La Famiglia senza precauzioni.

La Famiglia senza precauzioni.
Lo statuto della persona davanti le biotecnologie.
- Saggio di Diritto e Letteratura -
di Ramon Romano*
Introduzione.
Umani o burattini, soggetti di diritto od oggetti di pretese. Il dilemma riguarda
gli embrioni e, quindi, ogni bambino nato come frutto di fecondazioni
medicalmente assistite. E riguarda, inevitabilmente, anche le donne, le madri che –
in un paradosso lessicale, ancor prima che biologico - si dividono i compiti della
fecondazione e della gestazione ovvero assumono la gravidanza, verso coppie non
fertili o dello stesso sesso, come un autentico negozio giuridico, sia esso a titolo
oneroso o prestato liberalmente.
La rivoluzione scientifica consente oggi a pretese, sino a qualche anno
addietro inimmaginabili, di proporsi come temi sociali.
L'avvento delle biotecnologie mediche ha, infatti, spezzato la filiazione come
rapporto naturale, come fenomeno necessitato dalle leggi di natura, ed ha aperto
alla filiazione come pretesa di un diritto.
I mutamenti sociali premono per l'allargamento dell'accesso a tali tecniche
anche a coppie omosessuali od individui singoli che – per ci ò stesso - trascendono il
concetto tradizionale di famiglia (art. 29 Cost. e tutto il libro I del Codice Civile). Il
progresso scientifico consente, peraltro, di utilizzare tecniche che moltiplicano i
soggetti coinvolti nel processo di filiazione (es. maternità surrogata, fecondazione
eterologa, finanche combinazione di DNA).
Ma la pluralità dei soggetti coinvolti si riduce, sempre e comunque,
all'individualità dei desiderata : l'espressione egoistica di “voler avere un figlio”
sostituisce sempre più quella veramente sociale di “mettere al mondo un figlio”.
Se, allora, è nell'individualità che si riconosce il canone principale della
filiazione quale può essere, lì, la voce del nascituro?
A questo interrogativo si proverà a rispondere attraverso brevi pagine che, ad
* Dottorando di ricerca, XXIX ciclo, in Scienze Giuridiche – Discipline Civilistiche presso l'Università di Firenze.
1
eco di un caposaldo della letteratura di fantasia (o di fantascienza): Pinocchio,
riportano in auge questioni di rilievo fondamentale.
Nascituri come burattini, legni tagliati su misura e senza parola; ma se
potessero parlare e scalciare come un qualsiasi Pinocchio? Quale sarebbe la loro
prima parola? Personalmente riterrei sempre la stessa. Mamma.
1. Una premessa letteraria.
Nel 1883 uno svogliato Carlo Collodi dava alle stampe una fiaba per ragazzi
destinata a grande successo: Pinocchio. Nel 1940 la Disney distribuiva la storia, con
qualche modifica, in un famoso cartone animato. Nel 1972 Luigi Comencini
dirigeva il relativo sceneggiato televisivo. Del 2002, invece, è la versione
cinematografica di Roberto Benigni.
La percezione collettiva della storia è frutto di tutte e quattro le narrazioni e
consegna una vicenda in cui risultano eminenti alcuni temi che sorprendono per
modernità e trovano larga corrispondenza nell'attuale diritto civile, soprattutto di
famiglia: la soggettività degli embrioni 1, le problematiche legate alla procreazione
medicalmente assistita (P.M.A.)2 e allo status del nascituro3, una nuova concezione
di famiglia (oggi si parla diffusamente di famiglie monogenitoriali 4, di “surrogate”5 e
di fatto6), i diritti del nato da P.M.A.7.
1 Impostazione esatta e contraria è quella proposta dalla difesa della sig.ra Parrillo nel caso Parrillo c. Italia presso la
Gran Camera della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU), ud. 18.06.2014, relativamente agli embrioni sorti,
per fecondazione in vitro, dall'unione dei propri gameti con quelli del (poi) defunto marito; embrioni di cui la sig.ra
Parrillo chiedeva la distruzione o l'utilizzo per la ricerca scientifica seguendo un'impostazione proprietaria. La
risposta della Corte è stata negativa.
Significativo il contributo di G. ALPA, Lo statuto dell’embrione tra libertà, responsabilità, divieti, in La
fecondazione assistita. Riflessioni di otto grandi giuristi, Milano, 2005.
2 Il tema ha subito una rivoluzione per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 162 del 10 Giugno 2014 che
ha cancellato il divieto di fecondazione eterologa.
3 Con riserva di approfondimento si possono qui citare la Corte d'Appello di Torino del 7 Gennaio 2015 sulla
legittimazione alla genitorialità di una coppia lesbica italo-spagnola (la quale aveva poi divorziato) che aveva avuto
accesso in Spagna alla P.M.A. eterologa; la Corte ha dichiarato il diritto di entrambe, non solo della partoriente, di
essere genitrici del nato ordinando al comune di Torino di trascrivere il relativo atto di nascita spagnolo (si
apprezzano evidenti problemi di ordine pubblico interno ed internazionale).
4 Per quanto l'art. 5 della l. 40/2004 ribadisca il divieto di accesso alla P.M.A. per i singoli ancora non si è posto il
problema.
5 Il riferimento è alla Cass. Civ. n. 24001 del 26 Novembre 2014 che ha affermato la nullità del contratto di “maternità
surrogata (di cui vi è espresso divieto – divieto di ordine pubblico - all'art. 12, co. 6, della l. 40/2004).
Sempre in materia di maternità surrogata si segnala il caso CEDU Paradiso e Campanelli c. Italia del 27 Gennaio
2015.
6 Si cita la Cass. Civ. n. 13654, del 16 Giugno 2014, come d'interesse in ordine alla valorizzazione della convivenza
come elemento per accedere alla P.M.A. .
7 Sebbene nessun embrione o neonato abbia ancora sollevato il suo diritto ad avere una madre (e un padre) qui lo si
intende sottolineare. Come si intende evidenziare il diritto – ora meglio riconosciuto – a conoscere le proprie origini.
2
Effettivamente la storia di Pinocchio (come pure i suoi fantascientifici
adattamenti8) risulta di grande suggestione per l'interprete del Diritto poiché
anticipa sotto un'etichetta magica l'incidenza socio-giuridica delle biotecnologie; in
questi termini Collodi presenta una storia autenticamente sovversiva delle certezze
acquisite nei secoli e cristallizzate in elementi più pregiuridici che legali.
In generale per la modernità del racconto è facile, oggi, evocarlo per spiegare
la pervasività del Fatto – racchiuso nel progresso della tecnica - nel Diritto9 espresso entro le nuove pretese sociali, che intendono riformare la lettura della
famiglia in un senso forse, più che pluralistico, anarchico e fuorviante; infatti delle
tante letture spendibili10 la storia di Pinocchio è quella di un bambino in cerca di
una madre, una corrispondenza ineluttabile ma spesso pretermessa.
Quando il progresso tecnologico vince le resistenze etiche le biotecnologie si
fanno pratiche sociali11 e, quindi, nelle loro diverse e contrastanti sfumature
bisognose di un'interpretazione che le classifichi come meritevoli o meno di tutela
ordinamentale12.
Talvolta, infatti, il passo dell'entusiasmo tecnologico è cos ì lungo, da
scavalcare anche quelle resistenze etiche che esprimono un principio di
precauzione13. Lì vive il contrasto tra Legge e Diritto, lì si scorge la miseria del
8 Ci si riferisce ad A.I. - Intelligenza Artificiale, film diretto nel 2001 da Steven Spielberg, su una pregressa idea di
Stanley Kubrick.
9 M. VOGLIOTTI, Tra fatto e diritto. Oltre la modernità giuridica, Torino, 2007.
10 Per altro verso la forza del racconto si apprezza anche per altri collegamenti con ulteriori ambiti del Diritto (si pensi
alla c.d. responsabilità dei robot; nascente è il c.d. Diritto della Robotica ove si stanno delineando le prime linee
guida in termini di responsabilità, fondi di risarcimento ed assicurazioni obbligatorie.
11 F. VIOLA, Il diritto come pratica sociale, Milano, 1990. F. VIOLA – G. ZACCARIA, Le ragioni del diritto,
Bologna, 2003. Glia autori, sulla scorta del loro Diritto e Interpretazione (Roma-Bari, 1999), sviluppano
l'interpretazione come categoria gnoseologica dei fenomeni sociali (globalizzazione dei mercati, conflitto di identità,
perdita delle sovranità nazionali); il c.d. Post-moderno ci traghetta, così, in una nuova dimensione del Diritto.
Questo cambiamento, in particolare, è visibile nell'odierno diritto di famiglia.
Il Diritto come struttura non ordinata ma come ordine potenziale – pensiero che evoca la teoria ordinamentale di
Santi Romano – esprime la continuità del Diritto nonostante le sue diverse e mutevoli concretizzazioni. Il diritto
naturale in questo processo non è il nemico giurato del diritto positivo ma piuttosto uno dei meccanismi di
positivizzazione del diritto; allora il Diritto diviene pratica interpretativa non demandabile, e non già mera lettura.
12 In proposito, L'interpretazione e il giurista, a cura di G. FURGIUELE, Diritto Privato 2001-2002, Padova, 2003.
E ancora G. FURGIUELE, Notazioni sull'insopprimibile nesso fra diritto ed interpretazione, in Quaderni Fiorentini,
2010, pp. 780 e ss., in cui si insiste sul ruolo del giurista nei processi di significazione – e non già di mera
comunicazione - delle norme.
13 A. SIMONCINI, Alcune note su fecondazione medicalmente assistita, principio di precauzione e incostituzionalità
degli effetti referendari, in AA. VV., Procreazione assistita: problemi e prospettive, Brindisi, 2005, p. 409 e ss. .
D. DI BENEDETTO, Biotecnologie, principio di precauzione e responsabilità civile, in Rass. Dir. Civ., 2007, p. 591
e ss. . Nonché più in generale G. CALABRESI, Scienza e diritto: alcune annotazioni preliminari in G. COMANDE'
e G. PONZANELLI (a cura di), Scienza e diritto nel prisma del diritto comparato, Torino, 2004, p.3. Il volume tutto
si segnala per interventi di profonda congruenza rispetto all'interrogativo esposto dei limiti al ricorso biotecnologico.
3
diritto e la pena del giurista intento a riscattarla 14.
Non è dubbio che la famiglia come seminarium rei publicae 15 (v. art. 29 Cost.
a proposito di società naturale16) offra, dunque, l'immagine di un'evoluzione degli
assetti della civitas (e del diritto civile per conseguenza); l'avvento delle
biotecnologie, allora, non incide semplicemente su un settore legale ma involve
l'intero ordinarsi dei rapporti sociali 17.
2. Il diritto di mantenere i diritti. Il diritto di essere madre e di averne una.
Scriveva poco più di un secolo fa – un non ancora cattolico - Lord
Chesterton18 che sarebbe venuto un giorno in cui avremmo dovuto sguainare le
spade per affermare che le foglie sono verdi in estate. Quel giorno è oggi; oggi i
diritti ovvi, quelli che non avevano bisogno di esser scritti, abbisognano di essere
trascritti nel catalogo dei diritti fondamentali, pena l'essere inseriti in quello degli
interessi singolari.
Accanto al diritto di avere diritti 19 si staglia – infatti - quello a mantenerli, su
tutti quello non scritto, perché perentorio in natura, ad essere madre e ad avere una
madre.
La famiglia odierna, mutata per cambiamenti sociali e da ultimo per effetto
delle biotecnologie, vive questo scontro tra nuovi e vecchi diritti.
L'impegno del giurista non à la page è quello di estrapolare dalle polverose
14 P. RESCIGNO, L'abuso del diritto, Bologna, 1965, p. 143.
15 M.T. CICERONE, De Officis, I, 17, 54.
16 Come tale è da intendersi il nucleo minimo dell'Ordinamento Sociale; questo è naturale perché preesiste alla
positivizzazione dello Stato, il quale anzi per tale nucleo esiste. Gli altri tipi di famiglia, invece, abbisognano di una
legittimazione che non sia quella storica. Sicché banalizzare l'espressione nell'identità naturalità/razionalità è
ideologico perché preconcettualizza come razionale il lecito (ed il possibile nel lecito). La catena possibile, lecito,
razionale, naturale in questo senso è volontaria, non certo naturale. Nel pensiero costituente l'aggettivo “naturale” è
piuttosto un freno alla volontà legislativa; un'interpretazione contraria è incostituzionale fintanto che non si
modifichi l'art. 29 stesso (e non attraverso un maquillage interpretativo).
17 In generale l'intuizione pluralistica si ha già in G. FURGIUELE, Libertà e Famiglia, Milano, 1979. Apprezzabile e
condivisa la scelta di fare applicazione analogica delle regole matrimoniali per tutelare la famiglia di fatto.
La regola espande, oggi, la sua portata ermeneutica anche ai nuovi modelli familiari; riterrei che ciò, lontano dal
significare equiparazione, rappresenti la conferma della centralità di un modello tradizionale di famiglia del quale si
supera l'assolutezza ma non la centralità. La pluralità delle immagini familiari, una volta che il modello tradizionale
fa spazio alle nuove esigenze sociali, si inserisce sempre entro la cornice classica di famiglia (che ne risulta, per così
dire, inevitabilmente imitata).
Si suggerisce, per un diverso inquadramento del problema, la lettura del recente contributo M. R. MARELLA - G.
MARINI, Di cosa parliamo quando parliamo di famiglia. Le relazioni familiari nella globalizzazione del diritto,
Roma-Bari, 2014.
18 G.K. CHESTERTON, Heretics, Londra, 1905.
19 S. RODOTA', Il diritto di avere diritti, Roma-Bari, 2013.
4
pagine dell'Ordinamento tali diritti ovvi onde renderli manifesti e non soggetti ad
una silenziosa abrogazione. Non è opera reazionaria ma di asettica interpretazione,
da condursi con il medesimo spirito di fattualità che informa la battaglia per i nuovi
diritti.
Merita qui di far cenno ad alcuni tra i riferimenti più espliciti al diritto
(ovvio) di avere una madre e di essere riconosciuta come tale con preferenza su
ogni altra istanza aliena. Un parallelo con le regole disciplinanti i rapporti tra
famiglia naturale e adottiva chiarirà il principio di primazia del dato naturale su
quello artificioso.
In proposito si richiama l'art. 1 della l. 184/1983 sull'adozione dei minori in
cui si statuisce che Il minore ha diritto di crescere ed essere educato nell'ambito
della propria famiglia, famiglia qui – riterrei – senza possibilità di controversia
intesa come famiglia naturale (quindi eterosessuale).
Si richiama all'uopo anche la legge, di ratifica della Convenzione di New York
su i diritti del fanciullo del 1989, n. 176/1991; in questa all'art. 3 è centrale il
benessere del minore e più esplicitamente all'art. 7 si dichiara che, nella misura del
possibile, questi ha diritto a conoscere ed essere allevato dai suoi genitori biologici
(non vede un diritto alla madre solo chi non vuol vederlo).
La legge sull'adozione, dunque, stabiliti i suoi principi fondamentali modella
la famiglia adottiva sul prototipo ideale della famiglia naturale; non c'è
competizione di modelli, c'è piuttosto imitazione del modello naturale nel miglior
interesse del minore.
Se, dunque, la regola adottiva soggiace al primario interesse del minore a
crescere nella sua famiglia naturale, ossia in un tipo di famiglia eterosessuale, non
può disconoscersi il principio quando si è nella P.M.A. di tipo eterologo rispetto ad
una coppia omosessuale. Infatti riconoscere l'esistenza di una “famiglia”
omosessuale - “artificiale” come quella adottiva – non vale a disconoscere l'interesse
(rectius il diritto) del minore ad avere una madre o un padre.
Tale diritto dovrebbe prevalere, nel senso di negare, la pretesa dell'adulto
omosessuale di divenire genitore ricorrendo a maternità surrogate o a facili ed
impunite donazioni di seme20.
20 Qui si aprirebbe un'altra significativa questione; quella della premeditata privazione al minore della figura paterna.
Si ripete: i figli non sono diritti.
5
Ad un maggior grado di profondità, l'interesse in trattazione è quello di poter
crescere con una complementarietà di identità genitoriali onde poter stringere la
propria. Se tali valori fossero secondari non avrebbe senso, ad esempio, affermare
un diritto a conoscere le proprie origini; non si tratta di un diritto alla curiosità ma
– è bene ribadirlo – a quella identità originaria fatta di un padre e di una madre.
Sin dalla l. 149/2001, che ha riformato la l. 183/1984, il diritto a conoscere le
proprie origini (in proposito CEDU 25 Settembre 2012, caso Godelli c. Italia, Corte
Cost. n. 278/201321, Cass. Civ. n. 2802/201422 e Corte d'Appello di Catania del 12
Novembre 201423), ha rappresentato la possibilità di accedere ad un tratto
identitario fondamentale e pretermesso, ossia di accedere almeno all'eco di quel
diritto alla madre naturale, rispetto alla quale quella adottiva, pur non avendo uno
status minore, ha comunque una genesi sussidiaria.
Non a caso le citate sentenze hanno ristretto il diritto all'anonimato del
genitore naturale alle specifiche circostanze in cui rivelare il rapporto di filiazione
potesse essere di pregiudizio al nascituro. Non si dimentichi che la logica che fonda
l'anonimato è quella di scongiurare l'interruzione di gravidanza, non un certo un
diritto alla riservatezza senza appello.
Dunque il diritto di conoscere i propri genitori biologici conferma
l'essenzialità del rapporto bio-genetico, pur anche compromesso quello educativo,
per chi è figlio. Questa non è, in fondo, che l'eco del diritto naturale ad avere una
madre.
3. Un caso problematico.
Tanto vero dovrebbe tornare centrale, nell'esame delle discipline della
procreazione medicalmente assistita (l. 40/2004) ed in tutto il diritto di famiglia,
l'interesse del minore, affermandosi in via di precauzione la conservazione del
primario rapporto con la madre.
Eppure l'indirizzo delle Corti – il riferimento è ad un recente caso dell'Alta
Corte inglese - non è sempre prudentemente vicino ai diritti naturali del minore.
21 In Foro It., 1, 1, p.4.
22 In Giur. It., 2014, 12, p. 2687 con nota di G. NAVONE, Voce dal sen fuggita poi richiamar non vale? (Sulla
irrinunciabilità del diritto al riconoscimento del figlio).
23 Con brevi note introduttive all'indirizzo http://www.biodiritto.org/index.php/item/621-parto-anonimo-catania,
consultato l'ultima volta in data 17/12/2015.
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In questo caso di maternità surrogata 24 la madre decide di trattenere la figlia
dopo il parto; la coppia gay “committente” - ad entrambi viene riconosciuta la
legittimazione attiva - ricorre contro l' “inadempimento” e richiede la “commessa”.
La Corte, con vera sorpresa, stabilisce che il miglior interesse della minore –
the best interest of child - sia quello a crescere nella famiglia omosessuale, attesa
l'inaffidabilità e l' “eccessiva emotività” della madre, che sprezzantemente è definita
over emotional; l'inaffidabilità sarebbe, peraltro, provata dall'atteggiamento
processuale – la donna mente sul tipo di rapporto con il padre biologico, battezza la
figlia nonostante l'opposto ordine giudiziale e da ultimo non è sincera sulle sue vere
intenzioni: cioè quelle di profittare del seme dell'uomo per divenire madre 25-.
C'è del paradosso: l'uomo può programmare di utilizzare il ventre della donna
perché è stato concordata una strumentalità della gravidanza rispetto alla mera
paternità, la donna non può – invece – avere ripensamenti né, tantomeno,
esprimere un dolo determinante rispetto all'accordo di gestazione. Non a caso la
Corte eleva la scorrettezza “negoziale” ad indice dell'affidabilità materna e, quindi,
ad elemento qualificativo del miglior interesse della minore.
In definitiva il giudice Russell – pur non esplicitamente - ritiene colpevole la
donna per la rescissione dell'accordo di maternità surrogata e, nei fatti, per
l'allontanamento – omofobo, bugiardo, calunnioso - da un modello socio-educativo
prima condiviso.
Pur deplorevoli le false accuse della donna maggiormente deplorevole appare
la contrattualizzazione della maternità e, quindi, della filiazione.
Vi è qui una evidente competizione di modelli; nell'esame del giudice quello
omosessuale è, di base, parificato a quello naturale, il diritto alla madre retrocede al
diritto di avere un genitore, e di conseguenza l'interesse migliore è diverso da quello
atteso. Una madre e un padre o due padri sono, per ciò, strutture equivalenti.
Ma l'operazione interpretativa così posta pare scorretta perché –
24 Recentissima è la pronuncia, pur sempre fondata sul c.d. best interest of child, della High Court inglese (H v. S
(Surrogacy Agreement) [2015] EWFC 36 (30 April 2015), England and Wales Family Court – “failed surrogacy”)
in cui si stabilisce che una bambina, nata da procreazione medicalmente assistita, debba essere affidata al padre e al
suo compagno, nonostante l'opposizione della madre.
Ignorato ogni diritto della bambina ad avere una madre.
25 Al punto n.8: “In that case the court at first instance found that the “surrogate” mother had deliberately embarked
on a path of deception, driven by her compulsive desire to bear a child or further children, and that she had never
had any objective other than to obtain insemination by surrogacy, with the single purpose of acquiring for herself
another child”.
7
apoditticamente parificando gli stati genitoriali - modifica, in maniera surrettizia, i
parametri di valutazione sull'affidamento e conduce ad un esito scontato, quello di
preferire ad un genitore emotivo, indisciplinato e “contrattualmente” inaffidabile un
genitore, invece, obbediente alle regole costituite.
E' palpabile il fondamento ideologico (e a tratti misogino) della pronuncia; le
Corti dovrebbero garantire gli interessi meritevoli non giudicarli o meno tali in base
ad un atteggiamento processuale o una scelta di fede. Ma oltremanica il cordone
ombelicale è un accidenti della procreazione programmata e l'acquasanta fa più
paura del vuoto materno che una coppia di uomini gay, pur con tutti gli sforzi, non
potrà mai colmare.
Il progresso biotecnologico, in casi come quello descritto abbandona ogni
precauzione, paradossalmente non rappresenta alla collettività il “rischio” che una
madre voglia fare la madre; un simile diritto di famiglia, in cui il diritto alla P.M.A.
eterologa vince su ogni altro interesse prospettabile, è allora senza precauzioni e del
Diritto conserva il nome, ma al minuscolo.
Dal punto di vista sociale pare, così, persa qualsivoglia logica di responsabilità
nei confronti dei nascituri; ogni atto di volontà è libero da condizionamenti (quelli
relativi agli interessi che in futuro il minore potrebbe esprimere) e la
“responsabilità” è piuttosto quella sentita come socialmente doverosa 26 a rendere
possibile a coppie omosessuali o, all'estero, a single di realizzare una forma nuova di
egoismo possessivo.27
Non possiamo, oggi, sentirci liberi da simili rischi; è in fase di approvazione il
DDL Cirinnà sulle unioni civili in cui si introduce l'istituto della stephchild
adoption, ossia la possibilità da parte del convivente – anche omosessuale – di
adottare il figlio biologico dell'altro. Aleggia infatti già lo spettro di un abuso 28, ossia
quello del ricorso alla procreazione medicalmente assistita ed alla maternità
surrogata estera - da parte, in ipotesi, di coppie omosessuali - al fine di aggirare il
divieto adottivo (l. 184/1983) e il diniego all'accesso alla P.M.A. (l. 40/2004).
26 V. rapporto sulla strategia dell'Unione Europea sulle parità di genere dopo il 2015; in particolare al punto 31 si
invitano gli stati nazionali ad adoperarsi affinché “le normative in ambito familiare e lavorative siano rese più
complete per quanto concerne le famiglie monoparentali e la genitorialità LGBT”.
27 Si mutua la fortunata formula di C.B. MacPHERSON, Democratic Theory. Essays in Retrieval, Oxford, 1973, p.
133. In proposito il pensiero corre al caso australiano della gemellina down rifiutata dalla coppia “committente”.
28 Sul concetto in generale di abuso del diritto si rinvia per tutti a Salv. ROMANO, voce Abuso del diritto, in Enc. Dir.,
I, p. 1965, Milano, 1958.
8
4. Una lettura giuridica della letteratura.
I corsi letterari si fanno ricorsi biotecnologici ed aprono a quesiti che la storia
dell'umanità incontra per la prima volta oggi: la creatura – l'uomo – che si fa
creatore di un altro essere seziente; un processo collettivo di creazione di un
“artefatto biologico”29 che scompagina la certezze bibliche sulla genesi dell'essere
umano. E risolti tali problemi, e fondata la soggettività, è consequenziale
domandarsi quali diritti e quali obblighi di astensione riguardino tale creatura.
Ciò che per secoli era inteso come la Legge della Natura – cioè che la vita
umana nascesse da un atto sessuale tra un uomo e una donna – viene sconfessato
per la prima volta nella storia della letteratura con Pinocchio: non c'è nessun atto
sessuale, il processo pro-creativo è frutto del susseguirsi dell'opera di due anziani
uomini, nessuno dei due ha un pregresso rapporto con il tocco-Pinocchio, ma è
comunque necessario l'intervento di una donna affinché il burattino si umanizzi
(dal punto di vista del diritto oggettivo senza di lei resterebbe privo di uno statuto
legale pieno30, dal punto di vista di quello soggettivo senza di lei gli sarebbero negati
dei diritti, per così dire, naturali – in primis quello alla madre -, in definitiva
resterebbe un burattino).
Il tentativo odierno prende, dunque, in prestito la letteratura per spiegare il
diritto; sin dalle riflessioni shakesperiane di von Jhering 31 è chiara l'idea che dietro i
personaggi d'inchiostro pulsino le istanze vive della società. Trasformando il
chiasmo romaniano32 potremmo dire Ubi litterae, ibi societas e di nuovo Ubi
societas, ibi ius33.
29 Di interesse per un inquadramento generale Rosaria ROMANO, Brevetti ed artefatti biologici, Torino, 2012.
Può risultare utile il riferimento alla storica sentenza della Suprema Corte della California del 1990 nel caso Moore
vs The regents of the University of California et al., in cui si sottolineò – per la prima volta – la problematicità di
qualificazioni strettamente proprietarie in ordine a beni quali dati personali e materiali biologici umani.
Più di recente significativa, anche, la pronuncia della Corte suprema degli U.S.A. del 13 giugno 2013 - caso
Association for molecular pathology et al. vs. Myriad genetics, inc., et al. - su i limiti interni alla brevettabilità delle
scoperte scientifiche relative al D.N.A. Umano.
In Europa, invece, significativa è la sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (CGUE) del 18.10.2011,
causa C-324/10, caso Brustle vs. Greenpeace, sulla brevettabilità delle cellule staminali embrionali (o, sotto altro
punto di vista, sulla protezione delle invenzioni biotecnologiche) che, all'opposto concerne i limiti esterni
all'esercizio del diritto alla brevettabilità. Al riguardo si veda, tra i diversi contributi, quello di Rosaria ROMANO,
La brevettabilità delle cellule staminali embrionali umane, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2012, II,
p.237-249.
30 E' spontaneo pensare, in tal senso, a due vicende, entrambe sottolineano l'essenzialità del tramite materno; l'una per
il riconoscimento ed è la recente parificazione tra figli legittimi o legittimati e naturali, l'altra per la vera e propria
esistenza soggettiva ed è la maternità surrogata.
31 R. von JHERING, La lotta per il diritto (1872), trad. it in La lotta per il diritto e altri saggi, Milano, 1989, p. 133.
32 Santi ROMANO, L'Ordinamento giuridico, Pisa, 1918.
33 In proposito chiarissime le parole di un maestro dell'ateneo fiorentino; P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Roma-
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Lo sviluppo della procreazione medicalmente assistita dal punto di vista
scientifico, le riferite recenti aperture costituzionali sulla L. 40/2004 e la
susseguente giurisprudenza da quello giuridico, nonché di fatto il ricorso a tali
tecniche (alcune all'estero come nel caso della maternità surrogata) attualizzano la
storia di Pinocchio mostrandone un profilo di realtà fino a ieri inimmaginabile.
Presa coscienza, seppur a volo d'angelo, degli attuali problemi che il diritto di
famiglia presenta, sarà utile riferirsi alla storia di Pinocchio per cogliere quel
qualcosa in più che l'arida lettera della Legge non riesce a cogliere.
I personaggi hanno una chiara identità; Mastro Ciliegia è il donatore di quel
seme che diventerà bambino, Geppetto è il vecchio uomo solo (e verosimilmente)
sterile, la fata Turchina è la donna che – da un lato - aiuta Geppetto a diventare
padre di un bambino vero e – dall'altro – è la madre che Pinocchio desidera.
La maternità surrogata si alterna con quella vera, come a sottolineare
l'artificiosità della distinzione.
Nella trama rimangono centrali gli interessi di Pinocchio, tant'è che Geppetto
e la Fata Turchina non formano una famiglia e Pinocchio ne vive distintamente due
che, mai, si integrano. La vita di Pinocchio si assesta intorno a questi due poli –
maschile e femminile – che segnano la complementarietà delle figure.
Per altro verso non si celebra la sacra famiglia, Geppetto, infatti, non sposerà
la fata Turchina; è una conclusione narrativa che sorprende se si contestualizza la
storia nella società di fine '800, ma lo straniamento – si ripete - passa se la si riporta
all'oggi.
Sfogliando le pagine della fiaba il lettore odierno che mira ad interpretare la
storia dal punto di vista giuridico, da un lato, si domanderà cosa sia meritevole di
soggettività giuridica e, dall'altro, quali poteri (e potestà) stiano in capo al creatore
dell' “opera”. Sicché è naturale domandarsi se Pinocchio sia soggetto o oggetto di
diritto, quale rilevanza dare al rapporto tra Pinocchio e la fata Turchina, se -in
Bari, 2003, p. 25: “Diritto e linguaggio hanno una piattaforma comune. Innanzi tutto, per la loro intima socialità,
per la loro natura di dimensioni necessariamente intersoggettive: un solo uomo vivente su un pianeta remoto non ha
bisogno, finché resta in solitudine, né dell’uno né dell’altro. In secondo luogo, per il loro fondamentale carattere di
essere strumenti che ordinano la dimensione sociale del soggetto, il linguaggio permettendo una efficiente
comunicazione, il diritto permettendo una pacifica convivenza. E’, infatti, ordinamento del sociale che, dai balbettii
dell’infante, si giunga al discorso compiuto tra adulti. E’ ordinamento del sociale che si disciplini la ma convivenza
col vicino o i miei accordi con altri uomini di affari”.
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fondo - la ricerca del “padre” Geppetto sia legittima (si pensi al diritto, di nuovo
conio, a conoscere le proprie origini).
In quest'opera di giuridificazione delle vicende immaginarie del burattino,
Pinocchio - almeno ad un certo stato della sua evoluzione lignea - sarebbe oggetto
di diritto e il rapporto con la fata Turchina – madre surrogata o figura familiare sui
generis - mancherebbe di tutele forti (non sono rari i casi in cui la madre surrogata
entra nel menàge familiare di una coppia gay, anzi spesso sono proprio le c.d.
amiche di famiglia “a dare una mano”).
Può essere interessante, dunque, sostituendo la magia con le biotecnologie,
ambientare la storia di Pinocchio oggi.
Se Pinocchio nascesse oggi sarebbe il frutto di una fecondazione eterologa,
magari con madre surrogata (che non è detto che sia accondiscendete e sparisca di
scena come la fata Turchina; il citato caso inglese lo dimostra), Pinocchio vivrebbe
poi in una famiglia (più di fatto che di diritto) monogenitoriale (Geppetto è single e
lo rimane), possiamo immaginare che ad un certo punto della sua vita, a 25 anni
per l'esattezza34, Pinocchio senta l'esigenza di ricercare quel genitore perduto (non
dentro un pesce-cane ma dentro qualche polveroso registro, atteso che un'insensata
legge fa divieto di indagare prima al riguardo, a meno che non sussistano
determinate circostanze di necessità ed urgenza).
Il Pinocchio del futuro probabilmente già gattona.
Se in Collodi la filiazione, seppur magica, è e rimane filiazione, cioè rapporto
tra genitore e figlio sulla base di una relazione biologica (e, solo subordinatamente,
adottiva), nel moderno diritto di famiglia la filiazione viene “contrattualizzata” e,
benché li si cerchi di mascherare con i principi del diritto di famiglia, alcuni casi
vengono decisi alla stregua di un inadempimento (ancora il caso inglese su citato
ovvero il caso dell'Ospedale Pertini, ove si statuisce la prevalenza della partoriente,
si nega ogni diritto al padre biologico, ed il risarcimento si fa misura compensativa
di un'eterologa accidentale35).
Già nella mente di Collodi, forse senza piena consapevolezza, si fanno strada
degli interrogativi giuridici che terminano in una serie di verità sui concetti di
34 Così per l'art. 28 della l. 184/1983.
35 Trib. Roma, 8 Agosto 2014. Personalmente, anche se non meno tragica, avrei ritenuto più giusto un affido condiviso
e il riconoscimento della maternità alla partoriente e quello della paternità al padre biologico e non già al marito
della partoriente, padre non già di diritto ma per mera fictio iuris.
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persona e di famiglia; per il primo “persona” è quell'ente che pu ò manifestare una
volontà minima anche se non ha le piene forme umane; il tocco di legno ha una
fervida consapevolezza di ciò che lo circonda (il pensiero corre all'embrione e al
principio di autoconservazione in cui, come dimostrato, l'embrione manifesta la sua
volontà di essere), per la seconda “famiglia” è quella dove si sviluppano le relazioni
educative (un tempo è quella di Geppetto, un tempo è quella della fata Turchina).
Nella sua progressiva presa di autocoscienza Pinocchio riconosce nella casa
della fata Turchina la sua casa; in quel momento il burattino esercita il suo diritto
ad avere una madre – la chiama mammina, ma non è sua madre - e la fata
Turchina lo esaudisce - lei dice io sarò tua madre, ma non è suo figlio -.
La fata Turchina è proprio quella che attribuisce a Pinocchio la sua piena
legittimazione giuridica, lo accoglie in casa, lo trasforma per magia in un bambino
vero36 e gli regala una famiglia. E' madre adottiva prima quando lo accoglie, madre
surrogata poi quando con un colpo di bacchetta lo mette al mondo degli umani, e in
ogni caso – pur allontanandosi alla fine della storia – rimane viva come madre
dentro Pinocchio; il suo diritto ad avere una madre si è affermato.
Pinocchio, allora, nasce due volte: con Geppetto che lo taglia, con la Fata
Turchina che lo umanizza. Il padre gli da la forma ma non pu ò metterlo al mondo
(ha solo un embrione di bambino); la madre (surrogata) non ha un legame
pregresso ma è la sola che può trasformarlo in bambino (ha il ventre per
accoglierlo).
La pluralità di modelli familiari, riconosciuta dal 1975 in poi, ha permesso di
dare tutela a situazioni fin lì estranee al diritto positivo, ma l'odierna elefantiasi delle
famiglie rischia per altro verso di porre fuori dal Diritto il nucleo minimo della
famiglia tradizionale, ossia l'eterosessualità genitoriale come modello cardinale,
sebbene ormai non più esclusivo, della famiglia.
La storia di Pinocchio coglie bene gli interessi che ordinano oggi i legami
familiari e andrebbe derubricata da fiaba a cronaca. La fantasia oggi cede – infatti -
36 In proposito si consiglia la lettura di F. VIOLA, Diritto vero e diritto giusto, in Persona y Derecho, pp. 233-265.
Quel che riterrei smarrito da certa giurisprudenza è proprio il principio di Verità che si antepone al Diritto – cioè alla
giustizia – nei termini che ciò che è giusto è tale perché vero, ossia conforme ad una realtà esistente e non soggetta
ad interpretazioni di gusto. Altra cosa – ben superiore - è la verità rispetto alla validità.
Per la validità come fondamento razionale del Diritto v. H. KELSEN, Teoria generale delle norme, a cura di M. G.
LOSANO, Torino, 1985, pp. 267 ss. . Contra per la verità R. DWORKIN, No Right Answer?, in New York
University Law Review, LII (1978), n. 1.
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il passo alla casistica che, complici le biotecnologie, le Corti si ritrovano ad
affrontare. La speranza è che lo facciano ricordando che i bambini non li porta la
cicogna.
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