referente costituzionale fondamentale del diritto tributario, v.
Tesauro, Compendio di diritto tributario, Torino, 2002, 38 ss.; sulla relazione tra il suddetto
principio costituzionale e i reati tributari, a parte i lavori manualistici e i commentari più
avanti citati, cfr. Martini, La tutela penale della prestazione imposta, Torino, 2007, 4 ss.;
Montanara, L’art. 53 della costituzione e l’oggetto giuridico dei nuovi reati tributari, in questa Rivista, 2001, 513 ss.; e prima della riforma: Moccia, Considerazioni «de lege ferenda» in
materia di reati tributari, in Rass. trib., 1998, 114 ss.; Schiesaro, Il diritto penale tributario
nello «stato sociale» tra teoria e norma positiva, in Acutis-Palombarini, Funzioni e Limiti
del diritto penale. Alternative di tutela, Padova, 1984.
( 17 ) Rileva chiaramente questa pluralità di rapporti tra contribuente e amministrazione,
Gaffuri, Diritto Tributario, Parte Generale e Parte Speciale, Padova, 2006, 91 ss., con particolare attenzione agli obblighi strumentali v. 95-97; anche Tesauro, Istituzioni di diritto Tributario, cit., 99-100, distingue tra diverse tipologie di norme a seconda che siano sostanziali,
disciplinanti l’obbligazione di imposta, o siano obblighi formali, anche indipendenti da questa.
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precedente possiamo affermare che allorché sono integrati i presupposti
della fattispecie dell’art. 110 TUIR, il contribuente che emetta una dichiarazione in cui emerga un imponibile non corretto per effetto dell’applicazione del «valore normale» alla transazione ed effettui il pagamento dei tributi in base al minor valore così risultante finisce per violare entrambe le tipologie di norme, prima quelle strumentali concernenti la dichiarazione fiscale e, conseguentemente, quelle finali concernenti direttamente il pagamento dei tributi.
L’illecito tributario può, da un punto di vista strettamente normologico, strutturarsi a partire da siffatta relazione di contraddizione in senso ampio tra la condotta del contribuente e l’ordinamento, ma non sempre una
siffatta condotta genericamente antiprecettiva può assurgere a fatto illecito
alla stregua delle singole fattispecie sanzionatorie Amministrativo-tributarie o penali.
La evoluzione legislativa delle sanzioni tributarie si è, infatti, dipanata
su di una serie di illeciti di natura diversa, tutti impingenti sul complesso
quadro normativo descritto, aventi come presupposto la contraddizione a
quelle norme di diritto tributario sostanziale, e tradizionalmente articolatosi su tre livelli: 1) un illecito civile-tributario, incentrato sull’inadempimento dell’obbligazione fiscale imposta ex lege al contribuente, e connotato da
una qualità anfibologica, sia risarcitoria (del danno arrecato allo stato dall’inadempimento) sia punitiva (in quanto prevedesse una soprattassa); 2)
una serie di illeciti amministrativi, di carattere propriamente sanzionatorioafflittivo e connessi a violazioni formali dei precetti di legge; 3) infine una
serie di illeciti penali (18).
La prima tipologia di illecito fa corpo con la stessa violazione delle norme tributarie finali. Perciò, nel caso dell’elusione, non si notano differenze
di rilievo tra i casi in cui operino clausole generali che ex ante amplino i presupposti impositivi, sterilizzando le conseguenze dell’elusione, e la sovrapposizione a posteriori di ulteriori fattispecie analitiche che rideterminino, in
funzione antielusiva, gli importi dovuti: ciò che rileva sono gli effetti e cioè
che, già originariamente o in un momento logicamente successivo, si accerti
che era dovuta un’imposta di un certo ammontare ed essa non sia stata liquidata e corrisposta dal soggetto passivo nella misura corretta.
( 18 ) Sul sistema complessivo degli illeciti tributari, Aldrovandi, I profili evolutivi dell’illecito tributario, Padova, 2005; Bellagamba-Cariti, Il sistema sanzionatorio tributario: i reati tributari; le sanzioni amministrative tributarie: d. lgs. 10 marzo 2000, n. 74; dd. lgs. 18 dicembre 1997 n. 471, n. 472, n. 473: commento per articolo; rassegna della giurisprudenza, Milano,
2007; Lanzi-Aldrovandi, L’illecito tributario, Padova, 2005; Giuliani, Violazioni e sanzioni delle leggi tributarie I. Parte Generale, Milano, 2000, 127 ss.
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L’illecito amministrativo-tributario, pur avendo conosciuto, a partire
dalla riforma del 1997 un’assimilazione all’illecito penale, con la costruzione di una disciplina di «parte generale» ispirata a principi penalistici (19), rimane, nondimeno, ancorato a una funzione prettamente sanzionatoria rispetto alle norme tributarie, sia per struttura, che fa ad esse un esplicito e
costante richiamo, sia per la natura delle sanzioni, in larga parte di carattere
pecuniario e, soprattutto, proporzionali all’ammontare dell’imposta evasa.
Non si sottrae a tale qualificazione nemmeno l’art. 1 l. n. 472/1997, che appare di primo acchito applicabile al caso di specie: esso rinvia alle norme
tributarie concernenti l’imposta sul reddito, sia quelle attinenti alla formazione dell’imponibile, che quelle relative alla liquidazione dell’imposta, approntando la sanzione pecuniaria per qualsiasi violazione delle medesime,
sia dolosa che colposa. È evidente che una volta accertata, anche a posteriori, una valutazione del prezzo di trasferimento divergente dal valore normale, l’integrazione dell’illecito amministrativo in questione appare quasi automatica, quantomeno a livello della fattispecie oggettiva (20).
2.3. – Affermata abbastanza fondatamente l’antigiuridicità extrapenale dell’elusione perpetrata mediante transfer pricing, passiamo ad analizzare
la eventualità di una più specifica illiceità penale di tali comportamenti. Il
possibile polo di attrazione per la tipicità penale delle suddette operazioni
appare, a prima vista, il delitto di «dichiarazione infedele» previsto dall’art.
4 della l. n. 74/2000, il quale costituisce effettivamente «lo spartiacque inferiore della rilevanza penale dei fatti» in questo settore (21). La sussunzione
sotto tale fattispecie potrà ipotizzarsi, secondo la distinta rilevanza, sul piano della dichiarazione, dei due fondamentali sottotipi mutuati dalla disciplina tributaria in punto di «criteri generali di valutazione», come definita
dal ricordato comma dell’art. 110 TUIR.
In altri termini, se lo scostamento del valore realizzato e rappresentato
in dichiarazione dal valore normale avverrà rispetto al prezzo di servizi prestati o di beni ceduti, la condotta sarà ipoteticamente sussumibile nella tipologia dell’esposizione di componenti attive di reddito inferiori a quelle
( 19 ) Principio di legalità, responsabilità per fatto proprio, elemento soggettivo doloso o
colposo, che ne delineano un modello alquanto assimilabile a quello contravvenzionale: cfr.
Aldrovandi, I Profili evolutivi, cit., 12 ss. e 113 ss., e Lanzi-Aldrovandi, op. cit., 4 ss.
( 20 ) Resterebbe da discutersi della sussistenza della colpa, ma chiaramente in quest’ambito può agevolmente rimproverarsi una culpa iuris di un operatore professionale quale l’AD di
una Spa.
( 21 ) Mangione, La dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, in Musco (cur.), Diritto penale tributario, Milano, 2002, 122. Le successive osservazioni prenderanno ad oggetto
quasi esclusivo il solo reato di dichiarazione infedele.
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effettive. Viceversa, se la variazione si determinerà con riguardo ai beni e
servizi ricevuti, l’indicazione di costi divergenti dal «valore normale» potrebbe potenzialmente configurare l’alternativa fattispecie di esposizione di
elementi negativi fittizi. Inoltre occorrerà verificare, quale secondo presupposto della punibilità, il superamento delle due soglie previste dai commi 2
e 3: a tal riguardo sarà essenziale comprendere se occorrerà tener conto dello scostamento tra il prezzo di trasferimento effettivamente praticato e il
«valore normale» della transazione, sia nella determinazione del complesso
degli «elementi attivi sottratti all’imposizione, anche mediante elementi
passivi fittizi», sia nel calcolo dell’«imposta evasa». Chiariamo meglio tematizzando l’applicazione della fattispecie dell’art. 4 ai nostri casi:
a) L’AD della società Alfa potrà rispondere del delitto previsto dall’art. 4 a tre condizioni: 1) che la differenza tra i costi realmente sostenuti e
quelli (minori) che sarebbero stati sostenuti in condizioni «normali» di libera concorrenza (cioè, y), oltre a costituire un importo fiscalmente non deducibile, risulti essere anche elemento passivo fittizio ai sensi della disciplina penale, secondo le definizioni dell’art. 1 d. lgs. n. 74/2000; 2) poiché nel
caso esemplificato non emergono altri profili di irregolarità fiscale, il complesso del reddito che risulta sottratto all’imposizione per effetto del carattere indeducibile attribuito dall’art. 110 TUIR a parte (importo y · n) del
prezzo di trasferimento, dovrà essere superiore a P 2.065.827,60 (seconda
soglia di punibilità); 3) che, per l’effetto, l’imposta evasa ammonti ad un importo superiore a P 103.291,38 (prima soglia di punibilità).
b) L’AD della società Gamma potrà rispondere del delitto in questione
se: 1) i minori ricavi corrispondenti al prezzo realmente percepito dalle cessioni (z – k), e come tali dichiarati, si possa affermare che costituiscano elementi attivi inferiori a quelli effettivi; 2) se il complesso degli elementi attivi
direttamente sottratti all’imposizione (pari a questo punto a k · n) siano superiori a P 2.065.827,60; 3) che, per l’effetto, l’imposta evasa sia superiore a
P 103.291,38.
Anche la sussunzione delle esemplificate attività elusive sotto la fattispecie delittuosa dell’art. 4, può avvenire solo spostando l’attenzione dai
comportamenti negoziali e dagli atti preordinati al risultato elusivo, alla legittimità o meno della modalità di rappresentazione di quei fatti nel contesto delle dichiarazioni annuali, ed in considerazione dell’incidenza delle
clausole antielusione sulla definizione del parametro di veridicità delle medesime. Gli elementi della fattispecie penale che ivi costituiscono oggetto
precipuo dell’attività interpretativa e applicativa sono (in parte anche letteralmente) divergenti da quelli che informavano le fattispecie normative tributarie e quelle degli illeciti amministrativi. Qui si parla sì di «elementi attivi» e «passivi» del reddito, con termini evocativi del linguaggio del legislaRiv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009
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tore fiscale, che divengono però concetti complessi, ridefiniti autonomamente nell’art. 1 della legge in funzione dell’attribuzione di disvalore coincidente con gli aggettivi «fittizi» e «inferiori a quelli effettivi». D’altra parte,
la norma definitoria dell’art. 1 lett. b), nello sbozzare i profili della nozione
penalistica di «elementi attivi e passivi», non può far a meno di richiamare
le nozioni di reddito e di basi imponibili, senza offrire per queste ultime
un’ulteriore definizione interna al sistema dei reati tributari. Ne consegue la
necessità di richiami extrasistematici, che trovano terreno fecondo nei riferimenti al significato specialistico di tale terminologia all’interno del sistema normativo fiscale. Anzi tali concetti non sono probabilmente concepibili in astratto senza la presupposizione logica di una o più norme della legge
tributaria, ovvero non risultano comunque applicabili in concreto senza riferimento a quella disciplina. Pure la definizione di «imposta evasa» richiama, come referente di comparazione, la «imposta dovuta», anche questo
concetto potenzialmente ricavabile dalla disciplina dei singoli tributi.
Le stesse definizioni sono, quindi, incomplete, e bisognose di integrazione esterna per l’applicazione ai casi concreti (22). L’intervento su una materia estremamente collegata ad una realtà caratterizzata da «fatti istituzionali», non solo economico-naturalistici, rende inevitabile un certo livello di
normativizzazione dello stesso Tatbestand, che non può rinunciare all’utilizzo di elementi normativi (23). Potrà assai difficilmente affermarsi, allora,
che il fatto contemplato dall’art. 4 sia individuato in modo esclusivo da elementi descrittivi, perché il legislatore si perita di accostare alle disposizioni
incriminatrici, un apparato di norme definitorie, che si incorporano nel medesimo precetto dei singoli reati. La loro presenza può certo indiziare circa
la natura autonoma del nucleo dei precetti in questione, ma non può certo
escludere ogni ruolo all’osmosi tra ordinamento tributario e illecito penale.
( 22 ) Sulla classificazione delle definizioni legali v. lo studio di Frisch, Le definizioni legali nel diritto penale tedesco, in Cadoppi (cur.), Il problema delle definizioni legali nel diritto
penale: omnis definitio in iure pericolosa, Padova, 1996, 191 ss., in particolare sulle definizioni parziali 198-200, 218; sull’interpretazione delle definizioni cfr. Orrù, Le definizioni del legislatore e le ridefinizioni della giurisprudenza, ivi, 147 ss. Rilevano in senso critico la incompletezza delle definizioni e in particolare, l’omessa definizione della fittizietà Imperato, Art.
1, in Diritto e procedura penale tributaria, cit., 46 e Manduchi, Art. 1, in Padovani (cur.),
Leggi penali complementari, Milano, 2007, 1022.
( 23 ) Ciò è inevitabile quando la stessa realtà non presenta solo connotazioni economiche,
ma anche giuridiche, cfr. Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht: Untersuchungen zu einem rechtsstaatlichen Tatbestandsbegriff, entwickelt am Problem des Wirtschaftsstrafrechts, Tübingen, 1969, 87 ss.; sul collegamento tra i fatti istituzionali come contesto dell’incriminazione e l’uso di elementi normativi del fatto, cfr. Giunta, Lineamenti di diritto penale dell’economia, Torino, 2004, 3; Micheletti, Legge penale e successione di norme integratrici, Torino, 2006, 42.
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Occorre, piuttosto, prendere atto del reale livello di normativizzazione
dei delitti tributari post-riforma, e identificare soprattutto la tipologia di integrazione tra norma penale e norma fiscale, osservando poi come la stessa
si dispieghi rispetto ad una parte almeno degli elementi dell’illecito (24). La
realtà esterna cui essi rimandano non appare immediatamente economica e
commerciale, ma il loro significato va mediato attraverso le qualificazioni
tributarie, e segnatamente quelle di deducibilità e di rilevanza fiscale delle
grandezze economiche dei costi e dei ricavi (25). Questi concetti della disciplina tributaria non possono, per contro, trasformarsi, con immediatezza,
in parametri assorbenti per la stessa tipicità penale (26)
Bisogna, invece, partire da un principio ermeneutico essenziale: l’interprete si confronta qui con la stessa realtà materiale e storica, ma con gli occhiali della tipicità segnalata dall’art. 4 in questione. Come ogni fattispecie
penale esso, è rappresentato, dalla tipizzazione del disvalore di un comportamento umano, consistente in determinate modalità di lesione di un bene
giuridico. È questo il nuovo contesto in cui gli elementi ricevono un rinnovato significato. Le due coordinate fondamentali sono allora il bene giuridico protetto e le modalità di offesa al medesimo, che si manifestano in un disvalore d’azione ed in un disvalore di evento.
Dal punto di vista delle oggettività giuridiche, l’art. 53 Cost. fornisce un
chiaro referente per l’enucleazione di un bene giuridico di significatività
costituzionale: non contemplando direttamente un diritto o un valore, o bene della vita come fulcro del riconoscimento o della protezione della Grundnorm, ma esplicitamente un dovere connesso allo status, di cittadino-contribuente (27). Occorre allora definire il substrato sostanziale che costituisce
( 24 ) Come si è rilevato i modelli di rinvio della fattispecie penale alle norme di altri settori
dell’ordinamento, possono essere molteplici, andando dal rinvio puro e semplice alla mera
presupposizione: per una rassegna cfr. Pulitanò, L’errore di diritto nella teoria del reato, 189
ss.; Risicato, Gli elementi normativi della fattispecie penale: profili generali e problemi applicativi, Milano, 2004, 69 ss.; anche Micheletti, op. ult. cit., 33 ss., il quale ridimensiona, in
parte, la portata distintiva della natura strutturale del rinvio. La rilevazione dell’una o dell’altra tipologia di rapporto fra norme non è auto-evidente né scontata, ma consegna all’interprete una certa elasticità di giudizio, v. infatti Donini, Dolo e prevenzione generale nei reati economici, in questa Rivista, 1999, 38.
( 25 ) Sul necessario rapporto del sistema della fattispecie penale ad una realtà ad essa
esterna rimane ancora altamente istruttiva la lettura di Hassemer, op. cit., 181 ss. e, sugli elementi normativi come ipotesi peculiare di tale rinvio, 185.
( 26 ) Negli esempi sopra richiamati: a) L’esistenza di elementi passivi non potrà ricavarsi,
a cascata, dall’indeducibilità della componente negativa del reddito corrispondente a y, pur
se corrispondente a costi realmente sostenuti; b) L’esposizione di elementi attivi inferiori a
quelli effettivi non si potrà dedurre immediatamente dalla rilevanza ai fini dell’imponibile
della parte di prezzo corrispondente a k, pur se non concretamente percepita.
( 27 ) Sottolinea la particolarità del collegamento con un obbligo anche nel sistema tedesco
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il contenuto di quell’obbligo generalissimo. Esso non può che consistere
nell’interesse dello Stato (soprattutto nella sua moderna configurazione di
Stato sociale) a disporre di entrate sufficienti a coprire le spese pubbliche,
inteso quest’ultimo senz’altro come bene di natura e consistenza patrimoniale (riferito allo Stato) (28), o nella sua realtà di interesse del soggetto pubblico statuale ad ottenerle cioè, in una formulazione ormai prevalente, nell’interesse dello Stato alla regolare e completa, o perfetta, percezione dei
tributi (29). Questo è certamente, confortato nella sua rilevanza costituzionale, il bene finale o di categoria sotteso a tutti i modelli di illecito tributario
penale (ma anche non penale), quantomeno nell’identità di bene scopo o di
ratio delle incriminazioni. Non è però nemmeno implausibile l’enucleazione di beni presupposto o strumentali rispetto a quel valore costituzionale,
suscettibili potenzialmente di giustificare un intervento penale, anche nella
prospettiva di una politica criminale costituzionalmente orientata (30), beni
strumentali connessi ai meccanismi normativi di (auto) liquidazione, pagamento dell’imposta, o infine accertamento dell’evasione: la trasparenza fiscale, la funzione di accertamento della Amministrazione finanziaria (31),
ovvero il dovere di collaborazione del cittadino (32).
Si tratta sicuramente dei medesimi interessi già tutelati anche dalle norme imperative tributarie e dagli illeciti amministrativi (33). Tra l’altro en-
Tiedemann, op. cit., 127-128; in Italia sul collegamento tra funzione di prelievo, regole e obblighi mutevoli ad esso connessi profilo assiologico e strutturale dei reati tributari, Vallini,
Antiche e nuove tensioni fra colpevolezza e diritto penale artificiale, Torino, 2003, 388.
( 28 ) Accentua il profilo patrimoniale Montanara, op. cit., 526.
( 29 ) Così ricostruito da gran parte della dottrina, cfr. Mangione, La dichiarazione, cit.,
12; Nannucci, Il delitto di dichiarazione infedele, in Nannucci-D’Avirro, La riforma del
diritto penale tributario, Padova, 2000, 153; Traversi-Gennai, I nuovi delitti tributari, Milano, 2000, 53; Napoleoni, I fondamenti del nuovo diritto penale tributario, Milano, 2000, 130.
Tale interesse non è che il bene patrimoniale dell’imposta riguardato dalla prospettiva del
soggetto percettore. Già Rocco, L’Oggetto del reato e della tutela giuridica penale, Torino,
1913, 563-564, descriveva analogamente, in generale, le relazioni tra i concetti di interesse e
bene.
( 30 ) Lo stesso Bricola, voce «Teoria del reato», in Nov. Dig. it., XIX, Torino, 1973, 12
ss., nella fondazione costituzionale dell’illecito penale ammetteva la penalizzazione di oggettività giuridiche in nesso di necessaria presupposizione rispetto ai beni di rilievo costituzionale.
Sulle tendenze e attuali di crisi della teoria del bene giuridico costituzionalmente orientata,
cfr. Manes, Il principio di offensività nel diritto penale: canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Torino, 2005, 74 ss. e Donini, Il volto attuale dell’illecito penale, Milano, 2004, 66 ss.
( 31 ) In tal senso specialmente Cerqua, Sulla natura delle soglie di punibilità dei delitti in
materia di dichiarazione, in Fisco, 2001, 8964; Brichetti, Dichiarazione omessa e infedele: la
fattispecie a condotta monofasica, in Fisco, 2001, 7071; Pistorelli, Quattro figure contro il
contribuente infedele, in Guida al Diritto, 2000, 60.
( 32 ) Cfr. D’Abruzzo, Il reato, cit., 55.
( 33 ) Rilevavano questa comunanza di interesse tutelato Malinverni, in Studi in onore di
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trambe tali categorie di beni risultano connessi al profilo sostanziale di un
obbligo giuridico presidiato da quelle stesse norme extrapenali (34). La peculiarità della tutela penale sarà semmai da riscontrarsi nell’oggettiva protezione assicurata all’interesse sostanziale, mentre le norme fiscali si appuntano primariamente sulla pretesa subiettivizzata dello Stato alla corresponsione del tributo (35). Pertanto la capacità selettiva dell’illecito penale delittuoso si gioca principalmente sulla tecnica legislativa di individuazione delle
modalità di lesione di tale interesse. Occorre, cioè, prestare attenzione alla
relazione fra la struttura tassativa dell’illecito tipico, così come definito dal
legislatore, e il bene giuridico che si assuma tutelato (36).
Le modalità lesive definite dall’art. 4 ruotano attorno ad un disvalore
di condotta, attestato sulla falsità nella dichiarazione annuale relativa alle
imposte sul reddito e sul valore aggiunto, e articolato nelle modalità alternative dell’esposizione di elementi attivi inferiori a quelli effettivi o di elementi passivi fittizi; vi è poi un secondo polo della fattispecie, incentrato
sul superamento delle soglie di punibilità, di difficile collocazione dogmatica, e di cui è dubbio se attenga alla struttura dell’illecito ovvero se ne
condizioni dall’esterno la sola punibilità. Cercheremo di mostrare come le
F. Antolisei, III, Milano, 1965, 199; e Grispigni, Diritto penale Italiano, I, Milano, 1947,
268-269. Tali osservazioni mantengono tuttora validità. Anche le norme del TUIR hanno lo
scopo di implementare l’art. 53 Cost., così come funzione di protezione dell’interesse dello
Stato alla esatta liquidazione dell’imposta. Sul fatto che anche molte norme civili e del diritto
pubblico proteggano, analogamente alle norme penali, beni giuridici cfr. Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, Köln, 1983, 154-155 e bibliografia ivi cit.
( 34 ) Questo certo non deve far pensare che sia legittima una apertura, sia pur settoriale, a
quelle concezioni che svalutano la tutela penale diretta di beni a favore della protezione della
vigenza delle norme, ma certo rende più plausibile il necessario passaggio dell’offesa penalmente tipica attraverso la violazione delle disposizioni extrapenali: il riferimento è ovviamente a Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, 3.Auf., Berlin, 2008, 63 ss.; Id., Sobre la normativizaciòn de la dogmàtica jurìdico-penàl, Madrid, 2003, 47 ss. e in Italia, sia pur con attenuazioni, a
Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, Torino,
2004, 105 ss. e Canestrari-Cornacchia-De Simone, Manuale di diritto penale. Parte Generale, Bologna, 2007, 220-225.
( 35 ) Sul carattere oggettivo della tutela penalistica, in confronto con quella degli altri settori dell’ordinamento, rimane fondamentale Rocco, op. cit., 37 ss. 97 ss.; su questa dialettica
tra illecito civile e penale, cfr. anche Donini, Teoria del Reato. Una Introduzione, Padova,
1996, 49 ss.; un’originale recente rivisitazione della tematica, nella dottrina tedesca, è stata
proposta da Haas, Kausalität und Rechtsverletzung, Berlin, 2002, 58-104.
( 36 ) Peraltro il percorso può risultare alquanto accidentato, poiché, nonostante il bene
protetto funzioni come un insostituibile ausilio interpretativo, la sua identità va dedotta dalla
stessa fattispecie tipica, che però non lo indica espressamente e, nel caso di specie, tale circolarità ermeneutica può tradursi in un pericoloso circolo vizioso. Sulla funzione ermeneutica
del bene giuridico, e sulle prestazioni e difficoltà del circolo ermeneutico, cfr. Angioni, Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, Milano, 1983, 33 ss.; e Manes, Il principio di
offensività, cit., 245 ss.
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soluzioni proposte per tale questione non siano prive di riflessi sulla stessa
definizione dei confini del disvalore d’azione, e come le relazioni sistematiche interne al Tatbestand (ossia fra i suoi elementi strutturali) condizionino fortemente i rapporti del medesimo con l’universo normativo extrapenale.
A quest’ultimo riguardo, le opzioni interpretative concretamente percorse dalla dottrina sono, pur con varie sfumature, sostanzialmente due. Alcuni autori (tesi «sanzionatoria») ritengono che per tutti gli elementi costitutivi delle fattispecie dell’art. 4 il legislatore, direttamente o in via mediata
attraverso il richiamo delle definizioni dell’art. 1, abbia effettuato una serie
di rinvii alla disciplina tecnico-tributaria delle singole imposte, e questo
non solo per la definizione di «imposta evasa», ma altresì per quel che concerne gli «elementi attivi inferiori a quelli effettivi», sia per quel che concerne gli «elementi passivi fittizi» (37).
Altri (tesi «autonomista»), predicando una totale indipendenza della
tipicità penale, la intendono come esclusivamente delimitata mediante
concetti descrittivi, ovvero da concetti normativi, il cui contenuto sarebbe
però esaurito nelle qualificazioni operate dalle definizioni dell’art. 1, senza
implicare la necessità di un richiamo a fonti esterne allo stesso decreto
n. 74/2000 (38).
È evidente, allora, come l’indicazione del prezzo di trasferimento in
contrasto col criterio del valore normale di cui agli artt. 110 e 9 TUIR, alla
stregua dell’impostazione «sanzionatoria», rileverà tanto per l’integrazione
del mendacio sulle componenti attive e passive dell’imponibile, quanto per
il superamento della soglia relativa all’imposta evasa. Aderendo alla tesi
«autonomista», viceversa, tale attività elusiva non potrebbe, tendenzialmente, venire in questione, né sotto l’uno, né sotto l’altro profilo.
( 37 ) In buona misura è da questa strutturazione del precetto penale che muovono più o
meno consapevolmente numerosi autori: taluni come F. Gallo, Rilevanza penale dell’elusione, in Rass. trib., 2001, 324; Di Amato, La dichiarazione infedele, in Di Amato-Pisano
(cur.), Trattato di diritto penale dell’impresa, VII, I Reati Tributari, Padova, 2002, 556-557;
Bersani, I reati di dichiarazione infedele e di omessa dichiarazione, Padova, 2003, 16 ss., e
spec. 42-43, in modo esplicito; altri come Di Siena, La nuova disciplina dei reati tributari: imposte dirette e iva, Milano, 2000, 136-137, partendo dal dato descrittivo della mancanza di un
riferimento ai fatti materiali, muovono sostanzialmente nel senso descritto nel testo alla ricostruzione della tipicità dei reati in oggetto.
( 38 ) Così ad esempio insiste sull’autonomia, Imperato, Art. 1, cit., 57 ss.; anche Mangione, La dichiarazione fraudolenta, cit., 77, parla di integrazione basata sul modello degli
elementi normativi e non su quello meramente sanzionatorio; Dassano, La dichiarazione
fraudolenta tra autonomia di disciplina e regole di contesto, in La riforma del diritto penale tributario, cit., 43, sostiene che di elementi normativi possa parlarsi solo in senso improprio, le
disposizioni tributarie sarebbero solo «regole di contesto».
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3. – La plausibilità di ciascuna delle opzioni descritte non può, peraltro, essere assunta o rigettata in via meramente esegetica, sulla scorta alla
lettera della legge, ma occorre che sia vagliata alla luce della ricostruzione
del modo in cui gli elementi, normativi e non, interagiscono, a seconda della loro collocazione strutturale (come componenti o note modali della condotta, come evento del reato o come evento condizione di punibilità), per
costituire la materialità del fatto tipizzato. Infatti, riguardo alla soluzione
del dilemma poco fa illustrato, il quadro è complicato, in primis, dalle tentazioni, costantemente emergenti, verso una lettura delle incriminazioni in
chiave di plurioffensività: lesione del bene strumentale della trasparenza fiscale in relazione al profilo del mendacio o della frode e, in più, danno (o
pericolo concreto) rispetto al bene finale dell’interesse statale alla percezione dei tributi, per quel che concerne il superamento della soglia relativa all’evasione d’imposta (39). In più, quelle norme che dovrebbero risultare richiamate alla stregua di elementi normativi, per contribuire alla definizione
o concretizzazione della condotta o di altri elementi del fatto, sono le stesse
che, se violate, non solo costituiscono l’antigiuridicità tributaria del comportamento del contribuente, ma la definiscono per scopi rispettivamente
congruenti con quella apparente duplicità degli oggetti di tutela penale.
Il punto critico di ogni ricostruzione in materia è rappresentato, in definitiva, dalla necessità di coordinare i profili della tipicità segnati, rispettivamente, dall’indicazione dei presupposti dell’imposizione, e dal calcolo dell’imposta evasa in funzione di quella dovuta; e tanto in rapporto alla disciplina fiscale, nella quale i due momenti sono tecnicamente connessi in modo strettamente contabile e aritmetico, per mezzo dell’aliquota di imposta.
Certamente, tuttavia, il dibattito della dottrina specialistica circa la tipicità penale delle ipotesi elusive, e del transfer pricing in particolare, si è per
lo più acceso sulle nozioni di fittizietà e di inferiorità alla misura effettiva,
quali elementi della condotta mendace.
3.1. – Parte della dottrina, valorizzando in via interpretativa la normativizzazione della fattispecie delittuosa dell’art. 4, ha ritenuto di poter affermare la potenziale rilevanza penalistica anche di talune condotte di elusione fiscale. In generale deporrebbe in questo senso lo spostamento del baricentro della tutela penale dall’incriminazione di una serie di comportamenti prodromici all’evasione dell’imposta, colpiti da fattispecie di pericolo, a
( 39 ) Su questa articolazione tra interesse strumentale e finale cfr. chiaramente Veneziani, Art. 3, in Caraccioli-Giarda-Lanzi, Diritto e procedura penale tributaria, Padova, 2001,
133-135. Cfr. anche Manes, Il principio, cit., 87 ss.
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quelli con cui direttamente, omettendo l’ostensione di redditi, si diminuisce l’imposta da versare all’Erario. Rispetto alle nuove fattispecie di danno,
il discrimine tra l’illiceità amministrativa e quella penale non sarebbe più
rappresentato da un quid pluris valutabile in termini di fraudolenza, bensì,
a livello oggettivo dal superamento delle soglie di punibilità in relazione all’imposta evasa, oltre che, ovviamente, dall’elemento soggettivo doloso.
Certo, per l’integrazione delle fattispecie più gravi di cui agli artt. 2 e 3 (40)
occorreranno, rispettivamente, l’utilizzo di artifici specifici (l’emissione di
fatture per operazioni inesistenti), ovvero generici. Tuttavia la fattispecie di
chiusura di cui all’art. 4 non richiederebbe presupposti ulteriori o più complessi. A corroborazione di tale interpretazione si aggiunge che il bene giuridico tutelato dal reato di dichiarazione infedele è rappresentato dall’interesse dello Stato alla completa e perfetta percezione di tributi che devono
essere versati dal contribuente (41).
Alla luce della predetta connotazione lesiva della fattispecie, viene interpretato il significato da attribuire alla definizione di «elementi attivi del
reddito» contenuta nell’art. 1, lett. b). Essendo, tra l’altro, venuto meno
ogni riferimento a fatti materiali, in virtù della ratio di tutela, questi elementi sarebbero da intendersi come un’entità non corrispondente alla sottostante realtà economica, nemmeno se intesa nei termini normativi del diritto civile. Sarebbero, viceversa, una realtà fiscale, ovvero quella risultante,
nella sua sussistenza e consistenza, dalla sussunzione di quelle entità economiche fonti di reddito da parte della normativa tributaria specifica, quand’anche si trattasse di elementi positivi, non percepiti, ma originati dalla
corretta applicazione della stessa normativa (42).
Nello stesso senso, parte consistente della dottrina concepisce il concetto di fittizietà riferito alle componenti passive del reddito, in modo necessariamente ambivalente negli artt. 3 e 4 rispetto al significato che l’attributo
assume nell’economia del più grave fatto dell’art. 2. In quest’ultimo delitto,
essendo la fittizietà dei costi connessa alla inesistenza delle operazioni fattu-
( 40 ) Rispettivamente, art. 2 – Dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri
documenti per operazioni inesistenti e art. 3 -Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici.
( 41 ) Così Di Amato, Le linee ispiratrici della riforma e la parte generale, in Di Amato-Pisano (cur.), Trattato di diritto penale dell’impresa, cit., 130-131.
( 42 ) In favore di una lettura estensiva degli elementi attivi inferiori a quelli effettivi
espressamente Di Siena, op. cit., 121 ss., sul transfer price, espressamente 137, nota 70; per
Gaffuri, Il lessico tributario nelle norme incriminatrici, in Falsitta (cur.), Diritto penale tributario. Aspetti problematici, Milano, 2002, 6-8, alla effettività corrisponderebbero gli elementi definiti in virtù di regole vincolanti; non vi sarebbe così nemmeno un problema di effettività per Di Amato, La dichiarazione infedele, cit., 555-556.
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rate, essa stessa non può che corrispondere a costi non esistenti nella realtà
economica. Invece, nei reati di dichiarazione fraudolenta e infedele la fittizietà assumerebbe una portata più amplia, abbracciando anche i costi effettivamente sostenuti, ma indeducibili in ragione di previsioni delle leggi tributarie. In altri termini l’oggetto stesso della veridicità della dichiarazione
sarebbe una realtà normativizzata. I valori di riferimento sarebbero perciò
non quelli reali, ma quelli ridondanti dalle valutazioni e qualificazioni normative compiute dalla legge fiscale. Ne consegue che le componenti dell’attivo e gli elementi passivi fittizi agli effetti della legge penale non differiscono da quelli che siano tali agli effetti delle disposizioni amministrative tributarie (43).
L’impostazione sin qui riportata ha avuto un impatto notevole sulla
prassi applicativa degli organi accertatori, in quanto è stata fatta propria
dalle indicazioni interpretative ed operative contenute nella Circolare del
Comando Gen. della G. d. F. 14.4.2000 che ha impartito la direttiva di considerare fittizi le componenti passive «non inerenti e non spettanti» e non
solo quelle «insussistenti nella realtà»; allo stesso modo gli elementi attivi
non dichiarati «comprendono tutte le componenti positive che avrebbero
dovuto partecipare alla formazione del reddito e della situazione annuale
IVA, ma non risultano evidenziate in dichiarazione» (44).
Parallelamente, sarebbe caduta o divenuta assai più incerta, quantomeno nelle ipotesi prese in considerazione da specifiche disposizioni antielusive, la rigida distinzione tra elusione lecita ed evasione vietata (45). Più specificamente, si osserva come l’elusione fiscale sia condotta normalmente lecita, che nondimeno si trasforma in illecita evasione qualora si sia in presenza
di una speciale norma antielusiva che impedisce la realizzazione dell’effetto
( 43 ) In tal senso Bersani, L’interpretazione del concetto di «fittizietà» degli elementi passivi, in Dir. pen. proc., 375; Id., I reati, cit., 41 ss.; Di Amato, La dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, in Di Amato-Pisano (cur.), Trattato di diritto penale delll’impresa, cit.,
514 ss.; e Perini, La tutela penale della dichiarazione fiscale, in Santoriello (cur.), La disciplina penale dell’economia, II, Fisco banche responsabilità penale delle società, Torino 2008,
70ss., 74; già Id., Il delitto di dichiarazione infedele, in La riforma del diritto penale tributario.
Questioni applicative, Torino, 2002, 25 ss.; Tinti, Le definizioni normative contenute nell’art.
1 del d. lgs. n. 74/2000, ivi, 18-19; recentemente anche Colaianni, Contenuto e limiti della
«dichiarazione infedele» (art. 4 d. lgs. n. 74/2000): condotta punibile, «elementi passivi fittizi»,
riqualificazione dei negozi da parte dell’autorità finanziaria, in www.dirittopenaletributario.net, 4 ss.
( 44 ) In Fisco, 2000, 6233. Condividono appieno, Tomassini-Tortora, La rilevanza penale dell’elusione fiscale, in Corr. trib., 2005, 1169 ss.
( 45 ) In tal senso si esprimeva Flora, Errore, tentativo, concorso di persone e di reati nella
nuova disciplina dei reati tributari, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 27-28, e anche Di Amato,
La rilevanza penalistica dell’elusione fiscale, in Trattato di diritto penale dell’impresa, cit., 566
e ss. nonché Perini, La tutela penale, cit., 103 ss.
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tipico del comportamento elusivo, ossia quello di sfruttare le maglie larghe
o le lacune della disciplina fiscale. Occorrerebbe cioè verificare se il comportamento, alla stregua della complessiva disciplina extrapenale, è risultato idoneo ad evitare il perfezionamento della fattispecie impositiva, e quindi il sorgere dell’obbligazione tributaria, o se è stato reso innocuo a tale scopo, per effetto di una norma antielusiva di portata specifica (come l’attuale
art. 110 TUIR), o più generale (46). Con riferimento specifico al transfer pricing la presenza della speciale disposizione ormai nota ha così l’effetto di far
transitare un comportamento in sé lecito nell’area dell’evasione illecita sia
sul piano amministrativo che penale (47).
A sostegno dell’impostazione in parola, i suoi sostenitori invocano anche l’esimente prevista dall’art. 7, la quale prevede la non punibilità per i
delitti di cui agli artt. 3 e 4, nel caso di «valutazioni estimative» i cui criteri
applicativi siano esplicitati in bilancio, ovvero che, singolarmente considerate, non si discostino comunque dalle valutazioni corrette in misura superiore al 10%. Pur essendo quest’ultima una disposizione di favore, viene interpretata a contrario, al fine di affermare che anche le attività con profili
valutativi possano rientrare nel novero delle condotte di dichiarazione infedele e che, corrispondentemente, pure le valutazioni degli elementi attivi (e
passivi del reddito) siano oggetto di tutela penale; o meglio, a quanto pare,
sia oggetto di tutela penale la correttezza non solo delle relative valutazioni,
ma anche delle connesse qualificazioni legali, alla stregua della normativa
sulle imposte dirette. Infatti il successivo passaggio argomentativo si basa
sull’affermazione che i criteri di valutazione corretti, cui implicitamente fa
riferimento l’art. 7, siano quelli espressi dalle norme tributarie relative in
specie alla determinazione del reddito di esercizio, e non a quelle civilistiche degli artt. 2425 e 2426 c.c. Questo, in modo confacente col bene giuridico tutelato dalla norma penale tributaria che non è (a differenza delle
norme civili sulla trasparenza di bilancio e dei reati di false comunicazioni
sociali) la tutela dei soci e dei terzi che intrattengono relazioni economicofinanziarie con la società, ma piuttosto l’interesse di un particolare terzo,
( 46 ) Così esplicitamente Di Amato, La rilevanza penalistica, cit., 572 e 580; Id., Diritto
penale dell’impresa, Milano, 2006, 495-496; Pezzuto, L’esclusione della punibilità in caso di
adeguamento al parere del comitato consultivo per l’applicazione delle norme antielusive, in
Musco (cur.), Diritto penale tributario, cit., 458; analogamente anche Perini, Il delitto, cit.,
28, il quale pare però restringere la equiparazione nell’illiceità amministrativa e penale a quei
comportamenti elusivi contemplati da norme specifiche come quelle sul Transfer pricing, non
invece le ipotesi ricadenti nella clausola di portata più generale dell’art. 37 bis d.P.R. n. 600/
1973; ancor più esplicitamente in tal senso Id., voce «Reati tributari», cit., 936.
( 47 ) Cfr. Di Amato, La dichiarazione fraudolenta cit., 580 e Id., Diritto penale dell’impresa, cit., 496. Di Siena, op. cit., 137, nota 70.
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l’Erario, all’esatta percezione dei tributi. Ciò in considerazione del fatto che
l’applicazione dei criteri civilistici porterebbe a risultati contabili tendenzialmente differenti rispetto a quelli fiscali ad es. prendendo in considerazione la disciplina delle rimanenze di cui agli artt. 59 e 60 TUIR (48). Ammesso questo, se ne deduce che tra le valutazioni attratte nell’art. 7, possa
annoverarsi anche il «valore normale» del prezzo di trasferimento infragruppo. Cosicché la dichiarazione di un reddito determinato a partire da
un prezzo di trasferimento, nell’acquisto di prodotti o materie prime superiore a quello di libera concorrenza darebbe luogo all’esposizione di elementi passivi fittizi, mentre per converso se si indica un prezzo di trasferimento nelle vendite inferiore al «normale», ciò comporta l’omessa dichiarazione di un elemento attivo (49).
Ulteriore addentellato normativo decisivo si rinviene nell’art. 16 del d.
lgs. n. 74/2000 che prevede una causa di non punibilità speciale per coloro
che, avvalendosi della procedura prevista dalla l. n. 413/1991, si uniformino
ai pareri del Ministero delle Finanze o del Comitato consultivo per l’applicazione delle norme antielusive. Se ne deduce che la contabilizzazione e dichiarazione in violazione delle clausola generale di cui all’art. 35 bis TUIR previgente, ovvero delle norme specifiche come l’art. 76 comma 5, potrà integrare
la condotta oggettiva, quantomeno del delitto di dichiarazione infedele (50).
Tale dottrina non esclude peraltro la possibilità di pervenire, comunque a soluzioni assolutorie, basate sull’esclusione del dolo di evasione. Sussisteranno infatti i presupposti dell’elemento soggettivo doloso, allorché
emergano taluni indici sintomatici della contraddizione tra sostanza dell’operazione e suo scopo: in particolare quando non si possano individuare
ragioni economiche plausibili che la giustifichino, apparendo la stessa solo
un mezzo per trasferire valori imponibili (51).
( 48 ) Così Bersani, I reati, cit., 33.
( 49 ) Così D’Avirro, Il delitto di dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, in Nannucci-D’Avirro, La riforma, cit., 137-138 (salvo che siano esposti in bilancio i criteri di valutazione difformi da quelli corretti per l’operatività dell’esimente dell’art. 7); Ciminiello Quercia, I nuovi reati tributari, 2000; F. Gallo, Rilevanza penale, cit., 325; Bersani, I reati,
cit., 90ss.; con espresso riferimento al valore normale del prezzo di trasferimento anche Di
Siena, op. cit., 137, nota 70.
( 50 ) In tal senso,F. Gallo, Rilevanza penale, cit., 329; anche Bersani, I reati, cit., 95-96,
nonostante ammetta che la Relazione ministeriale si riferisca solo in termini favorevoli per il
contribuente, riconnettendo la disposizione dell’art. 16 alla esclusione del dolo di evasione,
in conformità ai principi della sentenza 364/1988 della Consulta.
( 51 ) Per la soluzione che fa leva sull’elemento soggettivo in generale rispetto all’elusione
fiscale: F. Gallo, Brevi spunti in tema di elusione e di frode alla legge, in Riv. Trib., 1989, 14 e
Bersani, I reati, cit., 93; specificamente in materia di prezzi di trasferimento, Romita-Procida, Italian criminal Tax aspects of Transfer Pricing, in Dir. prat. trib. int., 818-819, prospet-
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3.2. – Altra parte della dottrina ritiene, invece, che i comportamenti
elusivi come quello di cui si discute non assurgano a rilevanza penale.
In questo ordine di idee, si sostiene che il significato della fittizietà degli
elementi passivi cui fanno riferimento gli artt. 3 e 4, sia comunque da ricostruire in termini naturalistici di insussistenza in rerum natura dei presupposti fattuali della fattispecie impositiva. Corrispondentemente, si giudica
incoerente la sovrapposizione tra gli elementi attivi e passivi che compongono il reddito imponibile determinati a fini tributari e quelli che sono oggetto di falsa dichiarazione penalmente tipica, quand’anche si pretenda di
operare un’ermeneutica della definizione dell’art. 1 lett. b) orientata al bene
protetto. Infatti «il bene giuridico tutelato può essere valutato in un duplice
livello: uno sul piano dei fatti (che devono essere dichiarati per il loro ammontare effettivo) ed uno sul piano della qualificazione giuridica degli stessi (che devono rispettare le regole legislative volte a misurare i presupposti)». Tuttavia «soltanto qualora i primi (id est, i fatti) siano rappresentati in
maniera fittizia» viene integrato il delitto di dichiarazione infedele (52).
A negare la criminalizzazione dell’elusione giunge, peraltro, anche
quella parte della dottrina che adotta una posizione meno rigida circa la risonanza sul piano penalistico della disciplina tributaria, assumendo una nozione di fittizietà degli elementi passivi non collegata alla loro materiale inesistenza, ma piuttosto attinente «alle modalità con cui sono rappresentati
nelle scritture contabili e nel bilancio» (53).
tando anche l’operatività della disposizione sull’errore di cui all’art. 15 se si accertasse le condizioni di «obiettiva incertezza», in considerazione della complessità e opinabilità dei criteri
di determinazione del valore normale. Qualora emergessero indizi di artifici più consistenti,
attuati per praticare l’elusione, quali l’interposizione di una società estera meramente fittizia
ovvero il carattere completante simulato del prezzo, oppure omettendo di evidenziare il collegamento tra le società nella nota integrativa, v’è chi ravviserebbe gli estremi della frode generica, e quindi il più grave delitto dell’art. 3: così Pisani, I Profili penali del «Transfer pricing», in Corr. trib., 2002, 4723; ad avviso di Pezzuto, op. cit., 459, quasi tutte le ipotesi elusive denoterebbero un carattere fraudolento.
( 52 ) In termini Raviola, Transfer pricing e tutela dell’interesse erariale alla luce del D.lgs.
74/2000, in Fisco, 2003, 377-378; analogamente D’Abruzzo, Il reato di dichiarazione infedele, in Diritto penale tributario Aspetti problematici, cit., 79; Id., La pianificazione fiscale internazionale nei riflessi del nuovo sistema penale-tributario, in Boll. trib. inf., 2001, 261 ss. Viceversa la qualificazione giuridica operata dalle norme che definiscono non la sussistenza di un
fatto indicativo di capacità contributiva, ma della misura dell’imposta dovuta avrebbero solo
rilievo per la definizione della imposta evasa di cui alla soglia di punibilità della lett. a) del
comma secondo dell’art. 4, ma sarebbero totalmente estranei alla definizione delle elementi
attivi e passivi nella loro coordinata efficacia determinativa della base imponibile. Sul carattere fittizio degli elementi passivi solo inesistenti in natura e sull’irrilevanza dell’elusione anche
per quelli attivi, Bellagamba-Cariti, I reati tributari. Commento articolo per articolo della
nuova disciplina. Rassegna della giurisprudenza, Milano, 2004, 75-76.
( 53 ) Dassano, op. cit., 135.
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Si aggiunge che la norma di favore sulle valutazioni estimative richiama
in generale, quale parametro di correttezza, i criteri indicati nell’art. 2426
c.c. Ciò appare anche più confacente al tenore letterale che, nella prima parte, richiama i bilanci e le scritture contabili. Tra l’altro, questa interpretazione delle valutazioni estimative rilevanti era anche quella accolta dalla giurisprudenza maggioritaria, già sotto la vigenza dei reati tributari abrogati (54).
Se così è in generale, varrà altrettanto a fortiori per le qualificazioni normative di cui all’art. 110 TUIR, ammesso (ciò che è alquanto dubbio) che possano essere considerate delle vere e proprie valutazioni estimative (55).
In modo ancora più risolutivo, infine, pare assai contestabile che le norme esimenti tanto dell’art. 7 quanto dell’art. 16 possano essere legittimamente utilizzate per estendere l’area dell’illiceità penale, trattandosi di fattispecie ispirate al favor rei e, quindi, piuttosto, limitative della punibilità. A
corroborazione delle argomentazioni tratte dall’interpretazione e dalla sistematica della nuova disciplina penale-tributaria si aggiungono notazioni
che sottolineano, in chiave critica, la frizione dell’impostazione «sanzionatoria» rispetto alle linee guida politico-criminali della riforma ispirate largamente da un’applicazione alla materia in questione del principio di sussidiarietà e di extrema ratio, che, in controtendenza rispetto alla pan-penalizzazione della l. n. 516/1982 intendeva restringere la minaccia criminale alle
ipotesi d’illiceità maggiormente gravi ed lesive degli interessi sostanziali (56).
3.3. – Entrambe le succitate posizioni appaiono caratterizzate da una
riflessione parziale circa la struttura dei rapporti tra la legge tributaria e le
fattispecie penali di settore, ed in particolare tra il contenuto antiprecettivo
fiscale che caratterizza certi comportamenti e i requisiti selettivi che devono
connotare, in virtù del principio di legalità-tassatività, le fattispecie penali. Il
( 54 ) Cass. civ., sez. I, 8.8.1997, in Foro it., 1998, 539.
( 55 ) Tale impostazione è seguita tra l’altro da Traversi-Gennai, op. cit., 191 e 414;
Ascari-De Riso, Il nuovo sistema penale tributario, 2000; Caraccioli, Dalle «manette agli
evasori» alle «manette agli estimatori», in Fisco, 2000, 3362; Caraccioli-Falsitta, «Le valutazioni estimative» della riforma dei pena-tributaria tra violazioni costituzionali ed ambiguità
lessicali, in Fisco, 2001, 10013 ss.; Mangione, La dichiarazione infedele, in Diritto penale tributario, cit., 132 ss.; e con specifico riferimento al Transfer pricing, Id., La dichiarazione fraudolenta, cit., 98 ss.; anche Tosi, op. cit., 2194, dubita che le valutazioni in parola costituiscano
«valutazioni estimative» poiché da un lato non concernono criteri di competenza, né d’altra
parte vanno effettuate ed eseguite in sede di bilancio.
( 56 ) Per l’impossibilità di trarre da tali norme ispirate al favor rei elementi nella direzione
della punibilità delle condotte elusive come la sottovalutazione o sopravvalutazione del prezzo di trasferimento, v. Caraccioli, Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici ed elusione: quali rapporti?, in La riforma del diritto penale tributario. Questioni applicative, cit., 237.
In senso critico rispetto a questa estensione dell’area penale anche Caraccioli-Falsitta, Le
valutazioni estimative, cit., 10015.
LUCA RAMPONI
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che porta a risultati di opposta estremizzazione: o si riconosce un’eccessiva
valenza alla sanzionabilità su piano amministrativo delle condotte in questione, evenienza che diviene un viatico per un’affermazione della rilevanza
penalistica delle medesime condotte, seppur mediata da argomentazioni basate sulla disciplina letterale e la ratio di tutela della nuova normativa tributaria (per quel che concerna le tesi positive circa la punibilità dell’elusione);
ovvero si disconosce o si attenua la connessione tra il contenuto della disciplina fiscale in tema di dichiarazione e la disciplina sanzionatoria penale,
esprimendo favore per una ricostruzione «tutta penalistica» del senso delle
definizioni contenute nell’art. 1 del d. lgs. n. 74/2000, del tutto o quasi indipendente da un dialogo fruttifero con i concetti tributari (soprattutto in certe ricostruzioni inclini a negare la rilevanza penale dell’elusione).
3.3.1. – Siffatta duplice parzialità è verosimilmente dovuta, alla sede
manualistica delle trattazioni sul tema da parte di cultori specifici della materia penalistica, col risultato di una necessaria semplificazione e schematizzazione della problematica, nonché dalla quasi totale assenza di decisioni
giurisprudenziali, che possano contribuire a sviluppare il dibattito teorico,
segnalando problematiche applicative, correlate ai «casi». Sul punto non
può infatti negarsi che gran parte delle trattazioni si assesti su una disamina
in termini generalissimi degli argomenti pro o contro la configurabilità dei
reati in questione. Si discute, cioè, genericamente della rilevanza penale
dell’elusione fiscale, aggiungendo un’elencazione rapida delle singole ipotesi tipiche di elusione, quali appunto, oltre al transfer pricing, il dividend
stripping, il dividend washing, la fittizia costituzione di residenza all’estero,
ecc. Di conseguenza, gli interpreti prendono in considerazione, come oggetto della valutazione ai sensi della norma penale, quegli elementi della
condotta che la caratterizzano e la classificano come elusiva. Si aggiunge
un’assunzione di carattere astratto circa l’illiceità delle ipotesi di elusione
contemplate da specifiche norme sanzionatorie tributarie e si conclude circa la punibilità di siffatte condotte ai sensi delle fattispecie degli artt. 3 e 4
d. lgs. n. 74/2000. È inoltre difficile discernere con esattezza, in talune trattazioni, un’affermazione definitiva riguardo all’illiceità penale dell’elusione
fiscale o di particolari tipologie presenti nella realtà giuridico-economica.
Cosicché, anche con riguardo specifico al transfer pricing, si rinvengono
opinioni non particolarmente nette, ma oscillanti, fumosamente incentrate
sulla mera «possibilità» o non impossibilità della rilevanza penalistica (57).
( 57 ) Possibilista in positivo circa la rilevanza penale del transfer pricing si mostra ad esempio Perini, La tutela penale, cit., 105. Lo stesso, tuttavia, in Reati tributari, cit., 936-937, par-
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ARTICOLI
In realtà, se si vuole operare un’interpretazione delle norme in questione
finalizzata alla sussunzione di singoli casi dubbi nell’ambito della tipicità di
taluno dei delitti tributari, occorrerà guardare alle peculiarità del caso, individuando i caratteri significativi di esso sulla scorta della norma penale entro
la quale va sussunto (58). Posto che i concetti di elusione e (per contro) di
evasione fiscale non sono contemplati esplicitamente dalla legge penale, né
da questa è effettuata un’elencazione casistica delle norme tributarie antielusive rilevanti, occorrerà piuttosto assumere, quale modello cui richiamarsi, la descrizione astratta del fatto tipico. Secondo le premesse precedentemente fissate, è in relazione ad essa che andrà vagliata la portata di un richiamo alle singole disposizioni fiscali antielusive. In un quadro così tracciato, il
riferimento alla nuova normativa, specifica e generale, in materia di elusione
fiscale potrà avere solo il senso di una ricostruzione dell’evoluzione storica
nel trattamento giuridico dell’elusione e porre, nel contempo, in termini
problematici l’attenzione agli eventuali risvolti penali del mutamento di valutazione, nell’ordinamento tributario, (nel senso di una più certa e piena
antinormatività) circa le pratiche in questione. Tuttavia, non può tradursi in
una prova risolutiva e certa riguardo alla sussunzione di condotte ascrivibili
alle elencate fenomenologie nell’ambito dei reati tributari. Così come, d’altra parte, non può esagerarsi, nell’opposto senso della sola punibilità dell’evasione, il peso della lettera dei reati in materia di dichiarazione, nel loro
costante riferimento all’imposta evasa e al dolo specifico di evasione (59).
rebbe invece accreditare la tesi opposta. Dubitativi circa l’eventualità concreta di una interpretazione favorevole alla punibilità, ma critici ad esempio anche Traversi-Gennai, op. cit.,
191-192; si ha talvolta l’impressione che l’irrilevanza penale delle condotte elusive sia più auspicata sul piano del dover essere e dell’opportunità politico-criminale che asserita con convinzione rispetto alla realtà della legge vigente: emblematico Tinti, Le definizioni, cit., 27-28,
il quale pur adottando un concetto ampio di fittizietà assume, sia pure en passant, che qualsiasi interpretazione non dovrebbe comunque poter giungere alla punizione di comportamenti
meramente elusivi. Anche Caraccioli, pur critico nei commenti a caldo sulla nuova disciplina penale (v. Dalle manette, cit., 10013-15), altrove (v. Caraccioli, Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici ed elusione, cit., 238, e più recentemente nella relazione intitolata Rischi penali tributari del transfer pricing, al seminario Reati tributari e rischi penali della pianificazione internazionale, in www.dirittopenaletributario.net, 3 ss.) pare ritenere inevitabile la
punibilità di talune ipotesi elusive e particolarmente quelle connesse alla pianificazione dei
prezzi di trasferimento infragruppo.
( 58 ) Questa pare anche l’indicazione metodologica di massima adottata da Caraccioli,
Dichiarazione fraudolenta, cit., 237.
( 59 ) Cfr. Gaffuri, Il lessico tributario, cit., 12, Così sembrerebbe anche argomentare, sia
pur con intento di ridimensionare le possibili letture a contrario dell’art. 16, Cupelli, Art.
16, in Leggi penali complementari, cit., 1161: infatti le opinioni contrarie (ricostruite supra,
par. 3.1.) potrebbero agevolmente opporre che nel caso di specifiche norme antielusive la
semplice elusione si traduce in vera e propria evasione perché si ampliano per effetto di presunzioni sostanziali i presupposti della fattispecie impositiva.
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Un’ultima notazione metodologica non può far a meno di rilevare come
gli sforzi di chiarimento della portata applicativa degli artt. 3 e 4 d. lgs. n.
74/2000 con riguardo alle condotte elusive si sono concentrati sulla definizione del concetto di «elementi passivi fittizi», oscillando tra gli estremi di
una naturalistica inesistenza e quelli di una giuridica indeducibilità. Si vorrebbero poi estendere le conclusioni raggiunte anche alla nozione speculare
di «elementi attivi inferiori a quelli effettivi», in virtù di un’invocata «simmetria interpretativa» (60). Poiché fra le due ipotesi non sarebbe predicabile
una divaricazione in termini strutturali, come per gli elementi passivi sarebbe rilevante la loro indeducibilità, per degli elementi attivi sarebbe punita
l’esposizione di un valore quantitativamente inferiore a quello definito in
virtù di regole vincolanti: entrambi i profili contribuiscono in modo analogo, sebbene in senso opposto, a determinare una base imponibile inferiore
al dovuto (61). La conseguenza di questa obliqua concentrazione è particolarmente evidente nelle esemplificazioni in materia di transfer pricing, quasi
sempre incentrate sull’ipotesi della sovrafatturazione all’importazione,
mentre, come si è osservato, a seconda della posizione funzionale rivestita
all’interno della compagine internazionale dall’impresa italiana, il comportamento in questione può essere, in ipotesi, rispettivamente attratto, nell’area di entrambe le condotte tipiche alternative, descritte negli artt. 3 e 4.
Invero, la predicata simmetria non appare, ad un’analisi approfondita, così
linearmente sostenibile. Certamente la comune ed equivalente definizione
dell’art. 1 lett. b), non solo consente, ma anzi impone un’esegesi equivalente
del significato da attribuire agli elementi attivi e a quelli passivi, come oggetto della condotta di mendacio poi descritta nelle norme precettive successive. Nondimeno, ciò non implica che altrettanta specularità concerna il
valore da attribuire alle locuzioni complessive di «elementi passivi fittizi» e
di «elementi attivi inferiori a quelli effettivi», le quali compendiano l’alternativo atteggiarsi della condotta di falsa rappresentazione in relazione all’oggetto omogeneo. In senso opposto milita la distanza semantica dei termini utilizzati come attributi di disvalore delle rispettive modalità espositive: l’attributo «fittizio», se probabilmente va differenziato nella sua portata
rispetto all’idea di inesistenza, come qualifica riservata alle operazioni di
( 60 ) L’espressione è stata per la prima volta autorevolmente adottata da F. Gallo, Rilevanza penale, cit., 324; anche la nota circolare della G.d.F. pare muoversi nello stesso senso;
la simmetria opererebbe in senso inverso ossia procedendo dalla normativizzazione dell’effettività verso l’equiparazione di fittizietà e indeducibilità, secondo Colaianni, Contenuto e limiti, cit., 4.
( 61 ) Così appunto Gallo, Rilevanza penale, cit., 324, affermando la sola importanza
quantitativa a prescindere da ogni connessione effettuale con la falsificazione; anche Gaffuri, Lessico, cit., 4.
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cui al solo art. 2, certamente denuncia un significato terminologico almeno
altrettanto, se non maggiormente, distinto da quello di effettivo. Anzi l’argomentazione utilizzata per definire il contenuto degli elementi passivi,
contiene le basi per contraddire la sua simmetrica estensione all’omissione
di elementi attivi. Se si dice, infatti, che l’attributo della fittizietà attiene alla
valutazione fiscale di elementi che, esistenti o meno, sono comunque indeducibili, per simmetria si dovrebbe dire che gli elementi attivi, sono quelli
esistenti nella loro consistenza ed entità, nella realtà economica e civilistica
anteriore alle qualificazioni della legge tributaria.
Che poi le due ipotesi astratte e alternative di condotta mendace debbano, corrispettivamente, ricomprendere fattispecie concrete di omogeneo ed
equivalente disvalore è certo indiscutibile, tuttavia l’equiparazione nella valutazione legale non si traduce necessariamente in un’analoga struttura della condotta, che la tassativa descrizione del fatto tipico espressamente non
consente.
3.3.2. – Anche gli addentellati nella disciplina positiva che la tesi favorevole alla sanzionabilità penale del transfer pricing pretende di trarre dalle
norme degli artt. 16 e 7 del d. lgs. n. 74/2000 possiedono, in realtà, solo un
valore argomentativo ed appaiono prive, se non sostenute da altri elementi,
di una portata decisiva (62).
Per quel che riguarda l’art. 16 esso costituirebbe, secondo alcuni, una
causa di non punibilità per i reati di cui agli artt. 3 e 4 o, secondo altri, una
causa di esclusione della colpevolezza, operante a favore del soggetto destinatario dei precetti penali, qualora si avvalga della procedura di interpello
prevista dall’art. 21 commi 9 e 10 della l. n. 413/1991 per l’applicazione della disciplina antielusiva (63). Orbene il peso del richiamo normativo in paro-
( 62 ) Si riporta il testo delle norme citate: «Art. 7. - Rilevazioni nelle scritture contabili e
nel bilancio - 1. Non danno luogo a fatti punibili a norma degli articoli 3 e 4 le rilevazioni nelle
scritture contabili e nel bilancio eseguite in violazione dei criteri di determinazione dell’esercizio
di competenza ma sulla base di metodi costanti di impostazione contabile, nonché le rilevazioni
e le valutazioni estimative rispetto alle quali i criteri concretamente applicati sono stati comunque indicati nel bilancio. - 2. In ogni caso, non danno luogo a fatti punibili a norma degli articoli
3 e 4 le valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura inferiore al
dieci per cento da quelle corrette. Degli importi compresi in tale percentuale non si tiene conto
nella verifica del superamento delle soglie di punibilità previste nel comma 1, lettere a) e b), dei
medesimi articoli; «Art. 16. - Adeguamento al parere del Comitato per l’applicazione delle
norme antielusive. - 1. Non dà luogo a fatto punibile a norma del presente decreto la condotta di
chi, avvalendosi della procedura stabilita dall’articolo 21, commi 9 e 10, della legge 30 dicembre
1991, n. 413, si è uniformato ai pareri del Ministero delle finanze o del Comitato consultivo per
l’applicazione delle norme antielusive previsti dalle medesime disposizioni, ovvero ha compiuto
le operazioni esposte nell’istanza sulla quale si è formato il silenzio-assenso».
( 63 ) Per una sintesi delle diverse opinioni, cfr. Cupelli, op. cit., 1150-1151.
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la non può andare oltre ad una indicazione nel senso della mera possibilità
o eventualità della rilevanza penale delle condotte elusive in genere e del
transfer pricing in specie, ma non autorizza di per se sola deduzioni ulteriori. Anche una, giustamente invocata, interpretazione utile della disposizione non può condurre a ritenere che tutte le ipotesi riconducibili alle fattispecie interessate dalla procedura richiamata dall’art. 16 siano altrettante
ipotesi di reato tributario punibili. Potrà al massimo rappresentare uno stimolo a vagliare se alcune delle ipotesi interessate dal particolare iter amministrativo abbiano rilevanza penale. Un’interpretazione a contrario dell’esimente, nel senso dell’inclusione nell’area del penalmente rilevante di tutte
le ipotesi di elusione cui si applica la procedura di interpello, appare quindi
esagerata (64). Sia che si intenda la previsione come riferita ad una causa di
non punibilità che come riferita ad una causa di esclusione della colpevolezza, entrambi questi istituti presuppongono un illecito penale completo
di tutti i suoi elementi costituitivi, anche se non necessariamente un reato, o
un reato punibile. L’estraneità di entrambe le tipologie di cause di esclusione della punibilità al contenuto dell’illecito penale può affermarsi infatti
non solo sul piano strutturale, ma altresì sul piano funzionale (65). Poiché
però il problema interpretativo in oggetto involge la portata del contenuto
dell’illecito tipico dei reati previsti dagli artt. 3 e 4 d. lgs. n. 74/2000, non è
significativo, circa la costituzione del relativo disvalore, il riferimento né a
fattispecie di esclusione della punibilità, (che presuppongono un reato
comprensivo di tipicità antigiuridicità e colpevolezza), né a fattispecie di
esclusione della colpevolezza (che presuppongono un illecito tipico già lo-
( 64 ) Parrebbe escluderlo la stessa relazione di accompagnamento al decreto che sottolinea esplicitamente come «nelle ipotesi di mancata sottoposizione del caso al parere del Comitato resta comunque pienamente salva la possibilità che la condotta del contribuente, intesa
allo sfruttamento delle opzioni consentite dalla legge civile al fine di realizzare di imposta, vada ricondotta al paradigma di quella che è tradizionalmente qualificata come semplice elusione di «imposta», quale categoria concettualmente contrapposta all’evasione, rimanendo dunque priva di ogni riflesso penale. In altre parole la disposizione di cui all’art. 16 è unicamente
a favore del contribuente e non può in alcun modo essere letta, per così dire «a rovescio». In
tal senso, anche Traversi-Gennai, op. cit., 148; Napoleoni, op. cit., 240; Chieppa, op. cit.,
447; Cupelli, op. cit., 1151.
( 65 ) Cfr. in proposito Romano, Cause di giustificazione cause scusanti, cause di non punibilità, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, 55 ss., e Id., Commentario Sistematico del Codice Penale,
I, Milano, 2004, 523 ss. La critica reggerebbe anche partendo dalle recentemente proposte di
costruzione quadripartita dell’analisi del reato che contemplano una categoria positiva della
punibilità (su cui vedi ad esempio Marinucci, Manuale di diritto penale. Parte Generale, Milano, 2004, 105 ss., 235 ss. In ogni caso, logicamente, prima di essere punibile il fatto deve,
anche per tali concezioni, risultare già tipico e antigiuridico; per la critica di tale tesi peraltro
cfr. Donini, Non punibilità e idea negoziale, in Id., Alla ricerca di un disegno. Scritti sulle riforme penali in Italia, Padova, 2003, 350 ss.
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gicamente configurato, nei suoi elementi fondamentali). Tale conclusione
è, d’altro canto, confermata dalla considerazione che il mancato adeguamento al parere del comitato antielusivo, e la mancata adesione alla procedura conciliativa anche nei casi di dubbio, non potranno valere come automatiche presunzioni di responsabilità, ma potranno semmai rappresentare
meri indizi, che peraltro andranno corroborati, al fine della prova della sussistenza degli elementi tipici di ciascuna fattispecie.
Inoltre le procedure di interpello richiamate dalla disposizione in parola, sono previste per una varietà differenziata di ipotesi elusive colpite da
norme generali e specifiche, sparse nella disciplina tributaria (66). Pertanto,
anche escludendo l’applicabilità delle fattispecie penali ad alcune di esse,
non ne verrebbe svuotata la funzionalità e utilità della norma esimente.
Rilievi solo in parte corrispondenti a quelli sopraesposti, concernenti
l’art. 10, possono rivolgersi alla tesi dell’illiceità penale delle condotte elusive allorché pretende di richiamarsi alla norma di cui all’art. 7 del d. lgs. n.
74/2000. Rimane certamente efficace l’osservazione circa l’incongruità di
utilizzare, ai fini di un’interpretazione in malam partem, sostanzialmente
estensiva dell’area del penalmente rilevante, una disposizione di favore. È
vero, però, che le ipotesi contemplate dai diversi commi dell’art. 7, risultano in ogni caso più strettamente connesse al disvalore oggettivo o soggettivo del fatto, ciò che trova altresì riscontro nella collocazione dogmatica attribuita alle fattispecie in esso contemplate. Questa prossimità è maggiore
rispetto all’ipotesi dell’ultimo comma, che come si è visto esclude la punibilità per le «valutazioni estimative» rese in dichiarazione che non si discostino più del 10% da quelle veritiere, la quale è abbastanza concordemente
considerata un’ipotesi di limite alla tipicità del fatto, determinando una soglia di tolleranza che impedisce la perfezione dell’illecito degli artt. 3 e 4. La
divergenza rispetto alla quale si inserisce il margine di tolleranza è, in effetti, strettamente riferita all’oggetto della falsità di cui all’art. 4 e del mendacio qualificato di cui all’art. 3. È principalmente a tale espressione che si fa
ricorso per dedurne la comprensività anche delle valutazioni che presiedono alla determinazione del prezzo di trasferimento (67). La deduzione deve
( 66 ) Oltre alle ipotesi di transfer price contemplate dall’art. 75 TUIR; l’art. 37 comma 3, e
37 bis d.P.R. n. 600/73; il 74 TUIR; v. Chieppa, op. cit., 442-444. Ampliamente anche Pezzuto, op. cit., 389 ss.
( 67 ) In tal senso rispetto al comma 2 si esprime la dottrina prevalente; più diversificate sono le opinioni riguardo all’ipotesi del comma precedente, qui meno rilevante in quanto non
direttamente utilizzata nel dibattito circa la illiceità dell’elusione fiscale, se non per incentrarvi un argomento sistematico circa la natura delle valutazioni estimative di cui fa riferimento il
comma successivo. Per una sintesi delle posizioni, cfr. Fondaroli, Finanze e tributi. Imposte
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tuttavia in tal caso fare i conti con una maggiore ambiguità della disposizione. Infatti, per poter asserire che, in base a tale norma, le condotte stigmatizzate da norme antielusive specifiche, ovvero neutralizzate dalla clausola
generale di cui all’art. 37 bis TUIR, rientrino nell’area applicativa dei reati
in materia di dichiarazione occorrerebbe dimostrare che: a) i criteri da seguire nelle rilevazioni e valutazioni estimative cui fa riferimento l’art. 7, siano anche od esclusivamente quelli stabiliti dalla normativa tributaria; e b)
che i parametri per la determinazione del valore normale della transazione
di cui all’art. 9 TUIR costituiscano criteri legali per effettuare valutazioni
estimative del tipo di quelle cui fa riferimento l’art. 7. Ebbene, la tesi che ritiene che per le valutazioni estimative i parametri di riferimento siano costituiti esclusivamente dalla normativa civilistica sul bilancio di esercizio pretende di provare troppo. Nonostante il comma primo dell’art. 7 sembri riferirsi alle scritture contabili ed ai bilanci, è agevole concordare con l’osservazione che l’applicazione dei principi contabili civilistici, ad esempio per
la determinazione dell’esercizio di competenza, può portare a risultati notevolmente discostanti da quelli ottenuti mediante l’applicazione dei criteri
fiscali e che, quindi, le due serie di criteri non sono fungibili (68). Una lettura della norma coerente con la finalità di tutela perseguita dal corpus sanzionatorio in cui è inserita impone, quindi, di ritenere che i parametri per le
valutazioni da tenere in considerazione siano da rinvenire anche nella disciplina di settore, e che questa sia prevalente, allorché prescriva modalità e
criteri differenti da quelli della disciplina del bilancio delle società.
Per contro, la tesi opposta prova troppo poco, poiché accogliere i criteri predisposti dalla normativa tributaria non significa che nella sfera applicativa del concetto di valutazione estimativa possano confluire in modo indifferenziato tutte le disposizioni la cui applicazione serve a determinare
l’importo del reddito imponibile. Rovesciandone il contenuto, la norma
può avere semmai il significato di un chiarimento circa la possibilità che anche le componenti del reddito la cui esatta rappresentazione passa per qualificazioni a carattere valutativo non sono escluse dalla portata della falsità
tipizzata dagli artt. 3 e 4 (69). Non autorizza, però, a ritenere che le prescrizioni dell’articolo 110 TUIR concernano «valutazioni estimative», solo perché esso è rubricato «norma generale sulle valutazioni», e perché nel corpo
dirette e iva, in Palazzo-Paliero (cur.), Commentario breve alle leggi penali complementari,
1417 ss.
( 68 ) Cfr. Brichetti, Art. 7, in Diritto e procedura penale tributari, cit., 255-256; anche
Traversi-Gennai, op. cit., 248; nonché ampliamente D’Avirro, op. cit., 100-101 e Bersani,
I reati, cit., 29 ss.
( 69 ) V. in tal senso tra gli altri, chiaramente Veneziani, Art. 3, cit., 180.
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dell’articolo si dispone che i prezzi di trasferimento infragruppo «sono valutati» in base al valore normale delle transazioni.
3.3.3. – La critica più pesante e radicale che si può rivolgere all’impostazione che predica la totale normativizzazione del delitto di cui all’art. 4 è
quella di una pan-penalizzazione delle condotte illegittime dal punto di vista tributario, e di una deviazione verso le connotazioni più negative di un
diritto penale meramente sanzionatorio.
A tal proposito, bisogna intendersi sul concetto di sanzionatorietà del
diritto penale, che può assumere, in realtà, due diverse accezioni. O lo si intende nel senso sistematico e di teoria generale, quale carattere del diritto
penale connesso al suo essere l’extrema ratio dell’ordinamento, la cui specifica antigiuridicità è costruita a partire da un’antiprecettività generale, dalla
quale seleziona un illecito più specifico, non solo e non tanto perché più
grave, ma anche perché qualitativamente e strutturalmente peculiare. Questo non significa che le norme parametro di tale generale antinormatività
debbano essere necessariamente extrapenali, ricavabili da un diritto pubblico generale o dalle disposizioni di altre fattispecie dell’ordinamento (70).
Esse possono ben essere ricavate direttamente e per la prima volta dalle fattispecie penali, che originariamente vietano o comandano una determinata
condotta, contemporaneamente attribuendo una valutazione negativa al
fatto antiprecettivo. Ma quando pure, a livello astratto, le serie e classi di
casi, o di fatti, o di comportamenti sussumibili nella fattispecie penale siano
tutti ricompresi nella componente descrittiva di una o più prescrizioni extrapenali, è ben possibile individuare un precetto penale autonomo, ritagliante un fatto tipico che estensivamente si distingue dal fatto ricompreso
nella fattispecie non penale, poiché, d’altra parte, intensivamente definito
dalla necessità di descrivere la materialità e il paradigma dell’offesa specificamente penalistica (71). Tale impostazione non è, dunque, lesiva dell’auto-
( 70 ) Secondo l’impostazione inaugurata dal Binding, Die Normen und ihre Übertretung:
eine Untersuchung über die Rechtmässige Handlung und die Arten des Delikts, Aalen, 1991,
(Ripr. facs. 4 ed. Meiner, Leipzig, 1914-1922), Band I, 7 ss., 132 ss.
( 71 ) Le norme penali sono allora, semmai, «ulteriormente sanzionatorie» secondo la nota
impostazione di Grispigni, Diritto penale, cit., 233 ss. Questo è uno dei settori dell’esistente
giuridico di cui pare attagliarsi, effettivamente, la posizione del Grispigni: per la parziale verità della tesi in parola, cfr. Donini, «Danno» e «offesa» nella c.d. tutela penale dei sentimenti.
Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell’«offense» di Joel
Feinberg, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, 1555, nota 23. Per l’utilizzo delle dimensioni estensive ed intensive al fine di definire compiutamente il concetto di Tatbestand, cfr. Puppe,
Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen: logische Studien zum Verhältnis von Tatbestand und
Handlung, Berlin, 1979, 43 ss., 88 ss. Accentua questa capacità selettiva Günther, op. cit.,
103 ss.
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nomia del diritto penale, ma è anzi feconda nella misura in cui riesce non
solo a salvare l’unitarietà dell’ordinamento, ma consente di non disconoscere i rapporti tra la fattispecie penale e la dimensiona extrapenale (72). Da
questo punto di vista l’interpretazione che vuole l’art. 4 una norma costruita in modo totalmente indipendente dai concetti tributari, ne sbiadisce il significato e finisce per non coglierne appieno il contenuto offensivo.
Tuttavia di diritto penale sanzionatorio può parlarsi anche con un’accezione più specifica e tecnica, non scevra da profili di critica, di completa
accessorietà della legge penale, o di singole disposizioni, rispetto alle norme extrapenali. Un tale carattere hanno le norme penali in bianco, o parzialmente in bianco, e ancor più quelle elaborate secondo una pervasiva
tecnica di rinvio, nelle quali il precetto è mutuato dalla stessa norma civile,
amministrativa o fiscale. Molte delle contravvenzioni della l. n. 516/1982
erano costruite esplicitamente a tal modo (73). La scelta del legislatore del
2000 pare invece muoversi in senso decisamente opposto, proprio per
l’utilizzo del solo strumento del delitto, la sua costruzione in chiave maggiormente offensiva, lo sforzo di enucleazione di concetti indipendenti per
i singoli elementi, mediante le definizioni «agli effetti della presente legge». L’interpretazione completamente normativizzata dei concetti di fittizietà degli elementi passivi e di inferiorità di quelli attivi fa, invece, irrompere nel precetto penale l’intera regolazione del TUIR sulla correttezza
della dichiarazione, rompendo totalmente gli argini della tipicità dell’art.
4. La norma parrebbe suonare così: «chiunque espone un reddito le cui
componenti positive sono inferiori alla misura accertabile come esatta alla
stregua delle norme sostanziali del TUIR, ovvero le cui componenti negative sono indeducibili alla stregua delle medesime norme...». Parametro della
tipicità penale divengono le sole disposizioni fiscali, alla cui inosservanza
l’art. 4 fornisce un’indistinta appendice sanzionatoria. Sul piano oggettivo
l’unica selezione è quantitativa, e passa dall’ammontare pecuniario dell’evasione.
Gli effetti della descritta riformulazione in action della norma si riverberano, poi, sulla relazione tra mendacio e evasione, facendo sì che l’ammontare del danno all’erario si dischiuda quale mera conseguenza logicocontabile della condotta tipica, più che dover essere imputata alla stessa: il
( 72 ) In tal senso cfr. chiaramente Donini, Teoria, cit., 219 ss. e Id., Il volto attuale, cit.,
142. Da questo punto di vista sono forse eccessive le critiche di Schiaffo, Le situazioni «quasi scriminanti» nella sistematica teleologica del reato, Napoli, 1998, 38 ss.
( 73 ) Cfr. Mambriani, I reati tributari. Profili sostanziali e disciplina processuale, Torino,
1993, 23-28; in senso critico su tale tecnica Lo Monte, L’illecito penale tributario tra tecniche
di tutela ed esigenze di riforma, Padova, 1996, 28 ss.
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disvalore penale si appiattisce sulla sola dimensione dell’irregolarità fiscale
della dichiarazione, nei suoi risvolti quantitativi.
Paradossalmente tale interpretazione si presta ad allargare le maglie
dell’intervento penale in modo sconosciuto perfino alla legge che minacciava «manette agli evasori». Non a caso i dubbi sulla criminalizzazione del
transfer pricing sono divenuti insistenti nella vigenza dell’attuale art. 4: sotto
l’impero della l. n. 416/1982, la prevalente opinione escludeva la rilevanza
penale delle ipotesi di elusione fiscale (74). Una tale gestione applicativa della nuova disposizione rende un cattivo servizio alla sussidiarietà penale in
quest’ambito (75): era quasi più selettivo l’art. 2 l. n. 416/1982, che almeno
distingueva analiticamente le disposizioni tributarie da presidiare con pena.
La selezione dei fatti penalmente rilevanti attraverso la mediazione di
norme come l’art. 110 TUIR, introduce, inoltre, deviazioni strutturali e funzionali nell’ipotesi di reato in commento: a) perché i presupposti della fattispecie antielusiva sono incentrati su un concetto giuridico indeterminato, il
«valore normale» della transazione, bisognoso di concretizzazioni tecniche
spesso assai opinabili, in aperta frizione col principio di tassatività (76); b)
perché, come si è visto, la norma ha scopi repressivi, operando ex post con
orientamento agli effetti sulla base imponibile, in divergenza dalle finalità
necessariamente preventive del diritto penale, che non può rinunciare alla
prospettiva ex ante (77).
( 74 ) Cfr. in proposito la ricostruzione di Birigazzi, Gli eventuali riflessi penalistici dei più
diffusi fenomeni di elusione fiscale, in Dir. pen. proc., 1999, 486 ss.; Petacchi, Aspetti fiscali
sulla disciplina del transfer pricing, in Fisco, 1998, 5455-5457; Bartolo, «Transfer price» all’importazione e trasferimento di utili all’estero: elusione, sovrafatturazione o frode fiscale?, in
questa Rivista, 1994, 875 ss.
( 75 ) Sulla sussidiarietà penale, nelle sue articolazioni più tradizionali di extrema ratio e
proporzione (che qui vengono strettamente in questione), sia nelle concezioni più moderne,
v. Donini, Sussidiarietà penale e sussidiarietà comunitaria, in Id., Alla ricerca di un disegno,
cit., 118 ss.; Id., Il volto attuale, cit., 8 ss., 70 ss. Sulla sussidiarietà come strumento della selezione tra illecito penale e amministrativo, cfr. Paliero, Minima non curat praetor, Padova,
1985, passim; in ambito specificamente penale-tributario, Aldrovandi, Profili, cit., 55 ss.
( 76 ) Chiarissime, in proposito, le osservazioni di Assumma, Valutazioni nel penale: scelta
a rischio elevato, in Il Sole-24 ore del 3 febbraio 2000, il quale osserva che: «in questi casi l’applicazione della norma penale è in balia del più assoluto arbitrio e l’apertura di un procedimento dipenderà dall’adozione di criteri soggettivi accolti dai verbalizzanti. A tale proposito
è bene ricordare che la norma pone come parametro di raffronto il valore delle valutazioni
estimative ritenute corrette. Ma non dice da chi devono essere ritenute corrette (dai verbalizzanti, dall’Amministrazione finanziaria, dal pubblico ministero, dal giudice, dai consulenti
tecnici o dai periti) e, soprattutto, in base a quali criteri oggettivi». Sul principio di tassativitàdeterminatezza ovvio il rinvio a Palazzo, Il principio di determinatezza nel diritto penale: la
fattispecie, Padova, 1979, passim. Sull’effetto negativo rispetto alla determinatezza dovuto all’elasticità della norma richiamata da elementi normativi, v. Risicato, op. cit., 194 ss.
( 77 ) V. sugli scopi dell’art. 110 supra par. 2.2.2.
LUCA RAMPONI
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La sensazione di un carattere ancillare del tipo penale dell’art. 4 si accentua se si guarda all’uso che della minaccia penale fanno spesso gli organi
accertatori in tema di transfer pricing, del tutto piegata a finalità di recupero
dell’imponibile e dell’imposta evasa: con la denuncia di reato, in ossequio
alla circolare interpretativa del comando Generale della G.d.F., sollecitano
soluzioni conciliative per il contemporaneo accertamento.
3.4. – Una soluzione più equilibrata non può fare a meno di considerare, in modo organico, anche il secondo polo della fattispecie, quello relativo
alle soglie di punibilità. A tal riguardo, una prima variabile ermeneutica
concerne la collocazione dogmatica dell’«evento-soglia» di punibilità, e
precipuamente di quella relativa all’imposta evasa. Optando, in sintonia
con la gran parte della dottrina e la giurisprudenza della stessa suprema
Corte, a favore della sua natura di elemento costitutivo del reato (78), rimane aperta la scelta se la soglia, rectius il suo superamento, costituisca una
modalità, elemento o risultato della condotta, ovvero evento in senso tecnico del reato. Se si ritiene che anche questa soglia appartenga all’azione, al
pari del momento del mendacio, si impone inevitabilmente la necessità di
una stretta connessione tra tali due aspetti. Sembrerebbe logicamente impossibile che il profilo della condotta attinente agli elementi del reddito
possa avere un ambito più limitato, o comunque differente, rispetto al momento correlato all’evasione ed all’imposta dovuta, né conseguentemente
pare ammissibile un divergente grado di normatività di tali due risvolti della tipicità (79). L’impasse viene così risolta secondo due direttrici opposte.
O si parte dal presupposto che l’imposta dovuta non può che essere
quella ai fini fiscali, sia perché viceversa non sussistono parametri sicuri per
la relativa quantificazione, sia perché solo così la condotta denoterebbe il
( 78 ) Poiché esulerebbe dall’ambito settoriale della presente indagine, non si darà conto in
modo organico delle ragioni che fanno preferire la tale soluzione a quella che colloca le soglie
fra le condizioni obiettive di punibilità: sul punto si rinvia a Veneziani, Art. 3, cit., 159 ss. ed
all’ampia trattazione di Manduchi, Il ruolo delle soglie di punibilità nella struttura dell’illecito penale, in questa Rivista, 2004, 1212 ss.; nonché, in generale, Falcinelli, Le soglie di punibilità tra fatto e definizione normoculturale, Torino, 2007, 27 ss.; per le ragioni della tesi opposta, v. invece Manna, Prime osservazioni sulla nuova riforma del diritto penale tributario, in
questa Rivista, 2000, 121 ss.; Salcuni, Natura e funzioni delle soglie di punibilità nel nuovo
diritto penale tributario, in questa Rivista, 2001, 158 ss.
( 79 ) Optano per la natura di elemento della condotta Di Amato, La dichiarazione infedele, cit., 440; Nannucci, op. cit., 202; Dassano, op. cit., 47. Le opzioni interpretative non divergono molto anche in coloro che si limitano a qualificare le soglie come elementi costitutivi,
o essenziali del fatto, o elementi che compongono la tipicità, senza ulteriori specificazioni, v.,
ad esempio, Antolisei, Manuale, cit., 414-416; Bellagamba-Cariti, I reati, cit., 79; Traversi-Gennai, op. cit., 126; Veneziani, Art. 3, cit., 169.
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suo carattere offensivo rispetto al bene finale dell’interesse alla contribuzione tributaria (80). Dimodoché, anche il momento della condotta che esprime la lesione al bene strumentale rispetto al primo, viene interpretata per
deduzione dall’altra: illecita è l’esposizione di un imponibile irregolare, in
quanto siano omessi importi attivi che dovevano costituirlo o in quanto siano esposti elementi passivi indeducibili. Di conseguenza, ogni tensione tra i
due profili del fatto è sopita, poiché i parametri di valutazione del disvalore
rispettivo sono omogenei, in quanto integrati dai criteri forniti dalle norme
fiscali, le quali determinano l’imponibile e, contemporaneamente, quale
frazione aritmetica del medesimo, l’imposta dovuta. Per contro, la tipicità
propriamente penale ne risulta ulteriormente sbiadita, in quanto ritenere il
precetto penale totalmente costruito con la tecnica del rinvio rende la fattispecie in parola davvero sanzionatoria rispetto a norme esterne all’ambito
criminale. Ciò facendo, si obliterano peraltro i dati selettivi ulteriori emergenti dalla disposizione, conferendole perciò un’apertura ed una sfera applicativa scarsamente confacente alla tassatività penale. Inoltre, ne risente
ulteriormente la determinatezza della fattispecie di reato, in quanto per effetto di un rinvio a cascata tra norme fiscali si attraggono, ancora una volta,
nell’orbita delle norme integratrici del precetto, disposizioni che si reggono
su concetti estremamente elastici, come ad esempio il «valore normale» di
cui all’art. 9.
Se si costruisce invece in modo pregante la condotta dell’art. 4, nel senso di una falsità, dai contorni essenzialmente delineati, in modo autonomo,
dal precetto penale, si deve invece fare i conti con l’eventualità che gli elementi del reddito mendaci non corrispondano perfettamente agli elementi
fiscalmente irregolari, ma abbiano in concreto una portata più limitata. Pertanto l’imposta evasa che connoti l’illiceità stessa del fatto non potrà che essere quella derivante dall’attività tipicamente criminosa del contribuente,
cosicché parrebbe incongruo che essa sia definita in rapporto all’imposta
dovuta in base alle disposizioni tributarie. Infatti, la divergenza di risultato
tra imposta dichiarata e dovuta, in tale ambito, può determinarsi anche in
ragione di violazioni di precetti fiscali non assurti a tipicità penale (81). In tal
senso si osserva che, stante la definizione di imposta dovuta contenuta nell’art. 1 lett. f), devono ammettersi due nozioni di imposta evasa: una ai fini
della normativa tributaria di settore, l’altra valida nel campo del sistema penale tributario. Si sarebbe, cioè, in presenza di «un fenomeno di polivalen-
( 80 ) Cfr. soprattutto Di Amato, Le linee ispiratrici della riforma e la parte generale, in
Trattato di diritto penale dell’impresa, cit., 130 ss.
( 81 ) Coglie in effetti in modo esatto i termini del problema Imperato, op. cit., 65.
LUCA RAMPONI
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za di termini semanticamente identici: di conseguenza l’interpretazione di
tali termini va condotta secondo le finalità dell’ordinamento all’interno del
quale rilevano» (82). Sennonché, non si forniscono plausibili criteri di calcolo dell’imposta dovuta a fini penali (83), ovvero si prova a concepire l’imposta evasa in termini descrittivi, completamente dimenticando la definizione
dell’art. 1 (84). Gli esiti interpretativi risultano di altrettanto difficile, se non
impossibile, applicazione pratica, ovvero scarsamente aderenti al dato legislativo, per motivi in un certo senso speculari rispetto all’altra tesi.
4. – La descritta tensione è possibile stemperarla se si ammette che,
in realtà, le due soglie di punibilità svolgono un ruolo differente nella
struttura dell’illecito. Quella della lett. b) costituisce e delimita sul piano
quantitativo il disvalore d’azione penalmente rilevante, ponendo altresì le
premesse per la riconduzione in un’unica azione della possibile pluralità
di atti tipici di mendacio interessanti più elementi (attivi o passivi) del reddito. La soglia della lett. a), invece, o meglio il suo superamento, costituisce l’evento del reato. Quest’ultimo è, effettivamente, un accadimento
economico-giuridico, storicamente verificabile, e descritto nella fattispecie
astratta come la differenza fra un dato di realtà (l’imposta dichiarata), colto mediante un concetto logico descrittivo ed un dato del dover essere
(l’imposta dovuta), colto da un concetto di logica normativo-valutativa (85). Esso consiste, allora, verosimilmente proprio nel danno, sub specie
( 82 ) Dassano, op. cit., 161-162.
( 83 ) Perché o le definizioni sono sbagliate come quella di Imperato, op. cit., 63, che afferma che l’imposta dovuta sia «solo quella risultante dalla realizzazione del reato»: infatti come è possibile che un dover essere derivi da un’illiceità?; oppure tautologiche, limitandosi ad
affermare che l’imposta evasa è quella che deriva dalla condotta tipica, (cfr. lo stesso Imperato, loc. ult. cit.), senza peraltro fornire ulteriori chiarimenti su tale nesso. Oppure risultano
frutto di un’inversione logica, come quella di Dassano, op. cit., 152: si dovrebbe individuare
l’imposta dovuta sottraendo a quella dichiarata i dati che costituiscono il contenuto della
condotta tipica. Così facendo l’imposta dovuta «ai fini penali» si conoscerebbe solo a posteriori, dopo la realizzazione della condotta.
( 84 ) Si definisce l’imposta evasa a prescindere dall’imposta dovuta, mentre la prima è indicata dal legislatore come un dato differenziale che ha come termine di comparazione l’altro
fattore. Questo anche da parte di alcuni autori che pure concepiscono la soglia come evento
del reato, v. Mangione, La dichiarazione fraudolenta, cit., 114, che definisce l’imposta effettivamente dovuta come la differenza fra componenti negativi fittizi e attivo sotto-manifestato.
( 85 ) Per la natura di evento, v. Dovere, I nuovi reati tributari: commento al D.Lgs. 10
marzo 2000, n. 74, Napoli, 24 ss.; Izzo, La dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, in
Fisco, 2001, 3585. Mangione, op. ult. cit., 113; per la natura di evento naturalistico ma definito mediante elementi normativi Falcinelli, op. cit., 75 ss., specialmente 88; anche le sez.
un. 15.1.2001, (in Cass. pen., 2001, 2643 ss., con nota di Micheletti, La riformulazione del
reato tributario di omessa dichiarazione. A proposito della distinzione tra abolitio criminis e
abrogatio sine abolizione), hanno in un passaggio ammesso la natura di evento di danno della
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di lucro cessante, causato allo Stato dalla dichiarazione illegittima, incorporando nella sua realtà materiale e patrimoniale l’offesa al bene giuridico
(finale) dell’interesse all’esatta e completa percezione del tributo (86). La
misura di quel lucro cessante non potrà che rinvenire il proprio referente
normativo nella fattispecie dell’obbligazione tributaria, cosicché l’imposta
dovuta sarà calcolabile solo mediante il rinvio alle norme tributarie sostanziali, tutte quelle che determinano la somma dovuta a tale titolo (87): non
solo quelle che hanno ad oggetto la parte narrativa della dichiarazione, ma
anche tutte quelle che concernono la deducibilità o meno di costi, nonché
quelle che prevedono detrazioni (88). In particolare, non ci si potrà esimere dal far riferimento alle norme specifiche che colpiscono fattispecie elusive, nell’individuazione dell’imposta dovuta anche ai fini penali. Senza
peraltro ipotecarne il rilievo sul piano della condotta, quindi, la imposta
dovuta, nel caso siano integrati i presupposti del transfer price preveduto
soglia, sia pure con riferimento all’art. 5 della legge. Si può ammetterne la natura di evento,
senza aderire alle teorie che rinvengono un evento in ogni reato (per una ricostruzione del dibattito cfr. Santamaria, voce «Evento», in Enc. dir., XIV, Milano, 1967, 118 ss. e Mazzacuva, voce «Evento», in Dig. disc. pen., IV, Torino, 1990, 445 ss., si noti come tale accadimento
non costituisca solo l’effetto della condotta sulla realtà esterna, né è distinguibile solo logicamente dall’azione (secondo la nota impostazione di Mazzacuva) ma abbia una fisionomia fattuale distinguibile dall’azione: l’ammontare dell’imposta dichiarata e versata è sì collegato
agli elementi del reddito, ma il suo calcolo è mediato da altri fattori contabili e da altre norme
fiscali.
( 86 ) In senso analogo, seppur con qualche dubbio, Veneziani, Art. 3, cit., 136.
( 87 ) Beninteso delle sole norme sostanziali e non di quelle a carattere processuale che introducono presunzioni le quali sono utilizzabili solo nel procedimento sanzionatorio amministrativo. Il giudice penale, giusto il confermato (dall’art. 20 d. lgs. n. 74/2000) non è vincolato
infatti agli esiti dell’accertamento e forse è questo il significato da conferire all’avverbio «effettivamente»; cfr. esattamente Di Amato, Le linee ispiratrici della riforma e la parte generale,
in Trattato di diritto penale dell’impresa, cit., 142 ss.; Nannucci, op. cit., 179-182; Tinti, op.
cit., 16; anche Tonci, in Dir. prat. trib., 2006, 376 ss., ammette che l’imposta dovuta è rappresentata da quanto dovrebbe pagarsi in virtù del risultato economico realmente percepito sottratti però i costi sostenuti, ma deducibili; in tal senso, anche Traversi-Gennai, op. cit., 129130, pur paventando un carico di notevole difficoltà per i giudici penali, costretti a compiti di
verifica sovrapposti a quelli delle autorità tributarie. La giurisprudenza d’altra parte ritiene
che l’imposta dovuta debba essere determinata attraverso le norme tributarie disapplicando
solo quelle che contengano «elementi presuntivi sul piano sostanziale o sul piano della prova,
v. Cass. pen., sez. III, 24.11.2006, n. 38898. Si superano così le preoccupazioni di chi vedrebbe il pericolo di resurrezione della pregiudiziale tributaria, v. ad es. Caraccioli, Reati fiscali:
ritorna la forte tentazione di resuscitare la pregiudiziale tributaria, in Fisco, 2000, 13 e Ambrosetti-Mezzetti-Ronco, Diritto penale dell’impresa, Bologna, 2008, 356.
( 88 ) Al rilievo di queste ultime non pervengono, mi pare nemmeno coloro che pure si rifanno all’imposta dovuta ai fini fiscali, poiché le detrazioni, è vero, non concernono gli elementi attivi e passivi del reddito, ma influiscono sul calcolo dell’imposta. Così intesa l’imposta dovuta, l’impostazione, si noti, solo apparentemente può dar luogo a un allargamento,
dell’area dell’illiceità penale, poiché, se si considerano anche le detrazioni, la soglia assoluta
concernente l’imposta può essere anzi più difficilmente superata.
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dall’art. 110 TUIR, andrà calcolata considerando il «valore normale» della
transazione ai sensi dell’art. 9 (89) (90).
La descrizione dell’evento non può infatti dipendere dalle sole caratteristiche dell’azione che ne fondano l’illiceità. Questo è un corollario indispensabile perché si possa verosimilmente identificare un evento nel
reato (91).
Sul piano assiologico, invece, una volta ammesso un reato di evento,
seppur a forma vincolata, si è in presenza di un illecito di cui occorre cogliere e valorizzare la pluridimensionalità (92). L’offesa non è né rappresentata
dal solo evento, né insita nelle mere modalità illecite della condotta, ma i
due momenti del disvalore d’azione e del disvalore di evento la costituiscono in modo organico (93). Non è nemmeno necessario, perciò, ed anzi può
( 89 ) Conformemente sul punto, Di Amato, La rilevanza penalistica, cit., 575.
( 90 ) Che «l’imposta dovuta» abbia questa fisionomia autonoma, può dedursi anche dal
fatto che sul suo importo incidono in negativo gli acconti già versati, poiché ciò conferma che
l’evento in parola non ha solo un aspetto documentale, ma possiede un contenuto patrimoniale. D’altra parte, se si ammette che la dichiarazione abbia un’efficacia non solo confessoria, ma altresì costitutiva della complessa fattispecie dell’obbligazione di imposta, un’imposta
dichiarata inferiore non può che tradursi nell’effetto di una minore portata del prelievo, almeno nel suo schema attuativo fisiologico. In effetti nella dottrina tributaristica si è sopito ormai l’acceso dibattito tra natura dichiarativa e costitutiva della dichiarazione, ammettendosi
pertanto che l’obbligazione di imposta si collega ad una fattispecie complessa, della quale la
dichiarazione è elemento costitutivo, cfr. in proposito, Falsitta, Manuale, cit., 350; Tesauro, Istituzioni di diritto tributario, cit., 183; ricostruisce l’evoluzione Fantozzi, Corso di diritto tributario, Torino, 2004, 114 ss.
( 91 ) Si noti che l’individuazione della evasione come evento non può essere seriamente
messa in dubbio dalla osservazione che, rispetto agli acconti, l’evasione matura prima della
stessa condotta dichiarativa (cfr. ad es. Pistorelli, op. cit., 59; Salcuni, op. cit., 138-139),
poiché è solo nel momento della dichiarazione che la misura dell’imposta evasa assume connotati di definitività (almeno rispetto alla fisiologia del rapporto collaborativo amministrazione-contribuente nell’autoliquidazione).
( 92 ) Colgono almeno nelle affermazioni teoriche la presenza di un disvalore di evento accanto al disvalore d’azione Aldrovandi, Profili evolutivi dell’illecito tributario, 146 ss.; anche D’Abruzzo, Il reato, cit., 56, parla di «evento lesivo».
( 93 ) Dal momento in cui si è superata la teoria classica che vedeva nel reato la produzione
di una situazione giuridicamente riprovata, nella dottrina continentale, l’illecito è ricostruito
intorno a questi due poli. Però è eccessivo ridurre l’evento, nei delitti in cui sia presente, a
mera condizione oggettiva di punibilità ritenendo le relative note di disvalore insite nella pericolosità della condotta negativamente valutata in quanto idonea a produrre l’evento, secondo certe ricostruzioni del finalismo estremo, cfr. Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert
im Unrechtsbegriff Untersuchungen zur Struktur von Unrechtsbegründung und Unrechtsausschluss, Berlin, 1973, 128 ss.; in Italia ad es. Morselli, Condotta ed evento nella teoria del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, 1081 ss., o in talune ricostruzione dell’imputazione oggettiva dell’evento cfr. solo Frisch, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,
Heidelberg, 1988, 62 ss. e 416 ss. D’altro canto, non si vuole ricercare a tutti i costi un evento
materiale in ogni reato, come ha tentato di enucleare una parte della dottrina italiana (Mazzacuva, Disvalore d’azione e disvalore d’evento nella «descrizione» dell’illecito penale, in Fun-
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contribuire ad esiti equivoci, distinguere due beni giuridici, uno strumentale ed uno finale (94): il bene giuridico protetto è qui, infatti, quello finale
dell’interesse alla completa percezione dei tributi, il quale risulta leso dalla
situazione antigiuridica creata dall’evento di evasione. Nondimeno, il legislatore seleziona, in chiave di extrema ratio, solo talune modalità di produzione di tale situazione dannosa (che viceversa non sarebbe che l’inadempimento dell’obbligazione tributaria) e l’offensività tipica dell’illecito è allora
con-costituita da un disvalore non solo di intenzione o soggettivo, sostanziato dal peculiare dolo di tendenza, ma anche oggettivo, sinteticamente individuabile nell’insidiosità della condotta di mendacio in ordine agli elementi del reddito (95).
Dal punto di vista normologico l’illecito de quo non si esaurisce, quindi,
nella mera sommatoria di violazioni di due (classi di) norme, cioè di quelle
che impongono la denuncia dei presupposti dell’imponibile e la loro liquidazione, e viepiù, di quelle che impongono il pagamento dell’imposta nella
misura dovuta, valutate unitariamente in un’unica disposizione sanzionatoria (96). Non basta la mera evasione, né la mera falsità: non c’è, cioè, una
norma precetto con oggetto differente dalla norma di valutazione (97). Il divieto dell’art. 4 si appunta sull’azione di falsa o mendace esposizione dei
presupposti di fatto su cui calcolare la base imponibile. Vieta pertanto una
condotta, perché la violazione degli obblighi di veridicità e completezza
zioni e Limiti del diritto penale. Alternative di tutela, cit., 252 ss.). Nel reato in questione si è
cercato di dimostrare come l’evasione non si identifica con il sostrato materiale della condotta, né esaurisce le componenti in cui si appunta il contenuto offensivo del fatto. Invero, si vedrà come l’evento così ricostruito ponga problemi di imputazione oggettiva e soggettiva rispetto all’azione, cosicché la scelta non risponde solo ad una preferenza stilistica, ma costituisce una esigenza che permette soluzioni, non argomentabili diversamente, più aderenti alla
realtà del delitto in questione. Su tali questioni, v. ampliamente Donini, Illecito e colpevolezza nella imputazione del reato, Milano, 1991, 211 ss.; Id., Teoria del reato, cit., 163-170.
( 94 ) Così sembrerebbe che vedere un bene strumentale nella veridicità o alla trasparenza,
trasformerebbe in interesse autonomo quello che è il mero risvolto negativo della modalità di
lesione tipizzata.
( 95 ) Analogamente, Flora, op. cit., 18. Il modello di reato di evento a forma vincolata si
può dire sia effettivamente quello più selettivo e rispondente al principio di frammentarietà
come osserva Mazzacuva, Disvalore, cit., 263.
( 96 ) «Mehrere Normen, ein Strafgesetz», come potrebbe pensarsi se il precetto fosse tutto integrato dalle norme tributarie e in modo conforme alla classica concezione sanzionatoria
di Binding, op. cit., 205 ss.
( 97 ) Esatte in generale e applicabili al caso di specie, le critiche a Binding di Kaufmann
Arm., Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie: Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik, Göttingen, 1954, 67 ss., part. 69 ss.; sul punto v. anche Gallas, La struttura del
concetto di illecito penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1982, 447; Silva-Sanchez, Aproximación
al derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, 317 ss. e, in Italia, Donini, Illecito e colpevolezza, cit., 172 ss.
LUCA RAMPONI
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della dichiarazione di quei dati appare adeguata (nel contesto del rapporto
collaborativo tra contribuente e amministrazione finanziaria per la liquidazione ordinaria del tributo) a determinare l’evento-soglia (98). A sua volta
l’evasione, l’evento, assume disvalore penale se imputato, all’interno dell’illecito, alla condotta vietata, in quanto sono «l’incompletezza e la falsità della dichiarazione a qualificare (e delimitare) la lesione all’interesse alla corretta percezione dei tributi» (99).
Alle legittime preoccupazioni di coerenza interna di coloro che ritengono improponibile che si risponda per un’evasione non «determinata» dal
mendacio penalmente rilevante, non va data una risposta in termini di riduzione della misura concreta dell’evento-soglia, al fine di farne il riflesso delle sole modalità o caratteristiche penalmente illecite della condotta. Non
può sussumersi nell’art. 4 l’evasione non determinata dalla falsità, non però
perché quell’evasione non si sia verificata, ma perché l’evento (evasione sopra i limiti della soglia) non è imputabile alla condotta penalmente riprovata. L’esigenza in questione deve trovare, quindi, soddisfazione nell’indagine relativa al nesso normativo tra il disvalore d’azione e il disvalore d’evento
(100). Che tale nesso abbia una natura prettamente penale risulta, peraltro,
dal fatto che, nell’art. 4, la soglia relativa all’imposta evasa è più alta rispetto
a quella prevista dal precedente art. 3, nonostante l’ammontare dell’indebita esposizione di elementi passivi o la sottomanifestazione di quelli attivi
possa dar luogo in egual misura all’evasione. Sul piano meramente fiscale,
della relazione tra presupposti dell’imponibile ed imposta, ciò è inspiegabile. Lo diventa solo alla luce delle ragioni della tipicità penale, considerando
che nell’art. 3 sussiste un disvalore d’azione più pregnante, incentrato sulla
( 98 ) Equivoco allora il riferimento di Aldrovandi, Profili evolutivi, cit., 145 all’evasione
come non-evento portatore di uno specifico disvalore. La teoria del non-evento ricerca quest’ultimo al fine di conferire materialità e offensività ai reati omissivi propri (cfr. Cadoppi, Il
reato omissivo proprio, Padova, 1989, 845 ss.). Anche volendo accogliere tale impostazione, si
dovrebbe presupporre la violazione di una norma penale di comando concernente l’obbligo
di pagare le imposte, mentre l’art. 4 contiene propriamente un divieto. Diverso è il discorso,
certo per l’art. 5, correttamente individuabile quale reato omissivo: cfr. Cadoppi, Art. 5, in
Diritto e procedura penale tributaria, cit., 220, che, però, vede l’imposta evasa come la situazione di fatto che fa scattare l’obbligo penalmente sanzionato di presentare la dichiarazione
(227).
( 99 ) D’Abruzzo, Il reato, cit., 55: infatti il contribuente, in virtù del ricordato carattere
anche costitutivo della dichiarazione, assume l’impegno ad assolvere l’obbligazione d’imposta nella misura che risulta dai dati comunicati all’amministrazione. Peraltro allora il rapporto
collaborativo non assume natura di oggetto giuridico ma qualifica il contesto di fatto che rende possibile legare normativamente l’evasione alla condotta tipica.
( 100 ) È questa infatti la moderna sfida aperta per l’interprete dalla visione pluridimensionale dell’illecito penale: v. Krauß, Erfolgsunwert un Handlungsunwert im Unrecht, in ZStW,
1964, 65-67.
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frode, a fronte del meno intenso disvalore dell’art. 4, attestato sul mero
mendacio, compensato dal più consistente disvalore d’evento, rappresentato dalla maggior somma evasa (101).
Tale nesso sarà individuabile nel nesso di imputazione che, ai sensi degli artt. 40 e 41 c.p., deve legare l’azione e l’evento: sarà necessario previamente individuare lo specifico rischio penalmente rilevante innescato dall’azione e verificare se esso si sia realizzato nell’evento (102). Appurato che è
in sede di imputazione dell’evento che vanno risolte le tensioni tra i due
profili offensivi del fatto tipico, il grado di normatività dell’uno o dell’altro
ammette una ricostruzione differenziata che, mentre concepisce l’autonoma pregnanza penalistica della condotta (compresa la fittizietà degli elementi passivi e l’inferiorità degli elementi attivi alla misura effettiva), non rinuncia, nell’esegesi dell’imposta evasa, al riferimento alla disciplina sostanziale di diritto tributario.
4.2. – In primo luogo occorrerà enucleare i presupposti del rischio ex
ante penalmente rilevante. Trovandoci nell’ambito di una fattispecie a forma vincolata, essi non si esauriscono nella mera idoneità o adeguatezza della condotta a produrre l’evento e nella antinormatività (extrapenale), della
condotta stessa. Nel caso del transfer price non basterà allora che gli elementi attivi (o quelli passivi), esposti in difformità dal valore normale della
transazione e quindi in modo antinormativo siano idonei a determinare
un’evasione di imposta superiore alle soglie. Occorrerà, viceversa, verificare se la condotta esaudisce le caratteristiche modalità oggettivo-soggettive,
ricavabili dalla selettiva tipicità della norma penale. Le medesime non sanciscono qui, in negativo, solo il superamento dei limiti del rischio lecito e la
creazione di un rischio riprovato, ma, in positivo, delineano i contorni della
condotta penalmente rilevante rispetto alla mera antigiuridicità tributaria:
in termini valutativi, il disvalore d’azione tipico (103)
( 101 ) Nota in effetti questa differenza, Lanzi, Art. 4, in Diritto e procedura penale tributaria, cit., 211.
( 102 ) È il nesso di rischio la chiave di volta e luogo in cui elaborare le relazioni normative
fra disvalore d’azione e d’evento secondo le proposte delle moderne teorie dell’imputazione
oggettiva dell’evento: cfr. Donini, Imputazione oggettiva dell’evento. Nesso di rischio e responsabilità per fatto proprio, Torino, 2006, 19 ss., 41 ss., 48 ss. Se si vuole si può anche parlare di una causalità giuridica accanto a quella naturalistica della c.s.q.n., v. ad es Romano,
Commentario, cit., 397 ss.; Blaiotta-Canzio, voce «Causalità», in Catenacci-CelottoChiti-Gioia-Napolitano-Salvini (cur.), Dizionario di diritto pubblico, vol. II, Milano,
2006, 821 ss.
( 103 ) Che costituirà inoltre il tertium comparationis, per la verificazione del nesso di rischio rispetto all’evento. Nelle fattispecie a forma vincolata, soprattutto se incidenti su
un’area di antigiuridicità extrapenale, non è sufficiente definire il primo termine del nesso di
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Il delitto di dichiarazione infedele introduce un’ipotesi speciale di falsità ideologica impingente su quel particolare documento che è la dichiarazione annuale dei redditi o dell’Iva (104). Invero, la fattispecie presenta il
classico oggetto materiale costituito da un documento a carattere latu sensu
descrittivo e una condotta tipicamente incentrata sulla propalazione di un
enunciato rappresentativo (105). Nondimeno, occorre non sottacere le particolarità che caratterizzano le falsità nelle dichiarazioni fiscali, dipendenti in
buona misura dalla realtà normativa sulla quale si innesta l’illecito penale.
Consistono, in primis, in una maggiore analiticità della tipizzazione della
condotta falsificatrice; la quale si esprime, sia nell’articolazione differenziata in relazione al contenuto, rispettivamente connesso agli elementi attivi e
a quelli passivi, sia nella maggiore specificità nella definizione delle modalità relative di divergenza dal vero dell’enunciato rappresentativo, che non si
accontenta di attributi generici di falsità, come «falso», «non rispondente al
vero» ecc.
Il secondo aspetto peculiare concerne, invece, la tipologia dell’oggetto
della fallace rappresentazione, altrettanto specificamente identificata negli
elementi attivi e negli elementi passivi. Manca ogni riferimento ai «fatti materiali», con significativa innovazione rispetto alla dicitura dell’art. 4 comma 2, lett. f, della l. n. 416/1982. (106). Gli elementi attivi e quelli passivi non
sono costituiti da fatti semplici ma da operazioni e situazioni economiche
rischio, solamente in modo negativo come rischio non più consentito, ma occorre fondarlo
positivamente a partire dalla tipicità del singolo reato. Dunque, se devono in generale condividersi le critiche di Donini, Illecito e colpevolezza, cit., 237-245 alla tesi di Frisch, occorre
forse prendere atto che la esigenza da questi propugnata di differenziare i rischi rilevanti ex
ante diversamente rispetto ai differenti divieti e anche in distinti modi rispetto alla stessa norma-precetto (Tatbestandsmässiges Verhalten, cit., 62-64). L’errore tecnico dell’illustre autore
è quello di ritenere implicita nella tatbestandsmassige Handlung, la concretizzazione di tutti i
possibili eventi realizzativi del rischio tipico da essa espresso così da rendere l’operazione di
imputazione ex post quasi automatica (v. in particolare 510 ss.).
( 104 ) Veneziani, Art. 3, cit., 141 e 158.
( 105 ) Che costituisce il minimo comun denominatore dei reati di falso, i quali possono
commettersi solo attraverso dichiarazioni descrittive o rappresentative, ovvero in relazione ai
presupposti descrittivi delle proposizioni performative o dispositive, cfr. in generale Nappi,
Falso e legge penale: codice penale e leggi speciali, 2a ed., Milano, 1999, 2 ss.
( 106 ) La differenza è altresì evidente rispetto al settore contiguo delle falsità di bilancio,
sia nella versione dell’art. 2621 c.c. previgente, col suo incentrarsi sui «fatti non rispondenti al
vero», sia rispetto agli artt. 2621 e 2622 c.c. riformati nel 2001, portanti la discussa locuzione
di «fatti materiali... ... ancorché oggetto di valutazioni»: per l’evoluzione del riferimento all’oggetto del falso in bilancio tra la vecchia e la nuova formulazione in generale, Musco, I
nuovi reati societari, Milano, 2007, 67-69 e 94-97; Foffani, La nuova disciplina delle false comunicazioni sociali, in Giarda-Seminara (cur.), I nuovi reati societari: diritto e processo, Padova, 2002, 262 ss., Id., Artt. 2621-2622, in Commentario Breve alle leggi penali complementari, cit., 2457-2458.
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che vanno descritte nella loro consistenza di valore monetario, ed espresse
appunto «in cifra». Tuttavia permane un’importante delimitazione, poiché
la condotta si incentra esclusivamente sul momento rappresentativo della
base reale del presupposto impositivo, mentre il momento successivo della
liquidazione non è oggetto diretto della tutela penalistica (107).
Il documento oggetto della falsità ha un contenuto complesso: il contribuente è tenuto a enunciare con veridicità i presupposti della fattispecie
impositiva e a calcolare correttamente la base imponibile, liquidando regolarmente l’imposta dovuta. Il disvalore tipico della condotta mendace si appunta, però, solo su parte del suo contenuto, quella relativa all’enunciazione dei presupposti «espressi in cifra» che delineano la sussistenza e quantificazione della capacità contributiva nel singolo periodo, e questi ultimi
non nel complesso, ma nelle loro unità elementari (108). Il mendacio tipico
non si indirizza, invece, alla regolarità del risultato, ossia alla base imponibile e all’imposta dovuta, ed alle regole di legittimità che presiedono al procedimento di qualificazione giuridica di quei presupposti, al fine del calcolo
dell’imponibile e dell’imposta: la regolarità giuridica e la correttezza di tale
ulteriore momento non assurge a caratterizzare essenzialmente la condotta
tipica (109).
( 107 ) Si noti peraltro che, sul piano comparatistico, la scelta del nostro legislatore è altresì
differente rispetto all’impostazione seguita dal § 370 AOG tedesco, il quale si incentra sulla
presentazione in modo incompleto e o sulla omessa presentazione di «fatti rilevanti per la applicazione delle norme tributarie»; v. al riguardo Sul § 370, nella dottrina tedesca, Joecks,
Steuerstrafrecht, Köln, 1997, 5 ss.; Kummer, Steurstrafrecht, in Wabnitz-Janovsky (cur.),
Handbuch des Wirtschaft- und Steuerstrafrechts, Munchen, 2000, 701 ss.; Hinsel, in KochScholz (cur.), AO.Kommentar, 4 Auf., Berlin 1993, 1980 ss.; Stahlschmidt, Steuerstrafrecht, Bielefeld, 2004, 17-20, nella dottrina italiana in chiave di diritto comparato segnalano
analogie e differenze con la fattispecie tedesca Pisani, Introduzione, in Trattato di diritto penale dell’impresa, cit., 14 ss., e Mantovani M., Le violazioni tributarie nel sistema tedesco:
sanzioni penali e sanzioni amministrative, in Insolera-Acquaroli (cur.), Sussidiarietà ed efficacia del sistema sanzionatorio fiscale, Milano, 2005, 225 ss. La differenza è spiegabile, peraltro (come segnala Pisano, op. cit., 17), considerando che nel sistema tributario tedesco il
contribuente è tenuto a fornire all’amministrazione i dati fiscalmente rilevanti, ma non ad effettuare la determinazione dell’imponibile e la determinazione dell’imposta dovuta, mediante
il meccanismo dell’autoliquidazione, ma queste operazioni sono effettuate da Fiscalamt, sulla
base dei fatti rilevanti forniti dal privato.
( 108 ) Imperato, op. cit., 47-48, a ragione opina che, nella nozione di elemento che concorre alla formazione del reddito, come oggetto del mendacio, possano essere ricompresi solo i singoli elementi suscettibili di indicazione e non quegli elementi di «secondo grado» che
indirettamente compongono la base imponibile in virtù di una valutazione normativa ulteriore come il «valore normale».
( 109 ) A ragione osserva D’Abruzzo, Il reato, cit., 82, che nell’intendere la portata degli
elementi attivi inferiori agli effettivi, e gli elementi passivi fittizi occorre «spostare la attenzione dalla base imponibile al presupposto ed inquadrare gli elementi attivi mendacemente configurati come espressione di una rappresentazione deficitaria della realtà di fatto nella quale si
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A tal riguardo rileva esclusivamente la difformità, segnalata nelle due alternative modalità, del singolo componente elementare del reddito, nella
sua esistenza e quantità. Per quel che riguarda la «esposizione di elementi
attivi inferiori a quelli effettivi», la divergenza dal vero è delineata dalla sottrazione immediata di una «quota di realtà», rappresentata dall’importo
positivo di un’operazione economica o dal valore di una certa situazione
patrimoniale. I confini di tali componenti e la loro dimensione quantitativa
effettiva non sono però definibili a prescindere dalle regole, anche giuridiche, che concernono l’atto in cui l’enunciato che li riguarda è compreso, e
che contribuiscono al significato del medesimo (110). Perciò confluiscono
nei parametri di valutazione dell’inferiorità dell’elemento rispetto al suo valore effettivo non solo profili naturalistici o quelli normativi di carattere civilistico commerciale, che attribuiscono rispettivamente il valore negoziale
o di elemento del bilancio alla vicenda economica ed al suo risultato, ma altresì le disposizioni tributarie che incidono funzionalmente nella medesima
area (111). È vero, infatti, che l’attributo di effettività appare far riferimento
a grandezze della concreta realtà materiale (112); nondimeno, la tipica attività di falsificazione si concretizza in una falsità quantitativa relativa al singolo elemento attivo espresso in misura inferiore a quella effettiva. Una non
veridicità che consistesse nella sola mancata rappresentazione di un fatto
realmente determinatosi, non potrebbe definirsi in termini di inferiorità,
ma solo in termini di omissione, o di mendacio per silenzio, in ordine a un
dato che doveva ostendersi. Per contro, la descritta condotta concerne non
una mera omissione di un presupposto di fatto, ma una falsificazione di
portata più ampia, relativa alla sottrazione di realtà che consiste in una par-
compendia la situazione assunta dal legislatore quale causa o titolo giustificativo del tributo».
Altrove (p. 78) precisa, peraltro, che la falsità in questione «incide sulla configurazione secundum legem del fatto generatore del tributo, designa una rappresentazione degli accadimenti
economici difforme dalla realtà concreta sia sotto il profilo della loro esistenza che sotto quello della loro consistenza». Tuttavia, per definire la consistenza quantitativa e l’effettività qualitativa dell’elemento, non si può prescindere da valutazioni anche giuridiche.
( 110 ) La dichiarazione, come il bilancio non esiste come «realtà effettuale» se disgiunta
dalla sua «realtà normativa», cfr. D’Avirro, op. cit., 102.
( 111 ) Solo però quelle che concernono il singolo presupposto non la legittimità della sua
inclusione per la determinazione della base imponibile nel suo complesso o dell’imposta. Nel
sistema del § 370 AOG, invece, pur facendo la norma riferimento ai fatti, li prende in considerazione in quanto genericamente rilevanti per l’applicazione delle norme tributarie. Perciò
possono essere oggetto della condotta decettiva tutti i fatti che incidono non solo sulla fattispecie impositiva, ma anche sulla misura tipologia e determinazione dell’imposta: cfr.
Joecks, op. cit., 18; Hinsel, op. cit., 1986. Per contro, nell’economia dei delitti italiani in materia di dichiarazione, pur essendo l’oggetto della falsificazione meno strettamente avvinto alla mera realtà fattuale, ne viene delimitata la portata sul piano normativo.
( 112 ) Cfr. Mangione, La dichiarazione fraudolenta, cit., 81.
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zialità rispetto (anche) al valore effettivo del presupposto (113). Rileveranno
come «valutazioni estimative», per l’art. 7 comma 2, anche, ma solo, i profili di giudizio concernenti l’effettività valoriale di quel presupposto (114).
Una falsità più propriamente qualitativa è selezionata dalla fittizietà degli elementi passivi, che non è caratteristica genetica e naturale di certi costi, né appare deducibile ex se dalla disciplina fiscale ad essi riservata. Fittizi
non sono i costi che non possono essere dedotti per calcolare la base imponibile e l’ammontare della imposta dovuta, in quanto indeducibili (115), né
esclusivamente quelli intrinsecamente fittizi, perché inesistenti (116). Un
certo costo è fittizio, piuttosto, in ragione delle modalità con cui viene rappresentato nelle scritture contabili e di bilancio, al di là della sua inesistenza
in rerum natura. Il costo fittizio può perciò esserlo in quanto frutto di una
valutazione sbagliata, che abbia eccessivamente gonfiato il suo valore (117).
Cosicché se non è condivisibile la criticata tesi che pretende di dedurre la
fittizietà dell’elemento passivo dall’indeducibilità del componente negativo
di reddito che lo sottende, è eccessivo affermare la fittizietà ai sensi degli
artt. 3 e 4 dei soli costi non esistenti nella realtà economica. La fittizietà infatti rileva come carattere speciale che assume la falsità tipica dell’elemento
passivo, ed ha una portata concettuale necessariamente definita dal contesto, anche giuridico, della dichiarazione fiscale, al pari dell’elemento attivo.
D’altra parte, diverse soluzioni cozzerebbero contro la necessità di non
intendere l’art. 7 comma 1 come disposizione inutile o inapplicabile, né di
fornirne un’interpretazione a contrario, estensiva della punibilità (118). Tale
( 113 ) Non si tratta allora di una sottrazione di elementi attivi reali ma anche di una sottrazione di valore, cioè di una falsificazione che non può dirsi commessa meramente per omissione di fatti, né perciò un delitto per omissionem commissum, come sostiene D’Abruzzo, Il reato, cit., 56, nota 7, e 64; ma, anche nell’alternativa correlata agli elementi attivi consiste in una
condotta attiva di esposizione, rispetto alla quale l’inferiorità è il parametro di qualificazione
del relativo disvalore tipico. Anche qui si misura la distanza rispetto al reato di Steuershinterziehung dell’AOG, laddove legittimamente può configurarsi una alternativa condotta omissiva consistente nella mancata esposizione di fatti rilevanti, in violazione dello specifico obbligo
gravante sul contribuente: v. in proposito la dottrina unanime con riguardo alla ipotesi del n. 2
del § 370 AOG, per esempio, Kummer, op. cit., 703, Joecks, op. cit., 15-16; ampliamente anche Wulf, Handeln und Unterlassen im Steurstrafrecht, Baden-Baden, 2001, 104 ss.
( 114 ) La falsità può propriamente riguardare i soli presupposti del giudizio valutativo, cfr.
chiaramente Nappi, op. cit., 11-13.
( 115 ) Così Mangione, La dichiarazione, cit., 79; e anche Dassano, op. cit., 134.
( 116 ) Analogamente, Dassano, op. cit., 135.
( 117 ) Cfr. esattamente Dassano, op. cit., 136.
( 118 ) La norma in questione sarebbe infatti il principale appiglio nella lex posita per la tesi
dell’equiparazione tra elementi fittizi e indeducibili, secondo il seguente percorso logico: poiché i costi non competenti sono indeducibili e la loro irregolare indicazione risulta, proprio
in ragione dell’art. 7 implicitamente ricompresa nella tipicità penale, ne consegue che in generale tutti i costi fittizi sarebbero indeducibili, cfr. Pistorelli, Quattro figure, cit., 35.; Pe-
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norma si dirige a una particolare tipologia di erronea rappresentazione di
costi: ossia la violazione dei criteri di competenza. I costi esposti in violazione dei criteri di competenza sono, dal punto di vista della realtà «naturalistica» o dell’effettività economica, costi esistenti. Sicché la norma, se solo i
costi inesistenti fossero inclusi nella categoria dei fittizi, risulterebbe inapplicabile; oppure bisognerebbe assumere che, solo nel caso di costi incompetenti, l’area potenziale della tipicità penale si estenda a ricomprendere
elementi passivi appartenenti alla classe di quelli esistenti in rerum natura,
con un’evidente utilizzo in malam partem della esimente (119). Invece l’esimente in parola prende in considerazione una certa tipologia di irregolarità
alla stregua delle norme tributarie, quella relativa all’attribuzione della
competenza di esercizio ad un certo costo, per escluderne la punibilità, allorché l’erronea rappresentazione sia frutto di un criterio costante nella
redazione della contabilità; ciò in ragione della concreta inidoneità decettiva, in tal caso, della violazione tributaria, che gli impedisce di assurgere ad
una vera rappresentazione fittizia del corrispondente elemento passivo. Lo
stesso avviene allorché siano comunque esposti e espressamente manifestati
i criteri seguiti nelle valutazioni, per quanto irregolari (120). Dimostra quindi,
pur attenendo ad un’ipotesi speciale, che l’irregolare esposizione di un costo
esistente richiede semmai, per divenire anche «fittizia» un quid pluris di capacità falsificatrice, ricavabile alla sola stregua della fattispecie penale (121).
rini, La tutela penale, cit., 72 e 74-75. Critici, sul punto, Dassano, op. cit., 132-133, e Mangione, La dichiarazione fraudolenta, cit., 77 ss.
( 119 ) In effetti anche chi afferma che fittizi siano solo le componenti negative di reddito
economicamente inesistenti, ammette spesso che i costi incompetenti, ove non sussistano i
presupposti della causa di non punibilità, possano confluire nel mendacio penalmente tipico,
cfr. ad esempio Mangione, La dichiarazione fraudolenta, cit., 81; in tal senso sembrerebbe
muoversi anche la soluzione di Flora, op. cit., 25.
( 120 ) La condotta, quindi, è penalmente atipica, perché non integra un rischio penalmente rilevante. Favorevoli all’operatività oggettiva, sul piano dell’offensività, anche Mangione,
La dichiarazione infedele, cit., 140 e Dassano, op. cit., 144. Resta, peraltro, evidente che i costi in parola permangono indeducibili dal punto di vista fiscale e non possono conteggiarsi
nell’imponibile di un certo esercizio, in funzione della determinazione corretta della imposta
dovuta, anche ai fini della integrazione della soglia di punibilità dell’art. 4, co. 2, lett. a). Corrispondentemente, non appare condivisibile, sul punto, l’opinione di chi, per salvare l’utilità
della clausola di non punibilità, ne vorrebbe inferire la operatività a livello della ricostruzione
della imposta evasa: così D’Abruzzo, Il reato, cit., 86; sennonché, per operare in tal senso,
dovrebbe incidere direttamente sul calcolo dell’imposta dovuta, determinandole la misura in
modo divergente dalle norme tributarie sostanziali, secondo un’impostazione, quella che vorrebbe una regolazione sostanziale dell’imposta dovuta rilevante solo ai fini penali che abbiamo già criticato, e che appare non coerente con l’idea condivisa in linea di principio dallo
stesso autore.
( 121 ) Che ad integrare la falsa rappresentazione occorra un «quid pluris» rispetto alla mera
inosservanza delle regole contabili o dei criteri valutativi è condiviso da D’Avirro, op. cit., 103.
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Tale impostazione intermedia nel ricostruire la falsità delle componenti
reddituali, permette di far adeguatamente risaltare il rapporto fra il precetto
penale, che vieta le falsità nella dichiarazione fiscale, e le norme tributarie alla cui applicazione è deputata la medesima, e che ne regolano il contenuto o
le modalità di compilazione. Non si può pensare che esse siano del tutto
avulse dalla significatività della dichiarazione stessa. Tuttavia, non ogni loro
violazione comporta la falsità in senso penalistico. Invero, la falsità ideologica, a differenza delle falsità materiali, presuppone la sussistenza di un obbligo di verità incombente su chi redige il documento il cui contenuto è oggetto di mendacio (122). Se ne desume che, sulla sussistenza in concreto dell’invocata falsificazione, incideranno portata e limiti di tale obbligo di verità.
Tuttavia la potenziale rilevanza delle norme extrapenali nel delineare tali
confini è funzione (in senso logico) della descrizione penalistica del fatto tipico, poiché la relazione tra tali norme e il precetto penale è di mera presupposizione (123). È perciò condizionata, sia dall’oggetto della falsità tipizzata,
sia dalla tipologia strutturale e funzionale di tali norme, dal loro atteggiarsi,
in specie, a parametri di veridicità (rispetto al contenuto della descrizione),
e non a meri paradigmi di correttezza o legalità (quand’anche tale funzione
assolvano nel settore giuridico di origine). Per selezionare le disposizioni
delle leggi tributarie che possono essere rilevanti anche rispetto all’identificazione dell’effettività degli elementi attivi o della fittizietà degli elementi
passivi non conterà, però, il tipo di sanzione tributaria connessa alla fattispecie da esse delineata. Ad esempio, si è visto come non importa che definiscano requisiti che rendono indeducibili certi costi realmente sostenuti. Occorre, invece, una selezione tipologica di tali norme: secondo il loro oggetto,
che deve essere l’elemento del reddito o la sua consistenza, non la base imponibile, né la sola imposta dovuta; inoltre, secondo la relazione che la norma instaura, nel settore d’origine, con la realtà economico-giuridica del presupposto sotteso all’elemento attivo o passivo, in funzione della sua indicazione nella dichiarazione, e non solo dei suoi effetti sull’imponibile.
5. – Sulla scorta della linea metodologica e interpretativa finora enunciata, ci si può ora accingere a delineare, con relativa sicurezza, i margini di
( 122 ) Cfr. Malinverni, Sulla teoria del falso documentale, Milano, 1955, 350-351; Ramacci, La falsità ideologica nel sistema del falso documentale, Napoli, 1966, 57 ss.; FiandacaMusco, Diritto penale. Parte Speciale, I, Bologna, 2007, 583.
( 123 ) Ad esse occorrerà far riferimento, per sapere se sussista la sottomanifestazione degli
elementi attivi o la fittizietà dei costi; però, solo in certi casi, non per esempio quando siano
indicati costi inesistenti la cui fittizietà emerge senza necessità di mediazioni. Sulla relazione
di presupposizione fra norma incriminatrice e norma richiamata, cfr. Pulitanò, op. cit., 233239.
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un’eventuale responsabilità sul piano penale delle programmazioni di transfer prices incoerenti rispetto al «valore normale» delle operazioni: si può,
anche, agevolmente intuire come questi siano assai ristretti.
5.1. – In primo luogo la questione della sussumibilità sotto l’art. 4 delle condotte connesse al transfer pricing è bene impostata se ci si interroga
sui limiti della veridicità dell’indicazione in dichiarazione di tali operazioni.
Conviene esaminare partitamente, da un lato il rapporto tra l’indicazione di
un prezzo all’importazione maggiore di quello normale e la natura fittizia
del costo (caso a), e dall’altro quello tra l’indicazione di un prezzo all’esportazione inferiore a quello «normale» e l’indicazione di elementi attivi inferiori agli effettivi:
a) L’AD di Alfa che denuncia come elemento passivo il costo pagato
per l’acquisizione di beni o servizi da consociate estere, secondo l’importo
stabilito in contratto, versato, e imputato in bilancio all’esercizio di spettanza, enuncia un costo dalla società realmente sostenuto, così sul piano qualitativo (la natura e la causa del trasferimento, e l’esercizio di competenza),
come su quello quantitativo.
b) L’AD di Gamma, che indica come elemento attivo il ricavato dell’operazione in questione (vendita, leasing, fornitura o subfornitura), enuncia un elemento attivo che realmente ha conseguito e per quel valore effettivo espresso in cifra, cioè il prezzo come pattuito ed effettivamente pagato,
almeno fintantoché non sussista una simulazione parziale, che dissimuli
parte dell’importo effettivamente versato a titolo di prezzo.
Quale effetto può riverberare la norma di cui all’art. 110 TUIR sulla veridicità di tali dichiarazioni? Non v’è dubbio che la norma abbia natura sostanziale e non di presunzione processuale, potendo così rientrare nel contesto normativo fiscale accessibile alle autonome valutazioni del giudice penale. Inoltre, sul piano oggettuale, concerne certamente elementi attivi e
passivi del reddito, nella loro individualità, ed in particolare nella loro consistenza e misura quantitativo-monetaria. Non può tuttavia servire a connotare la condotta di falsità nella dichiarazione perché, come rilevato (supra.
2.2.2), opera a posteriori ampliando direttamente o indirettamente la base
imponibile: la diretta coerenza quantitativa della liquidazione di quest’ultima, pur essendo uno dei contenuti della dichiarazione annuale, e oggetto di
dovere di correttezza per il contribuente ai sensi del TUIR, non è un profilo
investito dal mendacio come condotta tipica ai sensi dell’art. 4.
A ritenere diversamente, si renderebbe soggetto a sanzione penale l’obbligo di dichiarare un elemento attivo calcolato solamente in virtù della
«valutazione» operata da una proposizione normativa irreale ipotetica (caso b)). Infatti, non vi sarebbe qui l’indicazione di componenti di reddito in
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misura diversa da quella effettiva, ma semmai in misura diversa da quella ritenuta, ex post, fiscalmente equa; l’iscrizione in bilancio di componenti del
reddito in misura inferiore a quella normale non è altro, se non la conseguenza dell’esatto recepimento in contabilità della transazione commerciale, così come realmente si è verificata. Una volta rappresentata l’entrata nella sua consistenza economica, già espressa dal prezzo «in cifra», non si pone, perciò, un problema di valutazione estimativa di un cespite al fine di assegnargli un valore, secondo le regole di significatività economica che lo
rendano compatibile col contesto della dichiarazione. Quella entrata viene
rappresentata congruamente come elemento attivo, secondo la sua esistenza economica, anche a fini fiscali: poco importa che poi il calcolo dell’imposta veda quell’elemento decurtato e rilevante solo per il suo valore normale.
Tale giudizio di qualificazione attiene, in via esclusiva, a quella parte del
contenuto della dichiarazione che non è oggetto delle espressioni dichiarative penalmente tutelate.
Quanto detto sopra appare estensibile anche all’ipotesi di transfer pricing all’importazione (caso a)). I costi esposti nel loro valore effettivo costituiscono un elemento passivo indicato in modo veritiero, nella sua realtà
quantitativa e qualitativa. Il carattere fittizio potrebbe manifestarsi solo se
si trattasse di importi non effettivamente sostenuti, perché derivanti da
contratti simulati. Più problematico, ma probabilmente accettabile, sarebbe qualificare come fittizio il costo effettivamente sostenuto, ma che venisse
rappresentato in modo non veridico, in quanto iscritto a bilancio come proveniente da un’operazione effettuata con un’impresa terza e non con una
società collegata, ovvero con una consociata, ma italiana e non estera. Tali
ultime ipotesi vedrebbero sì implicitamente richiamata la norma antielusiva. Però la fittizietà del costo non gli deriverebbe dal fatto di essere presentato quantitativamente per un valore superiore a quello normale, ma per la
difformità dal vero di talune sue modalità qualitative. L’art. 110 TUIR, in
tal caso, opererebbe quale regola di verità, nel senso di rendere rilevanti, ai
fini della realtà fiscale del costo, qualità soggettive connesse alla tipologia
della fonte, falsamente indicate, che lo rendono, pur se non economicamente inesistente, cionondimeno fittizio come elemento passivo all’interno
della dichiarazione fiscale.
In entrambi i casi a) e b), perciò, quand’anche l’imposta evasa fosse superiore alla soglia, pur verificandosi l’evento tipico di evasione, mancherebbe una condotta ad essa collegata che integri il richiesto disvalore penale,
sebbene sia fiscalmente antigiuridica, alla stregua della norma antielusiva. Il
reato non è così integrato, ma potranno applicarsi le sole sanzioni amministrative.
LUCA RAMPONI
245
5.2. – Si è finora dimostrato come l’esporre prezzi di trasferimento per
valori difformi da quello «normale» di libera concorrenza non acquisirà illiceità penale se la condotta per altro verso, e magari in relazione ad altri elementi del reddito, non esprimerà quel tipico disvalore d’azione incentrato
sulla mendace sottomanifestazione di elementi attivi o l’indicazione di elementi passivi fittizi. Nondimeno, il «valore normale» dell’operazione potrà
rilevare nell’individuazione dell’imposta dovuta ai fini del superamento
della soglia, ma ciò contribuirà solo indirettamente all’illiceità penale del
fatto, in quanto ne condeterminerà il disvalore d’evento, come avverrà,
d’altra parte, per l’applicazione di norme tributarie sostanziali incidenti sul
calcolo l’imponibile o l’imposta. È infatti ben possibile che accanto ai presupposti contributivi falsamente rappresentati, sussistano anche altre irregolarità nella dichiarazione presentata, che contribuiscono alla differenza
fra l’imposta dichiarata e quella che ex post risulta dovuta, fra cui anche l’integrazione della fattispecie dell’art. 110.
La misura dell’evasione, può dunque essere determinata anche da tali
altri profili di irregolarità, cioè da altre concause: per affermare il nesso tra
la falsità accertata e l’imposta evasa non dovrebbe poter bastare la banale
osservazione che gli elementi del reddito mendaci sono legati da un rapporto causale-condizionalistico con quest’ultima, ne sono una condicio sine qua
non. Il nesso che deve richiedersi è, abbiamo detto, di tipo normativo; quindi occorrerà vedere se, nella complessiva evasione, si sia realizzato il rischio
tipico che rende la condotta penalmente rilevante, ovvero siano riflesse, in
misura esclusiva o preponderante, le diverse componenti che rappresentano un «rischio antigiuridico» di evasione solo dal punto di vista fiscale. Si
può esemplificare il seguente caso, che introduce elementi di complicazione rispetto a quelli con cui finora abbiamo operato:
c) L’AD della società Alfa indica nella dichiarazione IRES i prezzi effettivamente corrisposti relativi alla cessione di semilavorati verso la consociata Theta con sede in Svizzera, secondo valori pianificati a livello di gruppo, ma difformi da quelli di libera concorrenza, e inoltre costi connessi ad
un contratto intercorso con la controllata estera Zeta, mai pagati, poiché si
accerta la simulazione assoluta del prezzo, il cui ammontare supera di per sé
solo la soglia di cui alla lett. b), e con un’imposta evasa di P 700.000. Si accerta però che anche in assenza degli elementi passivi fittizi connessi alla simulazione, si sarebbe determinata un’evasione di P 600.000, per il solo effetto dell’elusione relativa al transfer price.
In questo caso, vi è esposizione di elementi passivi fittizi, sussiste il disvalore d’azione, e la condotta ha contribuito in parte alla verificazione dell’ammontare complessivo dell’evasione, nondimeno il superamento della
soglia appare completamente assorbito dalla penalmente lecita elusione,
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ARTICOLI
che avrebbe, comunque, comportato un’imposta evasa di importo ampliamente sopra-soglia. Pertanto, pur presente il rischio penalmente illecito attivato dall’azione, esso non si è realizzato nell’evento. Questo non tanto
perché l’evasione sia evento assolutamente eccezionale o imprevedibile
(124), né perché gli elementi indebiti connessi all’elusione abbiano operato
da soli come causa autonoma dell’evento (125), e nemmeno poiché l’evasione sia estranea allo scopo di protezione della norma (126). Piuttosto, avviene
qui che il tipo di rischio penalmente illecito attivato dall’azione non si sia
realizzato nell’evento, in quanto in esso si è realizzato solo quel rischio (non
certo normale, ubiquitario o giuridicamente irrilevante) connesso alla mera
irregolarità tributaria (127).
5.3. – I casi precedentemente analizzati, sebbene concernenti un fatto
specificamente doloso, si sono potuti risolvere, sul piano della pura imputazione oggettiva, poiché è stato possibile considerare come obiettivati nelle
caratteristiche conformanti le modalità tipiche della condotta, i risvolti soggettivi della falsità rilevante (128). Di più complessa risoluzione paiono le seguenti ipotesi:
d) Si consideri il medesimo AD e nella medesima situazione del caso
( 124 ) Secondo la teoria della causalità umana di Antolisei, Il rapporto di causalità nel diritto penale, Padova, 1934, 178 ss., pur frequentata ancora recentemente dalla giurisprudenza: l’evasione deve essere prevista anche nella misura superiore alla soglia, ed anche almeno
genericamente preordinata, atteso il dolo eventuale.
( 125 ) Come potrebbe assumersi secondo l’interpretazione dell’art. 41 data da Stella, La
nozione penalmente rilevante di causa, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, 1265, poiché la complessiva differenza tra imposta dichiarata e dovuta è determinata da entrambi i presupposti irregolari.
( 126 ) Sebbene sia uno dei topoi argomentativi della teoria dell’imputazione oggettiva in
molte delle sue versioni tedesche (per un’esposizione ampia in chiave critica, Degener, ‘Die
Lehre vom Schutzzweck der Norm’ und die strafgesetzlichen Erfolgsdelikte, Baden-Baden,
2001, 83 ss.), giacché certamente a tale finalità è, almeno genericamente, preordinata tanto la
norma fiscale che il precetto penale violati.
( 127 ) Si potrebbe dire che nel caso di specie si è in di fronte ad una ipotesi di sovra determinazione dell’evento: cfr. Canestrari-Cornacchia-De Simone, Manuale, cit., 340. Tuttavia il rischio sorpassante che si è realizzato non esclude l’imputazione dell’evento perché su
di esso l’agente non sia competente: qui è anzi evidente come su entrambe le componenti del
rischio realizzatesi l’agente è competente, in quanto riconducibili al suo «status» di contribuente; piuttosto non si è riflesso nell’evento il tipo di rischio (anche) penale. Più adeguata a
fare i conti con l’imputazione dell’evento nei reati a forma vincolata appare forse, come si diceva, e salve le riserve accennate, l’impostazione di Frisch, op. ult. cit., passim, e di Donini,
Nesso di rischio, cit., passim.
( 128 ) È stato cioè possibile risolverli indipendentemente dai profili psicologici propri della tipicità soggettiva dolosa. Per la nozione di imputazione oggettiva come indipendente dagli
elementi specificamente propri del dolo o della colpa cfr. Donini, Teoria, cit., 96 ss. e 159 ss.;
Castronuovo, La Colpa penale, Milano, 2009, 511 ss.
LUCA RAMPONI
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c): tuttavia l’imposta evasa risulta essere in totale di 150.000 P e l’evasione
correlata esclusivamente al transfer price appare essere di soli 70.000 P.
e) L’AD della società XZ indica nella dichiarazione annuale, come
elementi passivi i costi sostenuti in relazione a acquisto di materie prime
con la società controllata Zeta situata in un paese a tassazione più favorevole, in base a prezzi superiori al valore di libera concorrenza, ma facendoli
falsamente apparire come costi relativi ad operazioni con la controllata Beta con sede in Italia.
In entrambi, su un piano meramente oggettivo, non si può affermare
che l’evasione non sia stata determinata dal rischio penalmente tipico della
condotta. Nel caso d), infatti, i presupposti del reddito mendaci non solo
hanno aumentato ex ante il rischio di superamento della soglia, ma lo hanno anche causato a posteriori, mentre non si può dire che gli elementi diversi, su cui ricade la mera antigiuridicità fiscale, abbiano assorbito normativamente l’intera dimensione quantitativa dell’evento riprovato. Si osservi come il dato quantitativo sia essenziale alla tipicità penale dell’evasione, e qui
la sua misura è, e rimane, connessa necessariamente a entrambi i fattori.
Diverso è, in qualche modo, il caso e): qui la falsità qualitativa e la valutazione quantitativa fiscalmente indebita, incidono sul medesimo elemento
del reddito. Ebbene, quivi si potrebbe riscontrare un’interruzione del nesso
di rischio oggettivo, solo se lo scostamento dell’imposta dichiarata dal dovuto fosse riferibile ad aspetti connessi esclusivamente al momento di qualificazione tributaria, e per profili non dipendenti (anche) dal momento descrittivo dei presupposti reali dell’imposizione. Viceversa, l’evasione continuerebbe a concretizzare il tipico rischio insito nella falsa rappresentazione
di componenti reddituali.
Sul piano soggettivo, per contro, poiché il delitto è punibile solo a titolo
di dolo, occorre che la rappresentazione e volontà dell’agente si estendano,
altresì, all’evento di evasione ed, oltre, alla sua entità, anche per la parte in
cui essa dipenda da fattori, economici e normativi (altri elementi attivi o
passività irregolari, le aliquote le norme sulle deduzioni e detrazioni), estranei agli elementi oggetto della falsità ideologica. Solo così l’autore avrà una
«cognizione precisa del disvalore» d’evento portato dalla soglia (129). Occorrerà, cioè, verificare che il supermento della soglia risulti guidato finalisticamente dalle rappresentazioni dell’agente al momento della dichiarazione. In tal modo si restituirà pregnanza ad un dolo generico, incline viceversa a risolversi, in re ipsa, nella falsità (130). Nel caso d), se l’A.D. avesse rite-
( 129 ) Falcinelli, op. cit., 81.
( 130 ) Che i delitti di falso siano storicamente un ambito fruttifero per l’accertamento sem-
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ARTICOLI
nuto conforme al valore normale il prezzo di trasferimento inscritto a bilancio per le operazioni con la società Theta, non potrebbe essersi rappresentato la causazione di un’evasione in quella misura. Se ci si accontentasse del
dolo della condotta si imputerebbe l’evasione, vero fulcro della fattispecie,
alla cui verificazione è legato l’avverarsi della lesione per il bene protetto, a
titolo meramente oggettivo, come se fosse una condizione obiettiva di punibilità (131). Naturalmente, sul piano dell’intensità della rappresentazione o
previsione, sarà molto complesso, nella prassi, accertare un dolo diretto.
Appare più ragionevole ammettere che possa bastare un dolo eventuale:
che si preveda la probabilità di un’evasione superiore alla soglia e si accetti
il rischio del suo superamento. Sempreché si ammetta la compatibilità di tale dolo con l’intenzione generica di evadere le imposte (132).
Infine, si può dare una risposta alle preoccupazioni sull’inutilità dell’art. 16, ove le ipotesi elusive non assurgano alla tipicità oggettiva della
condotta. In relazione al transfer pricing del caso d), se l’A.D. si era adeguato al parere del comitato antielusivo, potrà escludersi la sua punibilità, allorché il superamento della soglia avvenga per effetto di una ricostruzione
del valore normale differente da quello assunto in sede di ruling. Al riguardo, occorre piuttosto chiedersi se il dolo sia da escludersi solo in tale ristretta ipotesi, e se la disciplina speciale dell’errore sulle norme tributarie degli
artt. 15 e 16 sia soddisfacente rispetto al principio costituzionale di colpevolezza, o comunque, se sia esaustiva. In tali disposizioni il legislatore pare,
infatti, predicare due tipologie di errore sulle norme fiscali: uno ai sensi dell’art. 47 comma 3 del codice, l’altro su norme integratrici del precetto, che
plificato del dolo osservava già Bricola, Dolus in re ipsa, Milano, 1960, 141 ss. Non basta a fugarne l’impressione il fatto che la condotta sia teleologicamente orientata all’evasione: così pare
salvare sul piano della colpevolezza la tesi della soglia come c.o.p. Lanzi, Art. 4, cit., 212. Ma
senza rappresentazione del superamento della soglia si ha un dolo che non va oltre quello di una
fattispecie tentata. Il tentativo del delitto in questione, peraltro, giusta l’art. 6, non è punibile.
( 131 ) In generale sul nesso di rischio doloso nei reati a condotta vincolata e con osservazioni analoghe cfr. Donini, Imputazione, cit., 136 ss.
( 132 ) Come qui Veneziani, Art. 4, cit., 191, e anche Nannucci, op. cit., 227, che però
parla di dolo specifico; contra Mangione, La dichiarazione infedele, cit., 141, per il quale dovrebbe sussistere quantomeno il dolo diretto e quindi la certezza circa la soglia. Falcinelli,
ammette la concorrenza tra il dolo specifico-intenzionale e il dolo generico emarginando però gli stati di dubbio, propri del dolo eventuale, poiché concepisce lo scopo di evasione come
la versione atecnica, parallela nella sfera laica del risultato descritto tecnicamente dal superamento della soglia solo sul piano oggettivo. Se però l’elemento intellettivo e volitivo non abbraccia il superamento della soglia nella sua dimensione necessariamente normativa, che ne
caratterizza il disvalore, non può propriamente imputarsi un fatto doloso. Certo occorrerebbe argomentare la compatibilità tra dolo intenzionale e dolo eventuale mediante una rimeditazione della collocazione dogmatica dell’intenzionalità: cfr. nel senso che la vede come un
motivo espresso, Veneziani, Motivi e colpevolezza, Torino, 143 ss., 152 ss.
249
LUCA RAMPONI
si risolve nella non punibilità in forza di due ipotesi speciali di culpa iuris
scusabile, tra l’altro molto oggettivizzate (133). Ma se l’evasione è elemento
costitutivo del fatto, la sua mancata rappresentazione, dovuta ad errore sulle norme tributarie concernenti l’imposta dovuta, pur se queste integrano il
precetto penale nella descrizione dell’evento, non può, verosimilmente,
non tradursi in una mancata rappresentazione del fatto tipico, rendendo
soggettivamente non imputabile l’evento alla condotta (134). Nel caso e) è
poco verosimile che l’agente si sia avvalso dell’interpello; tuttavia, seppur si
renda conto di occultare un transfer pricing elusivo, ma, per errore sulle
norme antielusione, ritenga che le operazioni su cui incide la falsificazione
presentino, sì, prezzi di trasferimento superiori al normale, ma non in misura tale da generare un’imposta evasa sopra-soglia, sarebbe abnorme affermare che sussista il dolo rispetto all’evento evasivo. Pertanto, sarà più plausibile intendere lo stesso art. 16 come la codificazione di un’ipotesi particolare di esclusione del dolo, che non impedisce, comunque, l’operatività dei
principi generali su errore e imputazione dolosa (135).
Zusammenfassung
Das transfer pricing ist eine weit verbreitete Praktik im Rahmen der multinationalen Gesellschaftsgruppen, die darauf abzielt, den Güter- und Dienstleistungsverkehr zwischen den der Gruppe angehörenden Gesellschaften optimal zu planen. Da sich diese auch zur Steuerhinterziehung eignet, ist sie in
Art. 110 des Einheitstextes über die Einkommenssteuern als Steuerübertretung vorgesehen.
( 133 ) In argomento Manes, Le violazioni, cit., 493 ss.; Patrono, L’errore nel diritto penale tributario, in questa Rivista, 2002, 559 ss.; Vallini, op. cit., 395 ss.; Da un lato parrebbe
confermare la nostra soluzione perché implicitamente ammette che talune norme tributarie
integrano il precetto, mentre altre sono norme extrapenali presupposte, poiché dal punto di
vista del legislatore, che sembra aderire alla Schuldtheorie nella declinazione della Corte cost.
n. 364/1988, la distinzione tra errore di diritto sul fatto ed errore sul divieto corre sulla linea
di demarcazione tra norme extrapenali non integratrici e integratrici.
( 134 ) Meglio sarebbe concepire in modo più elastico i termini del rapporto tra errore sul fatto ed errore sul divieto (cfr. con riguardo ai reati economici in genere Donini, Dolo e prevenzione, cit., 49, e per i reati tributari Manes, op. ult. cit., 498-502), senza nascondersi dietro l’affermazione che errori sul precetto derivanti da norme fiscali non potrebbero sussistere essendo i
reati costruiti su fatti di autonoma materialità. Viceversa dovrebbe ammettersi che il superamento della soglia costituisce condizione di punibilità intrinseca, rispetto alla quale basta la prevedibilità (che effettivamente potrebbe permanere in caso di error iuris inescusabile), per veder
rispettato il principio di colpevolezza, come sostiene Manna, Prime osservazioni, cit., 128.
( 135 ) Così giustamente Veneziani, Art. 3, cit., 195.
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ARTICOLI
In diesem Beitrag wird versucht, diese Methode mittels der Darstellung
von praktischen Fällen zu erklären und nachzuweisen, dass die (nicht strafrechtliche) Rechtswidrigkeit dieses Übertretungsverhaltens nicht notwendigerweise im Sinne von Art 4 des gesetzesvertretenden Dekretes Nr. 74/2000
auch strafrechtlicher Natur ist. Diese Betrachtungsweise («strafrechtliche»
These) hält nämlich an einer gegenüber den tatsächlichen Elementen übermäßigen Normierung der Konzepte der «aktiven untergeordneten Elemente»
und der «fiktiven passiven Elementen» fest und bedient sich einer Auslegung
in malam partem der Art. 7 und 16 des Dekretes: Dies führt zu einer Einebnung des Strafrechts gegenüber der Steuerverletzung nach dem Muster eines
Strafrechts in action. Auch scheint es nicht möglich, den typischen Tatbestand
der gegenständlichen Straftat unabhängig von den damit zusammenhängenden nicht strafrechtlichen Bestimmungen zu rekonstruieren, so wie dies von
denjenigen vertreten wird, die von einer vollständigen Unabhängigkeit der
Elemente des Straftatbestandes von der Steuergesetzgebung ausgehen («autonomistische» These). Eine echte Eigenständigkeit des Straftatbestandes ist
nur dann möglich, wenn der Vielschichtigkeit der Straftat (Art. 4) und den
Beziehungen zwischen dem in einer ideologischen Fälschung bestehenden
Handlungsunwert und dem in der Überschreitung der quantitativen Schwelle
der hinterzogenen Steuer bestehenden Erfolgsunwert Rechnung getragen
wird. Daher ist zu vertreten, dass die Praktik des Transfer pricing nur beschränkt strafrechtlich verfolgbar ist.
Résumé
Le prix de transfert constitue une pratique très répandue parmi les groupes multinationaux car il vise à planifier de façon optimale les flux de biens et
de services entre les sociétés du groupe. Néanmoins cette technique commerciale se prête facilement à être instrumentalisée à des fins d’évasion fiscale et
elle est sanctionnée sur le plan fiscal par l’article 110 TUIR (136). Grâce à un
effort de clarification moyennant l’exemple de cas pratiques, l’on tentera de
montrer que la déjà douteuse antijuridicité extra-pénale de cette conduite
«évasive» ne doit pas nécessairement se traduire par une illicéité pénale typique au sens de l’article 4 du décret législatif 74/2000.
Les interprétations (thèse «sanctionnaire») qui parviennent à cette solution opèrent une normativisation excessive des concepts de «éléments actifs
pour un montant inférieur au montant effectif» et de «éléments passifs fictifs
( 136 ) Texte Unique Impôts sur Revenus (N.d.T.).
LUCA RAMPONI
251
«et recourent à une interprétation in malam partem des articles 7 et 16 du décret–: elles arrivent ainsi à réduire l’illicéité pénale à la pure et simple antijuridicité fiscale, aboutissant au seuil d’un droit pénal sanctionnaire en action. Il
n’est même pas possible de reconstruire la typicité de l’infraction en question
si l’on ne prend pas en compte le contexte de lois extra-pénales dans lequel
elle s’inscrit, comme le voudraient ceux qui prêchent la totale indépendance
des éléments de l’infraction de la législation fiscale (thèse «autonomiste»).Une authentique sélectivité de la disposition pénale ne peut être récupérée qu’en valorisant la pluridimensionnalité de l’infraction visée à l’article 4
et en identifiant clairement les rapports entre l’évaluation négative de la
conduite, caractérisée par une fausseté idéologique particulière, et l’évaluation négative de l’action produite par la conduite, indiquée par le dépassement
du seuil quantitatif concernant l’impôt objet de l’évasion. La conclusion que
l’on peut en retirer est que les pratiques de transfert de prix ne sont pénalement poursuivables que de façon très limitée.
Valeria Torre
ricercatrice in diritto penale nell’Università di Foggia
RIFLESSIONI SUL DIRITTO BRITANNICO IN TEMA
DI RESPONSABILITÀ PENALE DEGLI ENTI:
IL CORPORATE KILLING
Sommario: 1. Introduzione. - 2. La proposta della Law Commission. - 2.1. La proposta dell’Home Office e il draft bill del 2005. - 2.2. La riforma (dis-)attesa? - 2.2.1. Le condizioni
di operatività del corporate manslaughter. - 3. Considerazioni critiche.
1. – Nell’analizzare il funzionamento del sistema punitivo delle persone
giuridiche, si scorgono peculiarità del sistema britannico (e di common law
in generale) che sembrano lentamente scardinare la diffusa convinzione in
base alla quale il fenomeno criminale, legato alle attività economiche e alle
persone giuridiche, ricada generalmente nell’ambito di un diritto «artificiale», le cui scelte di penalizzazione attingono indicazioni dal solo mondo
della tecnica, piuttosto che da un sistema di valori socialmente condiviso.
In questa rappresentazione giuridica, che riconosce esclusivamente una
natura artificiale alla criminalità economica, si verifica un parziale appannamento di quelle che sono le esperienze più dolorose e allarmanti della società post-moderna: nell’ambito dell’esercizio di attività economiche si sono,
infatti, verificati disastri di notevoli dimensioni, con esiti fatali per l’incolumità collettiva e la vita delle singole persone (1). L’assunto che la criminalità
economica abbia una natura esclusivamente «artificiale» risulta, dunque,
parziale e persino fuorviante, in quanto ricostruisce una realtà amputata di
( 1 ) L’oggetto di questa analisi esula, tuttavia, dalla riflessione sul diritto penale del rischio e, in particolare, non si propone di interrogarsi sulla fondatezza di un bene giuridico
quale la «sopravvivenza delle generazioni future», in quanto intende approfondire solo su un
aspetto del sistema britannico che potrebbe offrire un più fecondo stimolo per un’ipotesi
concreta di disciplina penale dell’attività produttiva. Il problema, limitatamente all’analisi
che si intende intraprendere, non è, infatti, verificare la fattibilità di un disegno politico criminale ad ampio spettro, in cui il diritto penale, quale deus ex machina della società post-moderna, animato dal nobile fine di salvare il genere umano dall’estinzione, assume il compito di
colpire la criminalità dei colletti bianchi (c.d. la criminalità dei ricchi) anche attraverso vistose
deroghe ai principi di legalità, offensività, colpevolezza. Viceversa lo scopo è di verificare
possibili modelli alternativi di tutela per beni giuridici individuali, posti in pericolo o lesi proprio dall’esercizio in forma collettiva di attività economiche. Sul punto Silva Sanchez,
L’espansione del diritto penale. Aspetti della politica criminale nelle società postindustriali, Milano, 2004, 33 ss., 49, 34; Prittwitz, Società del rischio e diritto penale, in Stortoni-Foffani (a cura di), Critica e Giustificazione del diritto penale nel cambio di secolo. L’analisi critica
della scuola di Francoforte, Milano, 2004, 371 ss.
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ARTICOLI
aspetti e di sfaccettature che maggiormente alimentano e condizionano la
percezione collettiva del rischio (2).
Sul piano normativo tale rappresentazione «artificiale» del crimine economico ha sollecitato la costruzione di un sottosistema punitivo mite e del
tutto inefficiente, il cui risultato è stata una depenalizzazione prasseologica
di manifestazioni criminali legate all’attività di impresa (3).
I recenti traguardi dottrinali e legislativi del sistema inglese sembrano,
invece, aver superato tale «rappresentazione» del crimine economico, attraverso una raffinata elaborazione di una forma di imputazione della fattispecie di omicidio direttamente alla corporation. Come si avrà modo di dimostrare, la costruzione di un diritto punitivo per le persone giuridiche (e
quindi il controllo dell’attività economica) si avvale, in questo caso, del diritto penale «tradizionale», rimodellato alla luce delle esigenze di responsabilizzazione delle organizzazioni complesse (4). Il legislatore britannico ha,
infatti, espressamente tipizzato la fattispecie di corporate killing, frutto di
un sincretismo fra sistemi e strategie opposte, in cui ad un soggetto artificiale, quale la persona giuridica, si attribuisce la responsabilità di un delitto
naturale, di un mala in se. In questa nuova ipotesi delittuosa – come si avrà
modo di constatare nel corso di questa analisi – non solo rileva la modalità
di causazione dell’evento e di tipizzazione della condotta – modalità regolata da processi di imputazione scanditi da normative tecniche, regole precauzionali pubbliche ed autonormate – ma emerge anche e soprattutto una
nuova forma di colpevolezza: organizational fault (5).
Nell’orizzonte comparato (6), la sicurezza del lavoro e la tutela dei beni
collettivi hanno costituito il terreno elettivo di questa «sperimentazione
giuridica», in quanto caratterizzati da modelli legislativi inclini ad una costruzione giuridica di una responsabilità collettiva, autonoma rispetto a
quella individuale (7). La loro disciplina si articola fra una pluralità di fonti
( 2 ) Silva Sanchez, L’espansione, op. cit., 29.
( 3 ) Questa è la tesi fondante di Sutherland, Il crimine dei colletti bianchi, Milano, 1983,
passim.
( 4 ) Wells, Corporate Manslaughter: a Cultural and Legal Form, in Crim. Law Forum,
1995, 45 ss.
( 5 ) Sul punto si veda la ricostruzione storica dell’affermazione giurisprudenziale e legislativa del corporate fault, Hainsworth, The case for Establishing Indipendent Schemes of Corporate and Individual Fault in the Criminal Law, in J. Crim. L., 2001, 420.
( 6 ) In particolare tutti i sistemi di common law e, nell’Europa continentale, l’ordinamento olandese. Sul punto si veda de Maglie, L’etica e il mercato. La responsabilità penale delle
persone giuridiche, Milano, 2002, passim; De Vero, La responsabilità penale delle persone giuridiche, Milano, 2008, 71 ss., 88, ss.
( 7 ) Sul punto si veda Manna, La regola dell’oltre ragionevole dubbio nel pericolo astratto
come pericolo reale, in Cass. pen., 2005, 640, 652, il quale individua nella responsabilità penale
VALERIA TORRE
255
che, intersecandosi, costituiscono una fitta trama normativa in grado di coprire potenzialmente una diversità di situazioni (e quindi di rischi), in modo che la specifica regola cautelare o lo standard comportamentale possano
essere enucleati dalla molteplicità delle combinazioni ed integrazioni giuridiche. La specificità del precetto così costruito e la sua maggiore aderenza
al rischio concreto garantiscono, inoltre, una più efficace attitudine preventiva, nonché un migliore contemperamento con il principio di colpevolezza.
Nell’immaginario collettivo, l’origine di gravi incidenti e numerosi disastri deriva dall’inefficienza degli standards di sicurezza utilizzati dalle corporations, generalmente ritenuti laschi e conseguentemente carenti sotto il
profilo precauzionale. Ciò ha evidentemente generato un’ansia diffusa (8),
cui il sistema britannico ha reagito principalmente attraverso una strategia
basata su una politica sociale e criminale, volta ad una maggiore responsabilizzazione delle organizzazioni complesse, anche e non solo attraverso
una scelta di penalizzazione mirata a colpire gli enti collettivi. Nell’ambito
dei reati contro l’incolumità pubblica e la sicurezza del lavoro, il legislatore
britannico ha, infatti, opportunamente indirizzato la reazione punitiva e
preventiva verso la persona giuridica. Questa scelta non si limita ad
un’azione prettamente punitiva, ma si inserisce in un contesto sociale ed
economico che, nel corso degli ultimi anni, ha rafforzato un sistema di responsabilizzazione sociale e penale dell’ente, basandosi sull’implementa-
delle persone giuridiche un archetipo penale parallelo a quello classico modellato sulla responsabilità individuale.
( 8 ) Così si esprime l’Home Secretary David Blunkett: «There is great public concern at the
criminal law’s lack of success in convicting companies of manslaughter where a death has occurred due to gross negligence by the organisation as a whole» ed ancora: «The law needs to be
clear and effective in order to secure public confidence and must bite properly on large corporations whose failure to set or maintain standards causes a death. It is not targeted at conscientious
companies that take their health and safety responsibilities seriously». Si veda, inoltre, FieldJörg, Manslaughter: should we be going Dutch?, in Crim. Law Rev., 1991, 156 s.; Forlin,
Corporate Liability: Work Related Deaths and Criminal Prosecutions, London, 2004, 1 ss.;
Griffin, Corporate Manslaughter: A Radical Reform?, in Journ. Crim. Law, 2007, 151 ss.; Rideley-Dunford, Corporate Killing - Legislating for Unlawful Death, in Ind. L. J., 1997, 99
ss.; Sullivan, Corporate Killing - Some Government Proposal, in Crim. Law Rev., 2001, 31.
Sul punto si veda Cullen-Maakestad-Cavender, The Ford Pinto Case and Beyond. Moral
Boundaries and the Criminal Sanction, in Geis-Meier-Salinger, White Collar Crime, 3a ed.,
281, i quali descrivono la reazione, in seguito al Pinto case, dell’opinione pubblica americana
e la successiva articolazione di movimenti dei diritti civili a favore di una più pressante punizione dei white collar crimes. Sull’esigenza di sedare l’ansia collettiva di sicurezza e sulla legislazione del rischio: Piergallini, Danno da prodotto e responsabilità penale. Profili dommatici e politico-criminale, Milano, 2004, passim. Si veda inoltre Silva Sanchez, L’espansione del
diritto penale, op. cit., 12 ss. che evidenzia come si sia sviluppata una elevata «sensibilità al rischio» cui, comunque, non corrisponde un egual livello di rischio oggettivo.
256
ARTICOLI
zione di una politica aziendale di sicurezza, nonché sulla promozione di
una cultura e di un’etica che si riflettono innanzitutto sul piano organizzativo (9). Nelle strategie di governo dell’impresa, le scelte del legislatore britannico hanno puntato principalmente ad imprimere una costante attenzione per obiettivi di health and safety quale elemento essenziale nell’ambito
della corporate governance. Questo obiettivo è stato perseguito principalmente attraverso il regulatory system, che connota il complesso testo legislativo della Health and Safety at Work Act 1974. Il principale strumento di enforcement è imperniato su una strategia promozionale, volta ad incentivare
una cultura della responsabilità sociale di impresa e corredata da un apparato coercitivo fondato su illeciti minori, imputati oggettivamente e rivolti,
principalmente, all’ente collettivo (10). La disciplina di fonte statutaria costituisce, quindi, uno strumento di governo nell’ambito di una politica della
sicurezza della collettività, priva, tuttavia, di efficacia repressiva e stigmatizzante. Tali funzioni competono al sistema penale «tradizionale», che, fino
alla riforma del 2007, si avvaleva di strumenti giuridici di common law, elaborati quindi esclusivamente nell’ambito del formante giurisprudenziale.
Le soluzioni prospettate in via interpretativa si sono dimostrate, però, del
tutto inefficienti ed inadeguate a fronteggiare le forme più gravi di responsabilità delle persone giuridiche, come dimostrano le numerose assoluzioni
per corporate manslaughter. Paradossalmente gli attori principali del sistema socio-economico hanno goduto di una immunità di fatto rispetto a scelte aziendali foriere di risultati disastrosi per l’incolumità pubblica ed individuale.
Nel caso di corporate manslaughter, sono stati ostacoli di ordine sistematico e dogmatico a condizionare l’affermazione della responsabilità penale del datore di lavoro e dell’impresa, responsabilità che, nel caso di common law crimes, ovvero mala in se, deve necessariamente ancorarsi al principio di colpevolezza, spesso fatto coincidere con una forma di responsabi-
( 9 ) Le politiche legislative di promozione «culturale» non si limitano pertanto a definire
singoli comportamenti, ma tendono ad indurre i destinatari a responsabilizzarsi verso gli
obiettivi posti dal legislatore, sul punto si veda la definizione elaborata da Alpa, La c.d. giuridificazione delle logiche dell’economia di mercato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 725, 745, di
«promozione» nell’ambito della politica europea a tutela del consumatore e del risparmiatore.
( 10 ) Le linee politico-criminale e la ratio del modello legislativo sono chiarite nel Safety
and Health at Work. Report of the Committee, 1970-1972, Chairman Lord Robens HMSO,
1972. Sul punto si veda, inoltre, Ridley-Dunford, Corporate Killing, cit., 100. Sui criteri di
iscrizione delle violazioni del HSWA 1974 all’impresa si veda R v. British Steel Plc, [1995] IRLR 310, [1995] 1 WLR 1356, [1995] ICR 586 che sancisce l’imputazione oggettiva della violazione dei doveri di sicurezza del datore di lavoro, doveri riconosciuti come assoluti ed indelegabili.
VALERIA TORRE
257
lità penale esclusivamente individuale (11). Per ovviare a tali resistenze teoriche, la prassi giurisprudenziale ha elaborato un criterio di imputazione secondo l’articolata costruzione argomentativa, non sempre convincente,
dell’identification test (12), in base al quale l’ente risponde solo nel caso in
( 11 ) Sul punto si veda Pearks, Gunston and Tee, Ltd v Ward ([1902] 2 KB at p 11): «By
the general principles of the criminal law, if a matter is made a criminal offence, it is essential
that there should be something in the nature of mens rea, and, therefore, in ordinary cases a corporation cannot be guilty of a criminal offence, nor can a master be liable criminally for an offence committed by his servant. But there are exceptions to this rule in the case of quasi-criminal offences, as they may be termed – that is to say, where certain acts are forbidden by law under a penalty, possibly even under a personal penalty, such as imprisonment – at any rate, in default of
payment of a fine; and the reason for this is that the legislature has thought it so important to
prevent the particular act from being committed that it absolutely forbids it to be done; and if it
is done the offender is liable to a penalty whether he had any mens me or not, and whether or
not he intended to commit a breach of the law». Il leading case risale al Huggins (1730) 2 Ld
Raym 1574, 92 ER 518, per Raymond CJ.
( 12 ) Una prima elaborazione di questo principio è contenuta in tre celebri sentenze del
1944, tutte relative a casi di frode: nel caso Dpp v. Kent and Sussex Contractors [1944] KB
146, si afferma esplicitamente che: «Se un funzionario di una società, agendo nell’ambito delle sue competenze e poteri, esibisce un documento che sa essere falso e tramite il quale intende truffare, ritengo, in accordo con quanto autorevolmente affermato, che la sua conoscenza
e la sua volontà debba essere imputata alla società». Ed ancora: «Riguardo la responsabilità
della persona giuridica per illeciti civili e penali, un’analisi casistica mostra come si sia evoluto
l’atteggiamento delle corti, in ragione del ruolo giocato dalle persone giuridiche nei tempi
moderni. Una volta l’esistenza e o più tardi l’estensione e le condizioni della responsabilità civile delle persone giuridiche erano dubbie, a causa della difficoltà teorica di imputare un atto
illecito o un’omissione ad una persona fittizia. È stata necessaria una lunga serie di decisioni
per chiarire tale posizione. Ugualmente la responsabilità penale della persona giuridica è stato argomento controverso, in parte a causa delle difficoltà teoriche, in parte a causa di difficoltà procedurali. Attualmente i problemi procedurali sono stati affrontati al paragrafo 33 del
Criminal Justice Act 1925 e le difficoltà teoriche non sembrano avere più la stessa estensione». Nel caso R v ICR Haulage Ltd [1944] KB 551 si ribadisce l’operatività del criterio dell’identification test anche rispetto ad un reato di common law: «Se l’atto criminale di una persona, il suo stato di mente, la volontà, la conoscenza sono da considerare l’atto della società di
cui è impiegato, dipende dalla natura delle sue funzioni, dalla sua posizione di direttore o impiegato della società e da altri rilevanti fattori e circostanze [...] le azioni di un manager costituiscono le azioni della società e la truffa di tale persona è la truffa della società, pertanto ammettiamo la condanna contro la persona giuridica». Il terzo caso Moore v. Bresler Ltd [1944]
2 All ER 515 ribadisce il principio che la corporation può essere responsabile anche per reati
caratterizzata da responsabilità colpevole e, in particolare, in questo caso i managers, pur perseguendo fraudolentemente un interesse privato, hanno agito nell’ambito dell’organizzazione, esercitando le funzioni e i poteri che gli spettavano nell’ambito dell’organigramma aziendale. Si veda inoltre il caso HL Bolton Co. Ltd v. TJ Graham & Sons Ltd [1957] 1 QB 159. Nonostante l’ordinamento giuridico inglese sia un sistema di common law, è tuttavia comprensibile la ritrosia della giurisprudenza ad introdurre in modo autonomo la responsabilità penale
e colpevole delle persone giuridiche, innovando un aspetto dell’ordinamento penale di così
fondamentale importanza sia sul piano teorico-sistematico, sia per le conseguenze applicative. Una tale riforma è opportuno, infatti, che maturi nell’ambito di un più ampio quadro istituzionale, che permetta alle varie componenti della compagine sociale di intervenire attraverso procedure democratiche. Correttamente, quindi, la giurisprudenza inglese, ha solo solleci-
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ARTICOLI
cui l’illecito penale sia realizzato da chi ha potere organizzativo e di rappresentanza, ovvero dalla «mente della persona giuridica» (controlling mind)
(13). La mancata elaborazione di una vera forma di responsabilità penale
dell’ente è stata colmata, pertanto, da questo criterio di imputazione, che,
nonostante ostenti una tensione teorica verso il principio di colpevolezza,
di fatto introduce una forma mascherata di responsabilità per fatto altrui (e
comunque sicuramente più vicina ad una forma di vicarious liability). Condizionare la responsabilità dell’ente all’accertamento della responsabilità
penale di un soggetto, sebbene posto in una posizione apicale, svilisce inconfutabilmente qualsiasi apprezzamento autonomo della colpevolezza
della persona giuridica: risulta, infatti, privo di fondamento il tentativo di
attribuzione diretta e colpevole alla corporation del common crime, attraverso il criterio dell’identification test, in quanto basato, in concreto, su un modello di responsabilità vicaria.
L’identification test si rivela essere, quindi, un criterio incoerente da un
punto di vista sistematico, ma anche fonte di disfunzioni applicative e di lacune di tutela sconcertanti, emerse nell’ampia casistica inglese (14). Le ragioni di tali insufficienze sono riconducibili ad un’erronea impostazione
tato il legislatore affinché intervenisse in un ambito cruciale della vita economica e sociale,
senza esautorare il potere legislativo delle sue prerogative.
( 13 ) Lord Reid delinea il principio dell’alter ego e ne descrive il contenuto nel celebre caso Tesco Supermarket Ltd v. Nattrass [1972]: «Devo iniziare prendendo in considerazione la
natura della personalità che, attraverso una finzione, la legge attribuisce ad una società. Una
persona fisica ha una mente che può esprimere una volontà o una determinata conoscenza o
essere negligente, ma ha anche delle mani per realizzare le sue intenzioni. Una società non ha
nulla di tutto questo: deve agire attraverso le persone fisiche. Perciò la persona che agisce non
parla né agisce per la persona giuridica, ma lui agisce come se fosse la persona giuridica e la
sua mente che dirige i suoi atti è la mente della persona giuridica. Non si pone la questione
della responsabilità vicaria della persona giuridica. L’agente non agisce come rappresentante,
dipendente, funzionario o delegato, lui è l’impersonificazione della società, o, si potrebbe dire, parla ed ascolta attraverso gli organi della società, nell’ambito della sua sfera di competenza, e la sua mente è la mente della società. Se è colpevole, allora la persona giuridica è colpevole. È una questione di diritto se, una volta accertati i fatti, una persona nel fare particolari
cose deve essere considerata un mero dipendente della società. In questo caso la responsabilità della persona giuridica può essere ricostruita solo vicariamente».
( 14 ) Celebre è il caso dell’affondamento della nave al largo di Dover, Seaboard Offshore
Ltd v Secretary of State for Transport [1993] 3 All ER 25, [1993] 1 WLR 1025, [1994] 1
Lloyd’s Rep 75, ove si ripropone la difficoltà di individuare un soggetto responsabile all’interno dell’azienda, difficoltà, che ovviamente, compromette l’operatività dell’dentification test:
«Since the justices had not investigated how the company was managed and who might have
been at fault, it followed that the charge against the company had not been made out». Sul punto Gobert-Punch, Rethinking, op. cit., 62 ss. Ugualmente nel caso Southall l’identification
test è risultato distorsivo delle reali responsabilità emerse nella ricostruzione dei fatti. Si veda
per una più dettagliata descrizione dei casi Lottini, La responsabilità penale delle persone
giuridiche nel diritto inglese, Milano, 2005, 141 ss.
VALERIA TORRE
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della responsabilità delle persone giuridiche: l’ostinata affezione per modelli culturali, prima che giuridici, di stampo individualista. L’operatività
del criterio dell’identification test è legato, infatti, all’individuazione e alla
definizione dei soggetti che possono effettivamente costituire il «cervello»
della corporation (15), ma spesso, come evidenziato dalla dottrina (16), nell’ambito delle organizzazione complesse, si tende ad opacizzare la linea di
responsabilità all’interno delle singole unità produttive, al fine di eludere
qualsiasi forma di responsabilità sia individuale, che collettiva.
La disciplina di origine giurisprudenziale, richiedendo come presupposto della responsabilità penale della persona giuridica l’identificazione di
un autore individuale, quale proiezione della «directing mind and will» della corporation, ha determinato, quindi, sul piano applicativo l’inoperatività
sostanziale del corporate manslaughter, che ha conosciuto sei applicazioni e
solo rispetto ad imprese di piccole dimensioni ed unipersonali (17), sebbene
in diverse vicende processuali a carico della persona giuridica fossero sempre state riscontrate palesi violazioni dell’HSWA 1974.
L’adozione dell’identification test ha determinato conseguentemente la
paralisi di una parte del sottosistema punitivo del diritto penale del lavoro,
il cui funzionamento, nel caso della corporation, fino alla riforma del 2007,
era affidato esclusivamente all’efficacia preventiva del HSWA 1974. Tutta-
( 15 ) Gli statutory law si basano su responsabilità oggettiva, ma spesso prevedono delle defence che permettono di individualizzare il rimprovero e impongono il ricorso all’identification test. Sul punto cfr. Tesco Store Ltd v. Brent London Borough Council, [1993] 2 All ER
718, il caso riguarda la possibilità di una società di far leva su una defence, per un’offence realizzata dal dipendente, poiché la defence si basa sullo stato di ignoranza o di errore del datore
di lavoro è abbastanza frequente che nell’ambito delle grandi catene di distribuzione, la singola violazione della legge a tutela del consumatore o sul commercio, non possa essere nota ai
senior manager della corporation che secondo l’identification test andranno sempre assolti. Sul
punto diffusamente Lottini, cit., 35 ss., 55 ss.
( 16 ) Braithwaite-Fisse, Corporations, Cime and Accountability, Cambridge Univerity
Press, Honk Hong, 1993, 39 s. e in particolare 47, sul Tesco case. Si veda, inoltre, FieldJörg, Manslaughter: should we be going Dutch?, in Crim. Law Rev., 1991, 159.
( 17 ) Il primo caso fu R v. Kite del 1994 inedito, in cui il direttore di un campo estivo venne condannato per la morte di quattro ragazzi, che caddero dalla barca mentre erano in gita.
Mr Kite, a sua volta condannato per manslaughter, fu riconosciuto come directing mind della
corporation, che fu pertanto condannata. L’organizzazione aziendale ha visto nel corso degli
ultimi decenni una progressiva decentralizzazione dei servizi, anche di quelli funzionali alla
sicurezza, per cui è pressoché impossibile verificare ed accertare che la violazione del duty of
care sia stato realizzato a livello apicale, in quanto quasi sempre anche questa delicatissima
funzione viene delegata al middle management o dato in out-oursing. Braithwaite, Corporate Crime in the Pharmaceutical Industry, Routledge, 1984, 102. Secondo i dati forniti nel 2001
dall’HO dal 1992 fino al 1998 solo 59 casi di corporation manslaughter sono stati denunciati
dall’HSE al CPS, che ne ha perseguiti solo 18, di cui solo 4 hanno avuto come esito una condanna. Mentre secondo quanto riportato dall’HO, al 2005 su 34 procedimenti per corporate
manslaughter solo 6 sono state le condanne.
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ARTICOLI
via l’apparato normativo di fonte statutaria, pur condividendo con il sistema penale la finalità di tutelare la sicurezza collettiva e di implementare gli
standard cautelari, non può supplire all’assenza di una significativa azione
«propriamente» penale, in quanto risulta del tutto incapace di esplicare
una funzione simbolica e stigmatizzante dei comportamenti socialmente
dannosi (18). Scopo della disciplina statutaria non è quello di riconoscere la
riprovevolezza di alcuni comportamenti, ma semplicemente di assicurare,
attraverso molteplici strategie, l’adozione di standards comportamentali
prudenziali. Tale parziale funzionamento dell’apparato sanzionatorio ha
contribuito a consolidare la fallace percezione di una devianza economica
priva del carattere prettamente criminale, immagine ulteriormente supportata a livello istituzionale dalla competenza pressoché esclusiva dell’agenzia
di controllo, e non della polizia, ad indagare sulle violazione dell’HSWA
1974, anche in presenza di unlawful death (19), ovvero morti derivate da
condotte illecite.
2. – Il ripensamento della responsabilità delle corporations è diventato
nell’ultimo decennio il leit Motiv dell’attività di organi istituzionali britannici. La disciplina di fonte giurisprudenziale sul corporate manslaughter è
stata, infatti, oggetto di discussione e di riflessione, come dimostrano le
proposte avanzate dalla Law Commission sin dal 1996 (Law Commission n.
237: Legislating the Criminal Code: Involuntary manslaughter) e incluse nel
documento consultivo del governo nel 2000 (Home Office: Reforming the
Law on Involuntary Manslaughter: The Government’s Proposal), che hanno
dato luogo al Draft Bill del marzo 2005, proposta legislativa che si è concretizzata nel Corporate Homicide Act 2007, entrato in vigore ad aprile 2008. I
citati documenti, nonché la recente iniziativa legislativa, hanno cercato di
indirizzare la crescente richiesta di penalizzazione nel modo più efficiente,
incidendo, attraverso la sanzione penale, direttamente sulla struttura dell’organizzazione aziendale e sulla sua innegabile potenzialità criminogena
(20). Tali documenti istituzionali differiscono fra loro per alcuni aspetti fon-
( 18 ) Sul punto si veda Manna, La regola dell’oltre ragionevole, cit., 655, il quale evidenzia
come il ricorso a strumenti punitivi, extrapenali, comporti una obliterazione dell’effetto general-preventivo e di orientamento culturale.
( 19 ) Sulla tendenza a negare la natura criminale dei comportamenti devianti delle corporations, presentandoli come esclusivamente lesivi di discipline regolamentari si veda: RidleyDunford, Corporate Killing, cit., 103; Wells, Corporations, cit., 23 ss.
( 20 ) Slapper-Tombs, Corporate Crime, Longman, 1999, passim, sviluppando le riflessioni di Sutherland, definiscono il corporate crime una necessità strutturale intrinsecamente correlata al capitalismo.
VALERIA TORRE
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damentali, per cui saranno oggetto di analisi e confronto per verificare come gli auspici riformatori siano stati tradotti in legge.
I lavori della Law Commission e le considerazioni svolte dal Home Office concordano sull’introduzione di una nuova fattispecie, il corporate killing, optando deliberatamente per una riforma di più ampio significato culturale e simbolico.
Come hanno dimostrato le indagini sui disastri occorsi nella recente storia britannica, è innegabile l’affermazione di una nuova fenomenologia criminale definita corporate violence (21): attraverso tale espressione si intende
evidenziare come la causa degli incidenti è strettamente connesso alla struttura aziendale, piuttosto che al comportamento illecito di un individuo.
Questa nuova forma di responsabilità meta-individuale non si applica
solo all’attività economica svolta in forma societaria, ma si estende a tutte le
organizzazione complesse (22).
Mentre il report del 1996 elaborato dalla Law Commission e il documento redatto nel 2000 dall’Home Office, pur auspicando una generale rivisitazione dell’istituto della involuntary manslaughter, focalizzano l’attenzione sui fenomeni colposi legati all’attività produttiva, il Corporate Homicide
Act 2007 si è limitato ad introdurre solo l’ipotesi di corporate killing, rinunciando ad una generale riforma della fattispecie di omicidio colposo.
Il corporate killing costituisce un’ipotesi di omicidio colposo nello svolgimento di un’attività d’impresa, causato da una condotta del managment
non conforme a standards ragionevoli di precauzione.
Gli ostacoli teorici e le difficoltà prasseologiche incontrate nel corso del
lungo iter della riforma hanno implicato la ridefinizione e la specificazione
di alcuni concetti generali di diritto penale alla luce delle peculiari esigenze
della responsabilità della persona giuridica.
In particolare è interessante la definizione di negligence elaborata dalla
Law Commission, volta a dotare non solo di un contenuto più stringente un
criterio di imputazione cronicamente vago, nonostante i notevoli e numerosi interventi interpretativi della giurisprudenza, ma anche a valorizzare il
giudizio di riprovevolezza della negligence (23). La Law Commission, nel re-
( 21 ) Mokhiber, Corporate Crime and Violence, 1988, http:/www.corporatepredators.org/
top100.html; Gobert-Punch, Rethinking Corporate Crime, Butterworths, 2003, 103 ss.
( 22 ) Ormerod-Taylor, The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007,
in Crim. L. Rev., 2008, 589, 607.
( 23 ) La negligence, secondo un’impostazione dottrinale, ormai abbandonata nelle più recenti elaborazioni teoriche, non è una forma di colpevolezza. Sulla problematica collocazione
sistematica della negligence nell’ambito della mens rea, si veda Curi, Tertium Datur. Dal
common law al civil law. Per una scomposizione tripartita dell’elemento soggettivo del reato,
Milano, 2003, 65 ss.
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ARTICOLI
port n. 237 del 4 marzo 1996, valuta criticamente il concetto di gross negligence elaborato per l’omicidio involontario, in quanto, a causa della struttura «circolare» della definizione, mortifica il contenuto garantista del principio di determinatezza e si sottrae a qualsiasi parametro di verificabilità empirica. Secondo la costante giurisprudenza inglese (24), l’elemento soggettivo dell’involuntary manslaughter si basa sulla valutazione della gross negligence che consiste nella violazione di un duty of care (25), causale rispetto
alla morte della vittima. La violazione di un duty of care deve, comunque,
integrare un’ipotesi di gross negligence, caratteristica che dipende dalla gravità della violazione e dal grado di rischio che implica.
La Law Commission evidenzia la natura tautologica della definizione di
negligence e ne propone una nuova che, aderendo ad un recente e consolidato indirizzo dottrinario, si basa su un concetto di colpevolezza «normativo», ovvero un concetto di riprovevolezza, blameworthy, piuttosto che un
semplice stato psicologico, difficilmente rinvenibile nell’ambito di comportamenti colposi (26). La definizione offerta dalla Law Commission indica tre
elementi essenziali per manslaughter by gross carelessness: 1) l’azione deve
essere causa della morte; 2) il rischio dell’evento morte deve essere ovvio secondo il parametro della persona ragionevole e l’agente deve essere in grado di poter apprezzare tale rischio; 3) la condotta dell’agente deve discostarsi notevolmente rispetto a quanto è ragionevole attendersi in quelle determinate circostanze (27). Questa definizione generale viene modulata, nel
( 24 ) Così come sancito nel caso Adomako [1995] 1 AC 171. Tuttavia prima del 1995 l’involuntary manslaughter comprendeva solo la manslaughter realizzata con recklessness, per cui
nel caso di notevoli disastri, l’indagine e la relativa accusa miravano, in base all’identification
test, a verificare non la gross negligence di un senior manager, bensì la più complessa forma di
colpevolezza della recklessness del senior manager. Sul concetto di negligence in generale si
veda Corda v. Peerless Transportation Co. 27 NyS 2d 198, 4 AmLR 2d 147 (1947): «a failure to
exercise that care and caution which a reasonable and prudent person ordinarily would exercise
under like conditions and circumstances». Sul punto Semester-Sullivan, Criminal law:
Theory and Doctrine, Hart. Publ. 2000, 141.
( 25 ) Il concetto di duty of care potrebbe essere tradotto con il concetto di dovere di diligenza, tuttavia tale trasposizione linguistica risulta essere riduttiva ed incapace di esprimere
la più complessa sfumatura semantica del concetto di care, che implica oltre ad un dovere di
diligenza anche un onere di protezione e cura nei confronti di particolari soggetti. Per evitare,
quindi, semplificazioni banalizzanti, nel corso di questo lavoro verrà tendenzialmente utilizzato il termine inglese, in questa valenza.
( 26 ) Ovviamente la traduzione di mens rea con colpevolezza in senso normativo è un’ipotesi avanzata in questo lavoro, senza alcuna pretesa di legittimare tale equiparazione nell’orizzonte comparato. Sui lavori della Law Commission, si veda Wells, Corporate, op. cit., 123.
Sulla necessità di inquadrare la colpevolezza dell’ente nell’ambito di una accezione propriamente normativa si veda Manna, La regola dell’oltre ragionevole dubbio, cit., 653.
( 27 ) Letteralmente: 1) the act is cause of the death; 2) the risk of death would have been obvious to a reasonable person and the accused must have been capable of appreciating the risk; 3)
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report della Commissione, in funzione delle esigenze specifiche di imputazione che la responsabilità penale della corporation impone. A tal fine, la
Law Commission, accogliendo le sollecitazione emerse nel caso Meridian
(28), esclude che il requisito della prevedibilità dell’evento morte, per l’ovvietà del rischio, di cui l’agente poteva avvedersi, sia un giudizio riferibile
anche alla corporation, in quanto la prevedibilità di un rischio ovvio si colora, a parere della Commission, di sfumature psicologizzanti, incompatibili
con il procedimento di imputazione di un evento alla corporation. Il rimprovero di gross negligence si ferma, pertanto, solo all’accertamento della
causazione della morte e alla constatazione di quanto sia stata disattesa
un’aspettativa comportamentale ragionevole in quelle determinate circostanze. Secondo la definizione della clause n. 4 del report una persona giuridica è responsabile per corporate killing se: a) un management failure è la
causa o una delle cause della morte; b) tale manchevolezza connota un comportamento che si pone al di fuori di quanto possa ragionevolmente attendersi da una corporation in tali circostanze (29). È evidente, quindi, che il
concetto di gross negligence se riferito alla corporation vive un processo di
oggettivazione (30) quanto meno dello standard comportamentale, sebbene
– come si avrà modo di evidenziare – nel complesso processo di accertamento della negligence non manca una misura valutativa di tipo individualizzante.
Definito il concetto di condotta negligente, la posizione della Law Commission rispetto al corporate manslaughter, è sinteticamente schematizzata
nella recommendation n. 11 del report, che così espone i punti nodali della
responsabilità dell’ente:
1) È necessaria una specifica incriminazione della corporation, corrispondente all’ipotesi di omicidio colposo della persona fisica;
the accused conduct fell far below what could be reasonably be expected of him in the circumstances.
( 28 ) Meridian [1995], 3 All ER 918.
( 29 ) Clause n. 4 Law Commisione Report «A Corporation is guilty of corporate killing if: a)
a management failure by the corporation is the cause or one of the causes of a person’s death;
and b) that failure constitutes conduct falling far below what can reasonably be expected of the
corporation in the circumstances.
( 30 ) Tuttavia questa forma di negligence oggettivata non costituisce un quid novi per l’ordinamento inglese, che già nell’ambito delle attività rischiose, come ad esempio la circolazione stradale, richiede uno standard generale di comportamento, per offrire una garanzia agli
altri soggetti che intervengono all’attività rischiosa, in modo che possano confidare sulla corretta applicazione del duty of care, senza che circostanze contingenti e specifiche possano richiedere una «riformulazione» della regola cautelare in funzione delle particolari caratteristiche del singolo. In questo caso la negligence definisce piuttosto il comportamento, la condotta e non tanto il risultato, che invece segue i tradizionali criteri di imputazione oggettiva e
soggettiva.
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ARTICOLI
2) Come per l’omicidio realizzato dalla persona fisica, anche la fattispecie riferita alla corporation è integrata allorquando la condotta dell’agente, causale rispetto all’evento morte, è notevolmente distante dallo standard
di ragionevolezza che ci si poteva attendere in quella determinata circostanza.
3) Diversamente dall’ipotesi individuale, la fattispecie riferita alla
corporation non deve basarsi su un rischio ovvio o sulla possibilità che
l’agente potesse avvedersi del rischio.
4) Ai fini della responsabilità dell’ente, la morte deve essere considerata come conseguenza della condotta della corporation, se è provocata dall’inadeguatezza del modo in cui l’attività della corporation è gestita ed organizzata, ai fini della sicurezza collettiva (31).
La più evidente differenza, sottolineata anche dalla Law Commission,
fra l’identification test – il criterio utilizzato dalla giurisprudenza per valutare la responsabilità penale della persona giuridica – e la proposta legislativa
si riflette, ovviamente, nella descrizione e nella individuazione della condotta cui si imputa l’evento morte. Come già evidenziato, nella proposta
della Commissione, la condotta della corporation si sostanzia nel concetto
di management failure, espressione sintetica che indica l’inadeguatezza del
modo in cui l’attività imprenditoriale viene gestita e organizzata, rispetto
agli scopi di tutela della salute e della sicurezza delle persone impiegate o
interessate dall’attività imprenditoriale (32). Attraverso l’identification test,
invece, vi è una semplice traslazione della responsabilità del singolo, espressione della directing mind dell’ente, verso la persona giuridica.
Nell’analizzare il nesso causale fra condotta ed evento, la proposta della
Law Commission distingue tra la condotta eventualmente negligente del
singolo, la cui collocazione ai vertici aziendali costituisce condizione di imputazione dell’involuntary homicide nell’identification test, e la condotta
propria della corporation, connotata da negligenza, che assurge a condizione necessaria dell’evento morte nella relazione causale che fonda la responsabilità della persona giuridica. Oltre questa doverosa puntualizzazione sul
( 31 ) Secondo la Law Commission: 1) that there should be a special offence of corporate killing, broadly corresponding to the individual offence of killing by gross carelessness; 2) that (like
the individual offence) the corporate offence should be committed only where the defendant’s
conduct in causing the death falls far below what could be reasonably be expected; 3) that (unlike the individual offence) the corporate offence should not require that the risk be obvious, or
that the defendant be capable of appreciating the risk; 4) that for the purpose of the corporate offence, a death should be regarded as having been caused by the conduct of a corporation if it is
caused by failure, in the way in which the corporation’s activities are managed or organised, to
ensure the health and safety of persons employed in or affected by those activities.
( 32 ) Letteralmente «There is a management failure by the company if the way in which its
activities are managed or orgaanised fails to ensure the health and safety of persons employed in
or affected by those activities».
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primo termine della relazione causale fra condotta ed evento nel corporate
killing, la Commissione non ritiene di dover formulare un criterio di imputazione causale, specifico e diverso dal concetto generale di causalità. La
Law Commission evidenzia, inoltre, che in tema di causalità la defense of
«break in the chain of causation» si applica in misura molto limitata, in
quanto, anche se la causa immediata della morte può essere la gross negligence di un singolo dipendente, ciò non basta ad assolvere la corporation,
che potrebbe aver violato il duty of care non assumendo misure preventive
necessarie per eliminare o per diminuire il rischio di tali imprudenze e negligenze del singolo dipendente (33).
La Law Commission avanza sul punto una specifica raccomandazione,
accolta nella novella legislativa del 2007, che in tema di causalità rinvia ai
normali criteri di accertamento del nesso eziologico e considera il management failure della persona giuridica causa dell’evento anche quando la causa
immediata è la condotta commissiva o omissiva di una persona singola» (34).
Nelle considerazione esposte dalla Law Commission emerge chiaramente come il corporate killing è un reato che si distingue dalle altre forme
di omicidio già sul piano oggettivo, in quanto il disvalore della condotta,
materialmente legata all’evento, seppur tipizzata attraverso un criterio causale, deve essere ricostruito alla luce dei criteri di corretta gestione del sistema di lavoro. In questo senso, la tipizzazione della condotta non avviene
semplicemente in base a criteri naturalistici propri dell’imputazione causale, ma deve essere ricostruita innegabilmente alla luce di criteri normativi, il
cui fondamento è costituito dal generale obbligo di sicurezza che incombe
sul datore di lavoro, specificato nell’ambito della disciplina aziendale. La
corporation ha, in quanto datore di lavoro, un proprio duty of care for the safety dei propri dipendenti, la cui violazione non è semplicemente imputata
attraverso un criterio di vicarious liability all’ente, ma è direttamente attribuita all’ente, in quanto obbligo absolute proprio del datore di lavoro (35).
Ciò implica la necessità di riferire la valutazione gross negligence all’ente e
non al singolo. Il contenuto di tale obbligo, nell’ambito della nuova fattispecie di corporate mansalughter, non si riduce, tuttavia, alle prescrizioni
della normativa statutaria, ma comprende una valutazione ben più ampia
della vita della corporation.
Questa traduzione in chiave normativa dei criteri di tipizzazione tra-
( 33 ) Sul punto si veda Gobert-Punch, Rethinking, op. cit., 107.
( 34 ) «We recommend that, for the purpose of the corporate offence, it should be possible for
a management failure on the part of corporation to be cause of a person’s death even if the immediate cause is the act or omission of an individual (recommendation n. 12)».
( 35 ) Si veda il caso British Steel, [1995], cit.
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ARTICOLI
sforma il corporate manslaughter in un particolare reato d’obbligo, la cui
condotta può essere realizzata indifferentemente in forma omissiva o commissiva. Il criterio di tipizzazione non si limita, inoltre, alla mera considerazione di singoli episodi, ma consente – anzi impone – un’indagine complessiva sulle strategie preventive adottate dall’ente per prevenire quello specifico rischio.
La riforma ha evidentemente un valore altamente simbolico (36), che si
riflette nella scelta di introdurre nel sistema penale, attraverso una statutory
law una rilevante modifica dell’involuntary manslaughter, reato di common
law. Come evidenziato nei lavori di riforma, all’affermazione della rilevanza
penale della condotta della corporation nel caso di omicidio, si sarebbe potuti giungere anche attraverso una più modesta modifica dell’ordinamento
inglese, contemplando semplicemente il corporate killing come una offence
nell’ambito della HSWA 1974 ed ampliando i poteri di sentencing del giudice. Tuttavia la Commissione accantona tale eventualità, escludendo che il
modello di responsabilità penale riconosciuto nella disciplina legislativa
della sicurezza del lavoro – ed esplicitato nel caso British steel (37) – possa
costituire un criterio adeguato anche nel caso del corporate manslaughter, in
quanto fondamentalmente le violazione del HSWA 1974 sono basate su un
criterio di tipo oggettivo, inadeguato ad esprimere un giudizio di riprovevolezza per il modo in cui viene gestita ed organizzata l’attività di impresa.
Per alcuni aspetti la violazione delle clausole generali della HSWA 1974,
nonostante possa coincidere contenutisticamente con la violazione del duty
of care di common law (38), non è sufficiente per affermare la negligence di
common law. L’accertamento del breach of statutory duty si limita esclusivamente a verificare l’oggettiva violazione della norma statutaria ed eventualmente l’assenza di defenses, legalmente previste. Si basa, quindi, su un criterio eminentemente oggettivo, di qui la facilità di imputare direttamente all’ente la violazione delle misure precauzionali attraverso un modello di responsabilità oggettiva, legittimo solo per le statutory offences (39). Mentre,
( 36 ) Wells, Corporations and Criminal, op. cit., 122.
( 37 ) Si veda la nota 10.
( 38 ) Sul punto Munkman, op. cit., 222 ss.
( 39 ) Così dichiara Lord Clerk Aichison, nel caso Bain v Fife Coal Co [1935] SC 681; Digest Supp: «Where a duty is laid upon an employer by statute, and that duty is so expressed as to
be absolute, and the duty is not discharged, it is no answer to a claim in respect of its breach to
say that the breach was not caused by the failure of the employer upon whom the duty is laid, or
that it was caused by the failure of some other person. The duty in such a case is a duty to do, or
abstain from doing, what the statute in absolute terms enjoins; and the breach of the duty is, by
itself, negligence without proof of any negligence other than the failure to comply with the imperative statutory direction. I refer also to the judgment of the House of Lords in M’Mullan v.
VALERIA TORRE
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anche nel caso di soggetti artificiali, la mera violazione dello statutory duty
of care non può costituire un parametro sufficiente, per l’affermazione della
responsabilità per corporate killing, in quanto è un giudizio che si limita alla
constatazione della mera infrazione, privo, quindi, delle sfaccettature di tipo personalistico, necessarie per completare l’imputazione della responsabilità per un common crime. Coerentemente a tale prospettiva, come si avrà
modo di verificare nell’esegesi della legge sul corporate manslaughter, le violazioni delle prescrizioni cautelari, sanzionate al par. 33 del HSWA 1974,
costituiscono solo un «indizio» di negligence della corporation, fungendo,
quindi, da criterio probatorio nella ricostruzione dell’aspetto oggettivo della negligence, la cui valutazione deve essere completata anche attraverso un
giudizio di tipo «soggettivo», che consiste in un apprezzamento di natura
individualizzante in relazione alla struttura organizzativa e la capacità gestionale della singola impresa. Da questo punto di vista il sistema giuridico
inglese mostra una notevole sensibilità verso il principio di colpevolezza,
per cui qualsiasi ipotesi di estensione ai common crimes del modello di responsabilità degli illeciti statutari o anche di forme miste di responsabilità
oggettiva e colpevole è a priori scartata (40).
Lochgelly Iron and Coal Co. 5 in which it was held, affirming a judgment of this Division, that
failure on the part of employers to fulfil a statutory obligation was, per se, personal negligence
on their part. I quote one sentence from the speech of Lord Wright (at p. 78), which succinctly
sums up the legal position: ‘In strict legal analysis, negligence means more than heedless or careless conduct, whether in omission or commission; it properly connotes the complex concept of
duty, breach, and damage thereby suffered by the person to whom the duty was owing; on all
this the liability depends, and, if this liability is attached by law formally to the employer, as
happens in the case of a breach of the statutory duty, the whole position is, I apprehend, correctly
described as “personal negligence of the employer”. ‘I reach, therefore, the conclusion that the
first part of the direction sought was rightly refused, inasmuch as it left out of account the absolute duty imposed upon the defenders by Regulation 123 (c) in relation to the main cause of action».
( 40 ) La possibilità di far derivare direttamente dalla violazione degli illeciti statutari anche la responsabilità penale per corporate killing, in base ad un criterio di constructive liability, avrebbe, secondo i riformatori inglesi, non solo legato la responsabilità penale per un omicidio involontario alla violazione di qualsiasi regola statutaria, anche con effimero contenuto
offensivo, ma anche introdotto una forma occulta di responsabilità oggettiva, incompatibile
con il principio di colpevolezza del common law. Sulle forme ibride di responsabilità penale
nel sistema inglese si veda: Lottini, La responsabilità penale delle persone giuridiche, op. cit.,
94. Per lo stesso motivo è da scartarsi l’ipotesi di attribuire attraverso la recklessness oggettiva
l’omicidio alla corporation, essendo ormai pacifica la caratterizzazione di questa forma di
ascrizione della responsabilità penale come ipotesi di responsabilità oggettiva. Si veda sul
punto la ricostruzione critica di Curi, Tertium datur, op. cit., 79 ss. Ammettere la Caldwell recklessness nel caso dell’omicidio della corporation, se indubbiamente incrementa il senso di
sicurezza sociale, privilegiando esigenze di difesa sociale, mortifica le ragioni di garanzia sottese al principio di colpevolezza, che non sono solo baluardo a tutela dell’individuo nei confronti del potere punitivio, ma costituiscono lo strumento fondamentale affinché la norma
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ARTICOLI
Nell’adeguare la valutazione di corporate negligence al contesto cui si riferisce, è opportuno sottolineare che la valutazione in chiave «soggettiva»,
tesa ad esprimere un giudizio di riprovevolezza nell’ambito della colpa
d’organizzazione, dovrà coinvolgere globalmente tutta l’attività produttiva
e il sistema di gestione del rischio. In funzione della complessa struttura
della negligence, rileva, quindi, come base di giudizio un’articolata rete di
elementi normativi, che concorrono alla costruzione della colpevolezza
d’impresa, valutata attraverso un composito giudizio sulla «vita» della corporation (41).
Nell’ambito della criminalità delle persone giuridiche non è, infatti, necessario (e finanche opportuno) adottare un modello individualizzante, basato su criteri soggettivi/psicologizzanti, quanto eventualmente specificare
in relazione al tipo di attività e al modello di produzione, lo standard comportamentale richiesto.
Ciò comporta che l’indagine sul primo termine del rapporto causale,
che lega condotta ed evento, cada, in modo appropriato, sull’attività della
corporation, quindi su una condotta meta-individuale. Diversamente dal
criterio dell’identification test, lo status del singolo autore del common
crime diviene un elemento superfluo ai fini dell’imputazione dell’omicidio
colposo all’ente. La Law Commission, accogliendo le osservazioni formulate dalla giurisprudenza, pone in evidenzia come sia necessario distinguere il
management failure nel system of work, condizione di responsabilità dell’ente, dall’operational negligence, ovvero da un tipo di negligenza che caratterizza l’attività eventualmente e contigentemente realizzata dai singoli
nell’ambito dell’attività produttiva (42).
La gestione dell’attività economica assume, pertanto, un rilievo fondamentale, nel cui ambito inconfutabilmente l’attività normopoietica dell’azienda, i codici di autoregolamentazione utilizzati, i modelli organizzativi
realizzati costituiscono aspetti e modalità di adempimento di una clausola
possa effettivamente svolgere una funzione di orientamento sociale. La valorizzazione della
responsabilità colpevole anche rispetto a soggetti collettivi persegue, pertanto, obiettivi di efficacia e effettività, in modo che il messaggio culturale, prima che giuridico, veicolato attraverso il diritto, in concreto incida sui comportamenti e sull’etica dell’impresa.
( 41 ) È chiaro che il concetto di colpevolezza debba riempirsi «di contenuti diversi e peculiari», nel caso della persona giuridica, come ha evidenziato Marinucci, «Societas puniri potest»: uno sguardo sui fenomeni e sulle discipline contemporanee, in Riv. it. dir. proc. pen.,
2003, 1193, 1210; Id., La responsabilità penale delle persone giuridiche. Uno schizzo storicodogmatico, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, 445, 465.
( 42 ) Sul punto Sullivan, Corporate Killing - Some Government Proposal, in Crim. Law
Rev., 2001, 33 s., il quale coglie nella definizione dela Law Commission, op. cit., il tentativo di
far emergere l’organizational liability.
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generale di diligenza, che attribuisce grande autonomia all’impresa e, correlativamente, grande responsabilità (43).
A tal riguardo è da evidenziare una certa elasticità del sistema inglese
nel definire il contenuto degli obblighi di sicurezza, la cui morfologia può
assumere il volto della negligence di common law, o dei doveri di fonte statutaria, ma può essere tratteggiata anche attraverso fonti di natura privatistica. Tale indeterminatezza è, tuttavia, compensata da un più penetrante
meccanismo di individuazione ed accertamento della violazione di tali obblighi (44), come emergerà dall’esegesi del testo legislativo. La Law Commission si preoccupa, inoltre, di sottolineare come la valutazione della violazione degli standards comportamentali non deve essere un elemento legislativamente definito, in quanto è una questione di fatto, di competenza della
giuria, che dovrà basarsi su di un’analisi costi benefici o sulle pratiche diffuse nello specifico settore (Best practices) (45). Secondo queste indicazioni, la
( 43 ) In questo senso sembra che la ricostruzione di French, Collective and Corporate responsabilità, New York, Columbia University Press, 1984, passim, abbia effettivamente influenzato l’attività del legislatore, in quanto il processo decisionale interno alla corporation diviene elemento sintomatico di un atteggiamento «soggettivo» della persona giuridica, che
quindi diviene penalmente responsabile. La possibilità della persona giuridica di organizzare
i fattori produttivi in funzione di obiettivi di sicurezza e salute dei lavoratori rende l’ente soggetto eticamente e giuridicamente responsabile, secondo quanto teorizzato anche da Hart,
Punishment and Responsibility, Oxford, 1968, 228.
( 44 ) Caratteristica tipica dei sistemi di common law, è una maggiore sensibilità ai profili
processuali di categorie concettuali di diritto sostanziale, come ha rilevato Radbruch, Lo spirito del diritto inglese, trad. it. a cura di Baratta, Milano 1962, 54, «Non è lecito paragonare il
diritto penale inglese con quello continentale senza prendere in considerazione la procedura
penale inglese. Ciò che al giurista continentale sembra arretratezza del diritto penale inglese,
riposa in gran parte proprio su riconosciuti meriti della procedura penale: sul sistema delle
giurie, sulla teoria legale della prova, sul diritto dei giuristi. Un diritto che deve essere applicato da una giuria, deve consapevolmente rinunciare a certe sottigliezze, che solo con difficoltà possono essere rese intelligibili ad un giudice popolare privo di dottrina. Il law of evidence costringe ad una più forte accentuazione del lato esteriore del reato nei confronti degli
eventi interni all’animo dell’autore, che si possono molto più difficilmente stabilire. Il sistema
dei precedenti, infine, porta con sé il pericolo che, per opera di una decisione giuridicamente
vincolante, il progresso della scienza giuridica venga interrotto ad un determinato punto del
suo sviluppo. Ne deriva che il diritto penale inglese dei nostri giorni, e specialmente la dottrina della colpevolezza, sembrano spesso al giurista continentale essersi fermati ad un grado di
sviluppo, che nella storia giuridica continentale appartiene al passato».
( 45 ) Bingham’s Negligence Cases, London, 2002, 456, 476, l’oggetto del dovere di diligenza comprende l’obbligo di fornire delle istruzioni ed adeguarsi alle General practice of Industry. Tuttavia il datore di lavoro, come visto nella valutazione della negligence, non potrà
avvantaggiarsi di alcuna defense se prova di aver agito conformemente alle pratiche consuetudinarie, in quanto l’adeguamento a regole non scritte non è un’indicazione conclusiva sulla
due diligence, visto che le pratiche possono essere sciatte. Sul punto, diversamente, Thompson v. Smiths Shiprepairers [1984] Q.B., 405. Già l’assenza di codici di condotta è sintomatica
di negligence (gross), mentre una pianificazione della struttura organizzativa che presenta elevati rischi può implicare persino un dolo eventuale (intent in common law, nella forma del
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ARTICOLI
giuria compie una prima valutazione sull’«adeguatezza» del comportamento e, successivamente, l’indagine deve approfondire gli aspetti personalisitici, in grado di apprezzare l’effettiva «possibilità di agire diversamente»,
quale fondamento e limite della sanzione penale, nella sua funzione di general e special prevenzione. Conseguentemente, quando solo attraverso un
giudizio retrospettivo diviene possibile valutare i rischi del caso concreto,
vengono meno i presupposti per esprimere un giudizio sia dell’(in)adeguatezza sociale, sia della colpevolezza della persona giuridica (46).
La rilevanza che i doveri di sicurezza sia di common law che statutari assumono nel complesso giudizio di colpevolezza evita che il corporate killing
possa introdurre nuovi oneri a carico dell’impresa, in quanto tale fattispecie
semplicemente costituisce una nuova strategia per rendere più efficace la
Health and Safety legislazione, senza aggravare inutilmente la posizione dei
singoli nell’ambito delle organizzazioni complesse.
2.1. – L’Home Office sviluppa ulteriormente gli spunti di riflessioni
emersi nei lavori della Law Commission e, per alcuni aspetti, approfondisce
profili peculiari della criminalità economica nell’ambito delle dinamiche
societarie e dei gruppi di società. L’ufficio governativo condivide l’analisi in
base alla quale gli incidenti sul lavoro sono difficilmente riconducibili alla
negligenza di un singolo, quanto piuttosto al fattore condizionante legato al
failure of systems controlling the risk with the carelessness of individuals, e
propone già nel report del 2000 una nuova offence, propria delle corporations. L’Home Office presta particolare attenzione agli aspetti empirici della
criminalità economica, allo scopo di implementare sul piano dell’effettività
i riflessi sanzionatori della nuova disciplina. A tal fine l’ufficio governativo
esclude che le sanzioni per corporate manslaughter dirette ai singoli individui possano avere efficacia deterrente nei confronti della corporation ed evi-
knowledge), anche se è più appropriato fare riferimento ad una forma di wilful blindness (cfr.
Westminster City Council v. Croyalgrange Ltd [1986] 2 All ER 353). Questa consapevolezza
dei rischi, che in qualche modo lambisce l’avventatezza, implicherebbe l’attribuzione di uno
stato mentale equivalente all’intent, anche quando il management si disinteressa dei rischi segnalati dai lavoratori o non si accertano delle condizioni di rischio in cui il lavoro si svolge.
Tuttavia la Law Commission ha negato che il corporate killing possa essere realizzato con wilful blidness (che sembrerebbe avvicinarsi al objective recklessness), sul presupposto che non
può essere attribuita ad una persona giuridica la capacità di riconoscere e valutare i rischi. In
realtà la persona giuridica conosce ed apprezza i rischi molto più della persona individuale in
quanto esempio di delinquente razionale che pianifica l’agire illecito nell’ambito delle scelte
di politica aziendale. Sul punto si veda Paliero, La società punita: del come, del perché e del
per cosa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, 1516, 1519 s.
( 46 ) Su questa «doppia posizione» della negligence nell’ambito delle più recenti teorizzazioni della dottrina di common law, si veda Curi, op. cit., 71.
VALERIA TORRE
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denzia come tali sanzioni spesso non impediscono neanche che i singoli managers continuino a svolgere e gestire, occultamente, un’attività d’impresa
in modo azzardato. Restare ancorati ad una prospettiva punitiva di tipo individuale determina, pertanto, una menomazione della risposta sanzionatoria sul piano della difesa sociale, in quanto la collettività resta disarmata innanzi ai rischi inerenti ad una attività produttiva gestita, violando regole
prudenziali.
Su questo presupposto, l’ufficio governativo ritiene che la sanzione
debba indirizzarsi verso la corporation, distinguendo nettamente la responsabilità personale dei singoli amministratori rispetto a quella collettiva propria della corporation. Diversamente da quanto suggerito dalla Law Commission, l’Home Office propone nel caso di corporate manslaughter di applicare anche ai singoli officiers una pena interdittiva, che potenzi l’efficacia
deterrente della nuova incriminazione e fornisca uno strumento di difesa
sociale (47).
La complessa analisi dell’Home Office affronta, come già accennato, il
problema dei gruppi societari, e concretamente prevede l’obbligo di ciascun CEO di agire nell’interesse della propria società e non del gruppo, le
cui direttive non hanno pertanto alcun rilievo scriminante. Inoltre, come
evidenziato da Braithwaite (48), la tendenza dei gruppi di imprese a decentralizzare le «decisioni rischiose» e quindi la responsabilità penale deve essere fronteggiata con l’estensione della responsabilità anche alla società madre, quando questa agisce come società ombra della controllata, cui sono
stati trasferiti tutte le funzioni inerenti alla gestione del rischio.
La preoccupazione dell’Home Office è, fondamentalmente, quella di
neutralizzare le strategie elusive, attraverso le quali, nei gruppi di società, le
società controllate, oberate dagli oneri di sicurezza, vengono dotate di scarse risorse economiche proprio al fine di evadere gli obblighi penali e i compensation order di natura risarcitoria in caso di condanna. Tale meccanismo
produce l’effetto di una depenalizzazione di fatto, cui è possibile ovviare attraverso indagini mirate a far emergere come causa della morte eventuali
failure del senior managment della controllante.
Per garantire l’adempimento di compensation orders, l’Home Office ha
proposto anche l’introduzione di un provvedimento di «congelamento»
preventivo di tutti i beni dell’impresa, al fine di garantire il risarcimento
( 47 ) Si accoglie l’osservazione formulata da alcuni commentatori, i quali hanno evidenziato come le sanzioni contro le persone giuridiche siano più effettive quando accompagnata da
sanzioni anche contro i singoli, sul punto Wells, Corporations, op. cit., 127. Sul punto si veda, inoltre: Sullivan, Corporate Killing, op. cit., 36, 39.
( 48 ) Braithwaite, Corporate Crime, cit., passim.
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delle vittime. Tale rimedio – lo evidenzia lo stesso Home Office – è tuttavia
impraticabile, in quanto contrasta con la Convezione europea dei diritti
umani, che sancisce il principio della presunzione di non colpevolezza e
vieta, conseguentemente, qualsiasi conseguenza punitiva a prescindere dall’accertamento processuale della responsabilità.
2.2. – Nel marzo 2005 l’Home Office (49) ha presentato un draft bill specifico sul corporate manslaughter, nella cui premessa il legislatore sottolinea
come lo scopo non sia quello di creare nuovi oneri e limiti di fonte regolamentare, ma semplicemente di rendere effettivi i duties of care già presenti
nell’ordinamento inglese. In seguito ad una dettagliata analisi e ad alcune
proposte avanzate dalla Commissione parlamentare affari interni, lavoro e
pensioni, il disegno di legge è stato ulteriormente emendato, infine emanato nel 2007 ed è entrato definitivamente in vigore il 6 aprile 2008. Come si è
cercato di evidenziare, secondo la strategia c.d. carrot and stick, raffigurazione di un sistema misto fra strategie promozionali e misure coercitive, la
nuova legge non sostituisce l’apparato normativo contenuto nell’HSWA
1974, quanto piuttosto ne costituisce un necessario complemento, fornendo alla disciplina di fonte statutaria, caratterizzata da misure soft volte alla
promozione di una cultura della sicurezza, una più incisiva dotazione coercitiva, in grado di esplicare un’efficace funzione deterrente. Tale complementarietà è confermata dal fatto che la corporation, così come i singoli managers possano rispondere anche di eventuali violazioni HSWA 1974 oltre
che di omicidio colposo (50), secondo quanto espressamente stabilito dalla
sec. 19 della legge.
Nell’ambito degli obiettivi delineati dell’Home Office, l’effettività della
tutela delle vittime, dei lavoratori e della collettività assume una rilevanza
assoluta; laddove la disciplina di common law del corporate manslaughter si
è, invece, dimostrata fallimentare nel perseguire tale politica di efficienza e
di effettività, come ampiamente emerso nella prassi giurisprudenziale. L’intento riformatore è, pertanto, quello di focalizzare il rimprovero sugli errori
manageriali ed organizzativi, in modo da adeguare la risposta normativa alla complessità dei procedimenti decisionali nell’ambito di organizzazioni
collettive.
( 49 ) I tempi della riforma lasciano pensare che forte sia stata una motivazione elettorale a
muovere il governo non solo ad introdurre una fattispecie di corporate killing (promessa elettorale della campagna del 2000), ma anche di includere fra i soggetti attivi del reato, contrariamente a quanto previsto dalla Law Commission ed in altri contesti legislativi, anche la Corona.
( 50 ) Secondo Ormerod-Taylor, op. cit., 595, questa disposizione sancirebbe la violazione del ne bis in idem.
VALERIA TORRE
273
Nel perseguire tale politica, l’Home Office – come più volte evidenziato
– ritiene opportuno un bilanciamento fra l’effettività di un sistema punitivo
e l’esigenza di non oberare eccessivamente il sistema economico di limiti e
di oneri penalmente rilevanti, per cui l’obiettivo del legislatore britannico è
semplicemente quello di rendere effettiva la già esistente ed abbondante legislazione sulla sicurezza del luogo di lavoro (51). A tale scopo, attraverso il
corporate manslaughter, il legislatore britannico mira ad incidere su ciò che
ormai concordemente dottrina e giurisprudenza ritengono essere l’anello
debole del sistema penale di common law: l’adozione dell’identification test
quale criterio di imputazione dei common crimes, mala in se.
L’aspetto innovativo della nuova fattispecie – come già evidenziato – si
incentra su criteri di imputazione alla corporation di eventi legati causalmente ad errori e negligenze del modo di esercitare la sua attività, organizzarla e gestirla. La coerenza sistematica di tale scelta non risponde solo ad
un’esigenza di razionalità teorica, ma ha un innegabile riflesso pratico sul
piano della effettività della risposta sanzionatoria. La pena colpisce i centri
decisionali di produzione del rischio, determinando un’appropriata allocazione delle responsabilità nell’ambito di un concetto meta-individuale di
colpevolezza. Coerentemente a tale obiettivo anche il corredo sanzionatorio della nuova legge incide in primis sulla struttura aziendale, per cui, oltre
ad una pena pecuniaria illimitata, l’apparato punitivo fa perno sul remedial
order, previsto alla sec. 9, che, secondo lo schema del modello ingiunzionale, impone l’osservanza di obbligazioni di facere infungibili (52) e sul publicity order, previsto alla sec. 10, a carico della corporation, che colpisce direttamente l’immagine aziendale.
L’innovazione introdotta con il corporate manslaughter non ha tuttavia
lo scopo di sostituire l’identification test con un nuovo modello di ascrizione della responsabilità, bensì di introdurre solo una nuova fattispecie di
omicidio proprio della corporation. Per tutti gli altri common crimes resta
valido, quindi, il criterio dell’identification test.
La peculiarità della nuova fattispecie è confermata anche dalla sec. 18
della legge che esclude un concorso di persone fra manager e corporation; la
responsabilità dell’ente e quella del singolo sono differenziate già sul piano
oggettivo, fondandosi su due diversi reati: il corporate manslaughter e l’involuntary manslaughter. Tale disposizione presuppone l’autonomia del corporate manslaughter che si differenzia strutturalmente dall’omicidio invo-
( 51 ) Come più volte evidenziato il problema non è prettamente normativo, ma di enforcement.
( 52 ) Alessandri, in AA.VV., Manuale di diritto penale dell’impresa. Parte Generale e reati fallimentari, Bologna, 2003, 52.
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lontario di common law, per il profondo coinvolgimento che le caratteristiche del soggetto agente, la corporation, imprime al modello di illecito. Questa marcata differenza, ontologica, prima ancora che normativa, impedisce
di ipotizzare qualsiasi forma di concorso fra il singolo e la corporation nella
commissione del corporate killing che sembra strutturarsi come reato proprio ed esclusivo dell’ente.
Secondo la definizione contenuta nella legge, una company è colpevole
di corporate manslaughter se il modo in cui le sue attività sono gestite ed organizzate dal senior management è causa della morte di una persona e la gestione e l’organizzazione dell’attività lavorativa costituiscono una grave violazione del dovere di diligenza di cui è oberata la persona giuridica.
La fattispecie, fondata su una condotta meta-individuale, riferibile al senior management, potrebbe considerarsi espressione di una visione «olistica» della responsabilità dell’ente, teoria da tempo tratteggiata dalla dottrina
(53) come unica prospettiva normativa in grado di individuare una reale responsabilità penale degli enti. Tuttavia le aspirazioni riformatrici auspicate
dalla giurisprudenza e le ambizioni teoriche nutrite dalla dottrina – come si
avrà modo di evidenziare al termine di questa breve indagine – non sembrano aver trovato una coerente traduzione nel testo legislativo.
La sintetica definizione legislativa di corporate killing rinvia, infatti, ad
una serie di concetti e categorie penalistiche, che necessitano di ulteriore approfondimento. Tale operazione interpretativa è di notevole complessità e,
pur investendo aspetti apparentemente secondari della fattispecie, può produrre effetti distorsivi della ratio legis sul piano applicativo. Il ruolo della
giurisprudenza sarà fondamentale per far vivere la fattispecie astratta nella
concretezza del caso concreto, individuando il corretto significato della locuzione normativa, tuttavia è possibile sin da ora individuare quali potrebbero essere i tratti problematici di una così complessa fattispecie penale.
2.2.1. – Secondo la sec. 1 del Corporate Manslaughter e Corporate Homicide Act 2007 una persona giuridica è penalmente responsabile se il modo
in cui vengono gestite ed organizzate le sue attività: 1) causa la morte di una
persona; 2) ed integra una grave violazione di uno specifico dovere di precauzione nei confronti della vittima (54).
( 53 ) Si deve a Wells, nella sua celebre monografia citata più volte in questo articolo, una
compiuta teorizzazione della prospettiva olistica nell’ambito della responsabilità penale degli
enti. Secondo alcuni commentatori la scelta del legislatore inglese consiste, invece, in una implicita adesione alla teoria dell’aggregazione.
( 54 ) Letteralmente: «An organisation to which this section applies is guilty of an offence if
the way in which its activities are managed or organised
VALERIA TORRE
275
Mentre la relazione causale fra la condotta e l’evento morte viene risolta
con i normali criteri di accertamento del nesso causale, come già evidenziato in precedenza, la complessità del secondo elemento della fattispecie del
corporate manslaughter presenta notevoli difficoltà interpretative. Scomponendo quest’ultimo requisito della fattispecie, attraverso i diversi elementi
normativi che lo costituiscono, risulta chiaro quanto si articolato il processo
di imputazione della responsabilità.
a. Il nesso di rischio
Il primo elemento da analizzare è il nesso di rischio fra la condotta e
l’evento, requisito implicito, che affiora nell’accertamento dell’esistenza del
duty of care.
La persona giuridica deve essere obbligata da un duty of care, ovvero da
un dovere di protezione e controllo nei confronti di particolari categorie di
persone o in settori di attività specifici, definiti dal common law o, in alcuni
casi, anche da espressa previsione legislativa, come emerge dalla sec. 2,
comma 4.
La sec. 2 specifica che il significato di un «relevant duty of care» in relazione ad un’organizzazione consiste in un dovere «owed under the law of
negligence by the organisation». Affinché possa muoversi un rimprovero,
deve esistere giuridicamente, in capo alla corporation, un particolare dovere
precauzionale nei confronti della vittima, che informa le condizioni e le modalità di attività dell’organizzazione. L’esistenza di un duty of care costituisce una questione di diritto che è compito del giudice individuare, secondo
le regole della civil negligence.
L’Home Office si preoccupa di specificare anche dal punto di vista contenutistico quali tipi di regole precauzionali possono dare luogo a responsabilità per corporate manslaughter, attraverso una dettagliata elencazione
della sec. 2. Specificare il contenuto del precetto e la relazione fra la finalità
precauzionale e il rischio che si è concretizzato nell’evento, pone in luce il
nesso (di rischio) che fonda l’attribuzione di responsabilità e delimita, in
funzione dello scopo della norma, la porzione di rischio non più tollerato
nello svolgimento di attività consentite. È innegabile che in questo modo,
oltre a valorizzare l’effettivo contenuto precauzionale della norma, si recupera effettività in quanto si rende trasparente la correlazione fra norma vio-
(a) causes a person’s death, and
(b) amounts to a gross breach of a relevant duty of care owed by the organisation to the
deceased».
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lata ed attribuzione di responsabilità, esaltando la c.d. funzione di richiamo
della fattispecie.
L’accertamento della violazione del duty of care è una questione di fatto, di competenza della giuria. In questo processo di ascrizione della responsabilità, una complessa interrelazione fra il duty of care del sistema giuridico di common law e gli standard precauzionali di statutory law, ovvero
fra formante giurisprudenziale e legislativo, scandisce le diverse fasi dell’accertamento della negligence di common law, che si pone anche come modello di responsabilità da rischio.
Proprio l’importanza delle norme statutarie ha indotto il legislatore britannico a fornire una definizione del concetto di «health and safety legislation or guidance», specificandone alla sec. 8 il significato. Tale locuzione ricomprende:
a) Qualsiasi normativa correlata alle questioni di sicurezza e salubrità, in particolare la legge HSWA 1974 (55).
b) Ogni codice, regolamento, manuale o analoga pubblicazione che
concerne la materia della salute e della sicurezza, anche emanate dalle autorità preposte alla sua attuazione (56).
La giuria è, tuttavia, libera di formare il proprio giudizio avendo riguardo a qualsiasi altra circostanza che ritiene rilevante per la questione, escludendo che l’indicazione alla «health and safety legislation or guidance» abbia un carattere esaustivo.
Ciò consente alla giuria di verificare se atteggiamenti, politiche, sistemi
e prassi aziendali abbiano in qualche modo incoraggiato o tollerato simili
violazioni. Seguendo l’esempio dell’ordinamento australiano, la legge inglese tende a dare ampio risalto anche alla disciplina e alla politica aziendale
nella valutazione della responsabilità dell’ente (57).
Per alcuni aspetti la nuova legge esprime una sintesi unitaria della relazione concorrente fra statutory duties e common law negligence. Le diverse
sfaccettature del duty of care interagiscono attraverso un processo «osmoti-
( 55 ) Interpretazione chiarita alla sec. 25 «any enactment dealing with health and safety
matters, including in particular the Health and Safety at work or any legislation made under
such act».
( 56 ) Puntualizzazione contenuta alla sec. 8. «Any code, guidance, manual o similar publication that is concerned with health and safety matters and is made or issued (under an enactment
or otherwise) by an authority responsible for the enforcement of any health and safety legislation».
( 57 ) Sul modello normativo australiano della responsabilità penale della persona giuridica si veda: De Maglie, L’etica e il mercato, cit., 172; De Vero, La responsabilità penale, cit.,
77 ss.; Lottini, op. cit., 103; Marinucci, Diritto penale dell’impresa: il futuro è già cominciato, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, 1465, 1473 s.
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277
co» di contenuti precauzionali di fonti diverse, favorendo una maggiore
convergenza sul piano pratico dei due modelli di tutela, tracciati nello statutory law e nel common law (carota e bastone). Particolare rilievo assume, ai
fini dell’indagine intrapresa, lo stretto rapporto che l’Home Office delinea
fra la legge scritta e il concetto di negligence nell’ambito della corporation.
In base ad una più stretta connessione, registrata da tempo, sul piano contenutistico, fra common law duties e breach of statutory duty, è possibile delineare anche un concetto composito ed articolato di responsabilità che offre un quadro globale del comportamento della corporation, evitando la
frantumazione della responsabilità e del precetto precauzionale in settori di
disciplina non coordinati.
b. Breach of statutory duties
Secondo la definizione legislativa la nuova fattispecie si realizza quando
il management faiulure che cagiona la morte di una persona, si caratterizza
per essere una seria violazione di un significativo dovere di precauzione.
Anche tale aspetto è una questione di fatto, il cui accertamento è di competenza della giuria.
L’Home Office sottolinea come non ogni breachs of duty of care costituisca la base per l’imputazione della nuova fattispecie penale, bensì solo quei
comportamenti che integrano un’ipotesi di gross negligence e, accogliendo
la definizione della Law Commission, definisce colpa grave una condotta
che si allontana notevolmente dagli standards comportamentali che era ragionevole fossero adottati in quelle determinate circostanze. Tuttavia l’Home Office evidenzia come quest’ultimo criterio non offra un’indicazione
chiara sul comportamento penalmente rilevante, per cui la legge alla sec. 8
fornisce una serie di statutory criteria, che possono, però, solo fornire una
cornice per guidare, ma non vincolare l’attività di adjudicating della organisation’s culpability.
In base alla sec. 8, una gross breach (grave infrazione) si valuta in primo
luogo in base al grado della violazione, sintomatico della gravità della condotta illecita. La giuria deve valutare, quindi, se la condotta della corporation, che ha violato una prescrizione di sicurezza di qualsiasi fonte, sia notevolmente difforme dagli standard precauzionali, ovvero si allontani in modo
apprezzabile da ciò che era ragionevole aspettarsi (test di gross negligence)
in quelle specifiche circostanze (58).
Gli ampi poteri riconosciuti alla giuria consentono di valutare nel pro-
( 58 ) Griffin, Manslaughter, op. cit., 158 s.
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ARTICOLI
cesso di adjudicating non solo se l’ente, nel violare una qualsiasi disciplina
precauzionale sulla sicurezza del lavoro, ha tenuto un comportamento notevolmente divergente rispetto al comportamento doveroso, ma anche l’entità del rischio fatale che è derivato dalla condotta. Quest’ultima valutazione deve necessariamente completare l’accertamento della gross negligence.
c. Managment failure
Il processo di ascrizione della responsabilità penale, infine, deve essere
indirizzato verso l’accertamento di una falla nel sistema organizzativo e gestionale del risk management ed assessment, piuttosto che su una casuale ed
isolata inadempienza del singolo. In particolare il cuore della nuova fattispecie è un management failure da parte del senior management (59): al comma terzo della sec. 1 il legislatore britannico puntualizza che l’ente risponde
allorquando il modo in cui l’attività è gestita ed è organizzata dal senior management costituisce un elemento sostanziale della violazione dell’obbligo
di precauzione (60). La responsabilità si afferma solo per come viene gestita
l’attività della struttura apicale dell’ente, piuttosto che per una singola violazione.
La limitazione della responsabilità solo rispetto agli errori del senior
management è introdotta al fine di colpire i centri decisionali della politica
aziendale o di una parte sostanziale. Tuttavia la delimitazione attraverso il
concetto di senior management della responsabilità d’impresa rischia di sfumare in un’indicazione troppo generica, per cui il legislatore britannico si
preoccupa di indirizzare l’indagine solo verso i soggetti che hanno un ruolo
rilevante. Secondo la definizione legislativa il senior management è composto dalle persone che giocano un ruolo significativo a) nell’assumere decisioni su come l’attività o una parte sostanziale di essa deve essere gestita;
oppure b) nella concreta gestione o organizzazione della stessa (61). Il senior
management rappresenta, quindi, la struttura apicale che incide nel processo decisionale o gestionale dell’intera o anche di una parte sostanziale del-
( 59 ) Nella versione originaria del 2005, il disegno di legge faceva riferimento al senior manager, poi sostituito con il concetto di senior managment.
( 60 ) Letteralmente: «An organisation is guilty of an offence under this section only if the
way in which its activities are managed or organised by its senior management is a substantial
element in the breach referred to in subsection».
( 61 ) Secondo la definizione legislativa, il senior management è costituito da coloro i quali:
«play a significant role in the making of decisions about how the whole or substantial part of the
company’s activities are to be managed or organized or play a significant role in the actual managing or organizing of the whole or a substantial part of those activities». Sul punto Griffin,
Manslaughter, op. cit., 156 ss.
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l’attività esercitata dalla corporation. Questa definizione implica, pertanto,
che il giudizio di responsabilità è condizionato e ritagliato sul tipo e sulle dimensioni dell’azienda. L’astrattezza della definizione legislativa deve essere, pertanto, «ridotta» attraverso la disciplina e la struttura societaria, per
riflettere, in una corretta dimensione applicativa, le responsabilità e le funzioni stabilite nel concreto organigramma aziendale.
Il disegno di legge del 2005 richiedeva, inoltre, l’accertamento della
consapevolezza dei rischi o della loro conoscibilità da parte del senior manager. La prova di questa conoscenza o conoscibilità – secondo quanto indicato dall’Home Office – sarebbe rinvenibile attraverso un’indagine sull’attività della corporation, ove assumono rilievo precedenti violazioni eventualmente contestate attraverso sanzioni amministrative della improvement oppure dalla prohibition notice (62).
Questa clausola è stata eliminata nella versione attuale della legge, ove
compare, tuttavia, un nuovo elemento delimitativo della responsabilità: il
senior management failure deve essere un fattore sostanziale nella grave violazione del rilevante dovere precauzionale. Non è chiaro se il contributo sostanziale del senior management failure sia escluso dalla rilevanza causale
della condotta individuale del middle-manager o di qualsiasi altro dipendente della corporation. Questo elemento molto probabilmente condizionerà in modo «sostanziale» l’operatività della fattispecie, offrendo un facile
escamotage processuale per eludere la responsabilità dell’ente (63).
3. – Il panorama giuridico di common law sembra offrire orizzonti di innegabile interesse ed originalità per la costruzione normativa della responsabilità penale dell’ente nel caso di omicidio colposo. La regola cautelare
della persona giuridica è costruita, nell’articolato quadro giuridico della sicurezza del lavoro, attraverso una co-autoria fra il legislatore e i soggetti privati, esempio di sincretismo fra public regulation e private regulation. Gli
standards di sicurezza, che definiscono le regulatory offences (mala qui
prohibita) rappresentano la struttura normativa della regola cautelare (ovvero una forma di tutela preventiva, che stigmatizza comportamenti precriminali), specificata nell’ambito della organizzazione aziendale attraverso
regole di fonte privatistica. Tali standard costituiscono elementi strutturali
( 62 ) Improvement e prohibition notice sono le sanzioni amministrative previste nel testo
della sicurezza del lavoro, HSWA 1974. La prima sanzione impone di tenere un determinato
comportamento, in modo da conformarsi alle prescrizioni precauzionali, mentre la seconda
sanzione è più grave e prevede il divieto di esercitare una determinata attività.
( 63 ) Questa è la critica rivolta da Ormerod-Taylor, op. cit., 600 ss.
280
ARTICOLI
del più ampio concetto di negligence, fondamento del modello di imputazione dell’evento morte.
Il criterio di imputazione, delineato dalla riforma, presenta, tuttavia, alcuni aspetti contraddittori, che potrebbero riproporre le medesime difficoltà applicative già emerse nell’ambito dell’identification test. Sebbene la
riforma ricostruisca in modo coerente quella che potrebbe essere la rete
normativa, in cui si intrecciano common law duties, stautories duties, codes
of conduct, nella definizione del «programma precauzionale» che la corporation deve adottare, questa complessa valutazione normativa rischia di ridursi all’accertamento del comportamento illecito del senior manager. Se il
presupposto di attribuzione della responsabilità è incardinato esclusivamente nel failure del senior management, ancorché non sia necessario l’accertamento della responsabilità penale individuale, la responsabilità dell’ente potrebbe essere confusa con la condotta dei singoli senior managers.
La stessa definizione legislativa, tra l’altro, non si emancipa da una prospettiva individualista, in quanto ritaglia la struttura apicale attraverso il ruolo
che i singoli esercitano (infra par. precedente). (64).
La scelta legislativa di incentrare il modello di responsabilità sugli errori
del senior manager, anche se presentato in modo impersonale con la locuzione di senior management, si presta quantomeno ad una lettura riduttiva,
in cui rileva solo l’accertamento dell’obiettiva illiceità del comportamento
singolo, senza tuttavia addentrarsi nelle valutazioni di colpevolezza. Questa
condizione non sembra svincolarsi dalla prospettiva filosofica e politicocriminale di carattere individualistico, proprio dell’identification test e pertanto è inespressiva del vero significato della corporate fault. Secondo i primi commentatori (65), più che una prospettiva «olistica», la nuova legge sull’omicidio della corporation sembra tradurre normativamente gli assunti
dell’aggregation theory, secondo la quale la responsabilità dell’ente andrebbe ricostruita in base ai comportamenti concorrenti dei singoli, privi di significato giuridico se assunti nella loro dimensione individuale, ma in grado
di dare contenuto ad una forma di colpevolezza d’organizzazione, se letti in
una prospettiva collettiva, tramite una «somma algebrica» dei singoli comportamenti e stati mentali.
Un modello realmente alternativo dovrebbe prescindere da qualsiasi
condizione individuale e focalizzare l’attenzione sull’attività dell’ente, sulla
forma e sulla modalità di organizzazione e sulla disciplina intraziendale co-
( 64 ) Critiche in questo senso erano già state sollevata rispetto al concetto di management
failure, da Wells, Corporations, op. cit., 126 s. Sul punto si veda, inoltre, Griffin, Manslaughter, op. cit., 156 ss.
( 65 ) In questo senso Ormerod-Taylor, op. cit., 598.
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281
me espressione dell’ethos, della cultura aziendale. In questa valutazione, il
giudizio di riprovevolezza si fonda su una complessa ponderazione di fattori, in cui la disciplina aziendale può assurgere, insieme alla sua effettiva adozione, a sintomo o di negligence o di compliance.
La versione definitiva della legge sul corporate manslaughter introduce,
inoltre, un elemento delimitativo della responsabilità dell’impresa, che può
inficiare l’effettività dell’intero apparato punitivo: secondo la sec. 1 la negligenza organizzativa, decisionale, gestionale della struttura apicale deve assurgere a fattore sostanziale nella violazione della regola precauzionale causa della morte. Oltre ai prevedibili problemi interpretativi, legati all’indeterminatezza della formula utilizzata dal legislatore, si potrebbe registrare
la paradossale situazione in cui la morte può essere causalmente legata ad
un singolo atto anche intenzionale del senior manager e, tuttavia, non essere
imputata alla corporation, se non si ha la prova che la violazione causa della
morte è stata determinata in modo sostanziale da come il senior management ha gestito ed organizzato l’attività produttiva. Sul piano applicativo, la
nuova disciplina potrebbe, quindi, avere persino una operatività più ristretta, rispetto a quella delineata attraverso il criterio giurisprudenziale dell’identification test in cui qualsiasi stato mentale dei soggetti che rappresentano la «controlling mind» della corporation viene «trasferito» all’ente.
Nonostante tali profili critici, la legge sul corporate manslaughter costituisce per il giurista italiano una prospettiva d’indagine fondamentale per
sottoporre ad un vaglio critico l’evoluzione della responsabilità amministrativa da reato della persona giuridica.
Alla luce dei risultati raggiunti nel panorama comparato, la scelta del legislatore italiano, nel d. lgs. n. 231/2001, appare costruita su modelli di responsabilità obsoleti, collocati in un’ottica ancorata alla responsabilità del
singolo (66). Sebbene ex art 8 d. lgs. n. 231/2001 non sia richiesto l’accerta-
( 66 ) Nonostante l’art. 8 del d.lgs. n. 231/2001 sancisca la piena autonomia della responsabilità dell’ente rispetto a quella del singolo, tale disposizione appare incoerente con i criteri
oggettivi di imputazione del reato enucleati all’art. 5, incentrati su modello legato alla teoria
della immedesimazione organica. Non possono, pertanto, essere ignorati tali elementi di contraddittorietà e di ambivalenza della disciplina italiana, che, da un lato, rivendica piena autonomia, secondo le più avanzate elaborazioni della corporate criminality, dall’altro, invece,
tratteggia un modello di responsabilità «indiretta» della persona giuridica. Sulla controversa
collocazione ed interpretazione dell’art. 8 del d. lgs. n. 231/2001 De Vero, La responsabilità
penale delle persone giuridiche, cit., 148, 168, 204 ss.. Si veda sul punto Giunta, Attività bancaria e responsabilità ex crimine degli enti collettivi, in questa Rivista, 2004, 1 ss. il quale ritiene che il novum della disciplina della responsabilità dell’ente consiste nell’introduzione una
«fattispecie pluri-ascrittiva eventuale, in base alla quale la responsabilità dell’ente risulta, ad
un tempo, subordinata al reato realizzato dalla persone fisica e autonoma dalla responsabilità
di quest’ultima».
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ARTICOLI
mento della responsabilità penale individuale, è, tuttavia, necessario verificare l’esistenza obiettiva di un fatto di reato, realizzato materialmente dal
singolo, anche non identificato o inimputabile o non punibile per cause diverse dall’amnistia (67). La responsabilità dell’ente sembrerebbe accedere,
secondo i criteri oggettivi enucleati all’art. 5 del d. lgs. n. 231/2001, al reato
di un soggetto qualificato, che ha agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente
(68). Sostanzialmente si afferma non una forma di responsabilità autonoma
della persona giuridica, ma uno schema ascrittivo della responsabilità affine
ai modelli di responsabilità indiretta o par richocet (69). Differente, invece, la
forma di responsabilità costruita per il corporate killing ove, effettivamente,
già la fattispecie oggettiva è strutturata come fatto autonomo proprio dell’ente, che, a causa di una disfunzione organizzativa dell’apparato manageriale, ha gestito i fattori produttivi, violando un rilevante dovere di diligenza, indirizzato alla salvaguardia della salute e della sicurezza del lavoratore.
Anche rispetto ai criteri soggettivi di imputazione del reato all’ente,
mentre la soluzione legislativa britannica tendenzialmente valorizza la negligence dell’ente, quale espressione di un atteggiamento riprovevole, che
affiora dalla cultura, dall’etica e dal «modo di vita» dell’ente (70), in Italia,
invece, la colpevolezza d’organizzazione, così come tratteggiata dall’art. 6
del d. lgs. n. 231/2001 esprime un giudizio di responsabilità fondamentalmente in termini negativi; mentre la colpa d’organizzazione, ricostruita dal-
( 67 ) Pulitanò, Responsabilità amministrativa per i reati delle persone giuridiche, in Enc.
dir. Agg., VI, Milano, 2002, 853, 963, il quale auspica, in particolare rispetto ai reati colposi,
l’introduzione di un criterio «che svincoli in modo chiaro e completo la responsabilità dell’ente dal fatto colposo d’una singola persona fisica».
( 68 ) Non è privo di significato che spesso la responsabilità degli enti venga annoverata
quale forma di manifestazione del reato, nell’ambito del concorso di persone. Individua nella
responsabilità dell’ente una forma di concorso necessario Paliero, La responsabilità penale
della persona giuridica nell’ordinamento italiano: profili sistematici, in AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, 2003, 17, 24; Paliero, La società punita, cit., 1533, 1538; mentre Romano, La responsabilità amministrativa degli enti, società o associazioni: profili generali, in Riv. soc., 2002, 393, 410, qualifica la responsabilità dell’ente come forma di concorso anomalo. Sul punto si veda, inoltre, Astrologo, Concorso di persona e
responsabilità della persona giuridica, in Ind. pen., 2005, 1003 ss. Si veda, altresì, Plantamura, Diritto penale e tutela dell’ambiente, Bari, 2007, passim.
( 69 ) In questo senso Romano, La responsabilità amministrativa degli enti, cit., 393, 405.
Sui diversi modelli di disciplina: De Simone, Persone giuridiche e diritto penale: i paradigmi
di responsabilità ipotizzabili, in AA.VV., Verso un codice penale modello per l’Europa. Offensività e colpevolezza, Padova, 2002, 69 ss.; Id., La responsabilità da reato dell’impresa nel sistema italiano: alcune osservazioni rapsodiche e una preliminare divagazione comparatistica, in
AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, Padova, 2003,
217 ss.
( 70 ) Sul punto: Marinucci, Diritto penale dell’impresa, cit., 1476; Paliero, La società
punita, cit., 1522 s., 1530 s.
VALERIA TORRE
283
la disposizione dell’art. 7 d. lgs. n. 231/2001, sembrerebbe delineare una
forma di agevolazione colposa: in entrambi i casi manca una valutazione
«personale» dell’illecito proprio dell’ente. In base all’art. 6 la responsabilità
dell’ente si fonda su una forma ibrida di colpevolezza, in cui non si richiede
la prova in positivo del comportamento illecito, quanto la prova di una eccezione difensiva (71) (che potrebbe accostarsi alle due diligence defence di
common law), ovvero che l’ente ha adottato ed efficacemente applicato modelli organizzativi volti ad impedire la commissione di un reato. L’art. 7
adotta, invece, una formula ambigua, basata su un’imperfetta costruzione
della colpa d’organizzazione, non essendo possibile enucleare delle vere e
proprie regole cautelari, né adottare i criteri di individuazione ed accertamento dell’illecito colposo, se non attraverso un percorso ermeneutico incerto e controverso (72). In conclusione la responsabilità dell’ente appare
pur sempre «indiretta» (73) e, tra l’altro facilmente eludibile, a causa della
genericità dei modelli organizzativi diffusi nel sistema economico italiano,
privi di qualsiasi efficacia performativa sui concreti comportamenti aziendali ed esenti da qualsiasi forma di controllo preventivo e continuativo da
parte di organi amministrativi di controllo (74).
( 71 ) Pulitanò, La responsabilità «da reato» degli enti: i criteri di imputazione, in Riv. it.
dir. proc. pen., 2002, 415, 429 individua nell’art. 6 una causa di esclusione della punibilità,
mentre individuano una scusante nell’adozione dei modelli organizzativi De Vero, Struttura
e natura giuridica dell’illecito dell’ente collettivo dipendente da reato, in Riv. it. dir. proc. pen.,
2001, 1126, 1135; De Simone, Persone giuridiche e diritto penale, cit., 107; Giunta, Attività
bancaria e responsabilità ex crimine degli enti collettivi, in questa Rivista, 2004, 1, 10.
( 72 ) Giunta, Attività bancaria e responsabilità, cit., 12, solleva la questione della «predeterminabilità di un modello che dia all’ente garanzie di esenzione da pena. Com’è stato opportunamente osservato, sotto questo profilo l’indeterminatezza del modello ripropone la
stessa carenza di tipicità che attraverso l’intero campo della colpa (generica). Ciò non significa però che la tensione tra funzione preventiva delle regole cautelari e l’istanza di legalità debba considerarsi irrisolta o irrisolvibile; tanto meno può accertarsi l’idea che essa venga risolta
con il sacrificio della legalità. La strada da percorrere sembra dunque quella di estendere alla
responsabilità da reato gli sforzi compiuti nel campo della colpa generica affinché la sua normativizzazione consenta di compensare la perdita che essa produce sul versante della colpevolezza, con l’incremento che ne può conseguire sul piano della determinatezza». Tale è la
prospettiva che anima la riflessione più generale sul diritto penale del rischio di Stortoni,
Angoscia tecnologica ed esorcismo penale, in Quaderni della rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Il rischio da ignoto tecnologico, 2002, 85, 105 ss.
( 73 ) Sul punto si veda De Vero, La responsabilità, cit., 116, nota 5, pur qualificando come «diretta» la responsabilità dell’ente delineata nella normativa italiana, puntualizza che tale qualifica deve essere assunta nella sua valenza «minima», se comparata ai modelli di responsabilità delle persone giuridiche del sistema inglese ed australiano.
( 74 ) Da questo punto di vista sono condivisibili le osservazioni critiche di De Vero, Struttura e natura giuridica dell’illecito di ente collettivo dipendente da reato, in Riv. it. dir. proc.
pen., 2001, 1126, 1142; Id., La responsabilità, cit., 198; Marinucci, «Societas puniri potest»,
cit. 1198; Pulitanò, La responsabilità «da reato» degli enti, cit., 434; Stella, La costruzione
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ARTICOLI
Zusammenfassung
Im Zuge eines kurzen historischen Überblicks über die strafrechtliche
Verantwortlichkeit von Körperschaften im englischen Strafrechtssystem sollen die Stärken und Schwächen der dort geltenden Zurechnungsformen ermittelt werden.
Die Auseinandersetzung mit dem ausländischen Recht, insbesondere mit
dem neuen Gesetz über die corporate manslaughter, ist eine gute Gelegenheit, über die strafrechtliche Verantwortlichkeit von juristischen Personen
insgesamt nachzudenken. Die neue Regelung sieht eine Form der autonomen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der juristischen Person vor, die ihrerseits auf einer Organisationsschuld gründet. Dem Unternehmen wird eine Unternehmenspolitik und- kultur vorgeworfen, die sich in einer schlechten Organisation äußert. Der englische Strafgesetzgeber hat die Tat und die
Schuld der Körperschaft über das komplexe Konzept der gross negligence
entwickelt. Der italienische Gesetzgeber hat sich dieser Herausforderung
nicht gestellt. Bis heute beschränkt er sich darauf, der Verantwortlichkeit
von juristischen Personen mit negativen Elementen oder Entschuldigungsgründen zu begegnen.
Résumé
À travers une brève reconstruction historique de l’affirmation de la responsabilité pénale des entités juridiques dans le système anglais, l’on se propose de mettre en évidence les faiblesses et les points forts des modèles d’attri-
giuridica della scienza: sicurezza e salute negli ambienti di lavoro, in Riv. it. dir. proc. pen.,
2003, 54; Id., Scienza e norma nella pratica dell’igiene industriale, in Riv. it. dir. proc. pen.,
1999, 382, 389. Seppur con diverse argomentazioni e diverse sfumature, evidenziano non solo l’assoluta inefficacia di modelli normativi basati su codici etici ed autodisciplina, ma anche
il vulnus al principio di legalità. Sul punto si veda, inoltre, Giunta, op. cit., 12, il quale coglie
l’analogia con disciplina della sicurezza del lavoro, in particolare per l’introduzione di «una
regola cautelare procedimentale (o protocollare), rimessa interamente all’ente collettivo, che
provvede a darvi effettività attraverso una formazione privata». Tuttavia le riflessioni critiche
sono sicuramente calzanti nei confronti della legislazione italiana, in particolare per l’assenza
di meccanismi ed organismi di controllo che intervengono preventivamente a vigilare sulla legittimità e sull’efficacia di normative aziendali e privatistiche, ma potrebbero risultare eccessive se volte a negare la validità di un nuovo modello di regolamentazione ed affermazione
della responsabilità sociale e penale dell’impresa, ormai diffuso nell’ambito dei sistemi di
common law. Per ora è difficile trarre le conclusioni su queste nuove forme di integrazione fra
regolamentazione pubblica e privata, sarà la forza attrattiva di tali modelli giuridici, basata
ovviamente sull’efficacia degli stessi, a tratteggiare un quadro più completo ed attendibile in
grado di guidare anche le scelte del futuro legislatore.
VALERIA TORRE
285
bution de la responsabilité pénale de la personne morale. L’analyse du droit
étranger, notamment de la nouvelle loi sur le corporate manslaughter (75),
constitue une occasion de réflexion sur la responsabilité pénale des personnes
morales. La nouvelle législation affirme une forme de responsabilité pénale
autonome de la personne morale, tendanciellement ancrée au concept de culpabilité attachée à un déficit d’organisation. Cet élément non seulement met
en relief la «reprochabilité» d’une politique et culture d’entreprise se traduisant par une «mauvaise organisation», mais constitue également la conduite
d’une incrimination de fait propre à la personne morale. Le législateur anglais
a reconstruit le fait et la culpabilité à travers le concept, complexe, de grosse
négligence, en identifiant les éléments structurels de cette incrimination. Par
contre, le législateur italien semble avoir renoncé à cette tâche ardue et il s’est
limité à reconstruire la responsabilité des personnes morales sur des éléments
négatifs, ou sur la présence d’une cause d’exonération de responsabilité.
( 75 ) Nouvelle loi en matière de responsabilité pénale en cas d’homicide par personne morale (N.d.T).
COMMENTI A SENTENZA
Reati contro l’incolumità pubblica - contravvenzioni - getto pericoloso di cose
- creazione, emissione e propagazione di onde elettromagnetiche - applicabilità - legittima interpretazione estensiva e non vietata estensione analogica - ragioni (c.p., artt. 674; disp. prel. c.c., art. 12).
- emissioni provenienti da attività autorizzate o disciplinate dalla legge - contenimento delle emissioni nei limiti previsti dalla legge o dall’autorizzazione reato - configurabilità - esclusione (c.p., art. 674; l. 22.2.2001 n. 36).
- emissione di gas, vapori o fumo - rapporti con la condotta di getto o versamento - ipotesi distinte di reato - esclusione - ragioni (c.p., art. 674).
- inquinamento elettromagnetico - emissione d’onde elettromagnetiche - mero
superamento dei limiti d’esposizione o dei valori d’attenzione - insufficienza prova della concreta idoneità delle emissioni a ledere o molestare persone necessità (c.p., art. 674; l. 22.2.2001 n. 36, art. 15; d.m. amb. 10.9.1998 n. 381;
d.p.c.m. 8.7.2003).
Cass., sez. III, 13.5.2008 (dep. 26.9.2008), n. 36845. Pres. Lupo, Rel. Franco,
P.M. Montagna.
In tema di getto pericoloso di cose, il fenomeno della creazione, emissione e
propagazione di onde elettromagnetiche rientra nella contravvenzione di cui all’art. 674, comma 1, c.p., per effetto di un’interpretazione estensiva dell’espressione «getto di cose», non comportando tale esegesi un’estensione analogica in malam partem della predetta disposizione (1).
(1-4) TUTELA PENALE DELL’AMBIENTE ED ELETTROMAGNETISMO:
TEMPI BIBLICI PER LA VICENDA DI RADIO VATICANA?
Sommario: 1. Introduzione. – 2. I quesiti giuridici posti sul tappeto. – 3. L’interpretazione
dell’art. 674 c.p. nella lettura della Corte. – 4. La qualificazione giuridica dell’inciso «nei
casi non consentiti dalla legge» previsto dall’art. 674 c.p. – 5. Il carattere giuridico dell’art. 674 c.p. tra pericolo astratto e pericolo concreto. – 6. La nozione di offesa e di molestia di cui all’art. 674 c.p. – 7. Il problema del raccordo normativo con gli altri piani di
tutela: amministrativa e civile.
1. I campi elettromagnetici hanno ingenerato nel tempo, com’è noto (1), diversi
ordini di problemi con riferimento alla contravvenzione rubricata «Getto pericolo-
( 1 ) La questione ha avuto origine con le sentenze della Corte di Cassazione 13.10.1999, n.
288
COMMENTI A SENTENZA
In tema di getto pericoloso di cose, la configurabilità del reato previsto dall’art. 674 c.p. è esclusa in caso di emissioni provenienti da attività autorizzata o disciplinata dalla legge e contenute nei limiti normativi o dall’autorizzazione, in
quanto il rispetto dei predetti limiti implica una presunzione di legittimità del
comportamento (2).
In tema di getto pericoloso di cose, il reato previsto dall’art. 674 c.p. non prevede due distinte ed autonome ipotesi di reato ma un reato unico, in quanto la
condotta consistente nel provocare emissioni di gas, vapori o fumo rappresenta
una species del più ampio genus costituito dal «gettare» o «versare» cose atte ad
offendere, imbrattare o molestare persone. Le emissioni di cui alla seconda ipotesi
sono state espressamente previste solo per specificare che, quando si tratta di attività disciplinata per legge – e per tale motivo ritenuta dal legislatore di un qualche
interesse pubblico e generale – la loro rilevanza penale nasce soltanto con il superamento dei limiti e delle prescrizioni di settore (3).
In tema d’inquinamento elettromagnetico, il reato di getto pericoloso di cose
è configurabile solo quando sia stato provato, in modo certo ed oggettivo, il superamento dei limiti d’esposizione o dei valori d’attenzione previsti dalle norme speciali (d.m. ambiente 10 settembre 1998, n. 381; d.p.c.m. 8 luglio 2003) e sia stata
obiettivamente accertata un’effettiva e concreta idoneità delle emissioni ad offendere o molestare persone, ravvisabile non in astratto ma in concreto (4).
so di cose» prevista dall’art. 674 c.p. La disposizione in parola infatti, sistematicamente collocata tra le contravvenzioni concernenti l’incolumità delle persone nei
luoghi di pubblico transito o nelle abitazioni, storicamente è nata al fine di sanzionare – a titolo esemplificativo – il lancio di uova (2) ovvero le esalazioni insalubri
provenienti da ovili (3); più di recente, invece, ha assunto l’onere e l’onore di essere
proposta, da parte di attenta dottrina (4), come norma «anti-elettrosmog». Nonostante l’inquinamento elettromagnetico fosse stato disciplinato dapprima da diverse normative di settore caratterizzate da una patente frammentarietà (5) e, in un se-
5592, e 14.1.1999, n. 5626, con cui, per la prima volta, si è ricondotto il fenomeno delle onde
elettromagnetiche nella fattispecie di «Getto pericoloso di cose» disciplinato all’art. 674 c.p.
La complessità del problema, di tutta evidenza, assurta alle cronache per la notorietà dell’imputato, è ripercorsa di recente in prospettiva diacronica da Gizzi, Il getto pericoloso di cose,
Napoli, 2008, cui si rimanda per ulteriori approfondimenti bibliografici qui non richiamati.
( 2 ) Cass., 10.5.1995, n. 7443.
( 3 ) Cass., 24.9.1984, n. 10663.
( 4 ) Stortoni, Angoscia tecnologica ed esorcismo penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004,
76. Più in generale, nel nostro ordinamento non è la prima volta che una disposizione nata
per un preciso fine è divenuta nel tempo uno strumento generalizzato e imprescindibile per
combattere il crimine in specifici settori di tutela: in questa direzione, ad esempio, il «vecchio» reato di false comunicazioni sociali è stato etichettato come «il delitto societario per eccellenza» da Mazzacuva, Il falso in bilancio. Casi e problemi, Padova, 2004, 1.
( 5 ) In questo senso, v. Torre, Tutela penale della salute ed elettrosmog, in Cadoppi - Canestrari - Papa (a cura di), Trattato, I reati contro la persona, I, Reati contro la vita e l’incolumi-
ANTONIO MATERIA
289
Svolgimento del processo. – 1. Il cardinale T.R., presidente del Comitato di
gestione, mons. B.P., Direttore generale, e l’ing. P.C., vice direttore tecnico,
vennero rinviati a giudizio per rispondere del reato di cui all’art. 674 c.p., per
avere, quali responsabili della Radio Vaticana, diffuso, tramite gli impianti siti
in (...), radiazioni elettromagnetiche atte ad offendere o molestare persone residenti nelle aree circostanti, ed in particolare a (...), arrecando alle stesse disagio,
disturbo, fastidio e turbamento.
Con sentenza del 19.2.2002 il giudice del tribunale di Roma dichiarò il difetto di giurisdizione ai sensi dell’art. 11 del Trattato 11 febbraio 1929 tra Italia
e Santa Sede. La sentenza venne però annullata da questa Corte.
A seguito dell’annullamento, il giudice del tribunale di Roma, con sentenza
9.5.2005, dichiarò il card. T. e mons. B. responsabili del reato loro ascritto (il
primo fino al 31.12.2000) e li condannò alla pena di dieci giorni di arresto ciascuno, con la sospensione condizionale della pena e con la condanna al risarcimento dei danni in favore delle costituite parti civili da liquidarsi in separata sede. Assolse invece l’ing. P. per non aver commesso il fatto.
(omissis)
condo momento, da una legge quadro corredata da un ampio apparato sanzionatorio amministrativo, ancora oggi non vi è unanimità di vedute per quanto concerne
l’astratta configurabilità del getto pericoloso di cose nelle ipotesi di emissione di
onde elettromagnetiche (6); né pare possibile scorgere una chiara visione sistematica tra l’ambito di operatività dell’art. 674 c.p. e l’art. 15 della legge n. 36 del 2001 (7)
e, più in generale e con altri termini, tra la sanzione penale e la sanzione amministrativa.
La sentenza in commento contribuisce a «gettare un po’ di luce» in tale direzione, sebbene continuino ad esistere delle zone d’ombra. Essa, infatti, si riferisce ai
responsabili di Radio Vaticana, rinviati a giudizio per rispondere del reato di cui all’art. 674 c.p., per avere diffuso, tramite gli impianti di ripetizione radiofonica, radiazioni elettromagnetiche atte ad offendere o molestare persone residenti nelle
aree circostanti, arrecando alle medesime disagio, disturbo, fastidio e turbamento.
Dal punto di vista procedurale, la sentenza si innesta nel tormentato iter giudi-
tà individuale, Torino, 2006, 934, la quale ha definito il quadro normativo come una «selva
giuridica»; che le discipline di settore fossero caratterizzate da «disorganicità» è rilevato anche da Insolera, Modello penalistico puro per la tutela penale dell’ambiente, in Dir. pen. e
proc., 1997, 737.
( 6 ) In realtà, tranne un’isolata pronuncia, la giurisprudenza si è attestata tutta nel segno
di riconoscere la sussumibilità astratta delle onde elettromagnetiche nel perimetro di applicazione dell’art. 674 c.p.
( 7 ) La legge quadro n. 36 del 22 febbraio 2001, (Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici o elettromagnetici), in Gazz. uff. n. 55 del 2001, ha introdotto sia una disciplina organica del fenomeno dell’inquinamento elettromagnetico sia un cospicuo apparato di fattispecie sanzionatorie amministrative.
290
COMMENTI A SENTENZA
2. La corte d’appello di Roma, con sentenza del 4.6.2007, assolse invece gli
imputati perché il fatto non è previsto dalla legge come reato. In sintesi, la corte
d’appello ritenne che la sussunzione della fattispecie di emissione di onde elettromagnetiche nella previsione di cui alla prima parte dell’art. 674 c.p., costituiva il frutto non già di una semplice interpretazione estensiva, bensì di una vera
e propria applicazione analogica della norma penale ad una diversa fattispecie
caratterizzata dalla identità di ratio, applicazione che nel nostro ordinamento
non è consentita in materia penale.
(omissis)
Motivi della decisione. – 4. Il quesito posto da tutti i ricorrenti è se sia giuridicamente possibile e corretta una interpretazione che inquadri il fenomeno
della emissione di onde elettromagnetiche nella fattispecie dell’art. 674 c.p., e,
più in particolare, se tale eventuale inquadramento costituisca il risultato di una
mera interpretazione estensiva della disposizione ovvero se ad esso possa in
realtà pervenirsi soltanto mediante una – non consentita in campo penale – applicazione analogica della disposizione stessa ad una diversa fattispecie caratterizzata dalla eadem ratio.
ziario – non ancora terminato, ma di cui adesso si inizia a intravede la conclusione –
che ha avuto origine con la sentenza del Tribunale di Roma dichiarativa del difetto
di giurisdizione ai sensi dell’art. 11 del Trattato 11 febbraio 1929 tra Italia e Santa
Sede, la quale, però, fu annullata dalla Corte di Cassazione e a cui hanno fatto seguito, nell’ordine, la sentenza di primo e di secondo grado, nonché la sentenza in
commento che, decidendo di cassare la sentenza con rinvio ad altra sezione della
Corte di Appello di Roma, non ha ancora posto l’ultima parola sulla questione oggetto di giudizio.
Come già fugacemente lasciato intendere, il reato di getto pericoloso di cose è
stato oggetto di un lento processo di storicizzazione comprovato dall’evidente discrasia intercorrente tra il fatto tipico legale e il fatto tipico ermeneutico (8); questo
dato, se da un lato è idoneo a svelare le diverse concezioni della «relazione biunivoca intercorrente tra interpretazione giuridica e concezione del diritto» (9), dall’altro
( 8 ) Per tale terminologia v. Fiandaca, Ermeneutica e applicazione giudiziale del diritto
penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 357, secondo cui «il singolo tipo legale, cioè ogni singola figura criminosa si plasma, concretizza e specifica secondo lineamenti che sono anche influenzati dalla reale fenomenologia criminosa che viene di volta in volta in questione. Al fatto
tipico in senso puramente legale si affianca, così, un fatto tipico in senso ermeneutico che costituisce il riflesso il risultato».
( 9 ) Così Palazzo, Regole e prassi dell’interpretazione penalistica nell’attuale momento
storico, in Diritto privato 2001-2002, VII-VIII, L’interpretazione e il giurista, Padova, 2003,
507, il quale evidenzia che «interpretazione giuridica e concezione del diritto non sono i campi neutri di una speculazione puramente teorica e scientifica implicando piuttosto – sempre e
necessariamente – premesse e conseguenze sul piano dei rapporti istituzionali tra i soggetti,
ANTONIO MATERIA
291
5.1. Vanno fatte due osservazioni preliminari.
In primo luogo, è pacifico e non contestato che il criterio ermeneutico da
adottare non è quello soggettivo ma quello oggettivo, in base al quale la legge
va interpretata non secondo la volontà storica del legislatore che l’ha promulgata, ma secondo il senso proprio ed oggettivo delle parole che compongono la
disposizione, interpretate nel momento in cui la stessa deve essere applicata ed
alla luce del sistema normativo vigente in tale momento. È nozione comune, del
resto, che il significato di ogni norma dell’ordinamento giuridico è condizionato da tutte le altre norme che in quel dato momento compongono l’ordinamento stesso. Nell’interpretare il disposto dell’art. 674 c.p., quindi, non ci si può limitare a considerare solo lo stretto significato letterale delle espressioni usate
dal legislatore dell’epoca o il solo complesso delle norme all’epoca vigenti, ma
occorre valutare l’intero sistema normativo vigente al momento in cui la disposizione deve essere applicata, per cercare di individuare una volontà oggettiva
ed attuale del legislatore ricavabile appunto da tutto l’ordinamento, ed in particolare da tutte le altre norme che, direttamente o indirettamente, riguardano la
materia su cui verte l’art. 674 c.p.
Da ciò però deriva che, se è vero che non ci si può sicuramente riferire alla
volontà storica del legislatore del 1930 ed al sistema normativo dell’epoca, è anche vero che nemmeno ci si può riferire alla volontà oggettiva ricavabile dal sistema normativo vigente, ad esempio, dieci anni fa, ma deve aversi riguardo appunto al sistema attuale. Quindi, così come è possibile che il significato da attribuire alla disposizione di cui all’art. 674 c.p., nel 1930 non sia lo stesso da attribuirle nel 1999, allo stesso modo ben potrebbe essere possibile che tale significato sia diverso oggi e potrebbe ancora essere diverso in futuro, qualora siano
cambiate o cambino le altre norme del sistema che possano influenzarlo.
rispecchia l’affermazione e il valore del principio di offensività del reato sia come
criterio ermeneutico che come parametro di ragionevolezza (10). Inoltre il predetto
processo, volto ad attualizzare lo scopo di tutela della norma, è di particolare interesse perché segna, nella duplice prospettiva anzi menzionata, il passaggio dalla
prospettiva di un diritto penale classico a quella di un diritto penale moderno: da
un’interpretazione della disposizione essenzialmente esegetica ad una interpretazione teleologica e per principi (11); dal pericolo presunto al pericolo concreto ovve-
gli organi e i poteri coinvolti nel complesso e sostanzialmente unitario processo di produzione giuridica, che va dalla posizione della norma astratta fino alla sua applicazione al caso concreto».
( 10 ) Sul punto v. Manes, Il principio di offensività nel diritto penale. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Torino, 2005, 245 ss. e 279 ss.
( 11 ) Cfr. sul punto Palazzo - Papa, Lezioni di diritto penale comparato, Torino, 2005, i
quali, a riguardo, rilevano come sia stato l’incalzare del tempo a comportare, progressivamente, l’adozione di tali nuovi metodi interpretativi. Più in particolare, i giudici, sia nell’interpre-
292
COMMENTI A SENTENZA
Gli altri elementi del sistema normativo, da cui può ricavarsi una oggettiva
volontà del legislatore condizionante il significato dell’art. 674 c.p., sono soprattutto due: in primo luogo, l’interpretazione che deve darsi nel suo complesso all’intera disposizione di cui all’art. 674 c.p., in tutte e due le ipotesi ivi previste; in secondo luogo, l’eventuale introduzione di normative speciali che possano dimostrare una volontà oggettiva dell’ordinamento di disciplinare in modo
diverso la materia in esame.
D’altra parte, un eventuale mutamento di significato dell’art. 674 c.p., nel
«diritto vivente» e l’introduzione di nuove normative di settore, sono rilevanti
sotto un duplice profilo. Innanzitutto perché, come rilevato, da esse potrebbe
ricavarsi una volontà oggettiva attuale del legislatore nel senso che l’emissione
di onde elettromagnetiche non possa ora comunque farsi rientrare nel significato della espressione «gettare cose». In secondo luogo perché, quand’anche sulla base di una interpretazione estensiva di tale espressione possa darsi ad essa
un significato che comprenda anche l’emissione di onde elettromagnetiche, potrebbe però verificarsi che si giunga a dar luogo ad un sistema normativo del
tutto incongruo ed irrazionale, che imponga quindi di non attribuire il detto significato alla stregua di una interpretazione adeguatrice, o costituzionalmente
orientata.
ro al rischio consentito (12). Orbene, trattasi di aspetti che trovano ampio spazio
nella motivazione della Corte, unitamente alla questione – che tuttavia esulava dall’oggetto del giudizio – riguardante i rapporti tra l’art. 674 c.p. e l’art. 15 della legge
22 febbraio 2001 n. 36. A tal ultimo riguardo peraltro, sembra che i giudici abbiano
voluto approfittare dell’occasione loro offerta dal caso in esame per fare il punto su
alcune questioni aperte e riguardanti il rapporto tra l’illecito amministrativo e quello penale, perseguendo sia il fine di rinvenire una coerenza endosistematica, sia di
individuare una razionalità tra i diversi piani di tutela in materia di inquinamento
elettromagnetico.
tare le due condotte tipizzate dall’art. 674 c.p. che nel contestualizzarle nel quadro normativo
vigente, hanno fatto ampio ricorso al principio di ragionevolezza. In dottrina, sulla poliedricità di questo principio proposto come «paradigma eteroclito, suscettibile di diverse declinazioni» quali, ad esempio, le sanzioni, il bilanciamento e l’adeguatezza, v. Manes, Attualità e
prospettive del giudizio di ragionevolezza in materia penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, 739
ss. Sulla ragionevolezza in materia penale, ex plurimis, v. anche Insolera, Principio di eguaglianza e controllo di ragionevolezza sulle norme penali, in Insolera - Mazzacuva - Pavarini Zanotti (a cura di), Introduzione al sistema penale, Torino, 2006, 313 ss.
( 12 ) A riguardo v. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra
differenziazione e sussidiarietà, Milano, 2004, 97 ss., il quale evidenzia, in una prospettiva diacronica del pericolo, la differenza «epocale» intercorrente nel passaggio da un diritto penale
«classico», con funzione stabilizzatrice delle condizioni essenziali per il mantenimento della
società, ad un diritto penale «moderno», regolatore dei poteri pubblici nella disciplina economico-sociale.
ANTONIO MATERIA
293
5.2. La seconda osservazione preliminare è che, proprio a seguito delle modifiche intervenute nel sistema normativo con l’introduzione di una legislazione speciale, non sembra che possa continuare ad attribuirsi valore decisivo, come criteri ermeneutici, al principio di precauzione ed alle finalità di tutela di
cui all’art. 32 Cost. Questo principio e queste finalità, infatti, risultano attualmente tutelati, con un alto livello di protezione (forse ancor più efficace della
contravvenzione in esame), attraverso la previsione di limiti di esposizione e di
valori di attenzione e la configurazione del loro superamento come fatto sicuramente illecito, punito con un articolato sistema di sanzioni e rimedi amministrativi. Devono invece essere tenuti nel dovuto conto i principi, anch’essi di
valore costituzionale, di tipicità e di determinatezza delle fattispecie penali, di
necessaria offensività del reato, di soggezione del giudice alla legge, nonché il
principio generale del divieto di analogia in materia penale.
6. Occorre dunque innanzitutto esaminare se la suddetta interpretazione
estensiva sia di per sé possibile (a prescindere dalle conseguenze nel sistema),
ossia se possa attribuirsi all’espressione «gettare cose» un significato più ampio
di quello che apparentemente da essa risulta, tale da farvi comprendere anche
la propagazione di onde elettromagnetiche, ovvero se una siffatta operazione
celi, in realtà, il ricorso all’analogia.
2. Ripercorrendo in estrema sintesi il percorso argomentativo della sentenza,
prima di affrontare il quesito se l’emissione di onde elettromagnetiche sia sussumibile nell’ambito di applicazione dell’art. 674 c.p. e se, in caso di risposta affermativa, tale operazione ermeneutica rappresenti il risultato di una operazione di analogia in malam partem ovvero di interpretazione estensiva, la Suprema Corte svolge
due osservazioni preliminari che rappresentano la chiave di lettura di segno interpretativo che attraversa trasversalmente tutta la motivazione: «la legge va interpretata non secondo la volontà storica del legislatore che l’ha promulgata, ma secondo
il senso proprio ed oggettivo delle parole che compongono la disposizione, interpretata nel momento in cui la stessa deve essere applicata alla luce del sistema normativo vigente in tale momento»; «il significato di ogni norma dell’ordinamento
giuridico è condizionato da tutte le altre norme che in quel dato momento storico
compongono l’ordinamento stesso»; «a seguito delle modifiche intervenute nel sistema normativo con l’introduzione di una legislazione speciale, non sembra che
possa continuare ad attribuirsi valore decisivo come criteri ermeneutici, al principio di precauzione ed alle finalità di tutela di cui all’art. 32 Cost.». Tali osservazioni
sono di centrale importanza nell’analisi della sentenza in commento perché se da
un lato costituiscono il solco su cui si è sviluppato l’iter motivazionale della sentenza, dall’altro tuttavia sembrano essere state parzialmente tradite.
Inoltre, scorrendo la motivazione è possibile constatare come la sentenza sia
concettualmente scomponibile in due tranches, di carattere l’una astratta e l’altra
concreta: i giudici, infatti, preliminarmente si sono interrogati circa la possibilità di
un’interpretazione estensiva della fattispecie di getto pericoloso di cose, volta ad attrarre l’emissione di onde elettromagnetiche nel perimetro di applicazione dell’art.
294
COMMENTI A SENTENZA
Le parti civili ricorrenti e la sentenza di primo grado, da un lato, e la sentenza impugnata e gli imputati, da un altro lato, sostengono due diversi orientamenti, fondati su articolate motivazioni.
6.1. L’orientamento favorevole all’estensione ermeneutica parte dall’osservazione che il termine «cosa», utilizzato dalla disposizione, è di per sé suscettivo di esprimere una pluralità di significati, ed in particolare il significato di ente
materiale esistente nel mondo della realtà fisica. Le onde elettromagnetiche
debbono poi includersi nella nozione di «cosa» perché la scienza contemporanea ha ormai da tempo superato il dualismo ottocentesco tra materia ed energia, ed ha chiarito che le energie (tra le quali sono comprese le onde elettromagnetiche) sono altrettanto dotate di corporeità e di materialità quanto le res qui
tangi possunt, e quindi vanno considerate cose sia per la loro individualità fisica, sia per la loro attitudine ad essere misurate, percepite ed utilizzate.
Si ricorda anche che già il legislatore penale del 1930 aveva comunque
equiparato le energie alle cose con l’art. 624 c.p., comma 2, il quale dispone che
«agli effetti della legge penale, si considera “cosa mobile” anche l’energia elettrica e ogni altra energia che abbia valore economico». Si osserva, in proposito,
da un lato, che l’ampiezza della clausola «agli effetti della legge penale» esclude
che essa possa dispiegare i propri effetti limitatamente ai reati contro il patrimonio e, da un altro lato, che le onde elettromagnetiche sono sicuramente suscettibili di valutazione economica e possono essere misurate, utilizzate e formare oggetto di appropriazione.
674 c.p., da un punto di vista meramente astratto; successivamente invece, da un
punto di vista concreto, hanno vagliato la possibile correttezza di tale interpretazione estensiva e, quindi, se sia configurabile il reato di getto pericolo di cose sia alla
luce della norma di cui all’art. 674 c.p. nella sua interezza, sia del sistema normativo
attualmente vigente nella sua globalità.
A tal fine viene svolta una panoramica sugli orientamenti giurisprudenziali maturati sul punto nel tempo, per poi pervenire alla conclusione secondo cui l’emissione di onde elettromagnetiche è sussumibile nell’ambito di applicazione dell’art.
674 c.p. e tale operazione è il risultato di un’interpretazione estensiva. Non solo; la
Corte afferma anche che al fine dell’integrazione della fattispecie è necessario che si
provi, in modo certo ed obiettivo, sia il superamento dei limiti tabellari previsti dalla legge n. 36 del 2001 sia l’effettiva e concreta idoneità delle immissioni ad offendere o molestare le persone esposte, ma solo a seguito di un accertamento, da compiersi in concreto, di un effettivo pericolo oggettivo, nonché che le sanzioni di cui
all’art. 674 c.p. possono concorrere con quelle previste dall’art. 15 della legge n. 36
del 2001.
Così ricostruite le tematiche affrontate dalla pronuncia in commento e prima di
ricalcare il medesimo ordine di trattazione, giova dire sin d’ora che ad avviso di chi
scrive, se è possibile esprimere legittima soddisfazione perché la sentenza rifugge
da schemi presuntivi di accertamento del pericolo, non appiattendosi sui valori soglia precauzionali previsti dalla legge n. 36 del 2001, non può tuttavia dirsi altretRiv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009
ANTONIO MATERIA
295
Si afferma quindi che «cosa» rilevante ai sensi dell’art. 674 c.p., è quella
idonea ad offendere, imbrattare o molestare, e tali sono anche le onde elettromagnetiche, mentre sarebbe erroneo ritenere che la disposizione in esame, prevedendo separatamente nel secondo periodo le emissioni di gas, vapori e fumo,
delimiterebbe indirettamente la nozione di «cosa», cui essa si riferisce, ai soli
oggetti solidi e liquidi. E ciò perché gas, vapori e fumo debbono essere ritenuti
una specie del genere più ampio (cose) di cui parla il primo periodo dell’art.
674 c.p., alla quale è stata data appunto una regolamentazione specifica.
Si sostiene inoltre che l’espressione «gettare» cose ben può comprendere
anche l’«emissione» o la «propagazione» di onde elettromagnetiche perché il
verbo «gettare» è anche sinonimo di «mandar fuori, emettere» e, per estensione, come già in Dante Alighieri, di «produrre, far nascere». Non avrebbe poi
importanza la circostanza che la stessa disposizione usa invece l’espressione
«provoca emissioni» con riferimento ad un catalogo specifico di cose (gas, vapori, fumo) perché tale catalogo non sarebbe altro che una specificazione del
genere «cose», così come in realtà la locuzione «provocare emissioni» è una
specificazione di quella «gettare».
tanto per come è stato affrontato il problema del rapporto tra l’illecito penale e l’illecito amministrativo.
3. Volendo allora procedere con l’ordine appena individuato, bisogna prendere le mosse – trattandosi di questione ovviamente di natura pregiudiziale – dal problema dell’astratta riconducibilità delle emissioni di onde elettromagnetiche nel perimetro di applicazione dell’art. 674 c.p.
La questione, da un punto di vista giuridico, non è certamente delle più facili
collocandosi sullo stretto crinale che separa l’interpretazione estensiva dall’analogia in malam partem, la cui distinzione, secondo autorevole dottrina, «potrebbe
occupare una intera biblioteca» (13) ovvero, secondo altra dottrina, addirittura
non esistere «perché interpretazione ed analogia sono strutturalmente uguali tra
loro» (14). Non stupisce, quindi, che in sede di riforma costituzionale la Commissione bicamerale abbia proposto di introdurre – nel testo costituzionale – un ob-
( 13 ) Donini, L’art. 129 del progetto di revisione costituzionale approvato il 4 novembre
1997, in Crit. dir., 1998, 123, secondo cui «il confine tra interpretazione lecita (o interpretazione ordinaria) e analogia vietata: è una questione che potrebbe occupare una intera biblioteca, offrendo indicazioni astratte sicuramente non esaustive della complessità dei casi concreti in cui l’interpretazione ha «confini aperti» che le sono intrinseci». Analogamente Fiandaca, Ermeneutica e applicazione giudiziale del diritto penale, cit., 369, secondo cui nell’ambito di materie complesse (rectius: il falso in bilancio) il confine tra le due forme di interpretazione «è troppo fluido e sottile per essere tracciato con criteri controllabili in sede giudiziaria
in maniera davvero incontrovertibile».
( 14 ) Hassemer, Diritto giusto attraverso un linguaggio corretto? Sul divieto di analogia in
materia penale, in Ars Interpretandi annuario di ermeneutica giuridica, 1997, 192.
296
COMMENTI A SENTENZA
6.2. L’orientamento contrario all’estensione ermeneutica in esame parte invece dalla considerazione che le onde elettromagnetiche non rientrano di per se
stesse nella nozione di «cosa» cui si riferisce l’art. 674 c.p.
Si osserva che gli elementi costitutivi della contravvenzione sono il gettare e
il versare nei luoghi specificamente indicati «cose» solide o liquide o il provocare emissioni, nei casi non consentiti, di gas, vapori o fumo. Le espressioni usate
per esprimere la prima condotta (gettare o versare) evocano, da un punto di vista linguistico, le sole cose dotate di materialità e quindi sostanze solide o liquide, mentre in relazione alla seconda ipotesi vi è una tassativa specificazione della natura delle sostanze oggetto di emissione, che impedisce di includere in esse, se non per via analogica, anche le onde elettromagnetiche. Si sostiene che
nel linguaggio comune il verbo gettare esprime la condotta di chi butta o scaglia qualcosa, mentre nessuno penserebbe di utilizzarlo come sinonimo di
emettere o di generare, far nascere.
Si contesta poi che la presunta genericità della parola cosa comporti la possibilità di ricomprendere nel termine anche le onde elettromagnetiche, perché
essa nel linguaggio giuridico penale non è affatto generica ma è ancorata al significato di «cosa materiale». Ciò è dimostrato proprio dal fatto che il legislatore ha ritenuto necessario stabilire, con l’art. 624 c.p., comma 2, che agli effetti
della legge penale si considera «cosa mobile» anche l’energia elettrica ed ogni
altra energia avente valore economico, mentre di tale specificazione non vi sarebbe stato bisogno se la parola avesse avuto di per sé una capacità di dilatazione tale da comprendere anche le energie.
bligo di interpretazione restrittiva delle disposizioni penali (15). La ragione di tale
proposta, del resto, è facilmente intuibile visto che sul piano dell’analogia, oltre a
sacrificarsi le garanzie del cittadino (16), si annidano tensioni e conflitti tra i poteri
dello Stato (17).
( 15 ) Il riferimento è al testo licenziato il 4 novembre 1997 e, più nel dettaglio, all’art. 129
comma 3, il quale statuiva che «le norme penali non possono essere interpretate in modo analogico o estensivo»; sul punto: Donini, L’art. 129 del progetto di revisione costituzionale, cit.,
95 ss.; Fiandaca, La giustizia penale in bicamerale, in Foro it., 1997, V, 161 ss.; Palazzo, Le
riforme costituzionali proposte dalla commissione bicamerale (diritto penale sostanziale), in
Dir. pen. e proc., 1998, 33 ss.
( 16 ) V. Pagliaro, Testo e interpretazione nel diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000,
436, il quale, dopo avere riconosciuto il valore di tale garanzia, afferma che «il testo e la sua
interpretazione devono possedere nel diritto penale, la capacità di contribuire ad assicurare
al cittadino la garanzia che egli non sarà punito, e nemmeno sottoposto a processo, per una
condotta della quale non fosse chiara, fin da principio, la illiceità penale». Analogamente,
Vassalli, Nullum crimen sine lege, in Dig. disc. pen., VIII, Torino, 1994, 281.
( 17 ) Donini, L’art. 129 del progetto di revisione costituzionale, cit., 123, afferma «che il
divieto di analogia riguardi un conflitto fra poteri dello Stato, è incontestabile: esso attiene al
contrasto fra legislatore e il potere giudiziario».
ANTONIO MATERIA
297
Si osserva anche che proprio la tassatività della seconda ipotesi prevista dalla disposizione induce a ritenere che, se il termine cose dovesse essere inteso,
per la sua genericità, in senso ampio, non si comprenderebbe perché sarebbe
stata formulata una diversa ipotesi per i gas, vapori e fumo, sostanze tutte sussumibili nell’ampio significato del termine cosa. Inoltre, poiché le onde elettromagnetiche non vengono gettate o versate ma si generano o si producono o si
emettono o si diffondono o si propagano, da un punto di vista logico la loro naturale collocazione dovrebbe semmai essere nell’ambito della seconda ipotesi,
ma a tale collocazione potrebbe giungersi esclusivamente mediante una applicazione analogica di questa seconda ipotesi ad una fattispecie simile ma diversa, e non con la sola interpretazione estensiva, dal momento che nel significato
di gas, vapori e fumo non possono sicuramente farsi rientrare anche le onde
elettromagnetiche.
Si rileva inoltre che parte della giurisprudenza di questa Corte è giunta alla
applicazione dell’art. 674 c.p., alle onde elettromagnetiche soltanto attraverso
una esplicita «smaterializzazione» dell’espressione «gettare cose» utilizzata dal
legislatore, il che dimostra che il significato proprio dell’espressione includeva
esclusivamente una condotta, per così dire, a contenuto «materiale», ed escludeva invece l’emissione di onde elettromagnetiche. Ma se è necessaria una
«smaterializzazione» della condotta tipica prevista dal legislatore, allora è evidente che non si è più nell’ambito di una interpretazione estensiva, ma si è entrati in quello della applicazione analogica della norma penale.
Fatte queste brevissime considerazioni di ordine generale, si impone preliminarmente il quesito se sia possibile un’estensione ermeneutica della locuzione «getto di cose» tale da inglobare in sé il fenomeno dell’emissione di onde elettromagnetiche.
Come giustamente precisato dalla Corte in sede di osservazioni preliminari, la
legge deve essere interpretata, come sancito dall’art. 12 delle preleggi al codice civile, attribuendo ad essa il senso fatto palese dalla connessione delle parole utilizzate
e dall’intenzione del legislatore; tale intenzione, però, non può essere considerata
come la volontà storica del legislatore, ma come volontà della legge distaccata dal
suo autore (18). Ne consegue che la circostanza che il fenomeno dell’inquinamento
elettromagnetico fosse sconosciuto al legislatore del 1930 non è un argomento valido per escludere aprioristicamente la configurabilità dell’art. 674 c.p. in relazione
( 18 ) Utilizzando un brocardo latino: mens legis e non mens legislatoris. Sul punto, sulla
manualistica, ex plurimis: Pulitanò, Diritto penale, P.g., Torino, 2007, 150, il quale afferma
che «ciascuna norma, ciascuna legge è una tessera di un mosaico complesso, nel quale il senso
di ciascuna tessera è collegato a quello di altre: concorre alla composizione dell’insieme, ed è
definito (anche) dal disegno dell’insieme. Dell’edificio dell’ordinamento giuridico, ciascun
legislatore storico “fa i singoli mattoni, ma come viene fuori il disegno non lo sa neanche lui e
non lo può nemmeno sapere”»; inoltre, cfr. Fiandaca - Musco, Diritto penale, P.g., Bologna, 2007, 120.
298
COMMENTI A SENTENZA
Si afferma che nel campo del diritto penale la parola «cosa» ha il significato
di cosa materiale (tanto che anche l’energia elettrica è solo equiparata alle cose
mobili) e non comprende anche le onde elettromagnetiche. Né sarebbe rilevante stabilire se l’energia elettromagnetica è una realtà alla stessa stregua di come
è una realtà una sedia, perché ogni ramo dello scibile ha i suoi criteri di qualificazione e bisogna quindi vedere se, nel mondo del diritto, la realtà dei campi
elettromagnetici sia la stessa realtà delle sedie e se quindi entrambe siano riconducibili alla stessa disciplina.
La parificazione ai fini penali delle onde elettromagnetiche alle cose richiederebbe quindi una esplicita previsione normativa, che però non potrebbe rinvenirsi nell’art. 624 c.p., comma 2, perché le prime non sarebbero energie aventi di per sé valore economico.
all’emissione di onde elettromagnetiche. Ed invero, ad una fattispecie penale ben
può darsi un’interpretazione evolutiva che consenta alla disposizione di stare al
passo con i tempi e che permetta di contemperare l’astrattezza della disposizione
con la concretezza dei fenomeni criminosi (19). Occorre dunque verificare se
l’espressione «getto di cose» possa significare, nel linguaggio comune (20), emettere
onde elettromagnetiche.
A tal riguardo giova osservare, in linea teorica, che l’interpretazione estensiva
non è una forma di interpretazione, ma il risultato dell’interpretazione stessa (21);
essa pertanto è quel fatto, riconducibile ad una corretta esegesi della disposizione,
per cui ad un lemma si riconosce una portata più ampia di quanto poteva sembrare
a prima vista. In dottrina si sostiene infatti che l’interpretazione estensiva sia il «risultato della scoperta» (22) dell’interprete che, a seguito dell’esegesi della disposizione, rintraccia un significato più ampio di quello che si poteva pensare ad una
sommaria indagine, ma che è incluso nell’enunciato linguistico della disposizione,
sicché non si ha analogia in malam partem «fino a che si resti entro i confini di un
ancora possibile interpretazione» (23).
( 19 ) In questo senso cfr. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio
sulla dimensione in action della legalità, Torino, 1999, 176.
( 20 ) La necessità dell’uso del linguaggio comune è necessaria, perché esso «ha importanza non solo per assicurare l’effetto preventivo, ma anche per assolvere al compito di “proteggere l’imputato da brutte sorprese”»: Pagliaro, Testo e interpretazione nel diritto penale,
cit., 436.
( 21 ) Romano, Commentario sistematico del codice penale, I - Art. 1-84, Milano, 2004, 48,
secondo cui «l’interpretazione non è in se stessa restrittiva o estensiva; essa può giungere a risultati i quali possono essere più o meno ampi rispetto a quanto apparirebbe da un semplice
esame lessicale del testo normativo»; analogamente, Pagliaro, Testo e interpretazione nel diritto penale, cit., 441.
( 22 ) La locuzione, ormai entrata nel lessico comune, pare sia da ricondurre a Vassalli,
Analogia nel diritto penale, in Dig. disc. pen., I, 1987, 159.
( 23 ) Romano, Commentario, cit., 48; Pagliaro, Testo e interpretazione nel diritto penale,
cit., 441, secondo cui la proposizione linguistica nel suo complesso «costituisce il limite estre-
ANTONIO MATERIA
299
D’altra parte, qualora lo avessero, la non rilevanza dell’art. 624 c.p., comma
2, – ed il fatto che la equiparazione ivi prevista è valida solo per i reati contro il
patrimonio – è dimostrata dalla circostanza che non si comprenderebbe la ragione per la quale, ai fini della contravvenzione in esame, dovrebbero rilevare
soltanto le energie aventi valore economico e non qualsiasi energia atta ad offendere o molestare le persone. Inoltre, seppure l’art. 624 equipara agli effetti
della legge penale cose ed energie, ciò non esclude che in alcuni contesti la parola «cosa» possa avere un significato più ristretto ed esprimere esclusivamente
il concetto di «oggetto solido». Il che avviene, ad esempio, con l’art. 675 c.p.,
dato che le «cose» cui esso si riferisce non possono che essere oggetti materiali
ed anzi oggetti solidi, in quanto solo questi possono essere posti, possono essere sospesi e possono cadere nei luoghi ivi specificamente indicati. Ed è significativo che gli artt. 674 e 675 c.p., impieghino lo stesso termine «cosa» nell’ambito di uno stesso contesto, dato che le condotte tipiche ed i fatti costitutivi dei
due reati sono in definitiva gli stessi.
Svolte queste precisazioni, non si nasconde che ad una prima e sommaria impressione, incentrata su un canone interpretativo di matrice esclusivamente semantica, la locuzione «gettare cose» non appare equiparabile a quella di emettere onde
elettromagnetiche: se anche il termine cosa nella lingua italiana è tale da potere ricomprendere qualsiasi oggetto, ma non certamente entità immateriali quali sono le
onde elettromagnetiche, il verbo utilizzato nella disposizione («gettare») restringe
ulteriormente la portata della formula legislativa utilizzata (24).
La Corte vaglia attentamente i significanti (gettare e cosa) e gli eventuali possibili significati a questi attribuibili, sia in una prospettiva atomistica dei due (rectius:
del verbo e dell’oggetto) che in una prospettiva correlata, pervenendo alla conclusione secondo cui è possibile configurare, su un piano astratto, il reato di cui all’art.
674 c.p. per l’emissione di onde elettromagnetiche in quanto ciò costituirebbe «il
frutto di una semplice interpretazione estensiva diretta ad enucleare dalla disposizione il suo effettivo significato, che da essa può attribuirsi, anche se non evidente a
prima vista».
In particolare, per giungere a tale statuizione, la sentenza svolge la seguente
concatenazione logica: il lemma «cosa» è ampiamente generico ed idoneo ad esprimere una pluralità di significati, così da potervi ricondurre anche le energie che so-
mo della interpretazione anche estensiva»; Pulitanò, Diritto penale, cit., 160, il quale, mutuando le parole di C. e S. Fiore, afferma che «il principio di legalità, per diffuso riconoscimento, non si oppone ad una interpretazione “che si estenda al limite delle ipotesi interpretative consentite dal tenore letterale della norma e rimanga, perciò, nell’ambito di una ricognizione del suo significato”».
( 24 ) La funzione del testo e del contesto nell’interpretazione penalistica è valorizzata da
Palazzo, Testo, contesto e sistema nell’interpretazione penalistica, in St. on. Marinucci, a cura
di Dolcini - Paliero, I, Teoria del diritto penale, Milano, 2006, 535 ss., il quale evidenzia come,
in questo settore del diritto, non vi siano particolari regole interpretative.
300
COMMENTI A SENTENZA
Del resto, anche il luogo del getto o del versamento (di pubblico transito o
luogo privato ma di comune o altrui uso) circoscrive la natura delle cose che
possono essere gettate, escludendo le onde elettromagnetiche che per loro essenza si disperdono in tutte le direzioni nell’atmosfera.
Si sostiene poi che anche i verbi usati per esprimere la condotta di cui alla
prima ipotesi (gettare o versare) evocano, da un punto di vista linguistico, le sole cose dotate di materialità e quindi sostanze solide o liquide. La condotta del
«gettare cose» ha un contenuto materiale e presuppone la preesistenza delle
cose stesse in natura, mentre l’emissione di onde elettromagnetiche consiste nel
generarne flussi prima non esistenti. Ed è significativo che la tesi contraria, per
ampliare il significato del verbo gettare, è costretta ad attingere i contenuti dell’espressione addirittura in Dante Alighieri, dimenticando che il linguaggio
poetico si prende talvolta licenze e non può essere usato per dare significato alle parole del linguaggio comune. D’altra parte, non si vede la ragione per la
quale il testo del codice penale debba essere riletto come se fosse un testo del
1200, quando sono semmai alcune espressioni usate dalle disposizioni del 1930
che dovrebbero essere rilette alla luce del significato che hanno nel linguaggio
attuale.
no comunque dotate, al pari delle res qui tangi possunt, di fisicità e materialità. Per
corroborare tale assunto, apparentemente opinabile, viene richiamato per un verso,
come nei manuali (25), l’art. 624 comma 2 c.p. il quale statuisce che «agli effetti della
legge penale si considera cosa mobile anche l’energia elettrica ovvero ogni altra
energia che abbia valore economico» e, per altro verso, il consolidato indirizzo della giurisprudenza civile che considera le onde elettromagnetiche «una forma di
energia materiale e quantificabile da considerarsi pertanto come un bene mobile economico» suscettibile in quanto tale di azione possessoria. Ne consegue che le onde
elettromagnetiche ben possono integrare il concetto di cosa agli effetti della legge
penale in generale in virtù del congiunto operare della definizione normativa di cosa prevista dall’art. 624 comma 2 c.p. e del principio enucleato dalla giurisprudenza
civile.
Ma ad avviso di chi scrive vi è anche un ulteriore argomento di carattere sistematico che, sebbene non menzionato dalla sentenza, avrebbe potuto arricchire la
riconducibilità delle onde elettromagnetiche al termine «cosa». In tema di danneggiamento l’art. 635 c.p. prevede quale oggetto materiale del reato beni mobili o immobili; nel 1993 inoltre il legislatore è intervenuto sul punto introducendo – all’art.
( 25 ) Il nesso sistematico tra l’art. 674 e il 624 comma 2 c.p. è richiamato da Fiandaca Musco, Diritto penale, cit., 120, i quali affermano che «nel dubbio se la fattispecie di getto
pericoloso di cose (art. 674) si presti a ricomprendere il nuovo fenomeno dell’inquinamento
elettromagnetico può essere utile un collegamento sistematico tra l’art. 674 e l’art. 624, cpv.,
il quale stabilisce che, agli effetti della legge penale, si considera “cosa mobile” ogni energia
elettrica che abbia un valore economico».
ANTONIO MATERIA
301
Si sottolinea infine che le parole utilizzate dalla disposizione non possono
comunque essere interpretate singolarmente ma devono esserlo secondo la
connessione con le altre parole che seguono o precedono quella da interpretare. Quindi, se il verbo gettare è di per sé anche sinonimo di emettere, mandar
fuori, e la parola cosa può comprendere di per sé anche le energie, è proprio il
collegamento tra il verbo gettare e la cosa, oggetto del «getto», che indica che
tale oggetto non può essere che una cosa materiale, una delle res qui tangi possunt.
L’espressione gettare un grido, allora, potrà anche essere intesa come emettere un grido, ma l’espressione gettare una sedia non può significare emettere
una sedia. Allo stesso modo gettare una cosa non può significare emettere onde
elettromagnetiche. Dunque, è chiaro che con questa espressione il legislatore
abbia inteso riferirsi solo alle cose suscettibili di un loro getto o versamento, richiedendo che debba trattarsi di cose allo stato solido o liquido. Invece, con il
riferimento alla condotta di «emissione» di cui alla seconda ipotesi, il legislatore avrebbe optato per una tassativa specificazione delle sostanze atte ad offendere, sebbene non siano né solide né liquide.
635 bis c.p. – una fattispecie ad hoc per il reato di danneggiamento di sistema informatico o telematico, prevedendo come oggetto materiale del reato «sistemi informatici o telematici altrui, ovvero programmi, informazioni o dati». L’introduzione
di tale normativa riposava sull’esigenza di garantire maggiore rispetto del principio
di legalità ovvero, in negativo, il divieto di analogia in malam partem in materia penale, posto che i sistemi informatici e telematici, programmi, informazioni e dati
non potevano agevolmente ricondursi ai beni mobili o immobili di cui all’art. 635
c.p. (26). Lo stesso invece non può dirsi per le onde radioelettriche, mezzo con cui
veicolano nell’etere le immagini o i suoni televisivi, e ciò, per giurisprudenza costante, sul rilievo che queste devono considerarsi beni mobili e quindi cose ai sensi
dell’art. 624 comma 2 c.p., essendo energie suscettibili di valore economico (27). Se,
dunque, il legislatore non è intervenuto legislativamente con riferimento alle onde
elettromagnetiche, a fortiori la lettura dell’art. 674 c.p. offerta dai giudici pare debba ritenersi corretta.
( 26 ) Cfr. Picotti, Reati informatici, in Enc. giur., Agg. VIII, Roma, 1999, 18, il quale,
commentando la genesi della fattispecie introdotta nel 1993 e sostenendo che sarebbe stata
idonea l’introduzione di una semplice nuova circostanza aggravante speciale, afferma che
«va, dunque, condivisa la necessità di una specifica incriminazione legislativa dei fatti di danneggiamento [...] in quanto tali oggetti non appaiono di per sé riconducibili alla nozione penale di “cosa”, pur riguardata sotto il suo profilo funzionale».
( 27 ) Cfr. sul punto: Cass., 27.10.2005, n. 45877; Cass., 23.3.1998, n. 2014; Cass.,
6.7.1989, n. 2030; Cass., 16.6.1988, 10202; Cass., 19.10.1988, n. 10202; il nucleo comune di
queste sentenze è che «le onde radioelettriche, essendo energia prodotta ed avendo un valore
economico, devono considerarsi cose ai sensi del capoverso dell’art. 624 c.p. suscettibili di
danneggiamento perché l’interferenza su un dato segnale, di altro segnale che si inserisca sulla stessa banda di frequenza, rende inservibile il primo»: Cass., 28.9.1987, n. 2752.
302
COMMENTI A SENTENZA
In conclusione, secondo questa opinione, si è in realtà di fronte ad una lacuna legislativa. Più precisamente, si tratterebbe di una c.d. «lacuna ideologica» (intendendosi per tale non già la mancanza di una norma, bensì la mancanza di una norma che dia al caso una soluzione soddisfacente, ossia di una norma
giusta, o, in altre parole, di una norma che si vorrebbe che ci fosse, e invece non
c’è) e non già di una «lacuna reale» (peraltro inconcepibile in materia penale
stante il divieto dell’argumentum a simili). Si ritiene cioè che i campi elettromagnetici possano provocare danno alla salute e che la finalità di tutelare la salute
umana esiga la presenza di una norma che punisca certi comportamenti.
Poiché manca, anzi mancava, una specifica disciplina legislativa in materia
di emissione di onde elettromagnetiche, si è quindi ritenuto di colmare la lacuna estendendo l’art. 674 c.p., dai casi previsti ad un caso non previsto, in virtù
della somiglianza tra i due e della identità di ratio legis. Ciò però non costituisce
interpretazione estensiva, bensì inammissibile applicazione analogica in malam
partem della norma penale.
Quanto al secondo termine della disposizione attorno al quale verte l’interpretazione della Corte (il verbo gettare) esso è tale da non potere essere equiparato, –
almeno se lo si analizza nella sua immediatezza letterale –, al verbo «emettere»;
«gettare» infatti rimanda all’idea che vi sia un oggetto da lanciare sicché appare relazionabile solo a cose materiali. E tuttavia, se ci si interroga sugli ulteriori e possibili significati letterali del verbo gettare, ponendo ad esempio attenzione ad espressioni come «gettare luce», «gettare panico», «gettare scompiglio», «gettare discredito», «gettare il malocchio», «gettare le basi», «gettare un grido», «gettito economico», «gettito fiscale», ci si rende conto della correttezza della lettura offerta dalla
Corte. Ed invero, in queste espressioni di uso comune nella lingua italiana il verbo
«gettare» non è correlato ad un oggetto strictu senso inteso o, più in generale, ad
un’intrinseca materialità/fisicità dell’«oggetto» a cui è riferito; in molte di queste
espressioni inoltre il verbo «gettare» assume il significato di emettere qualcosa di
immateriale e non esistente prima dell’emissione stessa (28), proprio come accade in
materia di elettrosmog. Per le ragioni e i motivi fin qui esposti, pertanto, l’espressione gettare cose appare pienamente equiparabile a quella di emettere onde elettromagnetiche perché, a seguito del momento interpretativo, l’insieme dei casi cui la
norma si applica risulta essere più ampio di quello che era sembrato a prima vista, il
tutto svolgendosi entro i possibili significati dei significanti utilizzati dal legislatore.
In definitiva, il possibile significato dei termini utilizzati dalla disposizione di cui all’art. 674 c.p. – «getto pericoloso di cose» – non è superato e, pertanto, non può
( 28 ) Di contrario avviso Cass. 30.1.2002, n. 8102, secondo cui «Non integra la fattispecie
di cui all’art. 674 c.p. la propagazione di onde elettromagnetiche da impianti di radiodiffusione, atteso che la condotta consistente nel “gettare cose”, ivi sanzionata, ne presuppone la
preesistenza in natura, mentre l’emissione di onde elettromagnetiche consiste nel generarne
flussi prima non esistenti».
ANTONIO MATERIA
303
7.1. I due diversi orientamenti sostenuti dalle parti e dalle sentenze di merito, si riscontrano anche nella dottrina, che sull’argomento continua ad essere
fortemente divisa, dimostrando in tal modo che si tratta effettivamente di una
questione che rimane opinabile. Del resto una qualche incertezza si riscontra
anche nella giurisprudenza di questa Corte, sebbene solitamente si ritenga che
la tesi maggioritaria sia quella che fa rientrare l’emissione delle onde elettromagnetiche nella previsione dell’art. 674 c.p., in virtù di una mera interpretazione
estensiva.
ravvisarsi un’interpretazione analogica in malam partem. Sembra allora condivisibile e corretta l’affermazione della Corte secondo cui l’equiparazione tra le due
espressioni di cui sopra è «il frutto di una semplice interpretazione estensiva diretta
ad enucleare dalla disposizione il suo effettivo significato, che da essa può attribuirsi, anche se non evidente a prima vista».
Se, quindi, ancora non si condividesse l’opinione espressa dai giudici in sentenza, non si potrebbe tacciare tale ragionamento di illogicità, ma significherebbe forse
non condividere l’idea stessa dell’interpretazione estensiva delle leggi penali o del
suo principio guida basato sul significato letterale dei termini utilizzati. La sentenza, infatti, ha dato piena applicazione al principio individuato dalla dottrina per distinguere i casi di interpretazione estensiva da quelli di analogia in malam partem;
negare la validità del ragionamento seguito dai giudici nell’affrontare tale caso significherebbe dunque forse ostacolare l’interpretazione corretta a favore di un’interpretazione superficiale (29).
E ancora, a fugare ogni dubbio che nel caso di specie un’operazione analogica
in malam partem sia contrabbandata per interpretazione estensiva, può essere di
ausilio la c.d. teoria degli insiemi, secondo cui l’interpretazione estensiva è dotata di
una proprietà logica che non può essere scalzata da argomentazioni di carattere teleologico. Questa teorica infatti, avendo il pregio di distinguere il momento logico
dal momento teleologico, può essere utilizzata come cartina di tornasole; prendendo in prestito le parole di Antonio Pagliaro «nella teoria degli insiemi, i comportamenti tipici rispetto alla fattispecie penale saranno formati da quell’insieme di accadimenti che soddisfano tutti i requisiti posti dai diversi insiemi parziali» (30).
Orbene, anche applicando tale teoria al getto pericoloso di cose e secondo le
argomentazioni fin qui individuate, permane la validità delle affermazioni della Suprema Corte e qui condivise: la proposizione linguistica utilizzata dal legislatore
(getto di cose) attraverso il verbo e l’oggetto che la formano ha delimitato un certo
gruppo di accadimenti dal confluire dei quali l’emissione di onde elettromagneti-
( 29 ) La terminologia è mutuata da Pagliaro, Testo e interpretazione nel diritto penale,
cit., 441, che, non riferendosi all’art. 674 c.p., ma svolgendo considerazioni di ampio respiro
sull’interpretazione nel diritto penale, afferma che «negare la validità significherebbe, in questi casi [rectius: di interpretazione estensiva], vietare l’interpretazione corretta per privilegiare un’interpretazione superficiale».
( 30 ) Pagliaro, Testo e interpretazione nel diritto penale, cit., 440.
304
COMMENTI A SENTENZA
A quanto risulta dalle decisioni massimate, infatti, la tesi della inapplicabilità ai campi elettromagnetici dell’art. 674 c.p., è stata finora espressamente seguita soltanto da sez. I, 30.1.2002, n. 8102, Suraci, la quale, peraltro, presenta
una motivazione alquanto articolata, che deduce l’inapplicabilità dell’art. 674
c.p., anche da altre considerazioni di carattere sistematico, soprattutto in relazione alla sopravvenuta l. 22 febbraio 2001, n. 36. In particolare, sul limitato
punto che si sta ora esaminando, la sentenza Suraci osserva che, alla stregua
della legislazione vigente, è da escludere l’astratta possibilità di inquadramento
della condotta di chi genera campi elettromagnetici nella fattispecie penale di
cui all’art. 674 c.p., in quanto questa disposizione descrive due ipotesi di comportamento materiale che differiscono in maniera sostanziale da quello consistente nella emissione di onde elettromagnetiche, perché l’azione del «gettare
in luogo di pubblico transito... cose atte ad offendere, o imbrattare o molestare
persone» è ontologicamente, oltre che strutturalmente, diversa dal generare
campi elettromagnetici. Il gettare delle «cose» presuppone la preesistenza di
esse in natura, mentre la emissione di onde elettromagnetiche consiste nel «generare» (e, quindi, far nascere o far venire ad esistenza) «flussi di onde» che
prima dell’azione «generatrice» non esistevano. La sentenza ritiene quindi che
l’assumibilità delle onde elettromagnetiche nel concetto di «cose» non può essere automatica, ma richiede necessariamente una esplicita previsione normativa, come è avvenuto, ad esempio, con la previsione di cui dell’art. 624 c.p.,
comma 2. E altrettanto può dirsi per quanto riguarda l’ipotesi della emissione
di gas, vapori o fumi, relativamente ai quali ogni tentativo di equiparazione alle
onde elettromagnetiche sarebbe del tutto arbitrario.
che è da considerarsi tipica rispetto alla fattispecie legale. Questa, infatti, è una proprietà logica del ragionamento svolto dai giudici che non può essere appannata da
un fine teleologico seguito dagli stessi.
Se dunque ancora residuassero incertezze sull’equiparazione tra la locuzione
«getto di cose» ed emissione di onde elettromagnetiche, esse sarebbero allora forse
da imputare non tanto al tema dell’analogia, quanto piuttosto alla circostanza che
talvolta la giurisprudenza, specie nei casi di sviluppo tecnologico (31) ovvero di nuove forme di aggressione ad un bene giuridico (come è l’elettromagnetismo), non si
«limitano» ad applicare o creare analogamente una fattispecie tipica a dei fatti concreti ma creano, a seguito del momento interpretativo, delle fattispecie intermedie
«tra il fatto e la fattispecie tipica, tra il particolare e il generale, tra il caso e il precetto codificato» (32). Nel caso di specie, infatti, a fronte dell’immutevole fatto tipico
( 31 ) Cfr. sul punto Torre, Limiti tabellari e tolleranza giuridica nelle attività rischiose, in
Ind. pen., 2002, 230, la quale evidenzia le disfunzioni tra le garanzie sottese al principio di legalità e le nuove esigenze di tutela emergenti nell’era tecnologica.
( 32 ) Così Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale, cit., 177, secondo cui queste
sottofattispecie «sono in qualche modo dotate del carattere della generalità e dell’astrattezza,
ANTONIO MATERIA
305
L’applicabilità dell’art. 674 c.p., comporterebbe pertanto una non consentita applicazione analogica in malam partem della norma incriminatrice.
7.2. Le altre decisioni – tutte peraltro relative a misure cautelari reali – sono
invece solitamente accomunate in un unico orientamento maggioritario, favorevole all’applicabilità dell’art. 674 c.p., alle onde elettromagnetiche, anche se
per la verità l’accorpamento non è poi così scontato perché le loro motivazioni
sono spesso divergenti, specialmente su altre questioni connesse, ma ugualmente rilevanti in ordine al problema in esame. Inoltre, le prime due decisioni,
che hanno dato origine all’orientamento, sono anteriori all’entrata in vigore
della l. 22 febbraio 2001, n. 36.
Vengono fatte rientrare in questo orientamento:
– sez. I, 13.10.1999, n, 5592, Pareschi, la quale però, senza affrontare
espressamente il problema se l’emissione di onde elettromagnetiche sia inclusa
nella espressione «gettare cose» di cui all’art. 674 c.p., esclude la configurabilità del reato in quanto, sulla base degli studi scientifici attuali, manca la prova
certa della idoneità dei campi elettromagnetici a provocare una delle conseguenze nocive previste dal legislatore, ossia ad offendere o a molestare.
legale descritto con contrassegni linguistici da parte del legislatore, sembra essersi
ampliato il mutevole fatto tipico ermeneutico – che del primo costituisce il riflesso
o il risultato – a seguito «dell’attività di concretizzazione interpretativa nel rapporto
di interazione tra fattispecie astratta e fatto concreto» (33). In altri termini, i giudici
non si sono comportati né come consumatori né come produttori di diritto tout
court, ma si sono attestati in una situazione a metà strada tra questi due estremi; insomma, potremmo dire in un consumatore moderno di diritto che ha il compito di
dovere affrontare l’emergenza tecnologica, mediando tra esigenze di effettività del
sistema, interpretazione estensiva e analogia in malam partem, modulando la soluzione del caso alle necessità dei fatti concreti a fronte della lacunosità e dell’inadeguatezza del dato normativo, senza però snaturare il modello legale di offesa delineato dalla disposizione.
Concludendo, la pronuncia appare ampiamente pregevole laddove dà piena
applicazione al discrimen tra interpretazione estensiva ed analogia in malam partem:
non esce dal cerchio linguistico di cui all’enunciato legislativo, attualizza lo scopo
di tutela della norma e attrae nell’ambito di applicazione dell’art. 674 c.p. fatti che,
al tempo della sua emanazione, non vi erano compresi ma che sono accomunati dal
modello legale di offesa descritto nella disposizione e che rappresentano, quindi, «il
risultato della scoperta».
ma sono assai più specifiche e concrete di ciò che prevede la norma scritta, perché sono assai
più vicine al fatto concreto».
( 33 ) Così Fiandaca, Ermeneutica e applicazione giudiziale del diritto penale, cit., 357.
L’A. continua affermando che «il singolo tipo legale, cioè ogni singola figura criminosa si plasma, concretizza e specifica secondo lineamenti che sono anche influenzati dalla reale fenomenologia criminosa che viene di volta in volta in questione».
306
COMMENTI A SENTENZA
– sez. I, 14.10.1999, n. 5626, Cappellieri, la quale, dopo aver affermato
anch’essa che, allo stato attuale delle ricerche, non risulta in alcun modo dimostrata l’attitudine delle onde elettromagnetiche a bassa frequenza, quali sono
quelle emesse dagli elettrodotti, a recare danni apprezzabili, ancorché transitori e limitati alla sfera psichica, agli individui direttamente coinvolti, e dopo aver
rilevato che nella specie non erano stati varcati i limiti previsti e che non vi era
prova della idoneità a ledere o a infastidire, ha poi ugualmente ritenuto di affrontare il problema della astratta riconducibilità del fenomeno della propagazione delle onde elettromagnetiche nella previsione dell’art. 674 c.p. E la soluzione è stata affermativa perché «l’intenzione del legislatore» va intesa come
volontà della legge obiettivamente considerata; perché «l’apertura culturale
mostrata dal codice Rocco nel dilatare la nozione di cosa rilevante per il diritto
penale autorizza ad attribuire all’art. 674 c.p., una dimensione più ampia di
quella originariamente conferitagli e conforme ad una visione della legge in armonia con il marcato dinamismo dello Stato moderno»; perché fra le «cose» di
cui parla la norma incriminatrice debbono farsi rientrare anche i campi elettromagnetici, considerati da A. Einstein reali come una sedia; perché il verbo «gettare» ha un significato amplissimo e non indica solo l’azione di chi lancia qualcosa, ma è anche sinonimo di «mandar fuori, emettere» e, per estensione, come
già in Dante Alighieri, di «produrre, far nascere».
4. Dopo avere affermato che, in linea meramente teorica, le onde elettromagnetiche sono riconducibili allo specchio di applicazione dell’art. 674 c.p. e avere
qualificato tale operazione ermeneutica come interpretazione estensiva, la Corte
si interroga e verifica se tale lettura, alla luce della disposizione di cui all’art. 674
c.p. nella sua interezza, possa comportare un’interpretazione incongrua, irrazionale o irragionevole. Nel vagliare tale possibilità, ad acquistare centrale rilievo
nell’economia dell’argomentazione dei giudici è l’inciso «nei casi non consentiti
dalla legge» previsto dall’art. 674 c.p., sul quale la Corte offre due considerazioni
interdipendenti: la prima riguardante il rapporto tra detto inciso e le due condotte descritte dall’art. 674 c.p.; la seconda volta a riconoscere la collocazione sistematica di tale clausola sul piano della tipicità ovvero dell’antigiuridicità. Entrambe le considerazioni accennate, in realtà, sono di particolare interesse perché offrono lo spunto per analizzare, in sede penalistica e in chiave dogmatica, quale sia
la qualificazione giuridica dell’autorizzazione (34), tramite soglie di rilevanza (35), a
( 34 ) Sulla mancanza o inosservanza delle autorizzazioni amministrative e le relative questioni di teoria generale del reato ad essa collegate v. Mantovani, L’esercizio di una attività
non autorizzata. Profili penali, Torino, 2003, 1 ss.; sul punto, inoltre, cfr. Mazzacuva, Le autorizzazioni amministrative e la loro rilevanza in sede penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1976,
806 ss.; Cadoppi, La natura giuridica della «mancanza di autorizzazione» nella fattispecie penale: riflessi in tema di errore, in questa Rivista, 1990, 363 ss.
( 35 ) Le soglie previste dalla l. n. 36 del 2001 sono richiamate tramite la locuzione «casi
non consentiti dalla legge» che, pertanto, paiono contribuire a delineare l’effettivo ambito di
ANTONIO MATERIA
307
– sez. I, 31.1.2002, n. 10475, Fantasia, la quale, dopo un generico richiamo alle due ricordate decisioni del 1999, Pareschi e Cappellieri, si limita a rilevare che nel caso di specie era assorbente la circostanza che era stato contestato
il reato di cui all’art. 650 c.p., oltre a quello di cui all’art. 674 c.p., ed in seguito
ad analizzare i rapporti tra quest’ultima disposizione e la l. n. 36 del 2001, art.
15.
– sez. I, 12.3.2002, n. 15717, Pagano, secondo cui il superamento dei limiti indicati dalla normativa speciale in tema di onde elettromagnetiche può
configurare il reato di cui all’art. 674 c.p., qualora risulti concretamente accertato che detta emissione «possa cagionare nocumento o turbamento alla salute
della popolazione esposta ai suoi effetti». In particolare, questa decisione, dopo
aver richiamato la precedente giurisprudenza penale sulla smaterializzazione
del concetto di «cosa» e quella civile sulla possibilità che le onde elettromagnetiche siano oggetto di possesso, ritiene che non sembrano esservi ostacoli per
applicare l’art. 674 c.p., alla emissione di un campo elettromagnetico nocivo
per la salute della popolazione esposta, precisando anche di dissentire dalla
sentenza Suraci specialmente in considerazione dell’«orientamento formatosi
con riguardo alla relazione possessoria dell’emittente con il campo elettromagnetico ingenerato» nonché del fatto che non è ravvisabile un rapporto di specialità con la l. n. 35 del 2001, art. 15.
svolgere determinate attività socialmente utili (nella specie, emettere onde elettromagnetiche).
Preliminarmente giova rilevare che anche in questo momento la Corte non procede secondo un metodo interpretativo strettamente esegetico: dopo avere rilevato
che, salvo in un caso (36), la giurisprudenza è tutta nel senso di riconoscere la astratta sussumibilità dell’emissione di onde elettromagnetiche nel getto pericoloso di
cose, fa tuttavia presente che la stessa giurisprudenza non è univoca per ciò che
concerne l’inciso qui in questione – «nei casi non consentiti dalla legge» –.
Difatti, secondo un orientamento, l’inciso in parola si riferisce alla legge in generale. In questa prospettiva è un «caso non consentito dalla legge» quello in cui sia
violato il limite della normale tollerabilità previsto in materia di immissioni dalla disciplina civilistica ex art. 844 c.c. Aderendo a questa ricostruzione, pertanto, ai fini
della configurabilità del reato non assumerebbe valore l’introduzione da parte del
legislatore di limiti tabellari all’esercizio dell’attività socialmente utile tramite la leg-
applicazione della fattispecie. Sull’utilizzo delle soglie nel settore penalistico: M. Romano,
Teoria del reato, punibilità, soglie espresse di offensività (e cause di esclusione del tipo), in St.
on. Marinucci, cit., II, Teoria della pena e teoria del reato, Milano, 2006, 1721, il quale, pur riconoscendone un’utilità in quanto auspicabili apportatrici di certezza, ne disincentiva l’utilizzo non presentandosi raccomandabili in ogni caso perché sono uno strumento insidioso;
Stella, Giustizia e modernità, Milano, 2003, 528 ss.; D’Alessandro, Il diritto penale dei limiti soglia e la tutela dai pericoli nel settore alimentare, in Scritti on. Stella, Napoli, 2007, 1133.
( 36 ) Cass., 30.1.2002, n. 8102.
308
COMMENTI A SENTENZA
– sez. I, 14.3.2002, n. 23066, Rinaldi, secondo la quale è configurabile il
reato previsto dall’art. 674 c.p., nelle emissioni di onde elettromagnetiche generate da ripetitori radiotelevisivi, purché siano superati i valori indicativi dell’intensità di campo fissati dalla normativa specifica vigente in materia.
Sulla possibilità di far rientrare le onde elettromagnetiche tra le cose mobili
di cui all’art. 674 c.p., la decisione dichiara di aderire alla giurisprudenza maggioritaria espressa dalle precedenti sentenze Pareschi, Cappellieri, Fantasia e
Pagano, ed osserva in particolare che l’art. 624 c.p., comma 2, considera l’energia elettrica e quelle aventi valore economico come cose mobili, e che di conseguenza la parola «cose» comprende anche l’energia elettromagnetica, che è suscettibile di valutazione economica e che, in quanto cosa, è suscettibile anche di
essere gettata, stante l’ampio significato del verbo «gettare».
ge n. 36 del 2001, in quanto per l’integrazione del reato di cui all’art. 674 c.p. sarebbe sufficiente il superamento della normale tollerabilità prevista dall’art. 844 c.c.
L’altro orientamento, invece, non riconosce all’inciso «nei casi non consentiti
dalla legge» una valenza generale, ma circoscritta alla sola normativa speciale e di
settore prevista dal legislatore. Se dunque secondo l’indirizzo giurisprudenziale
precedentemente richiamato il rispetto dei limiti tabellari non rileva ai fini del perfezionamento della fattispecie, secondo quest’ultimo esso concorre a delineare, già
in un’ottica ex ante, i limiti di rilevanza penale del fatto.
La differenza tra le due tesi è allora, a ben guardare, da rinvenire nella diversa
operatività dell’inciso «nei casi non consentiti dalla legge» e, più esattamente, nel
valore da attribuire ai limiti tabellari – previsti dalla normativa speciale di cui alla
legge quadro n. 36 del 2001 – all’interno della disposizione di cui all’art. 674 c.p.:
secondo il primo indirizzo, infatti, i «casi non consentiti dalla legge», che implicano
la configurabilità del reato previsto dall’art. 674 c.p., sono rappresentati dalla violazione della normale tollerabilità ex art. 844 c.c., a nulla rilevando l’introduzione di
limiti tabellari da parte del legislatore in una funzione di esclusione della configurabilità del reato; per il secondo orientamento, invece, l’inciso «nei casi non consentiti
dalla legge» è relazionabile al solo superamento dei limiti fissati nelle tabelle della
normativa speciale, sicché la violazione dei limiti tabellari diviene requisito necessario (anche se non ancora sufficiente, come meglio spiegato al paragrafo successivo)
per l’integrazione della fattispecie di getto pericoloso di cose.
Così ricostruito il quadro giurisprudenziale di riferimento, la Corte ritiene di
dovere aderire al secondo indirizzo adesso menzionato, sicché richiede, ai fini della
configurabilità dell’art. 674 c.p., «la puntuale e specifica dimostrazione oggettiva
che esse [emissioni] superino i parametri fissati dalle norme speciali». Svolta questa
pregevole scelta di campo di segno garantista, la Corte non trova ostacoli ad estendere la valenza di questo principio a tutte le condotte sanzionate dall’art. 674 c.p.
Nonostante l’inciso in questione sia collocato topograficamente nella seconda parte
dell’art. 674 c.p. e sia quindi riferibile, secondo un criterio strettamente esegetico,
alla seconda condotta sanzionata dall’art. 674 c.p, la Corte giunge ad allargarne
l’ambito di operatività valorizzando la ratio sottostante alla clausola stessa. I giudici, infatti, chiarificano che l’elemento che caratterizza e giustifica la previsione speRiv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009
ANTONIO MATERIA
309
8. Orbene, impostato in tali termini il problema, nonostante l’oggettiva
opinabilità della questione ed il peso della tesi contraria, il Collegio ritiene di
non doversi discostare dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, ossia
dall’opinione secondo cui nell’espressione «getto di cose», usata dall’art. 674
c.p., possono farsi rientrare, mediante una semplice interpretazione estensiva,
anche la creazione, l’emissione e la propagazione di onde elettromagnetiche.
Nulla infatti osta a che il termine «cosa», già di per sé ampiamente generico
ed idoneo ad esprimere una pluralità di significati, comprenda anche le energie, che sono pacificamente dotate, al pari delle res qui tangi possunt, di fisicità
e di materialità e che dunque, sia per la loro attitudine ad essere misurate, percepite ed utilizzate sia per la loro individualità fisica, ben possono essere considerate «cose».
ciale di cui alla seconda condotta dell’art. 674 c.p. è costituito dal riferirsi ad un’attività socialmente utile e, quindi, disciplinata con legge, ma non dall’oggetto dell’emissione (gas, vapori o fumo). Ciò significa che le emissioni che provengano da
un’attività regolarmente autorizzata, prevista e disciplinata da atti normativi, assumono rilevanza penale soltanto con la violazione dei limiti e delle prescrizioni di
settore; in tali ipotesi, procede la Corte, eventuali comportamenti contenuti nei limiti è come se fossero assistiti da una presunzione di legittimità e di non pericolosità.
Se dunque questo è il senso dell’inciso in questione, a nulla rileva che esso sia
collocato nella seconda parte dell’art. 674 c.p., poiché se si ritenesse applicabile
esclusivamente alla seconda condotta dell’art. 674 c.p. ne deriverebbe una disciplina manifestamente irrazionale. Di tal maniera, infatti, sarebbero legittimi i fatti sussumibili nella seconda condotta prevista dall’art. 674 c.p. in virtù del consenso da
parte della legge perché estrinsecazione di attività socialmente utili (emissioni aventi ad oggetto gas, vapori o fumo); sarebbero sanzionati, invece, i fatti sussumibili
nella prima condotta delineata dall’art. 674 c.p., anch’essi avvenuti nell’esercizio di
attività socialmente utili (le emissioni di onde elettromagnetiche), a parità di consenso da parte della legge.
Al fine di evitare tale irragionevole diversità di disciplina, la Corte procede
quindi ad una interpretazione adeguatrice dell’art. 674 c.p. – di segno teleologicofunzionale – atta a rinvenire una coerenza interna alla disposizione. Non concependo l’art. 674 c.p. come un insieme di singole regole chiuse e costrette in ridotti orizzonti ermeneutici, la Suprema Corte pertanto afferma che detta disposizione non
prevede due diverse e distinte ipotesi di reato ma uno solo, nel quale la seconda fattispecie (emissione di gas, vapori o fumo) rappresenta una species del più ampio genus (costituito dal gettare o versare) (37). Sempre in questa direzione, la sentenza af-
( 37 ) In questo senso, in giurisprudenza, cfr. Cass., 10.11.1988, n. 3162; Cass., 23.1.1991,
n. 8754; Cass., 21.11.1991, n. 91; Cass., 12.2.1992, n. 3204; Cass., 17.11.1993, n. 781; Cass.,
4.12.1997, n. 739; Cass., 13.10.1999, n. 5592; Cass., 31.1.2002, 10475; Cass., 24.10.2005, n.
38936; Cass., 11.10.2007, n. 40191; Analogamente, in dottrina, v. Manzini, Trattato di dirit-
310
COMMENTI A SENTENZA
D’altra parte, già l’art. 624 c.p., comma 2, stabilisce che, agli effetti della
legge penale, si considera «cosa mobile» anche l’energia elettrica e ogni altra
energia che abbia valore economico.
L’ampiezza della clausola porta a ritenere che la previsione normativa non
sia limitata ai soli reati contro il patrimonio, ed a tale estensione non è di ostacolo il fatto che, in alcune specifiche disposizioni penali, la parola «cosa» possa
essere riferita alle sole cose materiali, quae tangi possunt. D’altra parte, le onde
elettromagnetiche sono sicuramente suscettibili di valutazione economica.
È inoltre assai significativa la circostanza che la medesima tesi sia stata seguita dalla giurisprudenza civile, che ha da tempo affermato il principio che è
esperibile la tutela possessoria con riguardo alle onde elettromagnetiche di cui
si avvalgono le emittenti radiotelevisive, in quanto dette onde costituiscono una
forma di energia materiale e quantificabile, da considerarsi pertanto come un
bene mobile economico, che può essere utilizzato direttamente dalla azienda
produttrice e può essere anche ceduto a terzi (Cass. civ., sez. II, 10.3.2005, n.
5317, m. 581118; sez. II, 11.9.1991, n. 9511, m. 473806; sez. II, 19.4.1991, n.
4243; sez. II, 6.10.1987, n. 7440, m. 455430; sez. II, 3.8.1984, n. 4627, m.
436547; v. anche sez. II, 28.4.1993, n. 4999, m. 482112, la quale però precisa
che le onde elettromagnetiche non possono essere oggetto di possesso diretto
ed autonomo, ossia separatamente ed indipendentemente dagli impianti da cui
promanano e da cui si irradiano, ai quali sono inscindibilmente collegate).
ferma che «una volta che, come si è già affermato, le onde elettromagnetiche si sono
fatte rientrare nel getto di cose previsto dalla prima ipotesi della disposizione in esame, alle stesse si può applicare, in via analogica, il principio desumibile dalla seconda ipotesi, secondo cui il comportamento deve presumersi legittimo ed il reato non
sussiste quando si tratta di attività regolamentata e non siano stati superati i limiti
tabellari».
In altri termini, una volta chiarito che l’emissione di onde elettromagnetiche è
equiparabile al getto di cose e che l’inciso in parola è estensibile, analogicamente in
bonam partem (38), a tale condotta, la previsione di una disciplina speciale che preveda dei limiti di tolleranza deve condurre alla irrilevanza penale del fatto qualora
siano stati rispettati i limiti tabellari della normativa di settore.
to penale italiano, X, Torino, 1982, 459; Lai, Incolumità pubblica (reati contro la), in Enc.
giur., XVI, Roma, 1989, 18.
( 38 ) Marinucci, Fatto e scriminanti. Note dogmatiche e politico criminali, in Riv. it. dir.
proc. pen., 1982, 1236, il quale afferma che «L’estensione analogica – preclusa sensatamente
alle norme penali per tutelare il popolo sovrano da scelte criminalizzanti non compiute dal legislatore, suo unico rappresentante legittimo – altrettanto sensatamente viene invece in linea
di principio ammessa per le norme scriminanti». Analogamente Romano, Commentario, cit.,
49, secondo cui «L’art. 25, co. 2 Cost. [...] proibisce l’analogia in malam partem, ma consente
quella in bonam partem, cioè permette che il giudice ricorra al procedimento analogico quando si tratti di una norma la cui applicazione giovo all’agente»; Fiandaca, Fatto (dir. pen.), in
Dig. disc. pen., V, Torino, 1991, 158.
ANTONIO MATERIA
311
Si tratta poi di una cosa che è suscettibile di essere, come tale, anche gettata, dal momento che il verbo «gettare», usato dal legislatore per descrivere la
materialità della condotta prevista dall’art. 674 c.p., ha anch’esso in italiano un
significato ampio, e non indica soltanto l’azione di lanciare qualcosa in qualche
luogo, ma anche quella del mandar fuori, emettere, espellere, che ben può ricomprendere il fenomeno della emissione e propagazione delle onde elettromagnetiche.
Quindi, tenendo conto non solo del significato proprio delle singole parole, ma anche di quello derivante dalla loro connessione emerge che l’espressione «gettare una cosa» può essere di per sé idonea ad includere anche l’azione di
chi emette o propaga onde elettromagnetiche.
Chiarito quale sia l’operatività dell’inciso «nei casi non consentiti dalla legge»
all’interno della disposizione di cui all’art. 674 c.p., resta ancora da appurare quale
sia la collocazione sistematica da riconoscere a tale inciso in chiave dogmatica.
Sia la ratio dell’inciso in parola nell’economia della fattispecie sia la sua estensione analogica in bonam partem dicono poco rispetto alla qualificazione giuridica
dell’inciso. Ed invero, l’interprete potrebbe orientare la propria scelta, in più o meno eguale misura, verso istituti penalistici o ricostruzioni differenti (39), quali ad
esempio causa di giustificazione (espressa o speciale), causa di non punibilità, norma penale in bianco ovvero parzialmente in bianco, condizione oggettiva di punibilità, presupposto della condotta o elemento costitutivo del fatto.
Più in particolare il serio bivio di fronte al quale si trova l’interprete è uno, in
quanto l’inciso «nei casi non consentiti dalla legge» appare essere sospeso tra elemento costitutivo del fatto e causa di giustificazione. La questione, se in chiave
prettamente penalistica assume «scarso significato», in base all’interpretazione offerta dalla giurisprudenza delle regole codicistiche vigenti (40), acquista ben altro
peso in una prospettiva di più ampio respiro: un fatto non antigiuridico, e quindi lecito, tale è in tutto l’ordinamento giuridico di modo che non possano profilarsi forme residuali di tutela (ad esempio civile).
A tal riguardo, la sentenza in commento afferma qualcosa di più rispetto a
quanto fin qui esposto chiarendo un concetto che orienta l’interprete nella qualificazione dogmatica: all’inciso «nei casi non consentiti dalla legge» deve riconoscersi,
contrariamente da quanto ritenuto dal precedente orientamento, un valore rigido e
( 39 ) Svolge questo tipo di indagine, per poi affermare che la mancanza di autorizzazione è
da ricondurre al piano della tipicità, Mazzacuva, Le autorizzazioni amministrative e la loro
rilevanza in sede penale, cit., 774.
( 40 ) Cfr. sul punto Mantovani, L’esercizio di una attività non autorizzata, cit., 45, il quale
afferma che, alla luce della costante disapplicazione dell’art. 47 ultimo comma c.p. e dell’orientamento secondo cui l’esercizio di un diritto costituisce una norma penale in bianco,
«In questo contesto, è allora evidente come le dianzi segnalate (e pur possibili) divergenze di
trattamento in tema di errore sull’autorizzazione vengano ad essere, in realtà, svuotate di
qualsiasi rilevanza pratica».
312
COMMENTI A SENTENZA
L’astratta configurabilità del reato di cui all’art. 674 c.p., per l’emissione di
onde elettromagnetiche, pertanto, non costituisce il risultato di una inammissibile applicazione analogica della norma penale ad una fattispecie diversa da
quella in essa prevista e caratterizzata dalla stessa ratio, ma è il frutto di una
semplice interpretazione estensiva diretta ad enucleare dalla disposizione il suo
effettivo significato, che ad essa – in mancanza di altre norme da cui possa
emergere una diversa volontà del legislatore – può attribuirsi, anche se non evidente a prima vista.
9. Con ciò tuttavia si vuole soltanto dire che la sussumibilità della emissione
di onde elettromagnetiche nel reato di cui all’art. 674 c.p., è, appunto, astrattamente ammissibile, ossia che essa sarebbe frutto di una interpretazione estensiva della disposizione e non di una sua applicazione analogica, e che pertanto
non sarebbe vietata.
decisivo, tale da costituire lo spartiacque tra il versante dell’illecito penale e quello
dell’illecito civile. Alla luce di questa definizione, che viene ripetuta e affiancata ad
una presunzione di legittimità e di non pericolosità della condotta in ambito penale, non appare percorribile – almeno aderendo alla prospettiva della Suprema Corte – la strada della causa di giustificazione. In termini dogmatici, quello che si vuole
dire è che l’inciso non opera come limite esterno (rectius: scriminante), ma interno
al precetto-base e, cioè, come limite esegetico della disposizione (41). L’individuazione del coefficiente di offensività della fattispecie di cui all’art. 674 c.p., infatti,
deriva dalla sommatoria sia dell’art. 674 c.p. sia delle disposizioni richiamate dai casi consentiti dalla legge; i casi consentiti richiamati dall’art. 674 c.p., quindi, sono
una componente positiva del fatto di reato e concorrono a individuare l’offesa dell’interesse tutelato perché in tale ordine di circostanze (rectius: «casi consentiti dalla
legge») non c’è offesa penalmente rilevante (42): il che equivale a dire che chi pone
in essere una condotta dell’art. 674 c.p., nel rispetto della legge quadro n. 36 del
2001, realizza un fatto atipico, in quanto la tipicità del fatto di reato presuppone la
violazione di tale normativa.
Dunque, la Corte sembra attribuire all’inciso in parola la funzione di elemento
costitutivo del fatto costruito negativamente (43), la cui presenza è un elemento
( 41 ) Per la distinzione tra limiti interni e limiti esterni al precetto-base e, quindi, tra limiti
esegetici e limiti in senso tecnico si rimanda a Nuvolone, I limiti taciti della norma penale,
Milano, 1972, 46 ss.
( 42 ) La circostanza che il limite esegetico non sia interno alla norma-base, da un punto di
vista di topografia legislativa, non dovrebbe inficiare la validità di detta teorica accennata cfr.
sul punto Bricola, Limite esegetico, elementi normativi e dolo nel delitto di pubblicazioni e
spettacoli osceni, in Riv. it. dir. proc. pen., 1960, 754 e, in particolare, nt. 52, nella quale l’A. afferma che secondo il Nuvolone in concetto di norma-base debba intendersi non esclusivamente in senso topografico, ma funzionale.
( 43 ) Per tale categoria cfr. v. Gallo, Appunti di diritto penale, II, Il reato, parte I, La fattispecie oggettiva, Torino, 2000, 146, secondo cui un elemento essenziale del fatto può avere un
ANTONIO MATERIA
313
Ciò non significa però che tale interpretazione estensiva, se pur possibile,
sia anche corretta sotto il profilo ermeneutico. Come si è già rilevato, potrebbe
darsi che dalla interpretazione unitaria della disposizione penale in questione o
dalla considerazione del vigente sistema normativo relativo al fenomeno delle
onde elettromagnetiche, si ricavi una volontà oggettiva ed attuale del legislatore
nel senso che esso abbia invece voluto che tale fenomeno sia sottoposto ad una
disciplina diversa da quella relativa al «getto pericoloso di cose». Allo stesso
modo potrebbe darsi che, tenendo sempre conto di tutte le fattispecie di cui all’art. 674 c.p., e del complesso sistema normativo in materia, la suddetta interpretazione estensiva porti ad una disciplina manifestamente incongrua ed irrazionale o ad irragionevoli disparità o a palesi violazioni del principio di necessaria offensività del reato e che debba dunque essere ugualmente disattesa in applicazione del fondamentale canone ermeneutico per cui, nel dubbio, deve
sempre essere preferita l’interpretazione adeguatrice o, come anche si suoi dire,
costituzionalmente orientata, che cioè eviti possibili contrasti con norme e
principi costituzionali.
10. Sotto il primo profilo, viene in rilievo l’interpretazione che deve essere
data all’art. 674 c.p., ed alle due ipotesi ivi previste, interpretazione in ordine
alla quale le citate decisioni di questa Corte favorevoli all’applicabilità della
norma penale alle onde elettromagnetiche non hanno seguito un orientamento
unitario.
ostativo al perfezionamento della fattispecie. In altri termini, la disposizione richiede che non vi sia il consenso della legge; la presenza di questo, invece, rende il fatto
atipico in quanto è avvenuto nel rispetto dei limiti tabellari previsti dalla normativa
speciale e, quindi, in un contesto situazionale al più rischioso, ma penalmente irrilevante perché ritenuto dal legislatore socialmente utile (44). La sentenza, quindi, condivide l’opinione maggioritaria in dottrina, secondo cui l’autorizzazione sarebbe un
elemento essenziale della fattispecie (45). Del resto, non va sottaciuto che l’inciso
contenuto negativo. «Si esige, cioè, che un certo dato non sia posto in essere. Se, al contrario,
questo dato si verifica, non si realizza il fatto».
( 44 ) In questa prospettiva, in settori di rischio lecito «il carattere non giustificato, ma solo
lecito, del danno eventualmente prodotto fa sì che non si possa attribuire all’autore un “diritto all’offesa”: per questo il fatto è atipico e non “giusto”» Donini, Il volto attuale dell’illecito
penale, cit., 213.
( 45 ) Così, ad es., Romano, Commentario, cit., 501, il quale afferma che «entra a definire il
fatto che costituisce il reato anche la mancanza di autorizzazione»; analogamente Cadoppi,
La natura giuridica della «mancanza di autorizzazione» nella fattispecie penale: riflessi in tema
di errore, cit., 373, secondo cui «qualunque fosse la sua natura sostanziale, verrebbe a far parte del fatto, come accade in altre ipotesi in cui talune esimenti vengono attratte nell’ambito
della stessa tipicità della fattispecie»; v. inoltre Mazzacuva, Le autorizzazioni amministrative
e la loro rilevanza in sede penale, cit., 785, secondo cui il fatto tipico considerato dalla norma
non è il compimento di una data attività [...] bensì lo svolgimento di tale attività senza per-
314
COMMENTI A SENTENZA
Come è noto, l’art. 674 c.p., prevede due ipotesi di illecito: la prima è quella
di chi getta o versa, in un luogo di pubblico transito o in un luogo privato ma di
comune o altrui uso, cose atte ad offendere o imbrattare o molestare persona; la
seconda è quella di chi, nei casi non consentiti dalla legge, provoca emissioni di
gas, di vapori o di fumo, atti a cagionare tali effetti.
Secondo un risalente ed in precedenza dominante orientamento, anche
qualora vi sia una normativa di settore o un provvedimento dell’autorità che regoli l’attività e che imponga limiti di emissione ed anche quando i limiti tabellari non siano stati superati, la contravvenzione di cui all’art. 674 c.p., sarebbe
ugualmente configurabile qualora l’attività abbia comunque prodotto emissioni eccedenti i limiti di tollerabilità alla luce dei parametri indicati dall’art. 844
c.c., ed eliminabili mediante opportuni accorgimenti tecnici. E ciò perché non
potrebbe considerarsi lecito l’esercizio di una attività che, anche se rispettosa
dei limiti tabellari, implichi comunque la sopportazione di inconvenienti eccedenti la normale tollerabilità, in quanto l’agente era in ogni caso obbligato a ricorrere alla migliore tecnologia disponibile per contenere al massimo possibile
le emissioni inquinanti, al fine della tutela della salute umana e dell’ambiente
(cfr. sez. I, 7.11.1995, Guarnero, m. 203130; sez. I, 11.4.1997, Sartor, m.
207383; sez. III, 25.6.1999, Zompa, m. 214633; sez. III, 28.9.2005, Riva, m.
232359).
nella sua area di operatività originaria – la seconda condotta dell’art. 674 c.p. – svolgeva proprio questa funzione: il disvalore del fatto costituente reato era ricollegato
alla circostanza che le emissioni avvenissero nei casi non consentiti dalla legge (46),
sicché il fatto tipico è integrato non solo dalle condotte pericolose, ma anche da
quelle non facoltizzate. Il raccordo normativo tra l’inciso «nei casi non consentiti
dalla legge» e i relativi casi consentiti, delineando condotte originariamente lecite
come attività disciplinate in via amministrativa e sanzionate penalmente in caso di
violazione dei limiti consentiti, chiarisce l’aspetto offensivo del fatto di reato; l’inciso in questione, pertanto, è da ricondurre alla categoria del limite esegetico o, se si
preferisce altra terminologia, alle cause di esclusione del tipo (47), ma non certamente al piano della antigiuridicità.
messo, in quanto quest’ultimo estremo non può assolutamente restare fuori dalla fattispecie».
Contra, con particolare riferimento all’art. 674 c.p. v. Gizzi, Il getto pericoloso di cose, cit., 57,
secondo cui l’inciso nei casi non consentiti dalla legge e, quindi, la mancanza di autorizzazione è da ricondurre sul piano dell’antigiuridicità.
( 46 ) Cfr. Lai, Incolumità pubblica, cit., 18, secondo cui «Nella figura prevista dalla seconda parte dell’art. 674, invece, il disvalore del fatto è subordinato alla circostanza che la condotta “avvenga nei casi non consentiti dalla legge”».
( 47 ) Per tale terminologia v. Romano, Teoria del reato, punibilità, soglie espresse di offensività (e cause di esclusione del tipo), cit., 1736, il quale afferma, anche non ritenendo che tali
cause contribuiscano propriamente a definire il tipo, «Accade a volte che una figura di reato,
introdotta nell’ordinamento con una sua peculiare struttura, subisca subito dopo una riduzione ad opera di apposita precisazione normativa. Denominate talora limiti esegetici, restri-
ANTONIO MATERIA
315
Secondo tale orientamento, dunque, l’inciso «nei casi non consentiti dalla
legge» dovrebbe intendersi riferito non solo alla specifica normativa di settore,
ma alla legge in generale e quindi anche alle prescrizioni del codice civile (in
particolare, dell’art. 844 c.c.).
Tale orientamento è stato però giustamente sottoposto a numerose critiche
ed è stato da tempo superato da un orientamento diverso ed ormai prevalente –
che il Collegio condivide pienamente – secondo il quale l’espressione «nei casi
non consentiti dalla legge» costituisce una precisa indicazione della necessità,
ai fini della configurazione del reato, che, qualora si tratti di attività considerata
dal legislatore socialmente utile e che per tale motivo sia prevista e disciplinata,
l’emissione avvenga in violazione delle norme o prescrizioni di settore che regolano la specifica attività.
In tali ipotesi, invero, deve ritenersi che la legge contenga una sorta di presunzione di legittimità delle emissioni di fumi, vapori o gas che non superino la
soglia fissata dalle norme speciali in materia. Quindi, per una affermazione di
responsabilità in ordine al reato di cui all’art. 674 c.p., non è sufficiente il rilievo che le emissioni siano astrattamente idonee ad arrecare offesa o molestia, ma
è indispensabile anche la puntuale e specifica dimostrazione oggettiva che esse
superino i parametri fissati dalle norme speciali.
La soluzione proposta acquista peraltro maggiore corposità se si pensa alla funzione svolta dall’inciso, che è quella tipica degli elementi costitutivi di fattispecie, e
cioè di restringere il fatto tipico (48). In questa direzione è agevole notare che richiedere il superamento dei limiti, come requisito preliminare ma non già sufficiente all’integrazione del reato, contribuisce a lumeggiare i profili di tipicità del modello legale di offesa delineato dall’art. 674 c.p.
Tuttavia, quanto fin qui esposto, merita una breve precisazione. L’analisi svolta
non equivale a sostenere che, in una prospettiva di tutela degli interessi della collettività, si condivide la scelta del legislatore secondo cui il rispetto dei limiti delle emissioni svolge una corretta funzione delimitativa della punibilità. I limiti previsti dalle
tabelle di cui alla normativa speciale, infatti, sono predisposti, come affermato dalla
stessa sentenza, «a titolo di misure di cautela per la protezione da possibili effetti a
lungo termine eventualmente connessi con le esposizioni ai campi generati»; ne
consegue che, pur nel rispetto di tali limiti, si può configurare una situazione di pericolo concernente l’incolumità pubblica (49). Quello che allora si vuole dire è che
zioni del genere (introdotte da espressioni come «la disposizione non si applica», «non si
considera», ma anche «non è punibile») sembrano meglio sistematizzate quali cause di esclusione del tipo, poiché la puntualizzazione normativa sopravviene appunto ad escludere il tipo
«originario», delimitandone l’ampiezza».
( 48 ) Cfr. Fiandaca, Fatto nel diritto penale, cit., 158.
( 49 ) Cfr. Torre, Limiti tabellari e tolleranza giuridica nelle attività rischiose, cit., 251, la
quale afferma che «da un punto di vista oggettivo, è opportuno, comunque, sottolineare che,
il rispetto dei limiti tabellari non esclude la pericolosità dell’esposizione ai campi elettroma-
316
COMMENTI A SENTENZA
Qualora invece le emissioni, pur quando abbiano arrecato concretamente
offesa o molestia alle persone, siano state tuttavia contenute nei limiti di legge,
saranno eventualmente applicabili le sole norme di carattere civilistico contenute nell’art. 844 c.c. In altri termini, all’inciso «nei casi non consentiti dalla
legge» deve riconoscersi, contrariamente a quanto ritenuto dal precedente
orientamento, un valore rigido e decisivo, tale da costituire una sorta di spartiacque tra il versante dell’illecito penale da un lato e quello dell’illecito civile
dall’altro (sez. I, 16.6.2000, Meo, m. 216621; sez. I, 24.10.2001, Tulipano, m.
220.678; sez. III, 23.1.2004, Pannone, m. 228010; sez. III, 19.3.2004, n. 16728,
Parodi; sez. I, 20.5.2004, Invernizzi, m. 229170; sez. III, 18.6.2004, Providenti,
m. 229619; sez. III, 10.2.2005, Montinaro, m. 230982; sez. III, 21.6.2006, Bortolato, m. 235056; sez. III, 26.10.2006, Gigante; sez. III, 11.5.2007, Pierangeli,
m. 236682). Questo indirizzo, ormai consolidatosi, è stato del resto seguito anche con riferimento alla emissione di onde elettromagnetiche (sez. I, 14.3.2002,
Rinaldi; sez. I, 12.3.2002, Pagano; sez. I, 25.11.2003, n. 4192/2004, Valenziano,
non massimata).
accordare al rispetto dei valori tabellari una funzione di esclusione della punibilità
per presunta non pericolosità della condotta è un’interpretazione fedele al dato legislativo, sebbene non per questo corretta o condivisibile.
5. Come già sopra accennato, la Corte procede ad una verifica atta ad appurare
quali siano le ricadute pratico-applicative dell’introduzione dell’art. 15 comma 1
della legge n. 36 del 2001 sulla contravvenzione di cui all’art. 674 c.p. Più in particolare, i giudici si interrogano circa i possibili effetti della previsione di una normativa speciale sulla contravvenzione di cui all’art. 674 c.p. e, cioè, se l’innesto normativo del 2001 abbia escluso ovvero limitato l’intervento del giudice penale nel settore dell’elettromagnetismo.
Il problema posto sul tappeto è di centrale importanza in materia di emissioni
di onde elettromagnetiche perché l’art. 15 della legge n. 36 del 2001 può essere applicato, per espressa previsione normativa di cui alla clausola di sussidiarietà prevista al suo incipit, «salvo che il fatto non costituisca reato»; dal rapporto che si ritiene sussistente tra l’art. 674 c.p. e l’art. 15 della legge n. 36 del 2001 deriva, quindi,
l’effettività ovvero l’ineffettività del sistema di tutela delineato nel 2001. I giudici
sono consapevoli di questo dato ed è proprio per questa ragione che preferiscono
affrontare la delicata tematica in sentenza, nonostante questa esulasse dallo stretto
devoluto.
Il rapporto tra queste disposizioni rileva in una duplice direzione: da un lato è
tale da contribuire a chiarire i profili di tipicità del fatto descritto dall’art. 674 c.p. e,
gnetici». L’A., in particolare, sostiene che «I limiti tabellari possono, tuttavia, rappresentare
una concretizzazione della dimensione del rischio consentito, quale indice del rischio situazionale, presente nell’imputazione colposa».
ANTONIO MATERIA
317
11.1. Il principio di diritto seguito dal «diritto vivente» – e che qui va confermato – è dunque quello secondo cui il reato di cui all’art. 674 c.p., non è
configurabile nel caso in cui le emissioni provengano da una attività regolarmente autorizzata o da una attività prevista e disciplinata da atti normativi speciali e siano contenute nei limiti previsti dalle leggi di settore o dagli specifici
provvedimenti amministrativi che le riguardano, il cui rispetto implica una presunzione di legittimità del comportamento (cfr. sez. III, 1.2.2006, n. 8299, Tortora, m. 233.562).
11.2. Ora, se si dovesse ritenere che tale principio si applichi alla sola seconda ipotesi prevista dall’art. 674 c.p., (emissione di gas, vapori o fumo) e che
quindi non possa applicarsi anche all’emissione di onde elettromagnetiche
(non rientrando le stesse tra i gas, vapori e fumo) ne deriverebbe una disciplina
manifestamente irrazionale. Ed invero, si dovrebbe ritenere che la contravvenzione in esame sarebbe, del tutto irragionevolmente, integrata nel caso di emissione di onde elettromagnetiche pur avvenuta nell’esercizio di una attività autorizzata o disciplinata per legge e pur quando non siano superati i limiti stabiliti dalla legge o dai regolamenti o da specifici atti amministrativi, ma solo perché vi sia possibilità di offesa o molestia, mentre per tutte le altre attività anch’esse autorizzate o disciplinate da leggi speciali, la contravvenzione non è
configurabile quando tali limiti non sono superati, sussistendo in tal caso una
presunzione di legittimità delle emissioni. La diversità di disciplina sarebbe palesemente ingiustificata, e quindi irrazionale, perché l’elemento che caratterizza e giustifica la previsione speciale è costituito dal riferirsi ad una attività socialmente utile e quindi disciplinata e non già dalla natura dell’oggetto dell’emissione (gas, vapori o fumo).
quindi, il reale perimetro di applicazione di tale fattispecie; dall’altro, invece, pone
l’interrogativo se vi sia o meno spazio per un’applicazione congiunta delle due disposizioni ovvero se il concorso sia solo apparente – come, del resto, lascerebbe
presagire la clausola di sussidiarietà preposta agli incipit dei commi dell’art. 15 della
legge n. 36 del 2001 –.
A tal ultimo riguardo la Corte ha ritenuto preliminare verificare se la contravvenzione codicistica possa ancora configurarsi a seguito della novella del 2001, ovvero se quest’ultima abbia avuto l’effetto di escludere la tutela penale a favore della
sola tutela amministrativa. Orbene, secondo la Suprema Corte la soluzione al quesito è strettamente correlata al carattere da riconoscere all’incriminazione di cui all’art. 674 c.p. e, quindi, al tipo di pericolo – presunto ovvero concreto – caratterizzante la fattispecie: se infatti si ritenesse che lo schema sotteso all’art. 674 c.p. fosse
quello del pericolo presunto, da parametrare sulla mera violazione dei limiti tabellari, la tutela amministrativa sarebbe tamquam non esset. In altri termini, la mera
violazione dei limiti tabellari integrerebbe sempre il reato e non permetterebbe di
applicare le pesanti sanzioni amministrative introdotte nel 2001. Sulla base di tali
argomentazioni – e dunque al dichiarato fine di lasciare uno spazio applicativo alla
legge 36 del 2001 e di non annullare la tutela amministrativa – i giudici hanno perRiv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009
318
COMMENTI A SENTENZA
La inevitabile conseguenza sarebbe allora quella di dover seguire una interpretazione adeguatrice che appunto escluda che l’emissione delle onde elettromagnetiche possa essere compresa nel «getto di cose» di cui all’art. 674 c.p.
D’altra parte, è anche vero che, mentre è astrattamente possibile, in forza di
una interpretazione estensiva che allarghi il significato delle parole, ricomprendere la propagazione di onde elettromagnetiche nella prima ipotesi dell’art.
674 c.p., non sembrerebbe invece, almeno a prima vista, possibile ricomprenderla nella seconda ipotesi ed includerla fra le emissioni di gas, vapori o fumo.
È indubbio che tale risultato potrebbe derivare solo da una operazione di autointegrazione dell’ordinamento per mezzo dell’argumentum a simili, che però
è vietata in materia penale.
11.3. Ritiene tuttavia il Collegio che la conseguenza, altrimenti necessaria,
di escludere le emissioni elettromagnetiche dall’ambito dell’art. 674 c.p., possa
essere evitata per un duplice ordine di considerazioni.
tanto ritenuto di dover qualificare il pericolo di cui all’art. 674 c.p. come pericolo
concreto.
Anche in questo caso, vi è una preliminare ricostruzione del panorama giurisprudenziale in cui si dà atto dei due orientamenti che annoverano il reato di cui all’art. 674 c.p. rispettivamente tra quelli di pericolo presunto e quelli di pericolo
concreto; dopo di che, nel valutare la soluzione del caso, la Corte di Cassazione ha
assegnato un ruolo decisivo agli effetti che dalla soluzione prescelta sarebbero derivati nella dimensione pratica-applicativa. Essa ha infatti evidenziato che se il mero
superamento dei limiti tabellari facesse presumere automaticamente il pericolo e,
quindi, fosse sufficiente per l’integrazione della fattispecie penale, ne deriverebbe
l’esclusione dell’applicabilità delle sanzioni amministrative in virtù della clausola di
sussidiarietà «salvo che il fatto costituisca reato» prevista all’incipit dell’art. 15 della
legge n. 36 del 2001.
È dunque per dare coerenza al sistema e per non tradire le intenzioni del legislatore – non essendo possibile che questi abbia voluto punire con pesanti sanzioni
amministrative il superamento dei limiti tabellari e, al tempo stesso, escludere in radice qualsiasi spazio per l’applicazione delle neo-sanzioni amministrative – che la
pronuncia in commento giunge ad aderire a quell’indirizzo che riconduce il reato di
cui all’art. 674 c.p. alle fattispecie di pericolo concreto. Ad integrare tale contravvenzione, pertanto, occorre non soltanto che siano superati i limiti tabellari, ma anche che sussista la prova certa ed obiettiva di un’effettiva e concreta idoneità delle
onde elettromagnetiche a ledere o molestare i soggetti ad esse esposti.
Orbene, trattasi di un percorso motivazionale a nostro avviso non convincente,
ancorché condivisibile nelle conclusioni cui addiviene. Ed invero, dietro l’enunciato di voler pervenire ad un sistema razionale, sembrano piuttosto celarsi preoccupazioni di politica criminale: il ragionamento dei giudici sembra cioè più che altro
incentrato su considerazioni afferenti alla dosimetria sanzionatoria (e cioè sulla
maggiore dissuasività ed incisività della tutela amministrativa rispetto al modesto
quadro sanzionatorio delineato ex art. 674 c.p.) e che trovano spazio in sentenza
sotto la veste della «attuale oggettiva volontà del legislatore». Del resto, non può
ANTONIO MATERIA
319
Innanzitutto, perché l’art. 674 c.p., deve essere interpretato nel senso che
esso non prevede in realtà due distinte e separate ipotesi di reato, ma un solo ed
unitario reato nel quale la seconda ipotesi (emissione di gas, vapori o fumo)
non è altro che una specificazione della prima ipotesi, caratterizzata non tanto
dal fatto del particolare oggetto dell’emissione (gas, vapori, fumo) quanto piuttosto dalla circostanza che è possibile che l’emissione, ossia l’attività pericolosa,
in quanto socialmente utile, sia disciplinata dalla legge o da un provvedimento
dell’autorità, e che in tal caso il reato è configurabile esclusivamente quando essa non sia consentita, ossia quando siano superati i limiti previsti per la specifica attività, dovendo altrimenti presumersi legittima.
In altre parole, le emissioni di cui alla seconda ipotesi rientrano già nell’ampio significato dell’espressione «gettare cose», di cui in realtà costituiscono una
specie, e sono state espressamente previste dalla disposizione solo per specificare che, quando si tratta di attività disciplinata per legge – e per tale motivo ritenuta dal legislatore di un qualche interesse pubblico e generale – la loro rilevanza penale nasce soltanto con il superamento dei limiti e delle prescrizioni di
settore.
trascurarsi come al medesimo risultato interpretativo si sarebbe potuti pervenire
anche sulla scorta di argomentazioni aventi maggiore carattere tecnico, quali, ad
esempio, la mancanza di un pericolo reale (ancorché presunto) in caso di mera violazione dei limiti tabellari fissati in via precauzionale ovvero la formula linguistica
utilizzata dal legislatore («cose atte a»). In altri termini la Suprema Corte, pur essendo infine pervenuta ad una lettura dell’art. 674 c.p. conforme sia al principio di
offensività che alla presumibile volontà del legislatore, avrebbe potuto soddisfare
l’esigenza di non esautorare la novella del 2001 della propria effettività sia facendo
presente che parametrare il pericolo di cui all’art. 674 c.p. al superamento dei limiti
tabellari equivarrebbe a legittimare il principio di precauzione (50) come criterio di
penalizzazione delle condotte, sia valorizzando la formula linguistica utilizzata dal
legislatore per descrivere il pericolo (rectius: «cose atte a»).
Sotto il primo profilo, infatti, l’impostazione secondo cui l’incriminazione prevista all’art. 674 c.p. è da annoverare tra le fattispecie di pericolo presunto, pur
avendo il pregio di non demandare in concreto al giudice il giudizio di pericolo e di
prestabilirlo tramite parametri di pericolosità predeterminati in via generale e
astratta (51), oltre a svilire la tutela amministrativa, fonda il giudizio di pericolo sul
( 50 ) Sul punto cfr. Ruga Riva, Principio di precauzione e diritto penale. Genesi e contenuto della colpa in contesti di incertezza scientifica, in St. on. Marinucci, cit., 1743; Torre, Limiti
tabellari e tolleranza giuridica nelle attività rischiose, cit., 259; Donini, Un nuovo medioevo
penale? Vecchio e nuovo nell’espansione del diritto penale dell’economia, in Cass. pen., 2003,
1808.
( 51 ) In questo senso Insolera, Modello penalistico puro per la tutela dell’ambiente, cit.,
739, il quale valorizza, nella composizione di interessi antagonistici che rappresenta la nota
320
COMMENTI A SENTENZA
Quindi, il reato di cui all’art. 674 c.p., è ravvisabile in qualsiasi comportamento materiale (getto, lancio, versamento, emissione) avente ad oggetto cose
materiali o immateriali e che può oggettivamente provocare offesa o molestia
alle persone. Quando però si tratti di una attività socialmente utile, ed in quanto tale legislativamente o amministrativamente disciplinata, il comportamento,
quand’anche idoneo a provocare offesa o molestia, resta ugualmente lecito sotto il profilo penale se non supera i limiti previsti dalla normativa di settore. Se
così è, poiché l’emissione di onde elettromagnetiche è oggetto di una specifica
disciplina che fissa limiti rigorosi, anch’essa, al pari di altre attività regolamentate, può integrare il reato in questione soltanto quando sono superati i limiti
tabellari, in modo tale da non dar luogo ad un sistema manifestamente irrazionale.
Questa conclusione resta ferma anche qualora si ritenga che le due ipotesi
dell’art. 674 c.p., debbano restare distinte e separate.
principio di precauzione (52). Questo principio, vale la pena qui ricordarlo, nasce
nel contesto europeo al fine precipuo di imporre sempre l’adozione di cautele in
settori in cui vi è incertezza sugli effetti nocivi che possono prodursi in relazione ad
attività pericolose; e cioè in settori in cui, come in questo (53), per l’insufficienza dei
dati disponibili non è possibile spiegare né i processi causali né individuare con
precisione le conseguenze dannose (54). Proprio per questa ragione trattasi di principio che non dovrebbe avere nel nostro ordinamento alcuna cittadinanza giuridica
in materia penale sul piano della tipicità (55), pur potendo esso legittimarsi come
criterio di tutela in ambito amministrativo (56). Ed invero, ammetterlo come criterio
caratterizzante la tutela dell’ambiente, la fissazione di standard generali e astratti anziché il
rinvio a concreti provvedimenti che risolvano caso per caso il conflitto.
( 52 ) In questa direzione, infatti, è possibile affermare che «i limiti-soglia rappresentano,
per definizione, una tecnica normativa che si propone di mettere in pratica i dettami del già
citato «principio di precauzione»» così D’Alessandro, Il diritto penale dei limiti soglia e la
tutela dai pericoli nel settore alimentare, cit., 1152.
( 53 ) Giova tenere presente, infatti, che la legge n. 36 del 2001 ispirata al principio di precauzione. Sul punto v. Ruga Riva, Principio di precauzione e diritto penale, cit., 1756.
( 54 ) Sul punto v. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale, cit., 120; Torre, Limiti tabellari e tolleranza giuridica nelle attività rischiose, cit., 261.
( 55 ) Perché il fatto sia tipico, infatti, sia nelle fattispecie di pericolo presunto che concreto, è necessario che il giudice individui «in concreto» un connotato di offensività, una concreta idoneità lesiva per i beni giuridici tutelati. Sul punto, per ampi riferimenti alla giurisprudenza costituzionale v. Fiore, Il contributo della giurisprudenza costituzionale all’evoluzione
del principio di offensività, in Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, a cura di Vassalli,
Napoli, 2006, 91 ss.
( 56 ) In questo senso v. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale, cit., 119 ss., il quale afferma «A me pare che, a livello ex ante, sia soprattutto il principio di precauzione a sollecitare
forme di tutela che dovrebbero rimanere extrapenali (anche se presidiate da sanzioni realmente deterrenti) fino a quando non si abbia ragionevole contezza del valore scientifico della
ANTONIO MATERIA
321
Ed invero, una volta che, come si è già affermato, le onde elettromagnetiche si sono fatte rientrare nel getto di cose previsto dalla prima ipotesi della disposizione in esame, alle stesse si può poi applicare, in via analogica, il principio, desumibile dalla seconda ipotesi, secondo cui il comportamento deve presumersi legittimo ed il reato non sussiste quando si tratta di attività regolamentata e non siano superati i limiti tabellari. In questo caso, invero, si tratterebbe
di analogia in bonam partem, che quindi non sarebbe vietata. Sembra poi indiscutibile l’esistenza dei presupposti per questa applicazione analogica, in quanto fra le due fattispecie esiste sicuramente una somiglianza rilevante, dato che la
qualità comune ad entrambe (attività regolamentata e non superamento dei limiti) costituisce la ragione sufficiente per cui al caso regolato è stata data quella
disciplina.
12. In conclusione, deve ritenersi che, anche nel caso di emissione di onde
elettromagnetiche, il presupposto necessario perché sia eventualmente integrato il reato di cui all’art. 674 c.p., è comunque quello del superamento dei limiti
previsti dalle specifiche norme di settore, mentre deve invece escludersi ogni illiceità qualora le immissioni si siano mantenute nei limiti fissati dalla normativa
vigente, nel qual caso esse sono assistite da una presunzione di legittimità e di
non pericolosità (cfr. sez. I, 14.3.2002, Rinaldi; sez. I, 12.3.2002, Pagano; nello
stesso senso, sempre con riferimento alla emissione di onde elettromagnetiche,
Cass. civ., sez. II. 23.1.2007, n. 1391, m. 594829).
di penalizzazione in situazioni di incertezza scientifica, significherebbe anticipare
l’asse della tutela penale ad una situazione di dubbio, prodromica già rispetto al
pericolo presunto, da cui deriverebbe a cascata sia la trasfigurazione dell’illecito
penale a illecito di mera disobbedienza, sia la regressione da un diritto penale del
fatto (offensivo) ad un diritto penale dell’irregolarità. Né vale, in senso contrario,
l’assimilazione alle fattispecie di pericolo: se infatti il pericolo presunto o astratto
si legittima come criterio di criminalizzazione perché basato su leggi scientifiche
o massime di esperienza e secondo cui alla azione tipizzata dal legislatore segue
l’insorgere di un pericolo (57), il principio di precauzione opera invece «unicamente in un’ipotesi di rischio potenziale, anche se questo rischio non può essere
interamente dimostrato» (58). Riportando dunque tali considerazioni alla problematica dell’elettromagnetismo e ai rapporti tra tutela penale e amministrativa, deve considerarsi che i valori tabellari di cui alla legge 36/2001 non si basano su sicuri dati scientifici, e cioè sulla provata conoscenza della offensività/pericolosità
reale pericolosità di cose, sostanze o situazioni, da collegare da parametri ulteriori di tipicità
tali da conferire una più pregnante pericolosità al tipo penale».
( 57 ) Ex plurimis, v. Azzali, Osservazioni sui reati di pericolo, in St. on. Marinucci, cit., Milano, 2006, 1336.
( 58 ) Comunicazione della Commissione CE, 2 febbraio 2002, richiamata da Donini, Il
volto attuale dell’illecito penale, cit., 120.
322
COMMENTI A SENTENZA
Come è noto, i parametri normativi di riferimento sono attualmente stabiliti dal d.m. ambiente 10 settembre 1998, n. 381 (Regolamento recante norme
per la determinazione dei tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana), dal d.p.c.m. 8 luglio 2003, (recante fissazione dei limiti di esposizione, dei
valori di attenzione e degli obiettivi di qualità per la protezione della popolazione dalle esposizioni ai campi elettrici e magnetici alla frequenza di rete (50 Hz)
generati dagli elettrodotti), il quale ha abrogato il precedente d.p.c.m. 23 aprile
1992 (recante limiti massimi di esposizione ai campi elettrico e magnetico generati alla frequenza industriale nominale (50 Hz) negli ambienti abitativi e nell’ambiente esterno); e dal d.p.c.m. 8 luglio 2003 (recante fissazione dei limiti di
esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità per la protezione
della popolazione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici generati a frequenze comprese tra 100 kHz e 300 GHz).
Per i fatti anteriori deve invece farsi riferimento (anche ai sensi della l. n. 36
del 2001, art. 16) alle norme contenute nel d.p.c.m. 23 aprile 1992 e succ. modif., nel d.p.c.m. 28 settembre 1995, nonché al già ricordato d.m. ambiente 10
settembre 1998, n. 381, attuativo della l. 31 luglio 1997, n. 249, art. 1.
del loro superamento, frutto di apprezzamenti rigorosi fondati sulla scienza o sulla esperienza (59).
Del resto, non può sottacersi che tale tecnica di costruzione delle fattispecie,
edificata su presunzioni, non offrirebbe mai la possibilità di fornire prova contraria
a quanto presunto (60) e non sarebbe, pertanto, nemmeno esente da vizi di illegittimità costituzionale (61).
Per questo duplice ordine di ragioni il principio di precauzione non dovrebbe
dunque essere mai considerato un criterio legittimo di penalizzazione delle condotte, perché trasformerebbe il pericolo reale (benché astratto) in pericolo immaginario (62); inoltre, avrebbe l’effetto di rapportare la ragionevolezza dell’incriminazione
all’inosservanza del limite precauzionale di cui alle tabelle e non, invece, ad un coefficiente effettivo di offensività del fatto.
( 59 ) V. sul punto Donini, op. ult. cit., 120. Per una esemplificazione di come sono calcolati i limiti soglia, invece, v. D’Alessandro, Il diritto penale dei limiti soglia, cit., 1153.
( 60 ) In questo senso Donini, Il volto attuale dell’illecito penale, cit., 2004, 121, secondo
cui nel caso in cui abbia operato il principio di precauzione «non potrà mai essere fornita, allo stato, né una prova positiva, né una negativa, da nessuno».
( 61 ) Giova ricordare, infatti, che utilizzando l’offensività come criterio di ragionevolezza
è possibile pervenire a dichiarazioni di illegittimità costituzionali nelle ipotesi in cui la fattispecie sia costruita su vere e proprie presunzioni di pericolo e, cioè, quando questa poggi «su
una astrazione tendenzialmente assoluta che non ammette l’accertamento in concreto della
possibilità di offesa», Manes, Il principio di offensività nel diritto penale, cit., 2005, 293. Analogamente, cfr. Catenacci, I reati di pericolo presunto fra diritto e processo penale, in St. on.
Marinucci, cit., 2006, 1429, secondo cui non è azzardato ipotizzare che possa parlarsi di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà allorché la valutazione di pericolosità operata dal legislatore non sia sorretta né da leggi o indagini scientifiche né da consolidate regole di esperienza.
( 62 ) Non può scordarsi, infatti, che «il pericolo astratto non può essere confuso con il pe-
ANTONIO MATERIA
323
La normativa speciale prevede dei «limiti di esposizione» e dei «valori di
attenzione». In particolare, i «limiti di esposizione» sono intesi come «valori efficaci», ossia i valori di immissione, definiti ai fini della tutela della salute da effetti acuti, che non devono essere superati in alcuna condizione di esposizione;
mentre i «valori di attenzione» rappresentano misure di cautela e sono i valori
che non devono essere superati negli ambienti abitativi, scolastici e nei luoghi
adibiti a permanenze prolungate, ed in particolare sono predisposti «a titolo di
misura di cautela per la protezione da possibili effetti a lungo termine eventualmente connessi con le esposizioni ai campi generati alle suddette frequenze all’interno di edifici adibiti a permanenze non inferiori a quattro ore giornaliere,
e loro pertinenze esterne, che siano fruibili come ambienti abitativi quali balconi, terrazzi e cortili esclusi i lastrici solari» (l. 22 febbraio 2001, n. 36, art. 3; del
secondo dei suddetti d.p.c.m. 8 luglio 2003, art. 3).
Per l’eventuale integrazione della contravvenzione di cui all’art. 674 c.p., è
dunque in ogni caso necessario che sia oggettivamente provato, con le dovute
modalità, il superamento dei suddetti limiti di esposizione o dei valori di attenzione.
Come già sopra accennato, inoltre, un’ulteriore argomentazione a favore della ricostruzione dell’art. 674 c.p. in chiave di pericolo concreto è da rinvenire nella stessa
formulazione linguistica dell’enunciato legislativo, che induce a ritenere trattarsi di
fattispecie di pericolo concreto. La disposizione, infatti, utilizza una formula ampia e
indeterminata per definire il pericolo (rectius: gettare/versare cose atte ad offendere)
che, quindi, parrebbe collocare il giudizio di pericolo nelle mani del giudice.
Nonostante contrarie autorevoli voci della dottrina tradizionale, secondo cui si
tratterebbe di reato di pericolo presunto (63), la fattispecie in esame sembra piuttosto costruita secondo lo schema dei reati di pericolo concreto (64), in cui è proprio il
giudice a dovere svolgere il giudizio di pericolo caso per caso. Ed infatti, se è vero
che tra i due tradizionali poli del pericolo (concreto e astratto) è proprio il percorso
a cui è chiamato il giudice nell’individuazione del pericolo ad assumere centrale rilievo (65), deve allora evidenziarsi che nel caso di specie la descrizione del pericolo
ricolo immaginario, e deve essere inteso come pericolo reale» Stella, Giustizia e modernità,
cit., 513.
( 63 ) Cfr. Manzini, Trattato, cit., 458; Sabatini, Incolumità pubblica (contravvenzioni
concernenti la), in Nov. dig. it., VIII, Torino, 1957, 579.
( 64 ) In questo senso cfr. Torre, Limiti tabellari e tolleranza giuridica nelle attività rischiose, cit., 241; Bertagnolli, Vecchio e nuovo nei rapporti tra l’art. 674 c.p. e la legislazione speciale contro l’inquinamento atmosferico, in questa Rivista, 1993, 1113.
( 65 ) L’elemento differenziale tra le classi principali di pericolo (concreto e astratto), infatti, «non va cercato tanto in classificazioni che spesso si rilevano, in misura più o meno ampia,
frutto di criteri arbitrari: a segnare una differenza decisiva, tra le due tipologie fondamentali
di reato di pericolo è, infatti, soprattutto il percorso di accertamento al quale è chiamato il
giudice» D’Alessandro, Il diritto penale dei limiti-soglia, cit., 1136.
324
COMMENTI A SENTENZA
13. Occorre ora esaminare il secondo dei profili dianzi evidenziati, ossia le
possibili conseguenze ed interferenze che può avere sulla questione in questa
sede in esame l’avvenuta introduzione da parte del legislatore di una specifica
disciplina di settore, che ha posto una completa regolamentazione del fenomeno della emissione di onde elettromagnetiche, con la previsione di un severo ed
articolato apparato sanzionatorio amministrativo, anche per il superamento dei
limiti di esposizione o dei valori di attenzione oltre che per la violazione delle
altre regole.
Ed infatti l’inquadramento delle onde elettromagnetiche nell’art. 674
c.p., dovrebbe ugualmente escludersi qualora dovesse risultare che esso determini, alla luce di questa sopravvenuta specifica disciplina di settore, un sistema normativo nel suo complesso manifestamente illogico od incongruo. In
tal caso dovrebbe invero ritenersi, anche sulla base di una necessaria interpretazione adeguatrice che eviti profili di incostituzionalità, che la volontà attuale ed oggettiva del legislatore sia contraria all’inquadramento in questione.
Del resto, analogamente a quanto è già stato osservato a seguito della introduzione di una specifica disciplina legislativa in materia di inquinamento atmosferico (v. sez. III, 23.1.2004, n. 9757, Pannone; sez. III, 21.6.2006, n.
33971, Bortolato), la volontà del legislatore è stata chiaramente quella di privilegiare, anche nella tutela della salute contro i pericoli derivanti dalla creazione di campi elettromagnetici, il ruolo della pubblica amministrazione, limitando il potere di intervento del giudice penale rispetto a quello in precedenza riconosciutogli da alcuni orientamenti giurisprudenziali. Si tratta quindi di vedere, sulla base delle norme attualmente vigenti, se la oggettiva volontà del legislatore nella materia dell’emissione di onde elettromagnetiche sia
soltanto quella di regolare e limitare l’intervento del giudice penale ovvero
quella di escludere l’applicabilità dell’art. 674 c.p., in favore della applicazione del nuovo sistema di sanzioni amministrative.
non risulta tipizzata nella norma: le condotte delineate dall’art. 674 c.p. non incorporano la minaccia per il bene tutelato; il giudizio di pericolo della condotta è piuttosto demandato al giudice tramite la locuzione «cose atte a»; formula, in realtà, da
ritenere equivalente e simmetrica a quella «se dal fatto derivi pericolo per la pubblica incolumità», appunto perché in entrambe queste formule non è dato rinvenire i
contrassegni del modello legale di offesa.
In questa direzione, infatti, la disposizione – pur essendo collocata tra le contravvenzioni concernenti l’incolumità pubblica – richiede che il getto pericoloso di
cose sia atto ad offendere o molestare persone; in quel «atte a» quindi, sinonimo di
«idonee» o «adatte», è possibile rinvenire una delega del legislatore al giudice per
quanto attiene il giudizio sul pericolo, al fine di accertare caso per caso l’insorgenza
di una situazione di pericolo per le persone.
La Corte quindi avrebbe potuto percorrere queste due diverse e alternative
strade per giustificare la lettura dell’art. 674 c.p. come fattispecie di pericolo concreto e, per tal via, sia non svilire la tutela amministrativa nella modalità anzi richiaRiv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009
ANTONIO MATERIA
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Come è noto il fenomeno dell’inquinamento elettromagnetico è stato disciplinato dalla l. 22 febbraio 2001, n. 36 (legge quadro sulla protezione dalle
esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici), la quale, per quanto qui interessa, con l’art. 15 ha introdotto un articolato apparato sanzionatorio
amministrativo.
Questa disposizione, in particolare, sanziona rigorosamente le emissioni
elettromagnetiche eccedenti i limiti fissati dall’autorità, stabilendo, al comma
1, che «salvo che il fatto costituisca reato, chiunque nell’esercizio o nell’impiego di una sorgente o di un impianto che genera campi elettrici, magnetici ed
elettromagnetici superi i limiti di esposizione ed i valori di attenzione di cui ai
decreti del Presidente del Consiglio dei ministri previsti dall’art. 4, comma 2,
e ai decreti previsti dall’art. 16 è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da L. 2 milioni a L. 600 milioni (da Euro 1.032,00, ad
Euro 309.874)». Con la stessa sanzione è punito chi ha in corso di attuazione
piani di risanamento e non rispetti i tempi e i limiti ivi previsti, mentre il successivo comma 2 sanziona la violazione delle misure di tutela previste dall’art.
5, comma 1. Di particolare rilievo è poi il comma 3, il quale – nell’intento di
evitare difformità ed incertezze derivanti dalle difficoltà tecniche e dalle diverse modalità del rilevamento – dispone che, salvo che il fatto costituisca reato,
le sanzioni di cui ai commi 1 e 2 sono irrogate dalle autorità competenti, sulla
base degli accertamenti effettuati dalle autorità abilitate ai controlli ai sensi
dell’art. 14. Il comma 4 stabilisce infine che, in caso di inosservanza delle prescrizioni previste, ai fini della tutela dell’ambiente e della salute, dall’autorizzazione, dalla concessione o dalla licenza per l’installazione e l’esercizio degli
impianti disciplinati dalla legge, si applica la sanzione della sospensione, da
due a quattro mesi, degli atti autorizzatori suddetti, e la loro revoca in caso di
nuova infrazione.
mata, sia non escludere il ricorso alla contravvenzione. Nonostante la predilezione
per i due sopra esposti itinerari motivazionali rispetto a quello adottato dalla Suprema Corte, è tuttavia innegabile che questa sia pervenuta fino a questo punto ad una
soluzione pregevole: essa infatti rifugge da schemi presuntivi di accertamento del
pericolo affermando che «non sembra che possa continuare ad attribuirsi valore
decisivo, come criterio ermeneutico, al principio di precauzione».
Per converso, è pienamente condivisibile l’affermazione – che si accosta alla
ritenuta natura di fattispecie di pericolo concreto – secondo cui la contravvenzione di cui all’art. 674 c.p. non può mai integrarsi laddove siano stati rispettati i limiti tabellari. Anche tale assunto tuttavia è stata oggetto di critica da parte della
dottrina (66) sulla base della considerazione per cui il giudizio di pericolo previsto
( 66 ) Così Torre, Limiti tabellari e tolleranza giuridica nelle attività rischiose, cit., 245, la
quale afferma che «un riscontro applicativo della tesi sostenuta è offerto da un consolidato
326
COMMENTI A SENTENZA
Questa nuova disciplina speciale interferisce con l’applicabilità dell’art.
674 c.p., alle emissioni di onde elettromagnetiche sotto molteplici profili. Il
problema che rileva in questa sede è soprattutto quello della stessa possibilità
di coesistenza tra contravvenzione codicistica ed apparato sanzionatorio speciale.
14.1. Sotto questo profilo, viene innanzitutto in considerazione la questione della configurabilità dell’art. 674 c.p., come un reato di pericolo astratto o di
pericolo concreto.
Invero, secondo un primo orientamento, sarebbe sufficiente il solo superamento dei limiti tabellari per dar luogo ad una possibilità di offesa o di molestia alle persone, se non altro sotto il profilo del turbamento per il timore di
possibili conseguenze negative derivanti da tale superamento. In particolare,
secondo questo orientamento, si tratterebbe di reato di mero pericolo, di modo che non sarebbe necessario che l’emissione di onde elettromagnetiche
provochi un effettivo nocumento, essendo invece sufficiente l’attitudine ad
offendere o molestare beni primati delle persone, come quello della salute. Si
rileva poi che sarebbe stato lo stesso legislatore, con la l. n. 36 del 2001 – laddove afferma che essa è diretta ad «assicurare la tutela della salute... dagli effetti dell’esposizione a determinati livelli di campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici» (art. 1, comma 1, lett. a) –, ad avere riconosciuto che l’esposizione a determinati livelli di campi elettromagnetici possa costituire un pericolo per le persone, anche a prescindere dal fatto che lo stato attuale della
scienza non ha ancora accertato la nocività delle onde elettromagnetiche, anche se non la ha esclusa.
dall’art. 674 c.p. non può essere limitato in negativo dalla tolleranza giuridica
espressa dai limiti tabellari. In altri termini, secondo questa dottrina, il giudizio di
pericolo dovrebbe prescindere dalla presenza di limiti tabellari. E tuttavia tale impostazione, anche se pregevole nelle intenzioni di matrice spiccatamente garantista, se portata alle sue dirette conseguenze finisce per sovrapporre il piano del
«dover essere» con il piano «dell’essere». Non può essere obliterata infatti, in sede di ricostruzione del perimetro di applicazione della contravvenzione, la circostanza che il legislatore ha introdotto una specifica normativa di settore proprio al
fine di disciplinare il fenomeno dell’elettromagnetismo con la già più volte citata
legge n. 36 del 2001 (Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici o elettromagnetici). Prescindere dalla disciplina e dai limiti di tolleranza da questa delineati significherebbe sia considerare l’art. 674 c.p. come una
monade isolata nell’ordinamento giuridico, sia non tenere nella dovuta considera-
orientamento giurisprudenziale che, nel valorizzare la ratio dell’art. 674 c.p., richiede l’accertamento concreto dell’idoneità del getto pericoloso a molestare, prescindendo dalla presenza
di autorizzazione o di valori soglia».
ANTONIO MATERIA
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Ne deriverebbe quindi una presunzione ex lege in ordine alla effettività del
pericolo di nocività delle emissioni, che dovrebbe ritenersi sussistente per il solo fatto che siano stati superati i limiti fissati dalla normativa vigente in materia
(sez. I, 14.3.2002, n. 23066, Rinaldi).
Secondo un diverso, e maggioritario, orientamento, invece, i limiti di emissione sono stati previsti a fini di mera cautela e quindi, per poter integrare la
contravvenzione, non è sufficiente il mero superamento dei limiti stessi, ma occorre che sia raggiunta la prova concreta di una effettiva idoneità delle onde
elettromagnetiche a ledere o molestare le persone. In mancanza di una prova
certa di questa concreta ed effettiva idoneità ad offendere o molestare le persone esposte, deve escludersi

Rivista trimestrale di diritto Penale dell`Economia - numero 1-2-2009

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