Trimestrale aprile-giugno 2012 Fondata da Aurelio Becca

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Fondata da Aurelio Becca e da Ugo Natoli
già diretta da Luciano Ventura e da Giorgio Ghezzi
ANNO LXIII - 2012 - N. 2
Trimestrale
aprile-giugno 2012
DIRETTA DA
Piergiovanni Alleva e Bruno Veneziani
COMITATO DIRETTIVO
Amos Andreoni, Vittorio Angiolini, Bruno Balletti, Marzia Barbera, Marco Barbieri,
Vincenzo Bavaro, Alessandro Bellavista, Franca Borgogelli, Giuseppe Bronzini,
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Luigi Menghini, Luca Nogler, Massimo Pallini, Adalberto Perulli, Franco Scarpelli,
Stefania Scarponi, Antonino Sgroi, Valerio Speziale, Sergio Vacirca, Lorenzo Zoppoli
REDAZIONE
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Lorenzo Fassina, Ginevra Galli, Alessandra Raffi, Lucia Valente
COMITATO SCIENTIFICO
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Bruno Caruso, Pasquale Chieco, Maurizio Cinelli, Franco Coccia, Adolfo Di Majo,
Madia D’Onghia, Vincenzo Ferrante, Giuseppe Ferraro, Franco Focareta, Fabio Fonzo,
Alessandro Garilli, Enrico Gragnoli, Raffaele Guariniello, Mariorosario Lamberti,
Alberto Lepore, Franco Liso, Salvatore Mazzamuto, Giovanni Naccari,
Mario Napoli, Angelo Pandolfo, Alberto Piccinini, Andrea Proto Pisani,
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I
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25
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SOMMARIO
PARTE I
DOTTRINA
TEMA
Il lavoro nero e le imprese fantasma
Alessandro Bellavista
Il lavoro nero e le imprese fantasma
249
Alessandro Santoro
Il lavoro non regolare: un quadro statistico e alcune
valutazioni di policy
253
Alessandro Bellavista, Alessandro Garilli
Politiche pubbliche e lavoro sommerso: realtà e prospettive
269
Claudio Treves
Il lavoro sommerso e le scelte del Sindacato
283
Vito Pinto
Gli interventi legislativi regionali di contrasto al lavoro nero
e di sostegno all’emersione
291
Giuseppe Fiengo
Azioni di contrasto al lavoro sommerso e vigilanza
amministrativa
313
Domenico Garofalo
Profili giurisprudenziali del lavoro nero
335
IV
SOMMARIO
Andrea Mannino, Franco Scarpelli
L’abuso della responsabilità limitata nel contesto del lavoro
irregolare: primi spunti di riflessione
359
SAGGI
Lara Lazzeroni
Flessibilità e lavoro
371
OSSERVATORIO EUROPEO
Niklas Bruun, Klaus Lörcher
Innovazione sociale: la nuova giurisprudenza della Corte
di Strasburgo sui diritti fondamentali del lavoro
397
OSSERVATORIO DELLA CONTRATTAZIONE
COLLETTIVA
A cura di Ginevra Galli
Flavia Schiavetti
Rinnovo del Ccnl gomma plastica - industrie per il triennio
2010-2012
425
Alessandro Veltri
Le tutele degli agenti e dei rappresentanti commerciali alla luce
dei rinnovi degli Aec nel settore commercio
437
PARTE II
GIURISPRUDENZA
IL CASO
Il caso «ThyssenKrupp» sotto il profilo penale e civile
Francesca Curi
Una responsabilità «ibrida» per la società ThyssenKrupp
di Torino. Un déjà vu da superare
181
SOMMARIO
Roberto Riverso
Le statuizioni civili della sentenza Thyssen
V
203
OSSERVATORIO
LA CORTE COSTITUZIONALE
Le decisioni nel trimestre gennaio-marzo 2012
Rapporto di lavoro
Sicurezza sociale
A cura di Lorenzo Fassina e Massimo Pallini
215
223
OSSERVATORIO
LA CORTE DI CASSAZIONE
Sezione lavoro
Anno 2011
A cura di Fabrizio Miani Canevari
229
RAPPORTO DI LAVORO
Lucia Valente
Estinzione del diritto alle ferie non godute per causa
di malattia: la Corte di Giustizia ci ripensa
(Corte di Giustizia Ue, 22 novembre 2011,
causa C-214/10)
273
Francesca Romana Guarnieri
Coppie omosessuali e pensioni complementari di vecchiaia:
il caso Römer
(Corte di Giustizia Ue, 10 maggio 2011,
causa C-147/08)
287
Enrico Raimondi
Gruppi imprenditoriali e codatorialità
(Cassazione, 29 novembre 2011, n. 25270, Sez. lav.)
294
Daniela Comandè
Un accordo «fuori legge». le parti non possono negoziare
ex ante l’iscrizione nelle liste di mobilità
(Cassazione, 24 novembre 2011, n. 24828, Sez. lav.)
310
VI
SOMMARIO
Milena Talarico
Il sindacato giudiziale di proporzionalità nel licenziamento
disciplinare
(Cassazione, 16 settembre 2011, n. 18955, Sez. lav., ord.
Cassazione, 29 agosto 2011, n. 17739, Sez. lav., ord.)
320
Giuseppe Cannati
La ritorsione indiretta
(Cassazione, 8 agosto 2011, n. 17087, Sez. lav.)
326
Filippo Aiello
Omicidio della guardia giurata: l’istituto di vigilanza
è obbligato a fornire il giubbotto antiproiettile e la banca
ad adottare un sistema di videosorveglianza
(Cassazione, 9 maggio 2011, n. 10097, Sez. III civ.)
334
DIRITTO SINDACALE
Filippo Basile
L’art. 28 Stat. lav. alla prova del tempo: da norma a garanzia
dell’effettività dei diritti sindacali a strumento di lotta sindacale
nella p.a.
(Corte d’Appello Caltanissetta, 24 giugno 2011
Corte d’Appello Catania, 27 aprile 2011, Sez. lav.)
CONTROVERSIE DI LAVORO
Luigi Menghini
I contrasti tra Corte Edu e Corte Costituzionale sulle leggi
retroattive che eliminano diritti di lavoratori e pensionati:
qualche idea per un avvio di soluzione
(Corte Costituzionale, 26 gennaio 2012, n. 15
Corte Costituzionale, 11 novembre 2011, n. 303
Corte Costituzionale, 30 settembre 2011, n. 257
Corte europea dei diritti dell’uomo, 14 febbraio 2012,
ricorso n. 17972/07, Sez. II
Corte europea dei diritti dell’uomo, 7 giugno 2011,
ricorsi nn. 43549/2008, 6107/2009, 5087/2009, Sez. II
343
SOMMARIO
VII
Corte europea dei diritti dell’uomo, 31 maggio 2011, ricorsi
nn. 46286/2009, 52851/2008, 53727/2008, 54486/2008,
56001/2008, Sez. II
Cassazione, 15 novembre 2011, n. 23834, ord.)
357
Alberto Mattei
Un intervento della Cassazione tra tutela effettiva
del contraddittorio e celerità del rito lavoristico
(Cassazione, 22 novembre 2011, n. 24573)
381
SICUREZZA SOCIALE
Laura Foglia
Totalizzazione dei periodi assicurativi e sistema di calcolo
contributivo per le casse previdenziali privatizzate: i primi
effetti della legge n. 214/2011
(Corte Costituzionale, 20 gennaio 2012, n. 8)
389
PARTE I
DOTTRINA
IL TEMA
IL LAVORO NERO E LE IMPRESE FANTASMA
Alessandro Bellavista (∗)
IL LAVORO NERO E LE IMPRESE FANTASMA
L’importanza del tema che viene affrontato in questo volume è indiscutibile sotto vari profili. Il lavoro nero o sommerso è un fenomeno
contrario ai più elementari princìpi della civiltà e, inoltre, cagiona danni
all’intera comunità. Ciò nonostante, gli ultimi anni sono stati caratterizzati da una scarsa attenzione al riguardo da parte delle autorità pubbliche e, in primis, è mancata una coerente e costante strategia istituzionale. In questa Rivista il problema del lavoro sommerso è stato affrontato,
con un ricco volume, già nel 2008, a cavallo del passaggio dall’effimero
governo di centro-sinistra all’ultima devastante esperienza del centrodestra, che ha portato al «governo dei tecnici» guidato dal Presidente
Mario Monti e, di fatto, quasi commissariato dalle istituzioni europee e
internazionali.
Invero, l’ultima stagione del centro-sinistra era stata caratterizzata da
una peculiare attenzione alle questioni del lavoro sommerso, di cui davano conto i contributi raccolti nel citato numero della Rivista. Da allora, purtroppo, le politiche governative sono andate nettamente nella direzione contraria; e, anzi, è noto che hanno pure perseguito l’obiettivo
della riduzione delle tutele dei lavoratori del mercato del lavoro regolare. Di tale evoluzione dà conto Claudio Treves nel suo approfondito
contributo.
Beninteso, la ragione di un nuovo approfondimento della Rivista sul
tema del lavoro sommerso – programmato quando il governo Berlusconi era ancora vivo e vegeto – è stata quella di riflettere sulla situazione attuale, analizzare le molteplici sfaccettature del fenomeno, e
suggerire soluzioni ermeneutiche, di politica del diritto e istituzionale,
quindi misure de iure condito e de iure condendo, per cercare di risolvere definitivamente un problema incompatibile con il ruolo che dovrebbe ri(∗) Professore ordinario di Diritto del lavoro presso la Facoltà di Scienze politiche dell’Università di Palermo.
250
PARTE I – DOTTRINA
coprire l’Italia nel mondo industrializzato. Al momento, paradossalmente, l’occasione è ghiotta. L’ineludibile esigenza che il paese mantenga in ordine i suoi conti e riavvii un processo di crescita permette di
individuare nell’emersione dell’economia sommersa, e quindi del lavoro nero, un formidabile strumento per raccogliere nuove risorse in
modo da raggiungere questi obiettivi. Pertanto, i contributi contenuti
in questo volume sono legati dal carattere comune di offrire molteplici
modelli di approccio alle tematiche del lavoro sommerso a chi, al momento, guida il paese e a chi si candida a succedergli.
Alessandro Santoro analizza accuratamente i dati statistici dell’economia sommersa e del lavoro non regolare, al momento disponibili,
mettendo in luce come, dall’inizio degli anni duemila, si siano manifestate alcune tendenze alla diminuzione del lavoro irregolare. Tuttavia,
alcuni indicatori segnalano un recente preoccupante «rimbalzo». L’anzidetta riduzione sembra essere dovuta, in massima parte, alla sanatoria
del lavoro immigrato irregolare che, da tempo, ha esaurito i suoi effetti.
L’Autore segnala che tutte le altre politiche di contrasto del lavoro
sommerso, messe in campo da anni, non sembrano avere avuto effetti
significativi e permanenti, e sottolinea la necessità di disporre un quadro analitico più preciso che, sulla base di una metodologia condivisa e
trasparente, permetta una valutazione ex post degli impatti di ciascuna
delle diverse politiche prescelte.
Nello scritto mio e di Alessandro Garilli si mettono in luce le varie
politiche che andrebbero adottate per la lotta al lavoro sommerso, ribadendo l’importanza di collocare la questione nella più ampia prospettiva
delle politiche per lo sviluppo e per l’occupazione. Inoltre, si rimarca
l’importanza di un mutamento delle modalità di azione della classe politica del paese che dovrebbero essere improntate al pieno rispetto del
principio di legalità e al rifiuto delle pratiche clientelari. Per avere un’immediata sensazione di quanto la cultura della legalità stenti ancora ad
attecchire in Italia, basti pensare alle enormi polemiche scatenate da
esponenti politici di primo piano (e, a dir vero, in prevalenza dell’area di
centro-destra) in occasione dei recenti blitz, degli organi preposti al
controllo sul rispetto della normativa fiscale, in varie località turistiche
alla moda. Da parte di questi controversi personaggi s’è evocata, paradossalmente, l’immagine dello Stato di polizia e del Grande Fratello
(quello di George Orwell, non il programma trash di Mediaset!).
Ampia è la prospettiva in cui si muove anche Claudio Treves, che
segnala come l’azione di contrasto al lavoro sommerso debba avere carattere strutturale, mirando a sostenere il consolidamento delle imprese
IL TEMA
251
che operano legalmente e quindi la crescita di occupazione di qualità.
Importante è il rilievo che le politiche di destrutturazione del mercato
del lavoro regolare aprono ampi spazi all’espansione del lavoro nero e
irregolare.
Vito Pinto, dal canto suo, analizza nel dettaglio le normative regionali di contrasto al lavoro nero e di sostegno all’emersione, classificandole in base alle opzioni di politica del diritto di cui esse sono espressione e alle connesse interpretazioni del fenomeno del lavoro sommerso su cui sono costruite. L’esame conferma la maggiore pregnanza degli interventi che – acquisita la natura strutturale e distorsiva del lavoro
nero – mirano a debellarlo con politiche industriali ad ampio spettro.
L’Autore sottolinea, però, come l’attuazione reale delle disposizioni regionali più ambiziose incontri ostacoli sia tecnici sia politici e sconti la
latitanza delle necessarie misure statali di contesto.
Nel contributo di Giuseppe Fiengo si tocca con mano l’indiscutibile
ruolo, nel contrasto al lavoro sommerso, di un’efficace attività di vigilanza amministrativa e di un apparato sanzionatorio effettivo. A quest’ultimo riguardo, l’Autore sostiene che il legislatore di centro-destra ha
introdotto modifiche al quadro sanzionatorio, le quali, «in modo non
sempre condivisibile, ne hanno attenuato l’originario rigore». È osservazione comune che uno degli aspetti centrali delle politiche di contrasto del lavoro sommerso è l’attività di vigilanza, perché essa è una precondizione della stessa effettività dell’apparato sanzionatorio – e di
conseguenza della disciplina di tutela del lavoratore nonché dello stesso
ordinamento giuridico – e svolge una funzione deterrente nei confronti
dei comportamenti devianti. Beninteso, Fiengo sottolinea come il governo di centro-destra abbia promosso, già da qualche anno, un modello di vigilanza un po’ illogico, che – ponendo l’accento su istituti
come la conciliazione monocratica e la diffida accertativa per i crediti
patrimoniali – ha comportato inevitabilmente un drastico ridimensionamento dell’attività di repressione del lavoro sommerso. Inoltre, i dati
ufficiali sulla riduzione degli accertamenti ispettivi, a fronte di un’enorme platea di soggetti potenzialmente interessati, rendono urgente
l’incremento delle risorse umane e materiali e un affinamento degli
strumenti impiegabili a tale scopo, tra cui in primis la collaborazione con
le organizzazioni sindacali.
Aspetto particolarmente importante è, poi, quello della tutela del lavoratore sommerso a livello giudiziario che viene scandagliato da Domenico Garofalo nei suoi molteplici profili. L’Autore si sofferma anche
sugli strumenti volti a evitare comportamenti opportunistici dello stesso
252
lavoratore. Quanto al pericoloso fenomeno della diffusa disponibilità ad
accettare occupazioni irregolari da parte dei percettori di trattamenti
previdenziali, si suggerisce di attuare effettivamente la misura della
«condizionalità», e cioè il legame tra sostegno al reddito e reale disponibilità del beneficiario ad accettare una nuova occupazione o a partecipare
a percorsi di riqualificazione professionale. Com’è noto, qui emerge una
delle più rilevanti debolezze delle politiche del lavoro italiane, perché
manca un serio apparato istituzionale in grado di assicurare un’efficace
gestione del principio della condizionalità che non sia inutilmente punitiva nei confronti dell’assistito, ma invece miri a realizzarne i diritti fondamentali al lavoro e all’integrazione sociale. Suggestiva è poi la considerazione che la politica di abbattimento del sistema di sicurezza sociale,
perseguita anche dall’attuale Governo, stimoli la propensione ad accettare lavori sommersi, poiché offre immediatamente la possibilità (ovviamente non per tutti) certa di evadere il prelievo fiscale e contributivo
e di accrescere i salari reali, a fronte di un’incertezza sul futuro della
qualità e della quantità delle tutele della sicurezza sociale.
Andrea Mannino e Franco Scarpelli affrontano il tema dell’utilizzo
del lavoro irregolare tramite l’abuso dello schermo della personalità
giuridica. Centrale è qui la ricerca degli strumenti più appropriati per
garantire tutela al lavoratore che formalmente dipende da una persona
giuridica, sostanzialmente interposta, priva di solvibilità. Suggestiva è la
riflessione volta a fare ricorso alla tecnica della disapplicazione di norme (quelle in materia di responsabilità limitata della persona giuridica) e
alla teoria dell’imprenditore occulto elaborate da autorevole dottrina
commercialistica. Ciò nella direzione dell’elaborazione di una sorta di
principio generale che impedisca una divergenza tra realtà formale e
sostanziale, proprio con riguardo all’effettiva imputazione delle responsabilità per la gestione dei rapporti di lavoro.
Giorgio Lunghini, in un suo recente bellissimo libro di critica al pensiero unico neoliberale e alla connessa teoria economica neoclassica
(Conflitto crisi incertezza, Bollati Boringhieri, Torino, 2012) utilizza il seguente argomento retorico: «vuoi dirmi che strada dovrei prendere per
uscire di qui? », chiede Alice al gatto acquattato sull’albero. «Dipende
molto da dove vuoi andare», è la risposta. A Lunghini, l’esempio di Alice
serve per dimostrare che sarebbe poco sensato continuare a percorrere la
strada – quella dominata dal mito che il mercato, se lasciato a se stesso,
sia fattore di equilibrio – che ha condotto alla disastrosa situazione
odierna. A tutti noi, Alice e il gatto ricordano di avere sempre in mente
l’obiettivo della democrazia sostanziale prefigurato dalla Costituzione.
IL TEMA
253
Alessandro Santoro (∗)
IL LAVORO NON REGOLARE: UN QUADRO STATISTICO
E ALCUNE VALUTAZIONI DI POLICY
SOMMARIO: 1. Introduzione. — 2. Economia sommersa e lavoro non regolare:
definizioni e fonti statistiche di riferimento. — 3. Le tendenze a partire
dall’inizio degli anni novanta. — 4. Alcune considerazioni di policy. — 5. Considerazioni conclusive.
1. — Introduzione — Il lavoro non regolare è una delle componenti
principali del fenomeno dell’economia sommersa, che, come noto, ha
nel nostro paese proporzioni superiori a quelle delle nazioni comparabili per dimensione e importanza. Sintetizzando qui una definizione
che sarà ampliata e approfondita in seguito, possiamo definire l’economia sommersa come il valore della produzione derivante o da rapporti
di lavoro irregolare oppure dalla mancata dichiarazione di redditi prodotti utilizzando lavoro regolare (ovvero occultando ricavi e/o sovradichiarando costi) (1). Nella teoria economica, a queste due componenti
viene dedicata un’attenzione diversa. Infatti, mentre la decisione del
contribuente di non dichiarare una parte o la totalità del reddito, che
potremmo definire evasione fiscale in senso stretto, è studiata da un’ampia letteratura che ha ormai quarant’anni di storia, un’attenzione molto
minore è tradizionalmente rivolta al fenomeno del lavoro non regolare.
Le due scelte possono essere piuttosto diverse se consideriamo i soggetti coinvolti e quindi le interazioni che le determinano. In particolare
la scelta del rapporto di lavoro non regolare, implicando un’interazione
tra lavoratore e datore di lavoro, risulta più simile all’evasione dell’Iva,
dove si realizza una convergenza di interessi tra lavoratore (che risparmia le imposte e la sua parte di contributi) e datore di lavoro (che non
(∗) Professore associato di Scienza delle finanze presso l’Università di MilanoBicocca.
(1) In effetti, come si vedrà, a queste va aggiunta una terza componente di carattere meramente statistico, che è peraltro meno importante da un punto di vista
quantitativo e di difficile interpretazione.
254
paga i suoi contributi e segnala al fisco una dimensione minore rispetto
a quella effettiva), che non alla classica evasione fiscale (ad esempio, del
reddito d’impresa e/o da lavoro autonomo), frutto di una decisione
unilaterale.
La mancanza di un’autonoma e sviluppata teoria della scelta di lavoro non regolare non appare, tuttavia, particolarmente grave. I (pochi)
modelli che studiano tale scelta arrivano comunque a individuare come
determinanti, sul piano astratto, le stesse variabili che sono studiate
nell’ambito dell’evasione fiscale in senso stretto: l’entità della sanzione
e la sua probabilità, il livello delle aliquote, l’attitudine al rischio dei
soggetti coinvolti nonché le variabili che definiscono il contesto eticomorale in cui la scelta viene adottata. Ora, sebbene il legame tra queste
variabili e la decisione di evadere il fisco (o di optare per il lavoro non
regolare) sia del tutto intuitivo, la ricerca empirica non ha consentito di
identificare relazioni certe e continue tra queste variabili e i livelli osservati (nella realtà o negli esperimenti condotti in laboratorio) di evasione. Ciò indica che, più che un approccio di tipo teorico-speculativo, basato su astratti modelli in cui l’individuo è visto come una sorta di
macchina che massimizza la sua utilità attesa, per studiare l’economia
sommersa nelle sue diverse componenti è necessario adottare un approccio di tipo empirico-ragionato che parta, cioè, dall’osservazione dei
dati interpretandoli per mezzo di una riconoscibile struttura logica
(che, se si vuole, può assumere le caratteristiche di un vero e proprio
modello).
Questo tipo di approccio richiede quindi di partire dall’osservazione
del contesto, sintetica ma anche in grado di coglierne le specificità, e
poi di provare a interpretare ciò che si osserva. È esattamente questo
l’approccio che si seguirà in questo breve scritto. Nel paragrafo 2 forniremo alcune definizioni e indicheremo le fonti statistiche di riferimento dell’economia sommersa e del lavoro non regolare, premessa
indispensabile per poter poi descrivere gli andamenti osservati nell’ultimo periodo, cui è dedicato il paragrafo 3. Nel paragrafo 4 vengono riportati gli esiti sintetici di alcuni studi e ricerche che forniscono delle
indicazioni circa gli impatti delle politiche descritte in precedenza. Il
paragrafo 5 contiene alcune indicazioni conclusive.
2. — Economia sommersa e lavoro non regolare: definizioni e fonti statistiche di
riferimento — L’indicatore più utilizzato della ricchezza di un paese è il
Prodotto interno lordo o Pil, ovvero il valore complessivo del flusso
dei beni e dei servizi prodotti in un anno in quel paese. Esso rappre-
IL TEMA
255
senta la somma del valore aggiunto prodotto da ciascuna unità produttiva (impresa, privata o pubblica, nel senso più ampio del termine). A
sua volta, il valore aggiunto è la differenza tra il valore della produzione
finale dell’unità produttiva e il costo dei beni e dei servizi consumati
nel processo produttivo. Il Pil viene misurato ufficialmente per l’Italia
dall’Istituto nazionale di statistica (Istat), secondo metodologie approvate, a livello europeo, dall’Ufficio statistico dell’Unione europea (Eurostat). Per comprendere come si arriva alla misura del Pil bisogna distinguere tra economia osservata attraverso le indagini sulle imprese e
gli archivi fiscali e amministrativi ed economia non osservata. Quest’ultima, a sua volta, si suddivide in quattro tipologie: i) economia illegale;
ii) economia informale; iii) sommerso statistico e iv) economia sommersa. Le attività illegali sono sia quelle di produzione di beni e servizi
la cui vendita, distribuzione o possesso sono proibiti dalla legge, sia le
attività che, pur essendo legali, sono svolte da operatori non autorizzati: ad esempio, l’aborto eseguito da medici non autorizzati. Sono legali
tutte le altre attività definite produttive dai sistemi di contabilità nazionale. Si parla di attività informali se le attività produttive legali sono
svolte su piccola scala, con bassi livelli di organizzazione, con poca o
nulla divisione tra capitale e lavoro, con rapporti di lavoro basati su occupazione occasionale, relazioni personali o familiari in contrapposizione ai contratti formali. Le attività produttive legali non registrate
esclusivamente per deficienze del sistema di raccolta dei dati statistici,
quali il mancato aggiornamento degli archivi delle imprese o la mancata
compilazione dei moduli amministrativi e/o dei questionari statistici rivolti alle imprese, costituiscono il sommerso statistico. Infine, quella
che comunemente viene detta economia sommersa nelle definizioni
internazionali coincide con il solo sommerso economico, cioè con l’insieme delle attività produttive legali svolte contravvenendo a norme fiscali e contributive al fine di ridurre i costi di produzione.
Anticipando i tempi, a partire dal 1987, l’Istat ha incluso nel Pil l’economia sommersa, o sommerso economico. Dal 1995 tale inclusione
è stata stabilita per regolamento (Sec95) da tutti gli altri istituti di statistica dei paesi aderenti all’Unione europea. Allo stato attuale il Pil
comprende il sommerso statistico, quello economico e l’economia informale, mentre non considera ancora l’economia illegale. Dunque, nel
Pil italiano, come in quelli degli altri paesi dell’Unione europea, non
rientrano gli (enormi) fatturati della criminalità organizzata, del traffico
di droga e di armi, della prostituzione e di tutte le altre attività che sono
intrinsecamente illegali.
256
Come si arriva, invece, alla stima dell’economia sommersa e che cosa include quest’ultima? In sintesi le fasi sono tre. Prima di tutto, l’Istat
confronta le informazioni fornite dalle imprese sulle posizioni lavorative regolarmente a libro paga con quelle fornite dalle famiglie sul numero di persone che si dichiarano occupate, regolari o meno. L’ipotesi è
che le informazioni fornite dalle famiglie siano più affidabili rispetto a
quelle fornite dalle imprese. Quindi, il numero degli occupati irregolari,
in ciascun settore economico e in ciascuna regione o provincia, è dato
dalla differenza fra il numero degli occupati – lato famiglie – e il numero delle posizioni lavorative – lato imprese. A questa aggiunge una stima del lavoro irregolare prestato dai cittadini stranieri non residenti, e
pertanto non intercettabili tramite l’indagine sulle famiglie. A questo
punto, l’Istat calcola il valore aggiunto che tali occupati avrebbero prodotto se fossero stati regolarmente denunciati. Tale somma è definita
valore aggiunto sommerso da lavoro non regolare ed è la prima componente, in
senso logico e non quantitativo, dell’economia sommersa. Nel 2008 (2)
essa era stimata pari a poco più di 102 miliardi di euro, cioè a circa il
6,5% del Pil. In secondo luogo, l’Istat stima il valore aggiunto sommerso derivante da sottodichiarazione del fatturato e da sovradichiarazione dei costi. Dopo
la recente revisione metodologica del 2005, all’origine di questa stima
c’è la formazione di strati di imprese, cioè gruppi di imprese sufficientemente omogenei per attività economica, per dimensione, per forma
giuridica, per anni di vita e per territorio di svolgimento dell’attività.
Vengono poi calcolati una versione del reddito netto dichiarato da ciascun gruppo di imprese e il numero di lavoratori indipendenti presenti
nelle imprese stesse. Per indipendenti l’Istat intende l’imprenditore, i
titolari e i coadiuvanti familiari. Si ottiene quindi il reddito pro capite per
indipendente, dato dal rapporto tra reddito netto dichiarato dalle imprese
del gruppo e numero degli indipendenti. Infine, per quello stesso
gruppo di imprese viene calcolato il reddito pro capite per lavoratore dipendente. Entrambi i redditi sono divisi per le ore di lavoro prestate dagli
indipendenti e dai dipendenti, in modo da tenere conto del differente
orario delle due categorie professionali.
A questo punto si confrontano il reddito orario degli indipendenti
con quello dei dipendenti. L’ipotesi di fondo è che il reddito netto delle
(2) Si veda la pubblicazione Istat La misura dell’economia sommersa, luglio 2010,
disponibile all’indirizzo internet http://www.istat.it/it/archivio/4384. Tali stime
vanno peraltro considerate come provvisorie, in quanto suscettibili di revisioni e
correzioni nei futuri aggiornamenti della serie storica.
IL TEMA
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imprese debba garantire agli indipendenti una remunerazione non inferiore al reddito percepito da un lavoratore dipendente che opera nella
stessa attività economica con analoghe competenze e medesimo orario
di lavoro, cd. metodo Franz. Se, anche tenendo conto del fatto che gli
indipendenti lavorano mediamente più dei dipendenti, il reddito pro capite per indipendente è inferiore a quello pro capite per dipendente, il
valore aggiunto sommerso derivante da sottodichiarazione del fatturato
e da sovradichiarazione dei costi è calcolato in modo da azzerare questa differenza.
Nel 2008 questa componente del sommerso economico ammontava
a circa 153 miliardi di euro, ovvero il 9,8% del Pil. La somma del valore aggiunto sommerso da lavoro non regolare, da sottodichiarazione
del fatturato e da sovradichiarazione dei costi è la stima del valore minimo dell’economia sommersa secondo l’Istat, pari a 255 miliardi di euro, circa il 16,3% del Pil, nel 2008. La terza e ultima fase consiste in
un’operazione prettamente statistica di quadratura tra domanda e offerta.
Nel 2006 questa componente ammontava a circa 20 miliardi di euro,
cioè a circa l’1,2% del Pil. È a questo punto che l’Istat ottiene, sommando tutte e tre le componenti dell’economia sommersa, la stima del
valore massimo dell’economia sommersa, pari a circa 275 miliardi di
euro, il 17,5% del Pil, nel 2008.
Il fenomeno del lavoro non regolare è indagato dall’Istat non solo
come componente dell’economia sommersa, ma anche nella sua consistenza numerica assoluta, prescindendo, quindi, dal valore della produzione (sommersa) a esso corrispondente (3). In questo caso la distinzione fondamentale è tra prestazioni di lavoro regolari e non regolari.
Sono definite prestazioni lavorative regolari quelle registrate e osservabili
sia dalle istituzioni fiscali-contributive sia da quelle statistiche e amministrative. Sono definite prestazioni lavorative non regolari quelle svolte senza
il rispetto della normativa vigente in materia fiscale-contributiva, quindi
non osservabili direttamente presso le imprese, le istituzioni e le fonti
amministrative. Rientrano nell’ambito delle attività lavorative non dichiarate le seguenti tipologie di prestazioni lavorative: 1) continuative,
svolte non rispettando la normativa vigente; 2) occasionali, svolte da
persone che si dichiarano non attive in quanto studenti, casalinghe o
(3) Si veda la pubblicazione Istat La misura dell’occupazione non regolare nelle stime
di contabilità nazionale, settembre 2011, disponibile all’indirizzo internet http://www.
istat.it/it/archivio/39522. Anche in questo caso è necessario tenere presente il carattere provvisorio delle stime riferite agli anni più recenti.
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pensionati; 3) degli stranieri non residenti e non regolari; 4) plurime, ulteriori rispetto alla principale, non dichiarate alle istituzioni fiscali. Si noti
che queste fattispecie possono riguardare sia la tipologia di lavoro definita dall’Istat dipendente sia quella definita indipendente, che comprende
il lavoro del titolare, dei suoi coadiutori e soci nonché dei familiari.
L’analisi del lavoro non regolare è poi condotta utilizzando tre diversi concetti di riferimento: quello di occupati, quello di posizioni lavorative e quello di Unità di lavoro (Ula). Per occupati interni si intendono
tutte le persone, dipendenti e indipendenti, che prestano la propria attività lavorativa presso unità produttive residenti sul territorio economico del paese e che concorrono alla realizzazione della produzione
come definita nel Sec. Nel concetto di occupato sono incluse le persone temporaneamente non al lavoro, che mantengono un legame formale con la loro posizione lavorativa: ad esempio, la garanzia di riprendere il lavoro o l’accordo circa la data di una sua ripresa. I lavoratori in cassa integrazione guadagni rientrano in questa tipologia di occupati. La posizione lavorativa è definita come un contratto di lavoro,
esplicito o implicito, tra una persona e un’unità istituzionale residente
finalizzato allo svolgimento di una prestazione lavorativa contro corrispettivo di un compenso (che include il reddito misto dei lavoratori indipendenti) per un periodo determinato o indeterminato. Ai fini della
misura dell’input di lavoro come fattore della produzione, il Sistema europeo dei conti (Sec95) suggerisce di stimare il numero complessivo
delle ore lavorate o, come misura alternativa, il numero delle unità di lavoro. Le unità di lavoro (Ula) misurano il numero di posizioni lavorative
ricondotte a misure standard a tempo pieno. L’insieme delle unità di
lavoro è ottenuto sommando alle posizioni lavorative a tempo pieno le
posizioni lavorative a tempo ridotto ricondotte a tempo pieno. Le posizioni lavorative a tempo ridotto sono trasformate in unità di lavoro a
tempo pieno tramite coefficienti ottenuti dal rapporto tra le ore effettivamente lavorate in media da una posizione lavorativa a tempo ridotto
(attività di secondo lavoro, part-time) e le ore lavorate in media da una
posizione a tempo pieno nella stessa attività economica. Le posizioni
lavorative dei lavoratori temporaneamente collocati in cassa integrazione guadagni sono ricondotte a tempo pieno escludendo, dalle unità
di lavoro complessive, le unità equivalenti a tempo pieno corrispondenti alle ore di cassa integrazione impiegate dal sistema produttivo.
In sintesi, guardando agli occupati si misurano le teste, guardando alle
posizioni si guarda al numero dei rapporti e, infine, guardando alle unità
di lavoro, si ottiene una misura della quantità di lavoro non regolare.
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3. — Le tendenze a partire dall’inizio degli anni novanta — Oltre alle consistenze, che potremmo definire stock di sommerso, è importante concentrare l’attenzione sugli andamenti temporali, per verificare l’esistenza di eventuali cambiamenti di tendenza dei fenomeni studiati. Nel grafico sottostante riportiamo gli andamenti percentuali di quattro indicatori: 1) il rapporto tra valore aggiunto sommerso da lavoro non regolare e Pil (per il periodo 2000-2008), 2) il rapporto tra occupati irregolari e occupati totali (per il periodo 1991-2010), 3) il rapporto tra posizioni di lavoro irregolari e posizioni totali (per il periodo 1991-2010)
e infine 4) il rapporto tra le unità di lavoro non regolari e le unità di lavoro totali (per il periodo 2000-2009).
Figura 1. Andamento di diversi indicatori di irregolarità del lavoro (1991-2010)
Fonte: Istat.
Le due serie più lunghe forniscono già alcune interessanti informazioni. Il periodo dal 1990 al 2000 è stato caratterizzato, da un lato, da
un incremento della quota percentuale delle posizioni irregolari sul totale delle posizioni (con un passaggio dal 21,2% del 1991 al 23,5% del
2001) e, dall’altro lato, dal decremento della quota degli irregolari sul
totale degli occupati (dal 13,4% al 12,4% nello stesso periodo). I due
dati si conciliano ipotizzando che negli anni novanta sia incrementato il
fenomeno dei lavoratori moonlighting, ovvero che hanno una posizione
lavorativa regolare e un’altra o più altre posizioni lavorative irregolari.
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L’altro elemento che emerge con una certa nettezza è la tendenza comune a tutti e quattro gli indicatori a ridursi a partire dal 2001 in poi,
riassunta nella Tabella 1.
Tabella 1. Andamento degli indicatori di irregolarità dal 2001 in poi
Indicatore
2001
2010
Riduzione
in quota*
Valore aggiunto da lavoro
non regolare
7,6%
6,5°%
14,5%
Occupati irregolari su totale
occupati
12,2%
10,3%
15,6%
Posizioni irregolari su totale
posizioni
23,5%
18,8%
20,0%
Ula irregolari su Ula totali
13,8%
12,2%°°
11,6%
* = 1-% 2002/%2010
° = dato aggiornato al 2008
°° = dato aggiornato al 2009
Fonte: nostre rielaborazioni su dati Istat
In termini relativi, la riduzione è stata del 20% per il fenomeno delle
posizioni irregolari, per il 15% per il numero degli occupati e per la
quota di valore aggiunto, e per poco meno del 12% in termini di unità
di lavoro. Si tratta di quote sostanzialmente simili, e il minor impatto
sulle unità di lavoro sembrerebbe indicare una maggior concentrazione
del fenomeno della riduzione delle prestazioni di lavoro tra quelle non
a tempo pieno. Come si dirà nel prossimo paragrafo, il 2002 appare essere un anno spartiacque per il sommerso a causa dell’impatto della sanatoria del lavoro irregolare dei migranti.
Tuttavia, a ben osservare, e come del resto già visibile in Figura 1,
pur all’interno di una tendenza simile, l’andamento degli indicatori è
stato differenziato nel corso dell’ultimo decennio. In particolare, mentre l’incidenza delle posizioni irregolari si è ridotta di 2,5 punti percentuali tra il 2002 e il 2005 e di ulteriori 2,2 punti percentuali tra il 2005 e
il 2010, quella degli occupati irregolari si è ridotta pressoché esclusivamente nei primi due anni, per poi rimanere costante, anzi mostrando
talvolta delle tendenze all’aumento, negli anni successivi. Qualcosa di
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simile è accaduto per l’indicatore del valore aggiunto (4) e per quello
delle unità di lavoro irregolari. In particolare, quest’ultimo mostra una
riduzione piuttosto sensibile nei primi anni duemila (dal 13,8% del
2001 all’11,6% del 2003) e poi una tendenza all’aumento. Questo indicatore risulta effettivamente il più utilizzato nella letteratura specialistica in quanto riassume in sé sia informazioni sul numero di rapporti di
lavoro irregolari sia informazioni sull’intensità del lavoro sommerso. È
dunque su questo indicatore che concentreremo la nostra attenzione
nel prosieguo.
Per completare il quadro è necessario disaggregare almeno parzialmente i dati. Il nostro paese è infatti notoriamente caratterizzato da
differenze settoriali e geografiche nella struttura economica, nella specializzazione produttiva, nelle dimensioni medie di impresa, nelle percentuali di controlli e, aspetto affatto secondario secondo quella letteratura che propone un approccio socio-economico allo studio dell’economia sommersa, nei valori morali e nelle convinzioni sociali.
Figura 2. Incidenza delle Ula irregolari su regolari per settore (2001-2009)
Fonte: Istat.
Per quanto concerne i settori, la Figura 2 conferma che il problema
è particolarmente rilevante nel settore agricolo, dove il «rimbalzo» del
tasso di irregolarità dopo la riduzione del 2001 ha portato il fenomeno
a nuovi massimi (quasi 1 Ula su 4 sarebbe irregolare). L’andamento aggregato risente evidentemente dell’andamento nel settore dei servizi,
anche perché si tratta, in assoluto, del comparto con il numero maggiore di Ula irregolari.
(4) Come si vedrà anche nel paragrafo successivo.
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Figura 3. Incidenza delle Ula irregolari per macro-regioni (2001-2009)
Fonte: Istat.
Abbastanza sorprendentemente, l’aumento delle Ula irregolari nel
settore agricolo non ha determinato un incremento dei tassi di irregolarità nel Mezzogiorno, dove risultano in calo anche dopo il 2002, e neppure nel Centro Italia. La macroregione nella quale, dopo la riduzione
del 2001-2002, si verifica il maggior aumento dei tassi di irregolarità è
invece il Nord-Ovest, dove influisce, evidentemente, l’incremento dei
tassi di irregolarità osservato per il settore industriale in Figura 3.
Sebbene ulteriori disaggregazioni sarebbero possibili, per gli scopi di
questo articolo è utile sintetizzare i fatti stilizzati constatati fino a questo punto:
1) nel corso degli anni novanta, sembra essersi intensificato il fenomeno del lavoro moonlighting, ovvero svolto da lavoratori con alcune
posizioni formalmente in regola e altre posizioni irregolari;
2) se si confrontano i valori registrati nel biennio 2001-2002 e i corrispondenti valori registrati nel 2009-2010 si riscontra una diminuzione
per tutti gli indicatori del lavoro irregolare; tuttavia
3) tale tendenza non è uguale per i diversi indicatori; in particolare,
mentre l’incidenza delle posizioni di lavoro irregolari tende a scendere
in modo continuo in tutto il primo decennio degli anni duemila, per gli
altri indicatori l’effetto iniziale di riduzione sembra esaurirsi e, in alcuni
casi, segnala un «rimbalzo» negli anni più recenti; inoltre
4) disaggregando i tassi di irregolarità delle unità lavorative (Ula) si
notano sensibili differenze sia tra settori (in agricoltura i livelli di fine
decennio sono ben superiori a quelli iniziali) sia tra macro-regioni (nel
Nord-Ovest la tendenza al «rimbalzo» sembra più forte).
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4. — Alcune considerazioni di policy — Nel corso degli ultimi anni le
politiche di contrasto del lavoro sommerso hanno assunto un certo rilievo sia in sede europea sia in Italia. Senza pretesa di esaustività, le
principali misure possono essere sintetizzate come segue (5):
1) misure di incentivo all’emersione e alla regolarizzazione, variamente riproposte nel corso degli anni, come, ad esempio, gli accordi provinciali
per il riallineamento contributivo previsti dalla legge n. 608/1996, il
credito d’imposta per le nuove assunzioni previsto dalla legge finanziaria per il 1997, le procedure per l’emersione su istanza previste dalla
legge n. 383/2001 (varie volte modificata) nell’ambito del cosiddetto
«Piano per l’emersione», le leggi n. 189 e n. 222 del 2002 per la legalizzazione di lavoro subordinato da parte di lavoratori extracomunitari, le
procedure di emersione previste dalla legge n. 296/2006 (legge finanziaria per il 2007);
2) misure repressive e ri-organizzative dei corpi ispettivi, come, ad esempio,
l’incremento delle sanzioni previsto dalla legge finanziaria per il 2000
(legge n. 388/2000), il piano straordinario di accertamento previsto
dalla legge n. 383/2001, le misure di razionalizzazione delle funzioni
ispettive previste dal decreto legislativo n. 124/2004, il potenziamento
dei corpi ispettivi e l’inasprimento delle sanzioni previsti nella legge n.
296/2006, la maxisanzione amministrativa prevista dal d.l. n. 226/2006
e ulteriormente ampliata nelle modalità applicative dalla legge n.
183/2010;
3) misure di contesto volte a promuovere l’occupazione stabile, a ridurre il cuneo fiscale, e a favorire l’occupabilità e la formazione (contenute
soprattutto nella legge finanziaria per il 2007).
Mancano documenti pubblici che, sulla base di una metodologia
condivisa e trasparente, abbiano condotto una valutazione ex post degli
effetti di ciascuna di queste politiche. Ciò dipende da una pluralità di
fattori tra cui, in particolare, la mancanza di una cultura della valutazione delle politiche che affligge le nostre istituzioni nonché la dispersione delle competenze tra diversi enti e organismi. Su questo secondo
aspetto basti pensare al fatto che la valutazione delle politiche di emer(5) Cfr. Le politiche per l’emersione del lavoro nero e irregolare. Quadro istituzionale e
normativo, Monografico n. 11/2007 dell’Osservatorio istituzionale e normativo, Isfol, Roma, nonché il capitolo 4.1.2 «Le norme per il contrasto del lavoro sommerso/irregolare e dell’evasione/elusione contributiva» nel Rapporto finale dell’attività del Gruppo di lavoro su «Economia non osservata e flussi finanziari», completato nel
corso del 2011 e noto come «Rapporto Giovannini» dal nome del suo presidente.
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sione, con particolare riferimento a quelle attuate in sede locale, è stata
affidata in un primo momento al Comitato per l’emersione del lavoro
non regolare (istituito con la legge finanziaria per il 1999), che ha operato fino al 2007 ed è stato poi sostituito dalla Cabina nazionale di regia sull’emersione del lavoro nero e irregolare (prevista dall’art. 3 del
d.P.c.m. 6 dicembre 2010), ma, a tutt’oggi, non è disponibile una vera e
propria serie storica che contenga un’analisi statistica affidabile dell’impatto delle diverse misure. È auspicabile che a un simile risultato si arrivi nell’ambito della redazione del Rapporto annuale sull’evasione fiscale e contributiva sollecitato nel già citato «Rapporto Giovannini» e
previsto anche dal disegno di legge di riforma fiscale presentato recentemente dal governo Monti.
In attesa di un documento di vera e propria valutazione delle politiche, sono disponibili alcuni studi e ricerche che forniscono delle indicazioni circa gli impatti delle politiche descritte in precedenza. Fra essi,
uno dei più recenti e documentati è stato redatto nell’ambito dell’indagine Il lavoro che cambia svolta dal Cnel e resa pubblica nel 2009 (6). In
sintesi si evince che:
1) i risultati del «Piano per l’emersione» sono stati deludenti: mentre
nella relazione tecnica allegata alla legge n. 383/2001 veniva ipotizzata
un’adesione cautelativa di circa 900.000 lavoratori, l’adesione effettiva è
stata di 3216 lavoratori (di cui 1300 attraverso la procedura di emersione automatica e 1900 attraverso quella di emersione progressiva, gestita
dai Cles). Inoltre, il 65% di queste emersioni si è concentrata in una
sola regione, la Puglia.
2) Quantitativamente ben più rilevanti sono stati gli effetti della sanatoria del lavoro dei migranti, con la quale sono state raccolte ben
702.156 domande di regolarizzazione, di cui 341.121 per colf e badanti
e 356.501 per lavoratori subordinati. Lo stesso Istat, attribuisce proprio
a questa misura l’effetto di riduzione della componente di valore aggiunto da lavoro sommerso osservata nel 2002: «nel 2002 il peso, sia in
termini assoluti che relativi, della componente di valore aggiunto riconducibile all’utilizzo di lavoro non regolare ha registrato una progressiva riduzione per effetto, principalmente, della Sanatoria di legge a
favore dei lavoratori extracomunitari occupati in modo non regolare
(6) Ci si riferisce in particolare al capitolo 7, «Indagine sul lavoro nero», a cura
di E. Pugliese, disponibile all’indirizzo http://www.portalecnel.it/portale/indlavrapporti
finali.nsf/vwtuttipercodiceunivoco/7-0/$file/7%20-%20%20indagine%20su%20il%20lavoro
%20nero.pdf.
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(legge n. 189 del 30 luglio 2002). Tale sanatoria ha prodotto “effetti di
travaso” dal segmento di occupazione non regolare verso quello dei regolari anche nell’anno successivo» (7). Tuttavia, sempre secondo l’Istat,
«a partire dal 2004 sono venuti meno gli effetti della sanatoria del 2002,
ma il fenomeno dell’utilizzo di lavoratori non regolari da parte di imprese e famiglie non si è arrestato». Emerge qui l’effetto «rimbalzo» illustrato nel paragrafo precedente e che sembra aver riguardato, in
realtà, tutti gli indicatori dell’incidenza del lavoro nero, con l’eccezione
di quello relativo alle posizioni irregolari.
3) Alcuni provvedimenti potrebbero avere avuto effetti positivi in
alcuni ambiti settoriali e geografici. In particolare, nel settore dei servizi, e con riferimento a 6 regioni (Lombardia, Emilia Romagna, Lazio,
Campania, Puglia, Sicilia), l’Isfol ha rilevato un’alta efficacia percepita
per gli incentivi alle assunzioni e le agevolazioni per la nuova imprenditorialità, ovvero alcuni dei provvedimenti precedentemente definiti
«di contesto». Nel settore agricolo e con riferimento a tutte le regioni,
invece, nella stessa ricerca l’Isfol ha rilevato un maggiore impatto percepito per le misure di controllo e di contrasto repressivo (8).
4) Maggiori riscontri sembrerebbe aver avuto la politica repressiva
su cui è stata posta molta enfasi negli ultimi anni. Nello studio del Cnel
citato in precedenza si rileva che «sul versante delle azioni repressivosanzionatorie negli ultimi anni si registrano significativi risultati dovuti
al potenziamento dell’attività ispettiva e a una maggiore capacità di coordinamento degli enti proposti all’attività di vigilanza (Inps, Inail, ministeri ecc.)» (9). Su questo aspetto vale la pena, da ultimo, soffermarsi.
Secondo l’ultimo Rapporto annuale sull’attività di vigilanza (10), nel
corso dell’anno 2011 sono stati individuati in Italia, dall’insieme degli
(7) Cfr. Istat, La misura dell’economia sommersa secondo le statistiche ufficiali Anni
2000-2008, 13 luglio 2010.
(8) Cfr. Isfol, Area sistemi locali e Integrazione delle politiche, Lavoro nero e politiche per l’emersione. Principali risultati e spunti di analisi, indagine presentata a Roma il
23 giugno 2011. Nel testo si parla di efficacia percepita perché la metodologia utilizzata in questo caso è consistita nell’intervista di un insieme selezionato di istituzioni, parti sociali, esperti, testimoni privilegiati. Va anche segnalato che questa
indagine segnala un’elevata efficacia per l’introduzione del Durc, il Documento
unico di regolarità contributiva.
(9) Cfr. «Indagine sul lavoro nero», op. cit., p. 26.
(10) Cfr. Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Direzione generale per
l’attività ispettiva, Rapporto annuale sull’attività di vigilanza in materia di lavoro e previdenziale, anno 2011.
266
organi e dei corpi ispettivi preposti al contrasto del lavoro irregolare
(ministero del Lavoro, Inps, Inail, Enpals, Guardia di finanza), circa
300 mila lavoratori irregolari, di cui circa 120 mila totalmente in nero.
Per quanto concerne l’attività ispettiva svolta dal ministero del Lavoro,
che rappresenta circa il 61% dei controlli effettuati, nel Rapporto si segnala che, a fronte di un numero solo leggermente superiore di ispezioni a livello nazionale (148.000 contro 145.000), vi è stato un notevole incremento in alcune regioni, in particolare Campania, Liguria e
Toscana, con incrementi percentuali a due cifre nel numero dei controlli effettuati. Adottando un intervallo temporale più lungo per l’analisi, si noti che nello stesso Rapporto relativo all’anno 2007, i lavoratori
irregolari riscontrati nei controlli era risultato pari a 276.000 di cui circa
140.000 totalmente in nero. L’incremento tra il 2007 e il 2011 risulterebbe quindi pari a circa 25.000 lavoratori irregolari riscontrati in più,
ovvero a poco meno del 10%.
Si tratta di cifre effettivamente notevoli, ma vi è da chiedersi quale
sia il loro effettivo impatto sulla galassia del sommerso. Dai dati Istat
citati in precedenza, sappiamo che in Italia risultano esservi circa 2 milioni di lavoratori irregolari e circa 4 milioni di posizioni di lavoro irregolari. Ipotizzando che i controlli riescano a individuare solo singole
posizioni di lavoro irregolare, i dati indicherebbero che, se a seguito del
riscontro la posizione di lavoro non fosse più mantenuta né fosse sostituita, attraverso le politiche repressive dovrebbe essere possibile eliminare virtualmente il fenomeno del lavoro nero in circa 15 anni. Più
semplicemente, se i controlli riuscissero a determinare l’emersione di
solo 150.000 posizioni annue, il tasso di irregolarità dovrebbe, per il
solo effetto dei controlli, ridursi di poco meno del 4%. Invece i dati
mostrano che la riduzione delle posizioni irregolari, pur continua
dall’inizio degli anni duemila in poi (si veda la Figura 1), avviene ad andamenti molto inferiori, generalmente intorno a qualche decimo di
punto percentuale e comunque mai superiori al punto percentuale.
5. — Considerazioni conclusive — L’analisi, necessariamente breve e
schematica, dei dati sul lavoro irregolare e delle policy adottate per contrastarlo consente di trarre due conclusioni. La prima è che, analogamente a quanto accaduto più in generale sul fronte del sommerso economico, dall’inizio degli anni duemila alcune tendenze alla riduzione
del lavoro irregolare sembrano effettivamente essersi manifestate, sebbene in modo disomogeneo, sia tra settori sia tra regioni del paese. La
seconda è che tale fenomeno sembra essere dovuto in massima parte
IL TEMA
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(quando non esclusivamente) alla sanatoria del lavoro immigrato irregolare del 2002. Tutti gli altri strumenti messi in campo negli ultimi 1015 anni, contraddistinti per la verità da un notevole fervore legislativo
anche sulla spinta delle indicazioni e delle raccomandazioni dell’Unione
europea, non sembrano avere avuto effetti significativi e permanenti.
Anzi, mentre l’incidenza delle posizioni di lavoro irregolari tende a
scendere in modo continuo in tutto il primo decennio degli anni duemila, per gli altri indicatori l’effetto iniziale di riduzione (dovuto alla
predetta sanatoria) sembra esaurirsi e, in alcuni casi, segnala un «rimbalzo» negli anni più recenti.
Questi andamenti sono difficilmente razionalizzabili perché continua a mancare una fonte informativa statisticamente affidabile, compiuta e regolare sull’efficacia delle diverse policy adottate. Le ricerche disponibili segnalano il fallimento di alcune specifiche politiche (ad
esempio, i piani per l’emersione della legge n. 383/2001) e l’apparente
successo di altre (ad esempio, le politiche di tipo repressivo), ma manca
un quadro di sintesi che tenga conto degli effetti incrociati del sovrapporsi (a volte disordinato) dei diversi strumenti messi in campo. L’esigenza di un quadro analitico più preciso, in cui gli andamenti segnalati
dall’Istat vengano posti in relazione, utilizzando le metodologie econometriche disponibili, alle variabili di controllo su cui le politiche possono incidere (normativa, incentivi, sanzioni, controlli ecc.) è ormai
ineludibile, e c’è da augurarsi che venga presto attuata anche in questo
senso la disposizione prevista dall’articolo 3, comma 2, del disegno di
legge delega per la riforma del sistema fiscale recentemente presentato
dal governo Monti.
IL TEMA
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Alessandro Bellavista (*), Alessandro Garilli (**)
POLITICHE PUBBLICHE E LAVORO SOMMERSO:
REALTÀ E PROSPETTIVE
SOMMARIO: 1. Il problema del lavoro sommerso. — 2. Lavoro sommerso e politiche di sviluppo. — 3. Il valore della repressione. — 4. La strategia integrata di
contrasto al lavoro sommerso. — 5. Il nuovo ruolo delle istituzioni pubbliche
e la collaborazione con tutti gli attori del mercato del lavoro. — 6. La lotta per
la legalità e la riforma dei comportamenti della politica.
1. — Il problema del lavoro sommerso — L’Italia continua a registrare
percentuali di lavoro sommerso estremamente elevate, specie nel Mezzogiorno, sia in termini assoluti sia rispetto agli altri paesi industrializzati (1). Il dato rimane più o meno costante nonostante le molteplici
politiche nazionali (e anche regionali) messe in campo, da più di un decennio, per cercare di debellare questo perverso fenomeno (2).
La pericolosità del lavoro sommerso per l’intero modello sociale europeo è stata sottolineata, da tempo, da parte degli organi comunitari,
(*) Professore ordinario di Diritto del lavoro presso la Facoltà di Scienze politiche dell’Università di Palermo.
(**) Professore ordinario di Diritto del lavoro presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Palermo.
(1) Cfr. C. Tealdi, La flessibilità non ferma il sommerso, 8 maggio 2012, in www.lavoce.
info; M. Bovi, Facciamo un po’ di luce sul lavoro nero, 4 gennaio 2011, ivi; F. Pelos, Il
sommerso dilaga ma crollano ispezioni e incassi, 18 aprile 2012, in www.eguaglianzaeliberta.
it; e anche i numerosi contributi in L’economia sommersa e il lavoro nero, Newsletter
Nuovi lavori, n. 68 del 24 maggio 2011, in www.nuovi-lavori.it; L. Corazza, Italia 2010:
una Repubblica fondata sul lavoro nero, 25 maggio 2010, in www.nuoviitaliani.it; C. Trigilia, Perché non si è sciolto il nodo del Mezzogiorno?, in Stato e mercato, 2011, pp. 63 ss.
(2) Da ultimo, per una ricostruzione dei vari approcci politici e normativi, cfr.
M. Barbieri, L’intervento comunitario di contrasto al lavoro nero alla luce dell’esperienza italiana, in Riv. it. dir. lav., 2010, II, pp. 71 ss.; D. Garofalo, Le misure contro il lavoro
sommerso nel Collegato lavoro, 2010, in Lav. giur., 2011, pp. 71 ss.; M. Faioli, Il lavoro
prestato irregolarmente, Giuffrè, Milano, 2008; Le politiche pubbliche di contrasto al lavoro
irregolare, a cura di V. Pinto, Cacucci, Bari, 2007; M. Avola, Lavoro irregolare e politiche pubbliche, Bonanno, Acireale-Roma, 2007, pp. 13 ss.
270
insieme all’indicazione di un’ampia quantità di condivisibili terapie che
si snodano mediante un’articolata miscela di misure di repressione/deterrenza nei confronti delle situazioni illegali e di sostegno/incentivazione ai processi di emersione e ai comportamenti conformi alle regole (3).
Va ricordato che per lavoro sommerso (propriamente detto), o lavoro nero, si intende il rapporto di lavoro per definizione invisibile, cioè
non dichiarato alle autorità pubbliche (in primis, agli enti previdenziali e
fiscali) a cui dovrebbe esserne denunciata l’esistenza. Di conseguenza,
il lavoro sommerso è quello che si svolge in violazione di tutte le normative legali (specie previdenziali e in materia di sicurezza del lavoro)
che lo regolano (4).
In altre parole, il lavoro sommerso rappresenta un «deserto normativo» o la negazione del diritto del lavoro (5). Accanto a ciò si pone il
lavoro irregolare, in cui il rapporto è dichiarato e quindi non è invisibile, ma si svolge con parziale violazione della normativa in materia: classico esempio è quello del lavoratore formalmente inquadrato a parttime, ma che, in realtà, è impiegato a orario pieno; oppure il lavoratore
intermittente che lavora per un periodo superiore a quello ufficialmente comunicato agli enti pubblici. In questo continuum, può anche
definirsi lavoro irregolare quello rappresentato dall’abusiva utilizzazione di forme di lavoro autonomo per mascherare rapporti di lavoro subordinato (6).
Concentrando l’attenzione, al momento, sul lavoro sommerso o nero propriamente detto, dunque, vale la pena di chiedersi cosa sia mancato alle suddette politiche di contrasto e di emersione che le ha rese
(3) Cfr., in particolare, la Comunicazione della Commissione europea del 24
ottobre 2007, Com(2007) 628 def., (Rafforzare la lotta al lavoro sommerso), da leggere
in stretta connessione con la precedente Comunicazione della stessa Commissione del 7 aprile 2008, Com(1998) 219 definitivo. A questo proposito cfr. M. Barbieri, L’intervento comunitario, cit., pp. 85 ss.; L. Zoppoli, Unione europea e lavoro sommerso: nuove attenzioni e vecchie contraddizioni, in q. Riv., 2008, I, pp. 81 ss.; e M. Sorcioni, Il bastone e la carota, in L’economia sommersa, cit.; C. Williams, What is to be done
about undeclared work?, in Policy & Politics, vol. 34, n. I, 2006, pp. 91 ss.
(4) Cfr. la Comunicazione della Commissione europea del 7 aprile 1998, cit.,
pp. 4 ss., e la successiva Comunicazione della stessa Commissione del 24 ottobre
2007, cit., pp. 2 ss.; M. Faioli, Il lavoro prestato irregolarmente, cit., pp. 3 ss.; A. Bellavista, Il lavoro sommerso, II ed., Giappichelli, Torino, 2002, pp. 7 ss.
(5) Cfr. A. Viscomi, Lavoro sommerso e immigrazione, in Lav. giur., 2008, pp. 22 ss.
(6) Cfr. M. Barbieri, L’intervento comunitario, cit., pp. 83 ss.
IL TEMA
271
scarsamente incisive, se non del tutto inefficaci. La risposta più semplice è quella che, nei confronti degli attori del mercato del lavoro, spesso
operano incentivi (qui intesi come stimoli al comportamento) più forti
a restare nel sommerso rispetto a quelli che inducono al rispetto delle
normative in materia di lavoro. Dopotutto – come ha osservato Sebastiano Vassalli, seppure nell’ambito di un ragionamento più ampio – «il
paese sommerso ha le sue leggi, diverse da quelle del paese legale. Ha la
sua politica (o le sue politiche) e ha la sua economia: un fiume di soldi
che deve sfuggire alla contabilità dell’altro paese, quello alla luce del
sole» (7). Il problema sorge, però, quando si tratta di individuare nuovi
incentivi in grado di ribaltare tale deleteria situazione. Comunque sia, è
possibile, proprio sulla base delle passate esperienze, fissare alcuni
punti cardine di un approccio maturo alla questione (8).
Anzitutto, è necessario rendersi conto che quando il lavoro sommerso assume caratteristiche così strutturali e dimensioni tanto permanenti, come in Italia, esso non può più essere ignorato e tollerato dalla
parte del paese che vive nella legalità, perché rappresenta un fenomeno
esclusivamente regressivo che fomenta circuiti viziosi del sottosviluppo
(9). Infatti, il lavoro sommerso, come qualunque altra manifestazione
dell’illegalità, innesca una pericolosa spirale che si autoalimenta. Com’è
noto, esso determina un’ingente sottrazione di risorse al prelievo contributivo e fiscale; ciò comporta un innalzamento delle aliquote e l’aumento delle tasse a carico dei consociati che operano nella legalità. E
tutto questo, se si consolida senza subire alcuna rilevante repressione,
sollecita negli attori del mercato del lavoro comportamenti opportunistici verso la fuga dalle regole e a cedere alla seduzione dei vantaggi del
mondo sommerso. In eguale misura, le imprese sommerse svolgono
una concorrenza sleale nei confronti di quelle regolari, le quali subiscono l’attrazione del rifugio dell’illegalità. La propensione della riduzione
dell’area legale a vantaggio di quella illegale è dimostrata dal fatto che
(7) S. Vassalli, L’Italiano, Einaudi, Torino, 2007, p. 131.
(8) Cfr. gli scritti già citati a nota 1 e quelli in q. Riv., 2008, I, proprio dedicato
al tema «L’emersione del lavoro nero», con contributi di: C. Treves, La lotta al lavoro nero tra legislazione, repressione e politiche di sostegno, pp. 3 ss.; A. Bellavista, Al di là
del lavoro sommerso, pp. 8 ss.; V. Pinto, Sanzioni promozionali e indici di congruità nelle
politiche di contrasto al lavoro irregolare, pp. 25 ss.; F. Scarpelli, Il contrasto al lavoro irregolare
tra sanzioni e regole di responsabilità, pp. 59 ss.; L. Zoppoli, Unione europea e lavoro sommerso, cit., pp. 81 ss.; nonché cfr. M. Barbieri, L’intervento comunitario, cit., pp. 71 ss.
(9) Cfr. C. Trigilia, Perché non si è sciolto il nodo, cit., pp. 64 s.
272
esistono intere zone del territorio nazionale dove l’economia funziona
con modalità del tutto o parzialmente irregolari (10).
2. — Lavoro sommerso e politiche di sviluppo — Peraltro, il lavoro sommerso è sicuramente un fenomeno multiforme, con innumerevoli sfaccettature, in cui si assiste sovente non solo allo sfruttamento della parte
più debole del rapporto – come nel caso dell’impiego irregolare di immigrati o di minori – ma anche a profonde complicità tra datore e lavoratore. Tuttavia, il trait d’union di tutte queste manifestazioni è quello
che esse sono spesso legate a forme di attività a basso livello di innovazione, per non dire di tipo parassitario. Ciò significa che lo sviluppo e
la modernizzazione della produzione sono di per sé incompatibili con
l’uso del fattore lavoro in forme illegali e irregolari (11).
Pertanto, il primo passo è quello di collocare le politiche di contrasto del lavoro sommerso nel più ampio contesto delle politiche di sviluppo del sistema produttivo (12). In quest’ambito un ruolo importante
è svolto dal sostegno alla crescita dimensionale delle imprese. È ovvio
che l’invisibilità dei rapporti di lavoro diminuisce in proporzione alla
grandezza della struttura datoriale. Politiche mirate vanno poi destinate
a quelle tipologie di lavoro sommerso e irregolare frequenti in settori
dove il costo del lavoro gioca un ruolo di rilievo oppure laddove le relazioni di lavoro hanno una natura intensamente fiduciaria o vivono
intrecciate con rapporti amicali o comunitari: come i servizi alla persona, i lavori di cura, le attività nei servizi alberghieri e della ristorazione e
nelle imprese familiari. Particolare attenzione va dedicata agli ambiti
tradizionalmente a maggiore rischio di lavoro sommerso, come l’agricoltura e l’edilizia. Ma proprio questi due ultimi casi mettono in luce
come il ricorso al lavoro sommerso possa essere ridotto o reso del
tutto impossibile, quando l’impresa si concentri su lavorazioni che richiedono professionalità elevate, sia in grado di operare con continuità,
e si collochi in mercati ad alta specializzazione, dove la competitività
(10) Cfr. L. Cannari, D. Franco, Il Mezzogiorno: ritardi, qualità dei servizi pubblici, politiche, in Stato e mercato, 2011, p. 7; C. Trigilia, Perché non si è sciolto il nodo,
cit., p. 64.
(11) Cfr. G. Forges Davanzati, Le politiche di contrasto al lavoro non regolare, in Le
politiche pubbliche, cit., pp. 83 ss.; M. Avola, Lavoro irregolare, pp. 167 ss.
(12) Cfr. R. Realfonzo, Lavoro sommerso e modello di specializzazione produttiva: quali
politiche?, in Le politiche pubbliche, cit., pp. 57 ss.; A. Viscomi, Lavoro sommerso, cit.,
pp. 22; S. Ruvolo, Uno sforzo notevole, consapevole, intenso, in L’economia sommersa, cit.;
G. Tavernese, Nel Sud soltanto il «lavoro buono» può scacciare il «lavoro cattivo», ivi.
IL TEMA
273
non dipende dal solo costo del lavoro e quindi dallo sfruttamento della
forza lavoro (13).
Sicché, è evidente che solo la nascita di nuova occupazione nelle attività più moderne del settore produttivo può svolgere la funzione di
offrire adeguati incentivi ai lavoratori per spostare la loro offerta in
quella direzione e generare una capacità di resistenza nei confronti degli impieghi irregolari. In altri termini, solo un datore di lavoro solido e
di qualità può avvalersi di forme di lavoro qualificate e quindi rifiutare
l’impiego di lavoro sommerso. E quindi il contrasto del lavoro sommerso è un frammento irrinunciabile di una più ampia politica volta a
favorire l’imporsi di imprese di alto livello e di lavori più che dignitosi
(14). Di fronte alla necessità di riconvertire l’apparato industriale del
paese e alle pressanti esigenze di garantire la competitività del medesimo (15), questa politica può essere perseguita, anche nei territori più
depressi, attraverso il sostegno alla crescita di attività connesse all’economia della conoscenza, o caratterizzate da uno specifico valore identitario o in grado di valorizzare le risorse locali (16).
3. — Il valore della repressione — Accanto alle politiche per lo sviluppo
e l’occupazione si collocano, però, altre forme di intervento. Non va
trascurato, infatti, l’effetto deterrente che può svolgere un serio apparato di vigilanza e di controllo sul rispetto delle normative in materia. È
evidente l’impossibilità di sottoporre a controllo tutto il mondo delle
imprese italiane, anche se si volesse costruire uno Stato di polizia od
orwelliano. Ma non è difficile utilizzare le risorse offerte dalla tecnologia per varare campagne di sorveglianza nei settori e nelle zone più a rischio, in modo tale da debellare i fenomeni più eclatanti e ridurre la
sensazione di impunità che è frequente in molti contesti. Basti pensare
che le recenti ispezioni a fini fiscali, nelle più importanti località di villeggiatura invernale, hanno avuto effetti significativi. Il profilo della visibilità mediatica e della funzione simbolica di tali accertamenti è im(13) Cfr. G. Viesti, Perché le regioni crescono? Sviluppo locale e distretti industriali nel
Mezzogiorno, in Stato e mercato, 2000, pp. 262 ss.
(14) Cfr. le già citate comunicazioni della Commissione europea; e i contributi
in Le politiche pubbliche, cit., in particolare T. Treu, Conclusioni, pp. 145 ss.
(15) Cfr. C. Trigilia, Sviluppo locale, Laterza, Roma-Bari, 2005, pp. 169 ss.; G.
Viesti, Mezzogiorno a tradimento, Laterza, Roma-Bari, 2009, pp. 11 ss.; e gli scritti in
L’Italia che non cresce, ed. Il Sole 24 Ore, 2011.
(16) Cfr. C. Trigilia, I tre passi da fare per rilanciare l’economia isolana, in Il Sole 24
Ore, 23 dicembre 2011, Speciale Sicilia, p. 1 e p. 3.
274
portante, perché rivolge all’intero mondo del sommerso il messaggio
che non è più facile nascondersi nell’illegalità (17). Poi, più concretamente, queste azioni hanno comunque permesso di accertare un incremento delle registrazioni di cassa rispetto allo stesso periodo dell’anno precedente: cioè, quando non c’era stato alcun accertamento fiscale (18).
In effetti, un dato costante è quello che quando si intensifica l’attività ispettiva, in qualunque ambito (fiscale, contributivo, sicurezza del
lavoro), correlativamente si assiste a un incremento della tendenza dei
consociati a conformarsi ai parametri legali (19). Ciò conferma la funzione dissuasiva e di orientamento dei comportamenti verso la legalità
di un efficiente apparato di vigilanza, che va rafforzato e non distratto
o surrettiziamente bloccato come invece s’è verificato a seguito delle
politiche perseguite dall’ultimo governo di centro-destra. E, al riguardo, si mette in evidenza «un crollo delle ispezioni, soprattutto negli ultimi due anni» (20).
A tal punto che, di fronte a tutto questo, si è sostenuto, in modo
condivisibile, che «la strategia consapevolmente seguita dal governo» di
centro-destra «nell’affrontare la recessione» sia stata quella di utilizzare
«l’economia sommersa come ammortizzatore sociale» (21). Emblematico al riguardo è stato l’atteggiamento del precedente Presidente del
Consiglio (Berlusconi) che, più volte, ha rilasciato dichiarazioni con cui
ha giustificato l’evasione fiscale (22); cosa, questa, che non sarebbe mai
potuta accadere in nessun altro paese moderno (23).
4. — La strategia integrata di contrasto al lavoro sommerso — Di conseguenza, la specifica strategia di contrasto del lavoro sommerso deve essere basata su una miscela di interventi, il cui nervo centrale è costituito
(17) Cfr. G. Lerner, La destra che difende gli evasori, in la Repubblica, 6 gennaio
2012, n. 4, p. 1 e p. 29; C. Marchese, La vergogna di essere evasore, 2 settembre 2011,
in www.lavoce.info.
(18) Cfr. l’intervista a V. Visco, in La Stampa, 8 gennaio 2012, p. 3.
(19) Cfr. C. Treves, La lotta al lavoro nero, cit., pp. 5 s.
(20) F. Pelos, Meno ispezioni, meno lavoro legale: una tendenza inquietante, Newsletter
Nuovi lavori, n. 85 del 27 marzo 2012, in www.nuovi-lavori.it. Cfr. anche G. Cela, Come lo Stato affronta il lavoro irregolare, in L’economia sommersa, cit.
(21) T. Boeri, Il Governo e il sommerso, in la Repubblica, 25 febbraio 2010, n. 47, p.
1 e p. 31.
(22) Cfr. M. Giannini, Il premier e l’evasione fiscale, in la Repubblica, 30 giugno
2010, n. 130, p. 1 e p. 6.
(23) Cfr. G. Ruffolo, Le rivolte dei furbetti, in la Repubblica, 12 gennaio 2012, p. 47.
IL TEMA
275
dall’obiettivo di rendere meno conveniente il ricorso all’irregolarità e
più conveniente il rispetto delle regole. E ciò, appunto, va realizzato
attraverso un equilibrato dosaggio di tecniche incentivanti all’emersione e di repressione dei comportamenti devianti (24).
In questa prospettiva, vanno segnalate alcune misure che congiuntamente possono dare un contributo importante. È indispensabile alleggerire il prelievo contributivo e fiscale sul lavoro, spostandolo su altre fonti, nonché fissare salari minimi per legge, attraverso il dialogo
con le parti sociali, in modo tale da segnare un netto confine tra lavoro
legale e illegale e da impedire dichiarazioni di retribuzioni troppo basse,
così frenando l’evasione fiscale e contributiva (25). Le tipologie di lavoro sommerso che prolificano grazie alla connivenza tra datore e lavoratore (o soprattutto a causa della soggezione di quest’ultimo) possono essere attaccate tramite interventi volti a spezzare tale legame,
come la previsione di forti incentivi economici e previdenziali all’azione di denuncia del lavoratore del rapporto irregolare e l’agevolazione
della prova del medesimo sul piano del contenzioso del lavoro. Peculiare attenzione va dedicata allo sfruttamento dei lavoratori immigrati; e
se si tratta di clandestini, con misure particolarmente mirate tra cui l’offerta concreta anche di temporanee occasioni di lavoro alternative e di
procedure semplificate, se non automatiche, per la regolarizzazione
della loro posizione sul territorio nazionale (26).
Fondamentale è poi una sorta di «avvelenamento dei pozzi» dei luoghi dove può attecchire o nascondersi l’impiego di manodopera irregolare, anche se non completamente sommersa. Per esempio, recenti
indagini segnalano un uso eccessivo e distorto da parte delle imprese di
tipologie di lavoro che, stando alle intenzioni del legislatore, avrebbero
dovuto favorire l’emersione del lavoro sommerso o la totale regolariz(24) In questa prospettiva, per tutti, cfr. M. Sorcioni, Il bastone e la carota, cit.; C.
Treves, La lotta al lavoro nero, cit., pp. 5 ss. Sul punto cfr. le proposte della XI
Commissione della Camera dei deputati, nel Documento conclusivo approvato il
26 maggio 2010 al termine dell’Indagine conoscitiva su taluni fenomeni distorsivi del mercato del lavoro (lavoro nero, caporalato e sfruttamento della manodopera straniera), pp. 24 ss.
(25) Cfr. T. Boeri, L’Italia riparta dalla lotta all’evasione, in la Repubblica, 13 maggio 2010, p. 31.
(26) Cfr. le proposte dell’XI Commissione della Camera dei Deputati, cit., pp.
14 ss.; e dell’Osservatorio antirazzista Pigneto-Tor Pignattara, Da Rosarno a Roma
per il diritto al lavoro, in L’economia sommersa, cit. Cfr., anche, T. Boeri, Quei silenzi sul
lavoro nero, in la Repubblica, 14 gennaio 2010, p. 29; M. Barbieri, L’intervento comunitario, cit., pp. 91 ss.
276
zazione di posizioni parzialmente emerse. Come il lavoro intermittente
e il lavoro accessorio (27). Quanto al primo, la soluzione è quella o di
abrogare l’istituto oppure di renderne più controllabile l’uso genuino.
Rispetto al secondo, ne va limitato l’ambito di utilizzo e fissato un preciso valore orario del buono. Va contrastato l’uso abusivo, per mascherare rapporti di lavoro subordinato, dei moduli contrattuali formalmente di lavoro autonomo, stabilendo draconiani requisiti delle relative
fattispecie e imponendo oneri contributivi e tutele normative e retributive che garantiscano al lavoratore una condizione dignitosa (28). E,
qui, come si vede, il contrasto al lavoro sommerso si connette con la
politica più ampia volta all’eliminazione della precarietà, della segmentazione delle tutele e alla bonifica dell’intero mercato del lavoro (29).
È significativo, comunque, che l’evidenza empirica tenda a dimostrare l’incapacità delle politiche deregolative e di flessibilizzazione del
mercato del lavoro di ridurre il lavoro sommerso e accrescere l’occupazione regolare (30); con ciò smentendo le pretese virtù salvifiche delle
politiche economiche neoliberali (31).
Proprio la capacità di affrontare i problemi complessivi del mercato
del lavoro permette di apprezzare l’opportunità di una raffinata regolazione, che miri a responsabilizzare l’impresa della necessità di assicurare il rispetto della normativa lavoristica lungo l’intera catena che riguarda la sua attività. Così, va migliorata e perfezionata l’attuale disciplina che responsabilizza l’impresa appaltante nei confronti dei crediti
vantati dai dipendenti dei vari appaltatori e subappaltatori. In questo
modo, si assicurerebbe il controllo dell’intera filiera produttiva e si ridurrebbe la deleteria prassi organizzativa, in base alla quale l’impresa
capofila scarica i suoi costi a valle, lungo una complessa linea di appal(27) Cfr. F. Pelos, Meno ispezioni, cit.; F. Lauria, Un voucher non si nega a nessuno, in
L’economia sommersa, cit.
(28) In questa direzione cfr.: il documento di Cgil-Cisl-Uil del 17 gennaio 2012;
il disegno di legge («Disposizioni in materia di mercato del lavoro in una prospettiva di crescita») presentato al Senato dall’attuale governo Monti, specie gli artt. 7
e 11; nonché le osservazioni sull’intero progetto contenute nella memoria della
Cgil, depositata in occasione dell’audizione al Senato.
(29) Cfr. T. Treu, Tutti i lavori stesse tutele, 27 settembre 2011, in www.tizianotreu.
org; M. Roccella, Lavoratori senza diritti, in Micromega, 2010, n. 5, pp. 141 ss.; L. Gallino, La lotta di classe dopo la lotta di classe, Laterza, Roma-Bari, 2012, pp. 149 ss.
(30) Cfr. C. Tealdi, La flessibilità non ferma il sommerso, cit.; G. Viviani, Il lavoro irregolare in Italia. Un’analisi longitudinale dei percorsi lavorativi, in Stato e mercato, 2010,
pp. 156 ss.
(31) Cfr. L. Gallino, La lotta di classe, cit., p. 56 e pp. 163 ss.
IL TEMA
277
tatori e finanche di lavoratori a domicilio, senza curarsi delle condizioni
garantite ai relativi prestatori di lavoro (32). Né va esclusa la possibilità
di reintrodurre la regola della parità di trattamento, tra i dipendenti
delle imprese appaltanti e appaltatrici, nei casi in cui il processo produttivo sia fortemente integrato (33).
5. — Il nuovo ruolo delle istituzioni pubbliche e la collaborazione con tutti gli
attori del mercato del lavoro — Significativo appare il ruolo dell’intero apparato pubblico. Sulla base degli insegnamenti delle passate esperienze,
i governi nazionale e regionali sono in grado di costruire strumenti tali
da condizionare l’accesso ai mercati delle opere e dei servizi pubblici,
nonché ai finanziamenti agevolati e ai benefìci previsti da varie normative, solo alle imprese che si conformano a un modello virtuoso di
comportamento, improntato al primario rispetto della legalità e all’applicazione degli standard dei contratti collettivi nazionali di categoria.
Questi modelli fanno leva su tecniche di accertamento della virtuosità
del comportamento dell’impresa: come il documento unico di regolarità
contributiva, gli studi di settore, gli indici di congruità, la cosiddetta
patente a punti, le cosiddette white list antimafia e il recente rating di legalità delle imprese, di cui all’art. 5-ter della legge 24 marzo 2012, n. 27 (34).
A questo punto, si tratta di andare avanti. Non solo di perfezionare
quanto è già disponibile, ma di diffondere la logica promozionale e
premiale della regolarità. E ciò partendo dal basso, direttamente dai
luoghi su cui si vuole intervenire, attraverso la collaborazione di tutti
gli attori pubblici e privati volta a costruire aree territoriali improntate
(32) Cfr. F. Scarpelli, Il contrasto al lavoro irregolare, cit., pp. 78 ss.; Tutela e sicurezza del lavoro negli appalti privati e pubblici. Inquadramento giuridico ed effettività, a cura di
M.T. Carinci, C. Cester, M.G. Mattarolo, F. Scarpelli, Utet, Torino, 2011.
(33) Da ultimo, nel comparto del mobile imbottito, si segnalano gli effetti devastanti, a danno delle imprese di qualità, determinati dalla concorrenza sleale di
produttori che si avvalgono di una filiera di contoterzisti che fanno largo uso di
lavoro nero o irregolare. Cfr. F. Benucci, Un distretto lasciato alla deriva, in Il Sole 24
Ore, 31 maggio 2012, p. 47. Quanto alle misure da adottare, restano di straordinaria attualità alcuni dei suggerimenti contenuti nella proposta di legge n. 2324,
dell’11 febbraio 1988, presentata alla Camera dei deputati da G. Ghezzi (e altri),
Norme sulla tutela dei lavoratori della piccola impresa, sulla cassa integrazione guadagni e sui
licenziamenti.
(34) Cfr. D. Pesenti, La lotta al lavoro nero in edilizia, in L’economia sommersa, cit.;
D. Masciandaro, Tre strumenti per la legalità e la crescita, in Il Sole 24 Ore, 30 marzo
2012, p. 45; V. Bonifati, Più coraggio sulle white list antimafia, ivi, 6 febbraio 2012, n.
36, p. 14.
278
al rispetto del primario principio della legalità, in cui, grazie a ben congegnati provvedimenti legislativi, le imprese accedano a peculiari agevolazioni e forme di sostegno (35). Diventa così imprescindibile la necessità di adottare approcci che intensifichino nuovi assetti delle relazioni industriali, come la contrattazione territoriale (36), e che affermino il valore del metodo che è stato definito della coesione, e cioè: «il
metodo del confronto, fra tutti i soggetti, interni ed esterni al territorio
[…] la costruzione di coalizioni orizzontali (fra Comuni, sistemi di imprese, cittadini organizzati) e verticali (fra livelli di governo)» (37).
Peraltro, potrebbe essere sperimentata l’attribuzione di ingenti premi
monetari o di sconti fiscali e contributivi direttamente ai lavoratori, alle
imprese e alle organizzazioni sindacali, datoriali e della società civile dei
territori dove, in un determinato periodo di osservazione, si riscontri
una riduzione delle percentuali del lavoro sommerso. Certo, una soluzione estrema – ma da non escludere nei casi più eclatanti dove il mercato del lavoro è un vero e proprio Far West – potrebbe essere quella di
istituire una sorta di «taglia», ovvero di ricompensa per categorie di
soggetti, accreditati con una specifica procedura, che collaborano con
gli organi istituzionali nella ricerca di fenomeni di sommersione particolarmente gravi. La combinazione tra logica premiale ed esaltazione
del conflitto di interessi potrebbe produrre risultati enormi, sotto il
profilo della riduzione del ricorso alle prestazioni di lavoro sommerso,
se si desse all’utilizzatore di qualunque opera o servizio la possibilità di
detrarre ai fini fiscali l’intero ammontare della somma pagata e non la
ridicola percentuale che ora viene assicurata (per giunta in modo traballante) nel caso delle ristrutturazioni edilizie o (anche qui sempre più
dominata dall’incertezza) delle spese mediche e dei contributi per il lavoro domestico. Si pensi all’impatto che avrebbe sui comportamenti
individuali e collettivi l’attribuzione al soggetto d’imposta (rectius: il cittadino qualunque) della facoltà di dedurre le spese sostenute in materia
(35) Cfr. N. Amadore, La zona franca rilancerà la Sicilia, in Il Sole 24 Ore, 11 aprile
2012, n. 100, p. 42; e gli scritti sul rating antimafia e la zona franca della legalità di
Caltanissetta di R. Galullo, in Il Sole 24 Ore, 14 marzo 2012, speciale Sicilia, p. 3.
(36) Cfr. O. Rosati, La contrattazione territoriale antidoto al lavoro sommerso, in L’economia sommersa, cit.; C. Trigilia, Fiat e Mezzogiorno, La difficile difesa del lavoro nella globalizzazione, in Giorn. dir. lav. rel. ind., pp. 116 ss.
(37) F. Barca, Per il Sud l’ora della concretezza, in Il Sole 24 Ore, 24 dicembre 2011,
n. 351, p. 26. Cfr. C. Trigilia, Perché non si è sciolto il nodo, cit., pp. 67 ss.; R. Catanzaro e G. Viesti, Un commento, in Stato e mercato, 2011, rispett. pp. 91 ss. e pp. 87 ss.
IL TEMA
279
di riparazioni auto e moto, elettriche e idrauliche, lavori di tappezzeria,
imbiancatura, riscaldamenti e mobili (38).
6. — La lotta per la legalità e la riforma dei comportamenti della politica —
Last but not least, altri due fattori assumono un rilievo decisivo. Il primo
è di carattere culturale. L’Italia è un paese fortemente caratterizzato da
un’illegalità diffusa. Le elevate percentuali di lavoro sommerso sono
solo una cartina di tornasole di una caratteristica costante del paese,
che è quella della propensione alla fuga dalle regole, di qualunque natura esse siano. Basti pensare che l’Italia è costantemente ai primi posti,
tra i paesi industrializzati, nelle classifiche sul livello di corruzione (39)
e sull’entità dell’evasione fiscale (40).
Per eliminare tutti questi circuiti viziosi del sottosviluppo è necessaria una grande battaglia volta a educare l’intera società ad apprezzare il
valore primario della legalità e del rispetto delle regole. A ciò si affianca
la capacità di reprimere effettivamente i comportamenti perversi, in
modo tale da diffondere nella comunità l’idea che sia ormai impossibile
continuare a vivere nell’impunità (41). Inoltre, è indispensabile che la
strategia educativa sia condivisa dall’intero ceto politico, indipendentemente dal colore.
Le politiche di contrasto del lavoro sommerso e, più in generale, dell’illegalità nella società, non possono avere successo nello spazio di un
mattino, bensì richiedono una lunga e coerente attuazione, con la capacità di modificarle e perfezionarle sulla base dell’esperienza. Per fare
ciò, però, è imprescindibile che la classe politica italiana, nazionale e
locale, non si faccia trascinare da quella che è stata definita la «deriva
maggioritaria» (42): vale a dire l’idea che tutto quello che ha fatto il
predecessore sia sbagliato e che quindi il governare si identifichi con il
(38) Cfr. A. Brambilla, E se fosse deducibile parte degli scontrini?, in Il Sole 24 Ore, 22
agosto 2011, n. 227, p. 6.
(39) Cfr. P. Ginsborg, Salviamo l’Italia, Einaudi, Torino, 2010, p. 17; D. Della
Porta, I peggiori d’Europa, in la Repubblica, 22 marzo 2012, p. 53.
(40) Cfr. G. Rossi, Basta cacciare farfalle sotto l’Arco di Tito, in Il Sole 24 Ore, 15
aprile 2012, n. 148, p. 1 e p. 12; C. Carboni, Quando la corruzione frena il Pil, ivi, 16
febbraio 2012, n. 46, p. 17; L. Zingales, Il senso civico è uno stock di capitale, ivi, 1°
ottobre 2009, n. 270, p. 15; V. Visco, I punti fermi contro l’evasione, ivi, 29 novembre
2011, p. 26.
(41) Cfr. L. Guiso, La corruzione si batte a scuola, in Il Sole 24 Ore, 28 febbraio
2012, n. 58, p. 18; V. Visco, Intoccabili evasori, 6 dicembre 2011, in www.lavoce.info.it.
(42) Cfr. M. Savino, Le disfunzioni e le riforme, in Il sistema amministrativo italiano, a
cura di L. Torchia, il Mulino, Bologna, 2009, pp. 443 ss.
280
fare riforme su riforme, cancellando ogni traccia delle precedenti esperienze.
In effetti, la trasformazione non dipende in modo automatico da
qualunque modifica normativa, sebbene formalmente perfetta, bensì
avviene esclusivamente a seguito di quanto fanno gli attori che hanno
in mano gli strumenti per guidarla. Solo un’azione politica condivisa,
che mantenga i suoi tratti essenziali indipendentemente dai mutamenti
della compagine di governo e degli uomini al vertice, è in grado di affermare in concreto il valore della legalità e assicurare alle generazioni
presenti e future la speranza di un mondo migliore e di una società dove si possa godere di un’esistenza libera e dignitosa, come appunto stabilisce la Costituzione.
Ciò richiede che la stessa politica si muova, nella dimensione pubblica e privata, in linea con i princìpi della trasparenza e dell’integrità e rifugga dalle tradizionali e deleterie pratiche clientelari (43).
In questa prospettiva, andrebbero valorizzati alcuni meccanismi
istituzionali tali da condizionare la condotta della classe politica verso
usi virtuosi delle risorse finanziare e degli strumenti di governo dei territori. Acquisito che ancora in Italia i vertici politici mantengono poteri
tali da influenzare tutta l’amministrazione concreta, se si vuole indurre
un cambiamento positivo del funzionamento degli apparati pubblici è
necessario agire sul primo polo piuttosto che sulla sola burocrazia (44).
Anzitutto, l’utilizzo di tutti i fondi pubblici e comunitari va strettamente legato a parametri di efficacia ed efficienza. In secondo luogo, il
controllo su tali condotte va affidato soprattutto a organi esterni e imparziali che ne pubblicizzino i relativi risultati. La formazione di graduatorie e classifiche di virtuosità avrebbe l’effetto di esporre i responsabili politici alle valutazioni della comunità di riferimento – innalzando i cosiddetti «costi morali» dei comportamenti opportunistici e
clientelari – e comunque dovrebbe condurre, nei casi più gravi, a forme
di esautorazione e di commissariamento dell’intero vertice politico
(43) Cfr. P. Ginsborg, Salviamo l’Italia, cit., pp. 99 ss.; S. Rodotà, Evasione, in la
Repubblica, 12 gennaio 2012, p. 46; M. Gotor, Corruzione, ivi, 22 marzo 2012, p. 52;
M. Bovi, Facciamo un po’ di luce, cit.
(44) Cfr. G. D’Auria, Il nuovo sistema delle fonti: legge e contratto collettivo, Stato e autonomie territoriali, in Giorn. dir. amm., 2010, pp. 11 ss.; S. Battini, L’autonomia della dirigenza pubblica e la «riforma Brunetta»: verso un equilibrio fra distinzione e fiducia?, ivi, pp.
42 ss.; B.G. Mattarella, La nuova disciplina di incentivi e sanzioni nel pubblico impiego, in
Riv. trim. dir. pubb., 2009, pp. 949 ss.
IL TEMA
281
(45). Misure del genere vanno, peraltro, generalizzate a tutte le amministrazioni pubbliche – traendo spunto da previsioni già esistenti in vari
ambiti – in modo tale che l’abnorme deviazione dei risultati gestionali
rispetto ai relativi parametri sanzioni effettivamente la «cattiva» politica,
fino al punto di prevedere l’immediato decadimento dalla carica e la
futura ineleggibilità per un periodo più o meno lungo (46).
(45) Così, C. Trigilia, Perché non si è sciolto il nodo, cit., p. 71; M. Salvati, Una modesta proposta per una grande questione, in il Mulino, 2010, pp. 223 ss.
(46) Cfr. A. Bellavista, A. Garilli, Riregolazione legale e decontrattualizzazione: la
neoibridazione normativa del lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in Lav. pubbl. amm.,
2010, pp. 9 ss.; G. Viesti, Il federalismo difficile, in il Mulino, 2010, pp. 730 ss.
IL TEMA
283
Claudio Treves (∗)
IL LAVORO SOMMERSO E LE SCELTE DEL SINDACATO
SOMMARIO: 1. Il cambio di governo è reale? — 2. Da dove partiamo? — 3. Dove
siamo adesso. — 4. E noi? — 5. Ci sono novità?
1. — Il cambio di governo è reale? — Molto clamore hanno fatto le dichiarazioni del Presidente Monti sul fatto che chi evade mette le mani
nelle tasche dei suoi concittadini, obbligando così i contribuenti onesti
a sopportare un carico fiscale aggiuntivo. E forse ancora maggior clamore hanno sollevato le improvvise comparse della Guardia di Finanza
in luoghi simbolo dell’opulenza, a cominciare da Cortina, con la contestuale moltiplicazione di scontrini fiscali e incassi conseguenti. E dato
che le visite sono continuate, con esiti analoghi in diverse città, è indubbio che la cifra dell’azione del governo Monti si presenta con radicale discontinuità rispetto al governo Berlusconi, il cui segno principale
fu la descrizione del sommerso, da un lato, come cifra della ricchezza
degli italiani e, dall’altro, come comportamento legittimato dall’esosità
dello stato. Infatti, fa certamente impressione la cifra di quasi 13 miliardi di evasione recuperati nel solo 2011.
Da questo punto di vista, come è evidente siamo in presenza di un
approccio radicalmente diverso. Che ciò sia dovuto alla diversità di
condizione del bilancio pubblico, con l’imperativo di mostrare ai «mercati» che si fa sul serio, o che conti di più il bagaglio culturale della
nuova compagine governativa è probabilmente quesito insolubile, anche se personalmente credo siamo in presenza di un «destra pulita» al
posto di un’accozzaglia populista reazionaria.
Il punto che però vorrei segnalare, e che colloca l’azione del governo
Monti all’interno di un orizzonte dove il lavoro e la sua dignità non sono elementi primari, riguarda il versante su cui si combatte l’evasione: il
(∗) Coordinatore del Dipartimento delle Politiche attive del lavoro della Cgil
nazionale.
284
tema che il Governo ha presente è il recupero di fisco evaso, non, o
almeno non soprattutto, la lotta per la regolarità del lavoro. Tanto è vero che la notizia che ha bucato lo schermo è che le visite della Finanza
fanno recuperare gettito, non che si trovano, purtroppo regolarmente,
lavoratori irregolari nelle imprese che improvvisamente emettono
scontrini.
È questo un punto solo apparentemente marginale, che in realtà segnala il limite nella discontinuità con il governo precedente. Comune a
entrambi è, infatti, la considerazione del lavoro, del lavoratore, come
un effetto di azioni economiche, e non come persona portatrice di diritti che vanno salvaguardati o meglio riconquistati mentre si recuperano risorse sottratte alla collettività.
2. — Da dove partiamo? — Non so se possiamo a tale proposito parlare di eredità del governo precedente, ma certamente i danni lasciati
sono pesanti. In primo luogo, come detto, la scomparsa del lavoratore
quale portatore di diritti: al suo posto si è insediata l’impresa, e la sua
capacità competitiva, intesa come fine da perseguire contrastando o ridimensionando i diritti del lavoro, se necessario, visto che la globalizzazione espone tutti al rischio di «nomadismo degli investimenti» (vedi
vicenda Fiat), cui si deve invece contrapporre l’attrattività del paese, in
primo luogo sul piano dei diritti del lavoro.
Non sembri improprio, quindi, in un articolo che tratta di sommerso,
fare cenno alle eredità peggiori del governo Berlusconi segnalando la derogabilità di leggi e contratti prevista dall’articolo 8 della legge n. 148/11
a opera di «contratti di prossimità», i quali la potranno giustificare con
l’obiettivo di favorire l’«emersione del lavoro irregolare». In questo
modo si compie, concettualmente, un cortocircuito in cui il lavoro irregolare si giustifica con l’«eccessivo peso dei diritti» del lavoro (1), e
pertanto si istituisce un nesso tra emersione dall’irregolarità e compressione parallela dei diritti. Ne consegue, ancora, che l’esistenza stessa
dell’irregolarità non viene più addebitata alle caratteristiche di larga
parte del sistema economico italiano, al suo dualismo distorcente, bensì
alla «pretesa eccessiva» di una parte (il lavoro organizzato) che ha causato la permanenza di condizioni di sottotutela degli altri lavoratori: di
questo passo, il riferimento ossessivo alle tutele in caso di licenziamento illegittimo come giustificatrici sia della precarietà del lavoro che
(1) Concetto espresso al ministro Sacconi nel corso della sua prima audizione
alla Commissione lavoro della Camera dei deputati, maggio 2008.
IL TEMA
285
del sommerso è semplice, e infatti è stato compiuto anche da opinionisti e intellettuali non tutti ascrivibili al centro-destra.
Emblematica, al riguardo, la vicenda apertasi con la rivolta di Rosarno (inverno 2011): a una ribellione dei lavoratori immigrati rispetto alle
condizioni di quasi schiavitù nelle quali venivano tenuti (e che riguardano non solo le condizioni d’impiego, ma forse soprattutto le stesse
condizioni di esistenza) il Governo vara, per bocca del ministro del
Lavoro dell’epoca, un «piano straordinario di intensificazione della vigilanza nelle quattro regioni del Mezzogiorno». Di cosa è fatto questo
piano? Del trasferimento di 500 ispettori nelle regioni meridionali, sguarnendo così i territori da essi presidiati, e nell’enfasi nel promuovere due
cose, supposte veri strumenti contro l’illegalità, rappresentate, da una
parte, dal lavoro accessorio (pagato con il voucher di 10 euro lordi
senza riferimento alla durata delle prestazioni), e, dall’altra, dagli «enti
bilaterali» intesi come presidio di legalità migliore rispetto alle azioni di
repressione delle forze preposte dello Stato. È noto come questi provvedimenti non abbiano in nulla promosso la cultura della legalità nel
Mezzogiorno, né fatto arretrare la piaga del caporalato e dell’economia
criminale. Ma si sono allargate invece le maglie sul lavoro regolare, favorendo la concorrenzialità di forme di lavoro destrutturanti per l’impiego regolare, dato che è difficile mantenere, ad esempio, l’impiego
alle condizioni contrattuali se nel podere a fianco si pagano i braccianti
con i voucher senza vincoli d’orario… Come si vede, la legge di Gresham («la moneta cattiva scaccia quella buona») funziona meglio dei
proclami, ma produce l’esatto opposto dei proclami.
Ma l’azione del Governo non si è limitata a destrutturare; ha anche
voluto mandare un segnale preciso di «pace» verso il sistema economico; lo si è fatto con il decreto legge n. 70/11, poi legge n. 106/11, al cui
articolo 7 si legge: «al fine di ridurre al massimo la possibile turbativa
nell’esercizio delle attività delle imprese […] nonché di evitare duplicazioni e sovrapposizioni nell’attività di controllo nei riguardi di tali imprese, assicurando altresì una maggiore semplificazione dei relativi procedimenti e la riduzione di sprechi nell’attività amministrativa, gli accessi dovuti a controlli di natura amministrativa disposti nei confronti
delle predette imprese devono essere oggetto di programmazione da
parte degli enti competenti e di coordinamento tra i vari soggetti interessati. Conseguentemente:
[Omissis]
3) gli accessi sono svolti nell’osservanza del principio della contestualità e della non ripetizione per periodi di tempo inferiori al semestre;
286
4) gli atti e i provvedimenti, anche sanzionatori, adottati in violazione
delle disposizioni di cui ai numeri 1)-3) costituiscono, per i dipendenti
pubblici che li hanno adottati, illecito disciplinare…». Com’è evidente,
sotto la parola d’ordine della semplificazione, si deve invece leggere un
messaggio diverso, di limitazione volontaria dell’azione regolarizzatrice
della pubblica amministrazione, il che, essendo stato fatto durante il periodo più acuto della crisi, ha un chiaro significato di ritirata dello Stato
dell’osservanza della regolarità come base per l’affermarsi della concorrenza tra imprese. Non sfugga la minaccia di azioni disciplinari per chi
non si uniformasse ai dettami, né l’aspetto umoristico dell’intervallo almeno semestrale tra un’ispezione e l’altra, con la conseguenza paradossale secondo cui gli accertamenti dell’Agenzia delle entrate, una volta
compiuti, inibirebbero alla Asl (nel caso di un cantiere) o all’Ispettorato
del ministero (nel caso di qualsiasi impresa) le verifiche sulla sicurezza
per almeno sei mesi. Per cui a qualcuno è venuta in mente l’idea di presentarsi tutti insieme – gli organismi vari deputati ai controlli – con quali
conseguenze sull’attività dell’impresa è facile immaginare.
Ma non è solo in questa circostanza che l’azione del governo Berlusconi ha lasciato il segno: in tutta la regolazione lavoristica durante il
suo mandato si è teso a rendere semplice e conveniente abbassare le
tutele. Dell’articolo 8 della legge n. 148/11 si è detto. Ma fin dalle dichiarazioni programmatiche del ministro Sacconi (maggio 2008) ci si è
proposti di moltiplicare le tipologie d’impiego, spiegando ciò come risposta al presunto eccesso di diritti in capo ai cosiddetti insider. Di qui
la valorizzazione del lavoro a chiamata e del lavoro accessorio come
strumenti per favorire l’emersione di lavori altrimenti condannati al nero; e invece è successo, complice certamente la crisi, che il sistema si
sia riposizionato verso queste forme a danno degli impieghi stabili o
con la prospettiva di stabilizzazione; così si spiegano l’esplosione, nella
crisi, del lavoro a chiamata e la continua espansione del lavoro accessorio, fatto che si è verificato prevalentemente nel Centro-Nord, confermando così che la destrutturazione delle tipologie ha come effetto non
l’intensificazione e la maggiore efficacia della lotta al sommerso, bensì
proprio il suo contrario: l’indebolimento del lavoro regolare e strutturato. Fatto molto significativo, nell’ultima relazione di accompagno ai
risultati dell’attività di vigilanza si trova scritto, da parte della Direzione
generale per l’attività ispettiva (2): «Si può pertanto affermare che in al(2) L’intero documento è consultabile in http://www.lavoro.gov.it/Lavoro/md/
AreaLavoro/vigilanza/risultati/20120207_Riuinone_CCC_AV.htm.
IL TEMA
287
cune regioni (Nord-Est e Nord-Ovest in particolare) si è, di fatto, registrato uno “spostamento” del fenomeno del lavoro irregolare dal “totalmente nero” a fattispecie elusive e simulatorie dei rapporti di lavoro
subordinato a tempo pieno indeterminato, mediante l’uso delle indicate
tipologie flessibili».
3. — Dove siamo adesso — Per questo è necessario che l’attuale Governo si smarchi più compiutamente dall’eredità di quello precedente,
cogliendo la necessaria dimensione lavoristica della lotta all’evasione.
Di questa consapevolezza, per essere diplomatici, fatichiamo a cogliere
i segni, in particolare avuto riguardo alla dinamica del tavolo sulla riforma del mercato del lavoro (3), e alla prima scrittura del cosiddetto
«decreto semplificazioni» attualmente in discussione in Parlamento.
Cominciando da quest’ultimo, la versione iniziale dell’articolo 14
escludeva i controlli, riprendendo il citato articolo 7 della legge n. 106,
per le imprese certificate ai sensi delle disposizioni UNI EN ISO-9001
per le attività coperte da dette certificazioni, e prevedeva un atteggiamento «amichevole» di chi fosse preposto ai controlli. Solo un’azione
del sindacato, nella fattispecie dalla Cgil e dall’Inca, e di vari soggetti
professionalmente qualificati, quest’ultima condotta prevalentemente
via web, ha permesso di cancellare entrambe queste disposizioni, che
sono tuttavia significative di un’impostazione tuttora presente nell’amministrazione.
Riguardo al secondo fronte, di gran lunga più importante, avere assunto, nell’impostazione del Governo, la scelta di non procedere alla
soppressione delle tipologie maggiormente precarizzanti, ma di avere
adottato l’opzione degli incentivi/disincentivi non assicura che le parole, pure importanti, del ministro del Lavoro di voler intensificare i
controlli saranno seguite da comportamenti coerenti e soprattutto da
risultati tangibili e duraturi.
Quello che manca, ed è su questo che vorrei concludere, è la consapevolezza che senza un’azione strutturale di contrasto al sommerso,
che ritrovi le due gambe sulle quali deve poter essere condotta (segnali
chiari di repressione unitamente ad agevolazioni per chi decide di passare alla competizione legale), ogni riforma del lavoro, specie se, come
(3) Al momento di scrivere queste note l’unico documento esistente è quello
intitolato «La riforma del lavoro in una prospettiva di crescita» approvato dal
Consiglio dei ministri del 23 marzo «salvo intese», e che com’è noto non è un articolato di legge.
288
è noto, essa comprende un intervento sulle protezioni del licenziamento, avrebbe un segno regressivo e non tale da rappresentare la
svolta di cui c’è bisogno per far uscire l’Italia dalla sua condizione di
«caso anomalo» in Europa rispetto al peso dell’economia sommersa sul
totale delle attività economiche.
4. — E noi? — La scrittura di queste note si intreccia con le mobilitazioni in corso per contrastare le modifiche all’articolo 18. Ma la nostra azione dovrà estendere il proprio raggio d’azione, ricomprendendo
un tema solo apparentemente lontano, quale appunto la lotta al sommerso. Non si tratta, infatti, di temi lontani: un’occupazione buona è
fatta sia di regolarità che di protezione dal licenziamento. E forse si
dovrebbe finalmente mettere sotto analisi il mercato del lavoro italiano
smettendo l’ottica degli insider/outsider tanto cara ai commentatori e allo
stesso Presidente del Consiglio, che ama presentarsi come interlocutore degli esclusi, prevalentemente i giovani, contrapponendo le loro
prospettive alle tutele di cui sarebbero portatori i loro padri. Recenti
studi cominciano finalmente a mostrare come il mercato del lavoro italiano sia liquido, non a comparti stagni, e caratterizzato da passaggi frequenti sia verso l’alto che verso il basso. Bastino alcune cifre: il 14%
degli occupati a tempo indeterminato non possiede i requisiti d’accesso agli
ammortizzatori sociali; circa il 5% degli occupati sperimenta nel corso
della propria vita un peggioramento della qualità dei propri contratti di
lavoro (in altre parole, la fantomatica «cittadella» del lavoro tutelato di
cui parla Ichino è piuttosto incline a permettere «sortite» verso l’instabilità occupazionale). Aggiungiamo a questo il dato, citato sopra, del
progressivo peggioramento della qualità dei flussi occupazionali riguardo alle tipologie d’impiego (boom del lavoro a chiamata e del lavoro
accessorio), e condiamo il tutto con la quota di occupati che l’Istat valuta essere irregolari (12-14% del totale). Ne deriva un mercato del lavoro profondamente instabile, che per essere risanato ha bisogno di
un’estensione generale delle tutele, vuoi contro l’irregolarità vuoi contro il rischio di facili espulsioni.
5. — Ci sono novità? — La lezione da trarre dai fatti dai quali abbiamo
iniziato non è però solo negativa; l’efficienza della repressione dell’evasione fiscale mostra una cosa molto importante: che le competenze e la
strumentazione per imprimere una svolta contro il sommerso ci sono, e che è ora
giunto il momento di applicarle a tutto campo. Di cosa si tratta? Innanzitutto
di due strumenti informatici: l’anagrafe dei redditi e le comunicazioni
IL TEMA
289
obbligatorie. Far comunicare queste due fonti d’informazione comporta che l’Amministrazione sia in grado di valutare il grado di affidabilità del singolo imprenditore riguardo alla regolarità dell’impiego da
esso attivato, e di conseguenza aumentare l’efficacia delle proprie azioni di contrasto. Tornando alle visite di Cortina, è evidente come dietro
queste ci sia un lavoro di intelligence reso possibile anche dall’interoperabilità dei sistemi informatici.
Il vero buco nero, da questo punto di vista, è rappresentato dal «nero integrale»; ossia da chi è totalmente sconosciuto a ogni branca dell’Amministrazione: ma qui entra in gioco anche il clima sociale attorno
ai fenomeni di evasione. Gli episodi drammatici di Barletta, per non
parlare della stessa rivolta di Rosarno, hanno forse fatto cadere la benda dagli occhi anche ai tanti, troppi, che nel passato avevano visto nel
sommerso addirittura una prova della vitalità imprenditoriale italiana.
Per questo è importante che sia chiaro il messaggio che il vento è cambiato e che la repressione del sommerso è cosa seria. Un segnale importante l’attuale Governo lo potrebbe dare invertendo le scelte di
quello precedente in materia di immigrazione, certamente riconoscendo la cittadinanza italiana a chi è nato qui, ma riconoscendo anche il diritto di vivere legalmente e di cercare lavoro in questo paese a chi fosse
trovato irregolare durante le ispezioni sul lavoro. Un primo, timido segnale si rintraccia nel citato documento governativo sulla riforma del
lavoro, là dove ammette il reddito acquisito con il voucher ai fini del
rinnovo del permesso di soggiorno, ma è davvero troppo poco.
Ma la pubblica amministrazione ha anche un’altra arma potente per
combattere l’irregolarità: quando agisce come datore di lavoro indiretto, ossia come committente nelle gare d’appalto. Qui i messaggi sono
più ambigui; nel «decreto Salva Italia» (oggi legge n. 214/11) una parte
poco esplorata è stata l’art. 44, il cui senso è così riassunto nella relazione di accompagno: «La disposizione abroga l’esclusione del costo
del lavoro dal ribasso offerto nelle procedure di affidamento nei contratti pubblici». In effetti, dal faticosissimo rincorrersi di norme cui
quel testo rinvia non sembra essere proprio così, quanto piuttosto che
l’esclusione dell’offerta anomala non avviene più all’inizio della valutazione circa l’ammissibilità delle offerte, ma a seguito di apposita analisi
una volta che la gara si sia conclusa con l’esame di tutte le offerte pervenute. Tuttavia, è un brutto segnale rispetto a un punto ritenuto fin
qui fermo: e cioè che il costo del lavoro derivante dall’applicazione dei
Ccnl sottoscritti dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative dei datori di lavoro e dei lavoratori costituisse una barriera
290
contro la stessa partecipazione alle gare di imprese poco serie o che
applicassero «contratti pirata». Purtroppo anche in questo caso si dovrà
risalire la china.
Non sarebbe male, a tale proposito, recuperare quello che un tempo
chiamammo «indice di congruità»: qualcuno ricorderà gli strilli del
quotidiano di Confindustria nel 2006 a proposito della scelta dell’allora
Governo di centro-sinistra di adottarli. Si gridò a «reviviscenze di cultura sovietica»; oggi, nell’ultima riunione della Commissione di coordinamento dell’attività di vigilanza (marzo 2012), il direttore generale dell’Inps ha annunciato essere allo studio un «indice di affidabilità» dell’impresa, costruito sulla base della storia delle comunicazioni obbligatorie e dell’eventuale contenzioso intercorso, che assomiglia molto, nei
fatti, all’indice di congruità, in quanto misura l’affidabilità legale dell’impresa sulla base dello scostamento (registrato rispetto a una media)
del rapporto tra fatturato e occupati. Naturalmente aspettiamo con ansia di avere dall’Inps, in questo come in molti altri campi, ulteriori informazioni.
Infine, le politiche di sostegno a chi compete legalmente: questo è
l’aspetto su cui maggiormente si dovrà lavorare, dato che anche le
esperienze migliori (si ricordi ancora una volta la legge della Regione
Puglia del 2006, premiata dall’Unione europea) su questo terreno non
hanno avuto riscontri positivi. Perché qui si tocca il punto critico, costituito dalla necessità di traghettare intere quote dell’economia e della
società italiane dall’evasione alla legalità. E per solo iniziare un cimento
simile servono almeno tre cose: una convinzione ferrea, anche per
contrastare le reazioni dei colpiti o dei solo minacciati; risorse importanti, con cui accompagnare imprese (e lavoratori) nati per campare
evadendo a competere utilizzando gli strumenti della legalità; e capacità
di modificare i comportamenti di funzioni da tempo consolidate quali
il sistema creditizio, la programmazione urbanistica, i sistemi di formazione, dato che senza una mobilitazione e un cambiamento di tutti gli
attori di un territorio la logica dello status quo è troppo potente per essere sconfitta. Ma solo accompagnando alla repressione più ferma e
mirata la proposta di un patto per l’emersione è possibile vincere la sfida. È chiaro come nella crisi questa combinazione di fattori sia ancora
più difficile da trovare, ma tutti, compreso il sindacato, devono sapere
che questo è il nodo decisivo per voltare davvero pagina.
IL TEMA
291
Vito Pinto (∗)
GLI INTERVENTI LEGISLATIVI REGIONALI DI CONTRASTO
AL LAVORO NERO E DI SOSTEGNO ALL’EMERSIONE
Sommario: 1. La legislazione regionale in materia di contrasto al lavoro irregolare
e le sue basi. — 2. I dispositivi incentrati esclusivamente sulle convenienze
individuali. — 3. I dispositivi di sostegno alla regolarizzazione dei rapporti di
lavoro. — 4. Le politiche regionali «di sistema». — 5. Gli interventi in materia
di appalti pubblici. — 6. Alcune sintetiche osservazioni finali.
1. — La legislazione regionale in materia di contrasto al lavoro irregolare e le sue
basi — L’ultimo decennio è stato caratterizzato da una significativa produzione legislativa regionale in materia di contrasto all’impiego irregolare e di
sostegno alla regolarizzazione dei rapporti di lavoro. Come si avrà modo di
mostrare, i campi e le azioni prefigurati dalle diverse leggi regionali sono
molto diversificati ma, ciò nonostante, è possibile procedere a una comprensione e a una valutazione complessiva dei modelli di intervento a condizione di tenere ben presente il contesto istituzionale e politico in cui essi
sono maturati.
Sul piano istituzionale, la dinamica regolativa in discorso è stata innescata allorché con il d.lgs. 23 dicembre 1997, n. 469, lo Stato ha devoluto
alle Regioni le funzioni amministrative relative alle politiche attive del lavoro e si è consolidata a seguito della riforma costituzionale del Titolo V e
dell’attribuzione alle Regioni di una competenza legislativa concorrente in
materia di «tutela e sicurezza del lavoro» (art. 117, comma 3, Cost.) (1).
(∗) Professore associato di Diritto del lavoro presso la II Facoltà di Economia
dell’Università di Bari «Aldo Moro».
(1) Ragioni di economia del discorso impediscono un approfondimento delle
questioni relative al riparto di competenze legislative in materia di contrasto al lavoro irregolare e di emersione. In proposito, sia sufficiente segnalare le due sentenze della Corte Costituzionale del 16 giugno 2005, n. 234, in Giur. cost., 2005, II,
pp. 2016 ss. e del 14 ottobre 2005, n. 384, in Giur. cost., 2005, IV, pp. 3736 ss.
(commentate anche da C. Di Carluccio, Legislazioni regionali e lavoro sommerso: modelli
a confronto, in A. Viscomi (a cura di), Questioni su lavoro sommerso e politiche di sviluppo
locale, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2008, p. 155).
292
Sul piano politico, invece, la regolazione regionale ha spesso messo a
frutto le acquisizioni maturate dalle medesime Regioni nel corso dei
processi di concertazione sociale o di cooperazione interistituzionale
previsti dalle procedure di spesa dei fondi strutturali comunitari per il
ciclo di programmazione 2000-2006 (2). Ciò spiega, ad esempio, perché
le politiche regionali in questa materia costituiscano spesso un capitolo
specifico delle politiche dirette alla promozione e alla qualificazione
della manodopera nonché alla difesa dell’occupazione (ossia delle cd.
politiche attive del lavoro) o perché la regolarizzazione dei lavoratori
sia spesso associata allo sviluppo locale.
Sempre sul piano politico, occorre anche considerare come in taluni
casi le discipline regionali siano state significativamente influenzate dal
piano della Cgil «Liberiamo i diritti» del 14 giugno 2005 e dalla piattaforma sindacale unitaria «Contro il lavoro nero» del 18 luglio 2006. In
tal senso, infatti, depongono significative coincidenze temporali e tematiche.
Soprattutto la piattaforma unitaria, sottoscritta all’indomani dell’inizio della XV legislatura e chiaramente indirizzata a un Governo nazionale di orientamento moderatamente pro-labour (3), ha avuto il merito di
proporre una «vera e propria strategia contro il lavoro nero». Preso
atto dei considerevoli costi sociali ed economici derivanti dall’impiego
irregolare di lavoratori, il documento sottolinea anzitutto l’insufficienza
delle politiche per l’emersione del lavoro nero (in quanto tali, dirette
soltanto a sanare le irregolarità pregresse) se non inserite in piani territoriali comprensivi di misure ulteriori, tali da permettere il consolidamento strutturale delle imprese emerse (4). Inoltre, evidenziando la necessità di «una più efficace capacità di controllo e repressione» in connessione con idonee politiche di sviluppo, il documento implicitamente
presuppone l’esistenza di un nesso tra occupazione irregolare e modello di sviluppo economico-produttivo. In altri termini, si deve alle
organizzazioni sindacali firmatarie la presa di coscienza che la violazione delle norme lavoristiche, diventata ormai fenomeno di massa ed
elemento costitutivo degli assetti produttivi, avrebbe dovuto essere af(2) Per un rassegna di queste iniziative, v. C. Di Carluccio, Contrasto al lavoro sommerso tra politiche regionali ed esperienze territoriali, in Dir. lav. merc., 2007, n. 1, I, p. 25.
(3) Un resoconto critico dell’attività legislativa della XV legislatura in materia
di contrasto al lavoro irregolare è in F. Scarpelli, Il contrasto al lavoro irregolare, tra
sanzioni e regole di responsabilità, in q. Riv., 2008, I, pp. 62 ss.
(4) Cfr. C. Treves, La lotta al lavoro nero tra legislazione, repressione e politiche di sostegno, in q. Riv., 2008, I, p. 7.
IL TEMA
293
frontato proprio su quest’ultimo piano. Ancora a questa iniziativa sindacale si deve, infine, l’aver focalizzato l’attenzione sulle dinamiche
proprie di alcuni settori merceologici e, in particolare, l’aver posto in
agenda il tema degli appalti pubblici nonché del ruolo che la domanda
di beni e servizi espressa dalle amministrazioni può esercitare nell’indirizzare le dinamiche evolutive del sistema economico.
Ovviamente, non tutte le proposte regolative e operative contenute
in questi documenti sono state riprese dalle legislazioni regionali (né, a
ben considerare, avrebbero potuto esserlo in ragione dei limiti costituzionali propri della potestà legislativa regionale). È un fatto, però, che
le leggi a essi posteriori presentino una più ampia e strutturata articolazione degli interventi e che alcune indicazioni negli stessi contenute
siano alla base delle tecniche di intervento più originali che sia dato
rinvenire nelle regolamentazioni regionali (5). A differenza di quelle
precedenti, in altri termini, queste discipline sembrano essere sorrette
da un’adeguata elaborazione e meno condizionate da vicende occasionali o da pratiche emulative.
Le considerazioni che precedono inducono, pertanto, ad adottare
una prospettiva teorica che, anziché esaurirsi nell’analisi delle singole
normative regionali, proceda a una classificazione delle misure e delle
azioni previste a livello regionale in base alle opzioni di politica del diritto di cui esse sono espressione (sebbene, talvolta, inconsapevole) e
che consenta di evidenziare, in definitiva, le specifiche «interpretazioni»
del fenomeno sulle quali esse sono calibrate. Dovrebbe oramai essere
acquisito, infatti, che quello del lavoro irregolare è un problema che
può essere efficacemente affrontato a condizione di individuare e distinguere i fattori che determinano origine e caratteristiche strutturali
dello stesso (6). Esistono, ad esempio, attività economiche irregolari e
sommerse perché contigue e funzionali ai traffici della criminalità, specie organizzata; ma anche attività che sono tali perché deboli e inefficienti, cioè non in grado di reggere la concorrenza delle imprese rego(5) Il riferimento è all’adozione di indicatori quantitativi, variamente denominati, previsti in alcune legislazioni regionali al fine di orientare la spesa pubblica
per incentivi verso operatori economici in possesso di caratteristiche e requisiti
altrimenti non valutabili (o valutabili con margini di discrezionalità estremamente
ampi e con esiti controvertibili). V., infra, quanto sarà detto in merito alla legislazione delle Regioni Campania, Puglia e Lazio.
(6) Cfr. A. Bellavista, Il lavoro sommerso, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 21 ss.;
A. Tulumello, Introduzione, in Idem (a cura di), Nero come il lavoro. Sommersi nell’ultima provincia d’Italia, XL Edizioni, Roma, 2008, p. 18.
294
lari. Entrambi i fenomeni, poi, devono essere tenuti distinti dai casi in
cui l’impiego irregolare di lavoratori ovvero l’integrazione produttiva
con operatori che impiegano irregolarmente lavoratori costituiscono
un mezzo impiegato da imprese regolari per recuperare o incrementare
i margini di profitto. In quest’ultimo caso, a differenza dei primi due, le
attività economiche irregolari non sono in rapporto di concorrenza
(sleale) con quelle regolari, bensì in una relazione di complementarità.
Quando ciò accade, evidentemente, le attività irregolari assurgono a
tratto strutturale del modello di specializzazione produttiva e il loro
contrasto richiede un’evoluzione dello stesso.
2. — I dispositivi incentrati esclusivamente sulle convenienze individuali —
Una prima classe di misure è costituita da quei dispositivi strutturati in
base alla considerazione che l’impiego irregolare di lavoratori costituisca un mero comportamento individuale che, in quanto tale, può essere stabilmente corretto modificando il quadro delle convenienze imprenditoriali e senza che sia necessario intervenire in alcun modo sul contesto
economico-sociale di riferimento. Si tratta, al di là dei contenuti incentivanti o repressivi, delle misure che rispondono alla forma più tradizionale di intervento pubblico in questa materia e la cui efficacia, come
si mostrerà, appare alquanto circoscritta (7).
All’interno di questa classe sono da annoverare anzitutto le azioni
dirette a creare un clima sociale di riprovazione delle pratiche in discorso e, per questa via, a creare un ambiente culturale sfavorevole a un
certo tipo di operazioni. È il caso, ad esempio, delle campagne di informazione e formazione che hanno quale scopo specifico l’accrescimento della «cultura della legalità» e della «qualità del lavoro» (8).
(7) Sull’insufficienza di approcci regolativi che pretendono di risolvere il problema del lavoro irregolare in chiave di mera convenienza economica della singola impresa, v. A. Bellavista, Le politiche statali di emersione del lavoro nero: strumenti e
tecniche, in V. Pinto (a cura di), Le politiche pubbliche di contrasto al lavoro irregolare, Cacucci, Bari, 2007, p. 18; A. Viscomi, Questioni sul lavoro sommerso: note preliminari per
un incontro di studio, in Idem (a cura di), op. cit., p. 33.
(8) Art. 44, comma 1, lett. a, legge Regione Emilia Romagna 1° agosto 2005, n.
17; art. 10, comma 1, legge Regione Liguria 13 agosto 2007, n. 30; art. 26, comma
1, lett. e, legge Regione Lombardia 28 settembre 2006, n. 22; art. 46, comma 1,
lett. a (ma v. anche la successiva lett. e); art. 34, comma 2, lett. e, nonché g, legge
Regione Marche 25 gennaio 2005, n. 2; legge Regione Sardegna 5 dicembre 2005,
n. 20; art. 55, comma 1, lett. e, legge Regione Veneto 13 marzo 2009, n. 3; art. 59,
comma 1, lett. c e d, legge Regione Piemonte 22 dicembre 2008, n. 34; art. 6,
comma 1, lett. h, legge Regione Umbria 23 luglio 2003, n. 11. Nello stesso senso,
IL TEMA
295
In una direzione per molti aspetti analoga operano anche la certificazione della responsabilità sociale dell’impresa (9) e l’istituzione di
marchi etici (10). In questi ultimi due casi, però, il discredito degli operatori economici che impiegano irregolarmente lavoratori è solo eventuale, considerato che esso dovrebbe derivare indirettamente dall’accreditamento – sul piano delle relazioni sociali e commerciali – delle imprese «virtuose». È il caso di segnalare, peraltro, come il ricorso alla responsabilità sociale dell’impresa – al di là di ogni ulteriore valutazione
in merito alla praticabilità e all’efficacia della stessa (11) – assuma in
queste ipotesi forme inedite e minimali, poiché non tende ad ampliare
il catalogo dei comportamenti attesi dalle imprese rispetto a quelli già
giuridicamente dovuti ma, conferendo visibilità ai comportamenti socialmente auspicati, tende a rafforzare proprio l’adempimento degli
obblighi legislativi (12).
Più in generale, se è vero che tutti gli interventi finora indicati sono
accompagnati da ulteriori misure e che in ogni caso l’efficacia delle politiche pubbliche dipende sempre dallo stigma sociale che contrassegna
le condotte devianti, è difficile sfuggire all’impressione che la visione
sottesa ai diversi dispositivi regionali semplifichi eccessivamente il fenomeno del lavoro nero e che, conseguentemente, i rimedi predisposti
finiscano per operare solo nelle ipotesi e nei contesti territoriali in cui
esso, proprio in ragione delle sue caratteristiche, è più facilmente debellabile.
ma in un contesto regolativo più significativo, v. anche l’art. 9, comma 6, lett. b,
regolamento Regione Campania 2 aprile 2010, n. 8 (infra, par. 3).
(9) Art. 4, comma 4, lett. c, legge Regione Lombardia 2 febbraio 2007, n. 1; art.
47, legge Regione Sardegna n. 20/2005.
(10) V. la legge Regione Abruzzo 14 febbraio 2000, n. 12.
(11) Ampia è, anche in ambito giuslavoristico, la letteratura in materia di responsabilità sociale delle imprese e delle sue implicazioni. Tra i contributi più recenti, ai quali fare riferimento anche per ulteriori indicazioni bibliografiche, v.: M.
Ferraresi, Responsabilità sociale dell’impresa, in Lessico giuslavoristico, a cura di M. Pedrazzoli, Impresa, vol. 2, Bonomia University Press, Bologna, 2010, p. 111; A. Sitzia, D. Sega, Le dimensioni della responsabilità sociale dell’impresa e le fonti di regolazione:
questioni in materia di impresa, lavoro e sicurezza, in Dir. rel. ind., 2011, p. 673.
(12) La considerazione di cui al testo, con ogni evidenza, presuppone che per
«responsabilità sociale delle imprese» si intenda «l’integrazione su base volontaria dei
problemi sociali e ambientali delle imprese nelle loro attività commerciali e nelle loro
relazioni con le altre parti» così come suggerito dalla Commissione europea nella
Comunicazione relativa alla Responsabilità sociale delle imprese: un contributo delle
imprese allo sviluppo sostenibile del 2 luglio 2002, Com(2002) 347 def.
296
Rientrano altresì in questa classe di interventi anche i dispositivi,
anch’essi di natura incentivante, che prevedono a carico dei datori di
lavoro interessati a ottenere alcuni benefìci l’onere di applicare il contratto collettivo nazionale del settore di appartenenza (13) e che, coerentemente, sanzionano l’eventuale violazione con la revoca del beneficio medesimo (14).
Molte legislazioni regionali, poi, prevedono un rafforzamento delle
politiche repressive attraverso una serie articolata di misure che possono andare dal coordinamento operativo tra le diverse amministrazioni
interessate a contrastare il fenomeno (15) alla collaborazione con le
amministrazioni dello Stato specificamente competenti in materia di
controllo e di vigilanza sull’attività economica e sull’impiego dei lavoratori (16). Questa collaborazione si traduce, talvolta, in azioni di so-
(13) V. l’art. 34, comma 2, lett. a, legge Regione Marche n. 2/2005; l’art. 1,
comma 2, legge Regione Puglia 26 ottobre 2006, n. 28, poi, prevede l’obbligo per
l’amministrazione regionale e per gli enti strumentali di inserire, nei bandi regionali
finalizzati all’erogazione da parte della Regione Puglia di risorse finanziarie rinvenienti da fondi comunitari, nazionali e regionali e nei provvedimenti di concessione di benefìci accordati a qualsiasi titolo, e anche in via indiretta, una clausola
avente a oggetto l’obbligo di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti – o, nel caso di cooperative, dei soci lavoratori (a prescindere dalla
qualificazione giuridica del loro rapporto di lavoro) – i contratti collettivi nazionali e territoriali del settore di appartenenza del datore di lavoro che siano stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dalle associazioni dei datori di
lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. V. anche, in
senso analogo, l’art. 4, comma 1, lett. b, legge Regione Lazio 18 settembre 2007,
n. 16; l’art. 2, del disegno di legge Regione Basilicata approvato dalla Giunta regionale con deliberazione n. 1853 del 13 dicembre 2011.
(14) Art. 12, comma 3, legge Regione Liguria n. 30/2007; art. 26, comma 1,
lett. d, legge Regione Lombardia n. 22/2006 (contenente anche l’impegno a promuovere «le condizioni per rendere effettivo a livello territoriale» l’integrale rispetto da parte delle imprese artigiane, commerciali e del turismo degli accordi e
contratti collettivi, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei
lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale: v. il rinvio
all’art. 3, decreto legge 22 marzo 1993, n. 71, convertito con modificazioni in legge 20 maggio 1993, n. 151, così come sostituito dall’art. 10, comma 1, della legge
14 febbraio 2003, n. 30); art. 34, comma 2, lett. b, legge Regione Marche n.
2/2005; art. 58, comma 2, legge Regione Piemonte n. 34/2008.
(15) Art. 26, comma 1, lett. a, legge Regione Lombardia n. 22/2006. Ma v. anche le delibere della Giunta Regione Emilia Romagna 8 maggio 2001, n. 733, e
della Giunta Regione Liguria 25 luglio 2006, n. 808.
(16) Art. 26, comma 1, lett. c, e comma 2, legge Regione Lombardia n. 22/2006.
IL TEMA
297
stegno alle attività ispettive altrui (17), realizzate, ad esempio, attraverso il finanziamento di specifiche iniziative formative (18), oppure in
forme di coordinamento operativo concordate in apposite convenzioni
(19). È il caso della legge regionale pugliese, la quale prevede il finanziamento di «programmi» di controllo definiti congiuntamente dalla
stessa Regione e dal ministero del Lavoro e aventi a oggetto le condizioni di impiego nelle imprese che (a) abbiano stipulato contratti di appalto con la Regione, con gli enti dalla stessa partecipati o con le aziende sanitarie; oppure (b) siano beneficiarie di agevolazioni concesse, in
via diretta o indiretta, dalla stessa Regione (20).
Rispetto a questo genere di azioni, poi, è evidente la natura strumentale delle norme regionali dirette a incrementare il patrimonio informativo disponibile mediante l’istituzione di appositi Osservatori sul
lavoro non regolare ovvero attraverso l’ampliamento delle finalità statutarie degli Osservatori sul mercato del lavoro già esistenti (21).
In questa classe di interventi, infine, possono essere inquadrate anche quelle previsioni regionali ispirate all’idea tipicamente liberista –
peraltro, fortemente accreditata dalle istituzioni dell’Unione europea
(22) – secondo la quale la semplificazione e la riduzione degli adempi(17) Art. 46, comma 1, lett. b, legge Regione Sardegna n. 20/2005; art. 54, legge Regione Veneto n. 3/2009.
(18) V. l’art. 44, comma 1, lett. b, legge Regione Emilia Romagna n. 17/2005;
art. 26, comma 1, lett. f, legge Regione Lombardia n. 22/2006.
(19) Così, ad esempio, l’art. 6, legge Regione Calabria 19 aprile 2012, n. 13. V.
altresì l’art. 3 del disegno di legge Regione Basilicata approvato dalla Giunta regionale con deliberazione n. 1853/2011. Pur in assenza di esplicite previsioni legislative, inoltre, vi sono state Regioni che hanno sottoscritto apposite convenzioni
con la Guardia di finanza: così è avvenuto, ad esempio, in Puglia (v. le deliberazioni della Giunta regionale nn. 2219 del 29 dicembre 2007, 330 dell’11 marzo
2008 e 1484 del 4 agosto 2009) e in Toscana per la vigilanza sull’esecuzione dei
contratti pubblici in ambito regionale (cfr. la deliberazione della Giunta regionale
3 agosto 2009, n. 677).
(20) V. l’art. 3, legge Regione Puglia n. 28/2006. Per l’attuazione di queste e
altre misure, v. A. Lobosco, L’attività amministrativa dell’assessorato al lavoro in materia
di emersione, in C. Sunna (a cura di), op. cit., p. 54.
(21) Art. 18, legge Regione Veneto 17 gennaio 2002, n. 2; v. anche le previsioni
di cui all’art. 10, comma 1, legge Regione Liguria n. 30/2007; all’art. 4, legge Regione Puglia 28/2006; e all’art. 4, legge Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38.
Cfr., infine, l’art. 5, del disegno di legge Regione Basilicata approvato dalla Giunta
regionale con deliberazione n. 1853/2011.
(22) V., ad esempio, la Risoluzione sulla trasformazione del lavoro non dichiarato in occupazione regolare del 29 ottobre 2003 (2003/C-260/1); e implicita-
298
menti e degli oneri che direttamente o indirettamente gravano sulle
imprese diminuisce proporzionalmente l’appetibilità del lavoro sommerso per i datori di lavoro (23). Così è per le disposizioni, con valenza
meramente programmatica, che impegnano le amministrazioni regionali a non meglio specificate operazioni di razionalizzazione e di semplificazione amministrativa (24) oppure all’assunzione di iniziative dirette ad agevolare il ricorso al credito da parte dei datori di lavoro (25).
3. — I dispositivi di sostegno alla regolarizzazione dei rapporti di lavoro —
Un secondo e distinto gruppo di interventi previsti dalle leggi regionali
è quello riguardante le politiche di sostegno e di accompagnamento alla
cd. emersione del lavoro irregolare. Si tratta di una tipologia di interventi estremamente varia che include sia azioni di mera incentivazione
economica alla regolarizzazione delle situazioni pregresse, sia misure
più complesse dirette ad agire sul contesto in cui opera l’imprenditore
al fine di evitare successive operazioni di «re-immersione».
Prima di entrare nel merito dei singoli interventi, però, è opportuno
osservare come per le Regioni sia difficile varare politiche di emersione
del lavoro nero (o del sommerso d’impresa) autonome rispetto all’intervento statale e, nello stesso tempo, efficaci poiché l’incentivo più
conveniente che possa essere concesso ai datori di lavoro in questa
mente, sul piano nazionale, le previsioni contenute nell’art. 8, commi 1 e 2, d.l. 13
agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, in legge 14 settembre 2011, n.
148. Osservazioni critiche sulle iniziative delle istituzioni dell’Unione europea in
questa materia sono in L. Zoppoli, Unione europea e lavoro sommerso: nuove attenzioni e
vecchie contraddizioni, in q. Riv., 2008, pp. 81 ss. [il quale, peraltro, sostiene a p. 84
che, con la comunicazione del 24 ottobre 2007 – Com(2007) 628 definitivo, la
Commissione europea abbia iniziato ad abbandonare il paradigma liberista]; nonché in M. Barbieri, L’intervento comunitario di contrasto al lavoro nero alla luce dell’esperienza italiana, in Riv. it. dir. lav., 2010, III, pp. 85 ss. (e, in critica alla riferita opinione di L. Zoppoli, spec. p. 90).
(23) Per un esame critico delle diverse impostazioni teoriche riconducibili
all’orientamento liberista, ivi comprese quelle che individuano un nesso diretto tra
estensione dell’apparato burocratico e convenienza a operare nell’irregolarità, v.
G. Forges Davanzati, Le politiche di contrasto al lavoro non regolare: orientamenti teorici
alternativi, in V. Pinto (a cura di), op. cit., pp. 84 ss.
(24) Così l’art. 44, comma 1, lett. d ed e, legge Regione Emilia Romagna n.
17/2005. Ma v. anche l’art. 9, comma 6, lett. a, regolamento Regione Campania n.
8/2010 (sul quale v. anche infra, al par. successivo).
(25) V., oltre all’art. 5, comma 2, lett. b, legge Regione Basilicata 19 gennaio
2005, n. 3, l’art. 46, comma 1, lett. d, legge Regione Sardegna n. 20/2005; art. 55,
comma 1, lett. d, legge Regione Veneto n. 3/2009.
IL TEMA
299
materia – vale a dire la sanatoria tributaria, previdenziale e lavoristica
delle situazioni pregresse – eccede la competenza legislativa regionale
(26). È molto difficile, insomma, che la legge regionale riesca a incentivare finanziariamente l’emersione in modo così conveniente (27) o a
promuovere la regolarizzazione di particolari categorie di lavoratori [e,
tra questi, soprattutto dei lavoratori immigrati (28) e dei lavoratori stagionali (29)] in modo così significativo da compensare gli effetti negativi derivanti dall’applicazione delle sanzioni previste dalle leggi statali.
Di qui, appunto, il carattere dipendente e complementare delle leggi regionali rispetto a un eventuale intervento legislativo statale; ma anche
l’assoluta ineffettività delle stesse se – come accade attualmente – non
sia in vigore alcuna disciplina statale che consenta la regolarizzazione
nei termini innanzi specificati. È plausibile ritenere, peraltro, che molte
delle azioni previste a livello regionale siano state strutturate tenendo in
considerazione gli specifici dispositivi di regolarizzazione esistenti a livello statale al momento dell’entrata in vigore.
Pur con questa precisazione, meritano attenzione anzitutto le leggi
regionali che, anche per l’influenza delle iniziative sindacali di cui si è
scritto precedentemente, mostrano una specifica attenzione alle dinamiche economiche territoriali e, in conseguenza di ciò, impegnano l’en(26) E ciò, beninteso, nella piena consapevolezza che condoni e sanatorie in
questa materia hanno comunque un’efficacia limitata perché utili soltanto per le
imprese che, comunque, abbiano convenienza a emergere (e a continuare a operare in modo regolare). Tali strumenti, insomma, servono soltanto «a evitare che
la pregressa irregolarità costituisca essa stessa un incentivo a permanere nell’irregolarità»: così, M.G. Garofalo, Le iniziative regionali in materia di lavoro sommerso. Gli
indici di congruità, in V. Pinto (a cura di), op. cit., p. 65.
(27) E pur sempre nel rispetto del divieto «comunitario» degli aiuti di Stato (sul
quale v. M. Barbieri, L’intervento comunitario…, cit., p. 90, nota 57, anche per ulteriori riferimenti bibliografici). Sempre sugli incentivi all’emersione, v. gli artt. 10 ss.
legge Regione Lazio n. 16/2007; l’art. 11, comma 3, legge Regione Liguria n.
30/2007; art. 59, comma 1, lett. a, legge Regione Piemonte n. 34/2008. Una forma di incentivazione all’emersione di lavoro non regolare è prevista anche dall’art.
5, legge Regione Puglia n. 28/2006.
(28) L’art. 55, comma 1, lett. f, legge Regione Veneto n. 3/2009, invece, prevede che la Regione promuova «politiche di sostegno a favore di servizi e modalità
di reperimento di manodopera straniera e di incontro fra domanda e offerta che
scoraggino il ricorso al lavoro irregolare». Ma v. anche art. 34, comma 2, lett. c,
legge Regione Marche n. 2/2005; e l’art. 34, comma 4, lett. f, legge Regione Puglia
10 giugno 2006, n. 19.
(29) Così l’art. 44, comma 1, lett. f, legge Regione Emilia Romagna n. 17/2005;
art. 26, comma 1, lett. g, legge Regione Lombardia 22/2006.
300
te regionale a promuovere e sostenere assetti di relazioni industriali
orientati alla qualificazione del tessuto produttivo locale e, pertanto, in
grado di consolidare i processi di emersione (30). Nella stessa prospettiva, altre regolamentazioni ampliano il novero dei soggetti coinvolti –
e politicamente responsabilizzati – nella costruzione di «condizioni
ambientali» idonee all’emersione delle imprese e alla regolarizzazione
dei rapporti di lavoro prevedendo la promozione di intese e di altre
iniziative sperimentali con gli enti locali e con gli enti bilaterali, oltre
che con le parti sociali (31).
In alcuni casi, peraltro, questo tipo di iniziative risulta essere più
strutturato e, quindi, più significativo sul piano politico-giuridico. È il
caso, ad esempio, della legge regionale pugliese, la quale distingue tra
interventi settoriali e interventi territoriali di sostegno all’emersione.
L’individuazione delle misure settoriali, infatti, è operata dalla Regione
di concerto con le organizzazioni sindacali dei lavoratori e con le associazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul
piano regionale nei rispettivi settori di attività economica ma, anche, con il
coinvolgimento della Commissione regionale per l’emersione del lavoro non regolare. I piani territoriali per l’emersione, invece, si distinguono non soltanto perché diversa è l’articolazione organizzativa dei sindacati e delle associazioni datoriali invitate a concertarne i contenuti,
ma anche perché la relativa negoziazione assume un carattere interistituzionale in virtù del coinvolgimento degli enti locali interessati (oltre
che, opportunamente, delle Commissioni provinciali per l’emersione
del lavoro non regolare). In questo caso, peraltro, il consenso delle
parti deve riguardare, prima ancora che le concrete iniziative, l’individuazione stessa delle «situazioni territoriali di particolare criticità» sulle
quali intervenire.
(30) Così l’art. 44, comma 1, lett. g, legge Regione Emilia Romagna n. 17/2005;
art. 4, comma 4, lett. d, legge Regione Lombardia n. 1/2007; art. 34, comma 2,
lett. d e f, legge Regione Marche n. 2/2005; art. 59, comma 1, lett. b, legge Regione Piemonte n. 34/2008; art. 55, comma 1, lett. g, legge Regione Veneto n.
3/2009.
(31) Iniziative, quindi, dirette allo «sviluppo locale», come testualmente prevedono l’art. 46, comma 1, lett. c, legge Regione Sardegna n. 20/2005, e l’art. 55,
comma 1, lett. b, legge Regione Veneto n. 3/2009 (ma v. anche la lett. c, che impegna la Regione a sostenere finanziariamente le «iniziative di carattere settoriale
e territoriale idonee a incidere sui contesti sociali, produttivi, professionali, individuali che determinano la partecipazione irregolare al lavoro e la marginalità»). Cfr.
anche art. 10, comma 3, lett. c, d, ed e, legge Regione Liguria n. 30/2007; l’art. 26,
comma 1, lett. b, legge Regione Lombardia n. 22/2006.
IL TEMA
301
In due casi, quello pugliese e quello campano, le misure dirette all’emersione sono integrate da indicatori di natura quantitativa che, rendendo misurabili gli effetti organizzativi delle operazioni di regolarizzazione compiute da ciascun imprenditore, permettono all’amministrazione di distribuire selettivamente le risorse finanziarie disponibili.
L’impiego di siffatti indici cd. di congruità, in altri termini, consente di
premiare soltanto i datori di lavoro che abbiano raggiunto determinate
«soglie» occupazionali, a loro volta fissate dalla Regione in considerazione degli standard economico-produttivi registrati nel settore merceologico o nel territorio di riferimento (32).
La legge pugliese, ad esempio, dispone che le incentivazioni possano
essere riconosciute soltanto alle imprese che dimostrino come «il rapporto tra la quantità e qualità dei beni o servizi offerti e la quantità
delle ore lavorate sia divenuto congruo […] e abbiano migliorato di
almeno il 25 per cento il rapporto registrato nell’anno precedente» (33).
Ancora più sofisticato e interessante è il caso campano, sebbene anche a esso siano riferibili le considerazioni prima esposte circa i condizionamenti e i limiti di efficacia delle politiche regionali di emersione
(34). Nel disegnare l’architettura di governo del mercato del lavoro, infatti, la Regione Campania ha individuato una serie di strumenti a sostegno dell’occupazione «di qualità» e strutturato uno specifico «sistema di alta qualità del lavoro» (35). Quest’ultimo, in particolare, è un si(32) Conviene precisare, peraltro, che quello di cui al testo non è l’unico impiego possibile degli indici di congruità. In quanto indicatori di natura statisticoquantitativa, come si mostrerà nel prossimo paragrafo con riferimento al caso pugliese, essi si prestano a essere integrati in dispositivi aventi funzione e caratteristiche diverse.
(33) Cfr. l’art. 5, comma 2, legge Regione Puglia n. 28/2006. Per quanto attiene alla legge regionale pugliese, v. i contributi contenuti in V. Pinto (a cura di), op.
cit.; nonché, anche per gli aspetti relativi alla sua attuazione, i saggi pubblicati in C.
Sunna (a cura di), op. cit.
(34) La gestazione del provvedimento legislativo campano è stata accompagnata, fin dalle sue prime fasi, da un consistente processo di riflessione dagli esiti
ancora attuali e interessanti, come testimoniato dagli scritti di L. Zoppoli, La filosofia giuridico-istituzionale della riforma legislativa campana, in Idem (a cura di), La legislazione regionale in materia di lavoro. Studi preparatori, Arlav – Agenzia della Campania
per il lavoro, 2007, p. 11; M. Esposito, U. Gargiulo, Il contrasto al lavoro sommerso:
potestà legislativa regionale e strumenti di intervento, ivi, p. 85; R. Realfonzo, Lavoro sommerso e modello di specializzazione produttiva: quali politiche?, in V. Pinto (a cura di), op.
cit., p. 59; e ancora da M. Esposito, Le iniziative legislative per la regolarizzazione dei
rapporti di lavoro nella Regione Campania, ivi, p. 123.
(35) Il riferimento è alla legge Regione Campania 18 novembre 2009, n. 14, e
302
stema di certificazione e qualificazione delle imprese con sedi operative
ubicate nel territorio regionale la cui finalità consiste nell’attestare, a
partire ancora una volta da un indicatore quantitativo (36), «la conformità del sistema organizzativo-gestionale delle imprese a parametri di
stabilità e durata del lavoro, sicurezza sui luoghi di lavoro, valorizzazione professionale dei lavoratori, promozione di un modello partecipativo di relazioni sindacali» (37). Il possesso e la conservazione del
certificato attestante l’Alta qualità del lavoro (Aql, d’ora innanzi) è rilevante per le imprese che vogliano beneficiare dei finanziamenti concessi dal Fondo per la qualità del Lavoro e, in particolare, degli incentivi
previsti per «mantenere i livelli certificati» (38) e per «il miglioramento
della qualità del lavoro […] mediante azioni strategiche» (39).
Le imprese che, invece, non siano in possesso del certificato Aql
possono accedere soltanto ai finanziamenti concessi dal medesimo
Fondo – sempre secondo quanto previsto dai documenti di programmazione politica e finanziaria – al fine di sostenere i processi di regolarizzazione dei rapporti di lavoro subordinato, eventualmente anche in
connessione con iniziative regionali di «sostegno a intere filiere di produzione o ad aree territoriali» (40).
al successivo regolamento di attuazione n. 8/2010 approvato con decreto del presidente della Giunta regionale 2 aprile 2010, n. 90 (come successivamente modificato dal regolamento 13 maggio 2011, n. 3).
(36) La determinazione dell’indice di Alta qualità del lavoro, inteso quale «valoresoglia minimo» normalmente articolato per settori produttivi, è regolata dall’art. 5,
comma 1, regolamento regionale n. 8/2010. È quest’ultima previsione, in particolare, a disporre che l’indice Aql costituirà la sintesi di altri indicatori relativi alla «stabilità del lavoro», alla «crescita dimensionale dell’impresa», alla «tutela della salute e
della sicurezza del lavoro», al «titolo di studio e competenze professionali certificate», all’«inquadramento dei lavoratori», al «ricorso alla formazione professionale», alla
«incidenza del lavoro giovanile», alla «incidenza dell’occupazione femminile», alla
«presenza del lavoro degli extracomunitari», alla «presenza dei disabili».
(37) Così dispone l’art. 9, comma 2, legge regionale.
(38) È questo il primo asse di intervento del Fondo, così come definito dall’art.
11, legge Regione Campania 14/2009. V. anche l’art. 7, regolamento regionale n.
8/2010.
(39) Così l’art. 12, legge regionale che disciplina il secondo asse di intervento
del Fondo precisando che gli obiettivi specifici di miglioramento sono fissati e incentivati dalla Giunta regionale. L’ulteriore disciplina degli incentivi in discorso è
dettata dall’art. 8, regolamento regionale n. 8/2010.
(40) Le azioni del cd. terzo asse di intervento sono regolate dall’art. 13, legge
regionale. Il regolamento n. 8/2010, poi, prevede che i finanziamenti a valere sul
terzo asse di intervento del Fondo possano incentivare anche il consolidamento
IL TEMA
303
L’intento, con ogni evidenza, è quello di accompagnare progressivamente questi datori di lavoro ad acquisire la certificazione Aql e a
consolidare, anche dal punto di vista occupazionale, la propria attività.
Ma, questo è il punto, la Regione non rinuncia affatto a guidare questo
processo e prevede di farlo mediante la determinazione di appositi indicatori quantitativi di normalità economico-produttiva, elaborati tenendo conto della «produttività» e della «redditività» delle imprese, denominati Indicatori sintetici di congruità (Isc) (41). Si tratta di indicatori
articolati per settori produttivi e per dimensione organizzativa-occupazionale delle imprese ma che, nel caso in cui il processo di emersione
non sia individuale bensì rientri in un Piano locale di emersione, può
essere ulteriormente ponderato in relazione ai «diversi contesti geografici nei quali l’impresa opera» (42).
4. — Le politiche regionali «di sistema» — Una terza classe di interventi
è costituita da quei dispositivi regionali che interpretano il fenomeno
del lavoro irregolare come un tratto strutturale (sebbene distorsivo) del
modello di specializzazione produttiva di diversi settori economici e
che, conseguentemente, inquadrano in vario modo il lavoro irregolare
nel complesso delle politiche industriali.
Come già segnalato in una precedente occasione (43), il modello di
riferimento per questo tipo di intervento pubblico può essere utilmente
individuato nelle leggi regionali pugliese, laziale e, da ultimo, anche calabrese (44).
delle imprese non ancora in possesso del certificato Aql «specifici progetti di
formazione», «investimenti per la creazione di nuovi posti di lavoro», «l’assunzione di lavoratori svantaggiati e/o disabili» o, infine, mediante la «creazione di
posti di lavoro con incremento netto di occupazione rispetto alla media dei dodici
mesi precedenti» (art. 18, comma 1).
(41) Così l’art. 9, comma 1, lett. a, regolamento regionale n. 8/2010. Nel medesimo indicatore sintetico, a quanto è dato capire, dovrebbe poi essere compreso anche l’indice di «Giovinezza fiscale e contributiva» il quale dovrebbe permettere «la
verifica della corrispondenza tra iscrizione nel registro delle imprese presso la Camera di commercio, dichiarazione dei redditi registrata presso l’Agenzia delle entrate
del ministero dell’Economia e i modelli di pagamento presentati all’Inps per il versamento dei contributi previdenziali e assistenziali» e, conseguentemente, di premiare le imprese più giovani rispetto a tutte le altre (cfr. comma 1, lett. c.
(42) V. l’art. 9, comma 1, lett. b, regolamento regionale n. 8/2010.
(43) In q. Riv., 2008, p. 25. V. anche M. Barbieri, op. cit., pp. 78 ss.
(44) V. gli artt. 4, comma 1, lett. d, 7, comma 1, lett. d, e 9 della legge Regione
Lazio n. 16/2007; l’art. 8, legge Regione Calabria n. 13/2012. A quest’ultimo
304
In entrambi i casi, il fine immediato perseguito dal legislatore consiste nel destinare esclusivamente ai datori di lavoro «virtuosi» qualsiasi
tipo di sostegno pubblico e nel rafforzare, di conseguenza, la presenza
degli stessi sui mercati di riferimento. A differenza di quegli interventi
che incentivano comportamenti virtuosi (45), nelle ipotesi che saranno
esaminate a breve il legislatore regionale opera una vera e propria marginalizzazione delle imprese che abbiano fondato la propria competitività sulla compressione illecita del costo del lavoro, e così facendo, per
quanto indirettamente, facilita sia la correzione delle dinamiche concorrenziali, sia un’evoluzione socialmente sostenibile del sistema di
specializzazione produttiva.
Sul piano delle opzioni politiche, pertanto, il tratto caratterizzante
dell’intervento sta nel prendere atto delle caratteristiche e delle dimensioni raggiunte dal fenomeno del lavoro nero e nella decisione di contrastarlo per quello che oramai è in molte realtà: ossia, non un comportamento deviante di un numero ristretto di datori di lavoro che può
essere efficacemente contrastato, sul piano individuale, con il tradizionale dispositivo controllo/sanzione; bensì un comportamento di massa
e un fattore strutturale degli attuali assetti produttivi, specie di alcuni
settori economici, che produce effetti distorsivi sulla dinamica concorrenziale e giustifica un’azione pubblica di riequilibrio proprio su quest’ultimo piano (46).
Sul piano giuridico, poi, la diseguale distribuzione delle risorse pubbliche è garantita dall’individuazione della «congruità» della manodopera impiegata presso un datore di lavoro quale presupposto necessario –
e ulteriore rispetto a quelli già previsti dalle specifiche discipline – «per
l’accesso a qualunque beneficio economico e normativo, per la partecipazione a bandi e/o gare d’appalto, per il godimento di erogazioni da
provvedimento legislativo possono essere tuttora riferite le osservazioni critiche
formulate da U. Gargiulo, op. cit., pp. 136 ss., in ordine al disegno di legge.
(45) Supra, par. 2.
(46) In termini, M. Barbieri, Intervento alla tavola rotonda «Premialità, controllo, repressione, la definizione di una strategia di intervento in materia di lavoro
illegale», in V. Pinto (a cura di), op. cit., rispettivamente p. 159 e p. 161, lì dove afferma che l’intervento legislativo regionale persegue l’obiettivo politico di «ripristinare la funzione selettiva del mercato come elemento di allocazione efficiente
dei fattori di produzione» e quando evidenzia «la resistenza di un assetto economico che si è assestato e che fonda la sua precaria competitività – cioè la redditività di un numero non ristretto di imprese – sulla compressione dei diritti delle persone che lavorano». V. anche M. Barbieri, Ragioni politiche e caratteristiche tecniche dell’intervento della Regione Puglia contro il lavoro nero, in C. Sunna (a cura di), op. cit., p. 7.
IL TEMA
305
parte della Regione Puglia, a qualunque titolo, anche in forma indiretta,
di fondi comunitari, nazionali e regionali» (47). Il datore di lavoro, in
altri termini, può beneficiare degli aiuti e dei benefìci messi a disposizione dalla Regione a condizione che il rapporto «tra la quantità e qualità dei beni e dei servizi offerti dai datori di lavoro […] e la quantità
delle ore» necessarie a produrli sia congruo (48), ossia se la dimensione
occupazionale della propria organizzazione produttiva è conforme a
uno standard di normalità tecnico-produttiva precedentemente definito
(il cd. indice di congruità).
La «non congruità» della manodopera impiegata rispetto alla produzione realizzata, beninteso, non determina né l’automatica applicazione
di sanzioni, né l’obbligo per il datore di lavoro di assumere lavoratori
in numero tale da riequilibrare quel rapporto (49). Al contrario, i datori
di lavoro restano liberi di adattare o meno la propria organizzazione
produttiva ai valori quantitativi definiti dagli indici di congruità ma, poiché la non congruità della manodopera occupata rispetto agli scopi
produttivi induce a sospettare l’impiego di lavoratori «in nero», essi
non potranno godere dei benefìci e degli incentivi finanziati con risorse
pubbliche né partecipare alle gare di appalto bandite dall’amministrazione regionale e dagli enti da questa controllati.
Più nel dettaglio, in Puglia vi è un indice di congruità cd. di riferimento
il quale definisce, per ciascun settore produttivo e all’interno di esso
per diverse classi dimensionali, il rapporto esistente tra il volume d’affari dichiarato dal datore di lavoro ai fini dell’Iva e le ore lavorate (indice di congruità). Tale rapporto/valore, in concreto, è poi derivato statisticamente dall’analisi dei valori medi del fatturato e delle ore lavorate
registrati in un determinato settore produttivo per gruppi omogenei di
operatori economici definiti in base alle loro dimensioni (50). Il datore
(47) V. l’art. 1, comma 8, primo periodo, legge Regione Puglia n. 28/2006.
(48) Così, testualmente, l’art. 2, comma 3, della legge Regione Puglia n.
28/2006; e l’art. 8, comma 2, legge Regione Calabria n. 13/2012. Cfr., invece, la
diversa definizione di cui all’art. 9, legge Regione Lazio n. 16/2007 (su cui si tornerà a breve).
(49) Sulla distinzione tra queste misure e il cd. «imponibile di manodopera» di
cui al decreto legislativo Cps 16 settembre 1947, n. 929, e sulla successiva dichiarazione di incostituzionalità, sia consentito ancora una volta il rinvio a V. Pinto,
Sanzioni promozionali e indici di congruità nelle politiche di contrasto al lavoro irregolare, in q.
Riv., 2008, I, pp. 51 ss.
(50) Sulle diverse questioni teoriche emerse nella fase di studio ed elaborazione
degli indici di congruità e sulle conseguenti scelte v. P. Amenta, Linee metodologichestatistiche per l’attuazione della legge regionale pugliese in materia di lavoro nero, in V. Pinto (a
306
di lavoro, quindi, è «congruo» se l’indice cd. puntuale della propria organizzazione produttiva, vale a dire il rapporto su base annuale tra il fatturato che ha realizzato e le ore di lavoro che ha impiegato nel processo produttivo, è uguale all’indice di riferimento o, comunque, compreso nell’intervallo tra questo e il valore minimo stabilito a seguito di apposita negoziazione con le parti sociali (51).
Per il settore agricolo, ad esempio, di recente si è intervenuti con un
atto amministrativo a valenza generale individuando in via sperimentale gli indicatori di congruità nei valori medi di impiego di manodopera per singola coltura e per ciascun capo di bestiame (tabelle cd. ettarocolturali), sia pure originariamente calcolate per altra e diversa finalità
(52). Il datore di lavoro agricolo, in particolare, risulterà congruo se la
manodopera mediamente occupata nell’anno precedente è pari al valore riportato nella tabella o vi si discosti al massimo del 20%.
Un ulteriore tratto della legge regionale pugliese, ripreso anche da
quella calabrese, che merita considerazione è la previsione di uno specifico procedimento amministrativo finalizzato a consentire al datore
di lavoro valutato come «incongruo» di addurre «le ragioni di fatto e di
diritto per le quali la difformità dagli indici di congruità sia da ritenere
inesistenze o giustificabile» (53).
Nel caso della Regione Lazio, invece, la valutazione di congruità
avrebbe dovuto essere operata impiegando allo scopo gli indicatori di cui
ai commi 1173 e 1174 dell’articolo unico della legge 27 dicembre 2006, n.
296, «ove individuati dallo Stato» (art. 4, comma 1, lett. d, legge reg.).
cura di), op. cit., pp. 107 ss.; N. Angiola, Le politiche pubbliche di contrasto al lavoro irregolare. Rilievi economico-aziendali, ivi, pp. 97 ss.; G. Forges Davanzati, op. cit., pp. 90 ss.
(51) In tal senso è da interpretare l’art. 2, comma 3, secondo periodo, legge
Regione Puglia n. 28/2006.
(52) Cfr. la deliberazione della Giunta regionale n. 2506 del 15 novembre 2011,
la quale dispone che, al fine di verificare la congruità della manodopera impiegata,
debbano essere utilizzate le tabelle di cui alla determina dirigenziale del dirigente
del Settore alimentazione del 30 agosto 2007, n. 356.
(53) Così l’art. 2, comma 6, legge Regione Puglia n. 28/2006; e l’art. 8, commi 3
ss., legge Regione Calabria n. 13/2012. In riferimento al settore agricolo, poi, la deliberazione della Giunta Regionale pugliese n. 2506/2011 ha ritenuto di predeterminare le ipotesi di giustificazione al fine di «minimizzare la discrezionalità della pubblica amministrazione» e di «accrescere la trasparenza decisionale». Pertanto, i datori
di lavoro agricoli potranno giustificare la propria apparente «incongruità» adducendo
«condizioni non concorrenziali nel mercato di sbocco, utilizzo di personale esterno,
produttività particolarmente elevata dovuta a investimenti, calamità naturale ed
eventi accidentali, presenza di rimanenze adeguatamente certificate».
IL TEMA
307
Sennonché, proprio per effetto di questo rinvio, il dispositivo in discorso è destinato a non essere mai concretamente applicato. Come si
ricorderà, infatti, proprio a seguito delle iniziative di matrice sindacale
precedentemente ricordate, la legge finanziaria per il 1997 era intervenuta in materia prevedendo di condizionare «la concessione dei benefìci
e degli incentivi previsti dall’ordinamento» al rispetto di indici di congruità – «articolati per settore, per categorie di imprese e per territorio»
(54) – indicanti il «rapporto tra la qualità dei beni prodotti e dei servizi
offerti e la quantità delle ore di lavoro necessarie nonché lo scostamento
percentuale dall’indice da considerare tollerabile, tenuto conto delle specifiche caratteristiche produttive e tecniche nonché dei volumi di affari e
dei redditi presunti» (55). Tuttavia, non solo lo Stato non ha mai proceduto alla determinazione quantitativa degli indici di congruità ma, con il
mutamento della maggioranza di governo, sono state addirittura abrogate entrambe le previsioni legislative in discorso (56).
5. — Gli interventi in materia di appalti pubblici — Una considerazione a
parte meritano, infine, le previsioni legislative regionali dirette a qualificare il ruolo della committenza pubblica negli appalti per opere, forniture e servizi. Anche in questo caso, peraltro, è necessario considerare
come l’attività delle Regioni sia significativamente condizionata dai limiti costituzionali imposti alla propria potestà legislativa.
Vale qui la pena di richiamare sinteticamente la giurisprudenza della
Corte Costituzionale, la quale ha anzitutto escluso la possibilità di
«tracciare una netta linea di demarcazione che faccia unicamente perno
sul profilo soggettivo, distinguendo le procedure di gara indette da
amministrazioni statali da quelle poste in essere da amministrazioni regionali o sub-regionali, per inferirne che solo le prime sarebbero di
spettanza statale, mentre le seconde rientrerebbero nell’ambito della
potestà legislativa regionale» (57). Ma soprattutto, e per quello che più
conta in questa sede, la Corte ha ritenuto che le procedure di evidenza
pubblica (ivi compresa la disciplina dei requisiti di qualificazione e di
selezione dei concorrenti, delle cause di esclusione dalle gare e dei cri(54) Così l’art. 1, comma 1173, legge 27 dicembre 2006, n. 296.
(55) V. l’art. 1, comma 1174, legge n. 296/2006.
(56) Dall’art. 39, comma 10, lett. n, del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112,
come modificato dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in sede di conversione.
(57) Corte Cost. 23 novembre 2007, n. 401, in Giur. cost., 2007, pp. 4447 ss. (e
spec. par. 3 delle Considerazioni in diritto, p. 4514), con nota di L. Cassetti.
308
teri di aggiudicazione), in quanto orientate a soddisfare l’«esigenza di
assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore in ossequio ai princìpi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi», siano riconducibili alla materia della «tutela della concorrenza» e rientrino nella competenza legislativa esclusiva dello Stato
(58). La particolare funzione assolta dalle suddette previsioni, in altri
termini, «vale a legittimare l’intervento del legislatore statale anche su
materie [che], sotto altri profili, [sono] di competenza regionale» (59).
Tale potestà legislativa esclusiva, peraltro, risulta attualmente esercitata con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, al cui articolo 4, comma 3, occorre fare riferimento anche per la questione che ci occupa. Esso, infatti, esplicitamente esclude la competenza legislativa regionale «in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di
affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri
di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato degli
appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, a eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; al contenzioso».
Considerato questo assetto, è evidente come seri dubbi di legittimità
costituzionale si pongono in relazione alle normative regionali che fissano particolari requisiti di ammissione alle gare di appalto (60) e, tra
(58) In termini, v., oltre Corte Cost. n. 401/2007, cit. (par. 6.7 delle Considerazioni in diritto, p. 4525), almeno Corte Cost. 14 dicembre 2007, n. 431, in Giur.
cost., 2007, III, pp. 4751 ss. (e spec. par. 5 delle Considerazioni in diritto, pp. 47584759), e Corte Cost. 17 dicembre 2008, n. 411, in Giur. cost., 2008, III, pp. 4748 ss.
(par. 3.1 delle Considerazioni in diritto, pp. 4772-4773).
(59) Corte Cost. 15 novembre 2004, n. 345, in Foro amm. Cons. Stato, 2004, pp.
3069 ss., con nota di M.N. Landi (par. 6.2 delle Considerazioni in diritto, pp. 30743075); e, tra le altre, Corte Cost. 14 dicembre 2007, n. 430, in Giur. cost. 2007, 6,
pp. 4732 ss. (par. 3.2.1 delle Considerazioni in diritto, p. 4744).
(60) Così pare debba intendersi l’art. 9, comma 4, legge Regione Calabria n.
13/2012. Esso, infatti, stabilisce che in occasione dell’indizione delle gare di appalto debba essere richiesto ai partecipanti anche un certificato dal quale risulti la
non iscrizione nei registri della Centrale di allarme emersione (Cae) e, di conseguenza, l’attestazione di non essere mai stati destinatari di sanzioni «in materia di
lavoro sommerso e non regolare e in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro»
(cfr. l’art. 5 della medesima legge).
IL TEMA
309
queste, anche quelle che indicano nella congruità della manodopera
impiegata la condizione necessaria «per la partecipazione a bandi e/o
gare d’appalto» (61). Peraltro, con riferimento allo specifico settore dei
lavori pubblici, l’articolo 118, comma 6-bis, del d.lgs. n. 163/2006, proprio «al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare», dispone che il documento unico di regolarità contributiva, vale a
dire il documento attestante il corretto adempimento degli obblighi
contributivi per tutti i lavoratori impiegati nell’impresa, debba essere a
sua volta integrato dalla «verifica della congruità della incidenza della
manodopera relativa allo specifico contratto affidato». Questa verifica,
in particolare, è affidata alle Casse edili, le quali sono tenute a controllare la suddetta congruità impiegando allo scopo i valori definiti con
apposito «accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile e il ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali» (62).
È appena il caso di ricordare, del resto, come questa previsione generalizzi all’intero territorio nazionale l’esperienza maturata a partire
dalla legislazione della Regione Umbria relativa ai lavori pubblici e privati finanziati con i fondi pubblici per la ricostruzione post terremoto
(63) e consolidata allorché il nesso tra regolarità contributiva e congruità della manodopera impiegata è stato anche testualmente stabilito
dal medesimo legislatore umbro allorché ha disciplinato l’attività edilizia in generale e la materia urbanistica (64).
(61) V. l’art. 1, comma 8, legge Regione Puglia n. 28/2006; art. 9, comma 2,
legge Regione Calabria n. 13/2012. Più anodina, invece, è la legislazione veneta lì
dove impegnava la Giunta regionale a favorire «l’attuazione delle disposizioni
in materia di contrasto al lavoro sommerso e irregolare previste dalla legge n.
296/2006 (legge finanziaria 2007), in particolare per quanto riguarda il documento unico di regolarità contributiva e l’applicazione degli indici di congruità negli appalti e subappalti» (art. 55, comma 2, legge Regione Veneto n. 3/2009, corsivo
di chi scrive). È evidente, peraltro, che l’abrogazione delle norme di cui alla legge
n. 296/2006 rende inutile qualsiasi approfondimento della questione.
(62) Così, ancora, il comma 6-bis dell’art. 118 (inserito dall’art. 3 del d.lgs. 31
luglio 2007, n. 113, e successivamente sostituito dall’art. 2, comma 1, lettera a,
numero 4, del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152). Per i valori attualmente in uso v.
l’Avviso comune sottoscritto in data 28 ottobre 2010.
(63) Legge Regione Umbria 12 agosto 1998, n. 30, così come successivamente
integrata e modificata. La vicenda di cui al testo è già stata ricostruita da chi scrive
in q. Riv., 2008, pp. 48 ss.
(64) V. l’art. 11, comma 4, legge Regione Umbria 18 febbraio 2004, n. 1. Il
310
Nessun dubbio di legittimità costituzionale, invece, può riguardare le
previsioni che impegnano le amministrazioni regionali a sostenere e a
incentivare la conclusione anche in questo settore di intese e di accordi
fra parti sociali, enti locali ed enti con funzioni di vigilanza (65).
Più controversa, infine, è la valutazione da riservare alle previsioni
regionali pugliesi che impongono all’amministrazione regionale, alle
aziende sanitarie locali e agli Enti partecipati dalla Regione stessa l’inserimento, nei capitolati di appalto di opere o di servizi, di una clausola
contenente l’obbligo di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti – o, nel caso di cooperative, dei soci lavoratori (a
prescindere dalla qualificazione giuridica del loro rapporto di lavoro) –
i contratti collettivi nazionali e territoriali del settore di appartenenza
del datore di lavoro che siano stipulati dalle organizzazioni sindacali dei
lavoratori e dalle associazioni dei datori di lavoro comparativamente
più rappresentative sul piano nazionale (cd. clausola sociale) (66).
Premesso che la portata pratica della questione è notevolmente sminuita dal fatto che la norma regionale riproduce il disposto dell’articolo
118, comma 6, d.lgs. n. 163/2006, integrandolo e specificandolo solo
per ciò che riguarda il contratto collettivo di settore da applicare, si può
concludere per la piena legittimità costituzionale della normativa regionale se si considera che l’obbligo derivante dalla sottoscrizione della
clausola è destinato a operare soltanto dopo l’aggiudicazione dell’appalto,
ossia nella fase di esecuzione del contratto, ragione per cui esso non integra
un requisito di partecipazione alle gare d’appalto nuovo e ulteriore rispetto a quelli previsti dal codice dei contratti pubblici (67). Questo inmodello umbro, inoltre, è stato ripreso dall’art. 17, comma 4, legge Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38. Ma v. quanto affermato in testo circa i limiti della
potestà legislativa regionale.
(65) L’art. 44, comma 1, lett. c, legge Regione Emilia Romagna n. 17/2005; art.
26, comma 1, lett. h, legge Regione Lombardia n. 22/2006, e art. 1, comma 2, legge Regione Lombardia 2 febbraio 2007, n. 1; art. 1, comma 9, legge Regione Puglia n. 28/2006 [sul quale v. G. Roma, Protocolli d’intesa e contrasto al lavoro non regolare, in V. Pinto (a cura di), op. cit., pp. 113 ss.]; art. 4, legge Regione Toscana n.
38/2007, e decreto del presidente della Giunta regionale Toscana 7 agosto 2008,
n. 45 (che istituiscono un Osservatorio regionale sui contratti pubblici).
(66) Così l’art. 1, comma 2, legge Regione Puglia; in materia, v. anche gli artt. 3
e 4 del regolamento regionale 27 novembre 2009, n. 31.
(67) In tal senso, del resto, è anche un orientamento giurisprudenziale emerso
in relazione all’art. 18, comma 7, della legge n. 55/1990 (oggi trasfuso nel citato
art. 118, comma 6, d.lgs. n. 163/2006), secondo il quale l’obbligo gravante sull’appaltatore di applicare i contratti collettivi del settore e della zona di appartenenza
IL TEMA
311
quadramento giuridico è presupposto anche dal regolamento regionale
che predetermina le conseguenze dell’inadempimento e che prevede,
oltre a un articolato sistema di penali pecuniarie, anche «la risoluzione
di diritto del contratto di appalto ai sensi dell’articolo 1456 cod. civ. e
con gli effetti di cui all’articolo 138 del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163», per il caso in cui l’inadempimento riguardi «una percentuale di lavoratori pari o superiore al 50 per cento dei lavoratori occupati nell’esecuzione dell’appalto o del subappalto» nonché per l’ipotesi
di recidiva (68). Ancora, il medesimo regolamento dispone l’esclusione
dalla gara d’appalto per quelle imprese che, «in occasione di precedenti
rapporti contrattuali», si siano rese responsabili di gravi e reiterati inadempimenti; essa è esplicitamente ricondotta all’articolo 38 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e alla facoltà in esso prevista di escludere dalla gara chi abbia «commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara».
6. — Alcune sintetiche osservazioni finali — In chiusura, non ci si può
esimere dal formulare alcune considerazioni generali circa l’articolato
quadro regolativo di livello regionale che si è provato a ricostruire.
Si è già anticipato come non sempre le discipline richiamate in questa sede siano state sorrette da un’elaborazione politica adeguata alla
complessità del fenomeno da affrontare, e questo vizio di origine implica spesso che i dispositivi approntati allo scopo risultino eccessivamente generici o, quando più d’uno, perfino poco coerenti tra loro.
Del resto, abbondano anche gli esempi di previsioni meramente programmatiche o, se si preferisce, vincolanti sul piano esclusivamente
e la sua responsabilità in solido per l’osservanza di tali norme da parte dei subappaltatori non assumono la valenza di requisito che il partecipante alla gara deve
possedere sin dal momento dell’ammissione (indipendentemente dalla sua dimostrazione, che può intervenire anche successivamente), come, invece, accade per
la regolarità e la congruità contributive (così Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio
1999, n. 39, in Appalti Urbanistica Edilizia, 2000, pp. 671 ss.). Secondo questo
orientamento insomma, «non vi è alcun elemento [normativo] che consenta di
trasporre il momento di rilevanza dell’obbligo legale dalla fase di esecuzione del
contratto a quella della partecipazione alla gara, trasformandolo in un requisito
implicito della stessa» (così Cons. Stato, Sez. IV, 31 marzo 2000, n. 1880, in Riv.
giur. edilizia, 2000, I, pp. 1140 ss.; ma v. anche Cons. Stato, Sez. V, 27 settembre
2004, n. 6320, in Dir. e giust., 2004, 38, pp. 31 ss.).
(68) Conseguenze già previste, genericamente, dall’art. 1, comma 5, legge Regione Puglia n. 28/2006.
312
politico. Sono, queste, quelle disposizioni che vincolano le autorità politiche regionali ad assumere iniziative di vario tipo e che, seppure possiedano una forte valenza simbolica perché evidenziano l’attenzione al
tema, hanno avuto o avranno una rilevanza pratica direttamente proporzionale alle modalità e alle forme con cui questi impegni sono o saranno adempiuti.
Se a ciò si aggiungono le considerazioni precedentemente svolte a
proposito dei limiti di efficacia propri delle politiche di emersione,
quando non abbinate a misure statali di sanatoria, è evidente come gli
interventi legislativi più promettenti – anche sul piano delle opzioni di
politica del diritto (69) – sono quelli che impegnano le rispettive amministrazioni regionali a riservare il sostegno pubblico alle attività o agli
investimenti soltanto a favore dei datori di lavoro che dimostrino di
occupare un numero di lavoratori congruo rispetto agli scopi produttivi. Sennonché, e questo è il punto, anche siffatte previsioni sono lungi
dall’essere attuate, vuoi per le difficoltà tecniche implicite nell’individuazione di indicatori di normalità tecnico-produttiva, vuoi soprattutto
per diffidenze e ostacoli di natura prettamente politica (70).
Emerge, insomma, un quadro regolativo complessivamente vario ed
eterogeneo per contenuti e forme di intervento ma, seppure con qualche significativa eccezione, tuttora saltuariamente e occasionalmente
applicato. Circostanza, questa, che consiglia di differire un giudizio
conclusivo circa il grado di significatività e di efficacia dei singoli dispositivi e dei distinti modelli di intervento innanzi delineati.
(69) V., in proposito, il punto n. 9 del parere della commissione per i problemi
economici e monetari destinato alla commissione per l’occupazione e gli affari
sociali su «Modernizzare il diritto del lavoro per rispondere alle sfide del XXI secolo (2007/2023 Ini)» del 5 giugno 2007.
(70) Ad esempio, in Puglia, ove gli indici di congruità per il settore agricolo
sono stati provvisoriamente individuati nei valori medi per tipo di coltura e capo
di bestiame già stimati ad altro fine (v. la precedente nt. 52), l’ostilità di tutte le
organizzazioni rappresentative degli interessi dei datori di lavoro si è manifestata
in primo luogo nell’aperto dissenso registrato in sede di concertazione dei contenuti del provvedimento e, successivamente, nell’impugnazione della deliberazione
della Giunta regionale innanzi al giudice amministrativo (con giudizio tuttora
pendente).
IL TEMA
313
Giuseppe Fiengo (∗)
AZIONI DI CONTRASTO AL LAVORO SOMMERSO
E VIGILANZA AMMINISTRATIVA
SOMMARIO: 1. Contrasto al lavoro sommerso ed effettività dell’ordinamento.
— 2. Sanzioni repressive e lavoro sommerso. — 3. Lavoro sommerso e misure interdittive. — 4. Contrasto al lavoro sommerso e vigilanza. — 5. Conclusioni.
1. — Contrasto al lavoro sommerso ed effettività dell’ordinamento — Il carattere proteiforme del lavoro sommerso impone l’adozione di strategie di contrasto ad ampio raggio che siano adeguatamente tarate sulle
cause eterogenee, sui settori produttivi e sulle peculiarità territoriali del
fenomeno (1).
Nella dimensione giuridica il contrasto della realtà oggetto della presente analisi rimanda, in via diretta, al sistema sanzionatorio, che, elemento peculiare di ogni sistema normativo (2), ricomprende il complesso delle misure predisposte dall’ordinamento al fine di rafforzare
l’osservanza delle proprie norme e di porre rimedio agli effetti della
relativa violazione (3). Carattere unificante delle diverse figure riconducibili al genus sanzione è la cd. «reattività»: l’essere cioè la sanzione un
posterius rispetto a un prius, una conseguenza di una determinata causa,
un meccanismo al quale i sistemi normativi ricorrono per la propria
conservazione (4).
(∗) Magistrato presso il Tribunale ordinario di Vercelli.
(1) A. Bellavista, Il lavoro sommerso, Torino, 2002, pp. 1 ss.
(2) G. Gavazzi, Le sanzioni nel diritto. Problemi vecchi e nuovi, in R. Orecchia (a cura di) Problemi della sanzione. Società e diritto in Marx, Atti del XII congresso nazionale
della Società italiana di filosofia giuridica e politica, Ferrara, 2-5 ottobre 1978, Roma, 1978,
p. 102.
(3) N. Bobbio, voce Sanzione, in Noviss. dig. it., XVI, Torino, p. 530.
(4) T. Padovani, Lectio brevis sulla sanzione, in F.D. Busnelli e G. Scalfi (a cura
di), Le pene private, Milano, 1985, pp. 55 ss. In questo senso anche Bobbio, il quale,
nel delimitare lo spazio occupato, nella dimensione giuridica, dalla sanzione fa riferimento a quei soli strumenti predisposti per soddisfare l’«esigenza che ogni si-
314
In questa prospettiva emerge lo strettissimo rapporto esistente tra la
sanzione e il principio di effettività (5), criterio di esistenza, di legittimità dello Stato contemporaneo, idoneo a illuminare, in maniera esplicita e immediata, le relazioni tra fatto e diritto (6).
La sanzione è stata tradizionalmente concepita come sanzione negativa, come, cioè, pena, afflizione (7); con l’affermazione del welfare state,
persa l’esclusiva funzione di strumento di controllo sociale, il diritto ha
tuttavia assunto un sempre più significativo rilievo quale strumento di
direzione sociale (8); è in tale mutato contesto ideologico che si affermano le sanzioni cd. «positive», cioè premi che vengono prospettati a
fronte di comportamenti ritenuti meritevoli e, quindi, incentivati (9).
L’approccio funzionale che caratterizza le moderne concezioni del
diritto ha indotto la dottrina, a partire dalla seconda metà dello scorso
secolo, a valorizzare il ruolo della sanzione (negativa e positiva) quale
fattore di regolamentazione, quale mezzo per il conseguimento di programmi tesi alla realizzazione di predeterminati obiettivi; in questa prospettiva lo studio della sanzione, formidabile strumento di controllo
stema normativo ha di non essere dissolto dalla generale inosservanza, cioè di essere effettivo» (N. Bobbio, voce Sanzione, cit., p. 537).
(5) Il principio di effettività è stato definito come il criterio «in base a cui si
considera legittimamente costituita la comunità politica nella quale esiste un governo che, per un periodo di tempo prolungatosi senza soluzioni di continuità,
esercita organicamente uno stabile, palese potere, realmente obbedito dalla maggior parte dei soggetti viventi nell’ambito della comunità medesima» (P. Piovani,
Il significato del principio di effettività, Milano, 1953, p. 5).
(6) Sul principio di effettività si vedano, almeno, A. Catania, Dimensioni dell’effettività tra teoria generale e politica del diritto, Milano, 2005, G. Gavazzi, voce Effettività
(principio di), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1989, R. Meneghelli, Il problema dell’effettività nella teoria della validità giuridica, Padova, 1964, P. Piovani, Il significato del principio di effettività, cit.
(7) Tanto si spiega, in buona parte, a causa dell’influenza esercitata sulla teoria
generale del diritto da un’immagine prevalentemente penalistica del diritto alla
quale corrisponde quella concezione dello stato custode o controllore che è propria dell’ideologia del liberalismo classico. Sul punto si veda N. Bobbio, La funzione promozionale del diritto, in N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Bari, 2007, pp. 6 ss., Idem, Verso una teoria funzionalistica del diritto, in
N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione…, cit., p. 58.
(8) M.G. Losano, Prefazione, in N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione…, cit.,
p. VIII.
(9) Sulle sanzioni positive si veda, almeno, N. Bobbio, La funzione promozionale
del diritto, e N. Bobbio, Le sanzioni positive, entrambi in N. Bobbio, Dalla struttura
alla funzione…, cit., pp. 3 ss., e, rispettivamente, 21 ss.
IL TEMA
315
sociale, diviene anche studio in grado di disvelare i programmi perseguiti dal legislatore (10) (o, almeno, da un legislatore razionale).
Nonostante il segnalato rapporto esistente tra sanzioni negative e positive, appare opportuno in questa sede limitare l’attenzione alle sole misure di contrasto di tipo deterrente; a quelle misure che, cioè, ricollegano conseguenze sfavorevoli a comportamenti devianti. È, questa, senza
dubbio, una restrizione dell’analisi che può risultare arbitraria, ma che,
nelle intenzioni, è tesa a evitare il rischio di un approccio superficiale.
Del resto i non esaltanti risultati conseguiti dalle misure positive succedutesi a partire dai contratti di riallineamento suggeriscono che, almeno
nell’attuale contesto socio-culturale, le sanzioni positive hanno un ruolo
non decisivo, ma, al più, solo ausiliario, nel contrasto al sommerso (11).
L’analisi degli obiettivi perseguiti dal legislatore attraverso il sistema
sanzionatorio porterebbe a risultati poco soddisfacenti ove ci si limitasse all’esame delle astratte previsioni normative prescindendo dallo studio dell’effettiva applicazione delle sanzioni (momento centrale per la
garanzia della concreta realizzazione degli obiettivi di politica legislativa). Per questo motivo sarà necessario rilevare alcune criticità esistenti
nell’attuale esercizio della funzione di vigilanza che, come risulta già dal
dato etimologico (12), è momento logicamente e cronologicamente
anteriore all’applicazione della sanzione oltre che strumentale all’effettività dell’ordinamento.
2. — Sanzioni repressive e lavoro sommerso — Il crescente interesse manifestato dalla dottrina e dal legislatore per le sanzioni positive non ha, nei
fatti, rotto quella circolarità tra diritto e forza, tra diritto e coercizione risultante dall’elaborazione dottrinaria avente a oggetto la sanzione.
Anche con riferimento alle misure deterrenti in materia di lavoro nero deve registrarsi la centralità delle sanzioni repressive: categoria ampia
che comprende tanto le sanzioni penali quanto quelle amministrative.
Il sistema deputato alla repressione del sommerso risulta, nel complesso, caratterizzato da una equilibrata modulazione tra sanzioni penali e amministrative (13).
(10) A. De Felice, Le sanzioni nel diritto del lavoro, Napoli, 2003, pp. 8 ss.
(11) M. Barbieri, L’intervento comunitario di contrasto al lavoro nero alla luce dell’esperienza italiana, in Riv. it. dir. lav., 2010, III, p. 83.
(12) S. Valentini, voce Vigilanza (dir. amm.), in Enc. giur., Milano, 1993, p. 703.
(13) Come noto, soprattutto all’indomani della legge n. 689/81, la consacrazione del diritto punitivo quale «sistema repressivo modulato, ma sostanzialmente
unitario al di sopra delle tradizionali partizioni dell’ordinamento» (C. Pedrazzi,
316
Nel rispetto dei princìpi di proporzione e sussidiarietà fatti propri
dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri del 19 dicembre 1983 (14), lo strumento penale è, infatti, dal legislatore riservato a
ipotesi residuali rispetto alle quali sono ravvisabili tanto una significativa pregnanza degli interessi tutelati, quanto (almeno per la materia dell’immigrazione) l’assenza di tecniche di controllo sociale munite di analogo livello di efficacia; si tratta di ipotesi riconducibili essenzialmente
alla disciplina dell’immigrazione (15) e alla violazione di obblighi contributivi (16).
Come testimonia l’evocata disciplina in tema di immigrazione, la
previsione di sanzioni penali nella materia qui esaminata è sovente giustificata dall’esigenza di tutela di interessi che non hanno una consistenza esclusivamente lavoristica. Non v’è dubbio invece che, in una
dimensione eminentemente lavoristica, le sanzioni amministrative abbiano, ormai da un decennio, assunto un ruolo primario nel sistema
repressivo in materia di lavoro sommerso.
Tanto emerge con immediatezza ove si faccia riferimento alla sanzione introdotta dall’art. 3, comma 3, d.l. n. 12/2002 (convertito, con
modificazioni, nella legge n. 73/02), che, primo intervento legislativo
Presentazione, in E. Dolcini, A. Giarda, F. Mucciarelli, C.E. Paliero, E. Riva Crugnola, Commentario delle «Modifiche al sistema penale», Milano, 1982, p. 5), ha reso
particolarmente attuale la necessità di individuare i criteri in base ai quali scegliere,
a fini di repressione, la sanzione penale o quella amministrativa. Sul punto si vedano, almeno, T. Padovani, La distribuzione di sanzioni penali e di sanzioni amministrative secondo l’esperienza italiana, in Riv. it. dir. proc. pen., 1984, pp. 952 ss., F. Bricola,
La depenalizzazione nella legge 24 novembre, n. 689: una svolta «reale» nella politica criminale?, in Pol. dir., 1982, I, pp. 359 ss.
(14) Come noto, tale circolare è stata volta a orientare la discrezionalità del legislatore con riferimento alla scelta tra sanzioni penali e sanzioni amministrative.
Sulla circolare si veda, almeno, F.C. Palazzo, I criteri di riparto tra sanzioni penali e
sanzioni amministrative (Dalle leggi di depenalizzazione alla circolare della Presidenza del
Consiglio), in Ind. pen., 1986, pp. 35 ss.
(15) Si pensi all’art. 22, comma 12, d.lgs. n. 286/98, ovvero, allo sfruttamento
dell’immigrazione clandestina di cui all’art. 12, d.lgs. n. 286/98. La previsione di
fattispecie di reato in materia d’impiego di lavoratori clandestini si spiega anche in
considerazione della sussistenza, in tale ambito, di significativi interessi di ordine
pubblico. In generale, sul lavoro nero degli extracomunitari nella legislazione nazionale, si veda F. Buffa, Il rapporto di lavoro degli extracomunitari, Padova, 2009, pp.
879 ss.
(16) È il caso dell’omissione o falsità di registrazione, o denuncia obbligatoria
(art. 37, legge n. 689/81), e dell’omesso versamento delle ritenute assistenziali e
previdenziali (art. 2, d.l. n. 463/1983, convertito nella legge n. 638/1983).
IL TEMA
317
teso a punire in modo diretto l’impiego di lavoratori non regolarizzati
(17), è apparsa così rilevante – specie per entità – da esser stata, da subito, appellata «maxisanzione». Tralasciando il testo originario della
norma – esempio perfetto della non infrequente adozione da parte del
legislatore di una tecnica di tipizzazione della sanzione (e dell’illecito)
assai lontana dai princìpi generali vigenti in materia (18) – occorre rilevare come l’art. 3, comma 3, legge n. 73/02, sostituito dall’art. 36-bis,
comma 7, d.l. n. 223/06 (convertito nella legge n. 248/06) (19), è stato
oggetto di significativa novella a opera della legge n. 183/10 (cd. Collegato lavoro) (20).
Quanto alla tecnica normativa adoperata, premessa la stretta interrelazione esistente tra norma che pone l’illecito e norma sanzionatoria
(17) L. Iero, Lavoro sommerso: la nuova maxisanzione, in Dir. prat. lav., 2005, p. 1181.
(18) L’originaria formulazione della norma destava perplessità sia per l’incertezza derivante dal riferimento al «costo del lavoro» quale parametro per la quantificazione della sanzione, sia perché l’entità della sanzione risultava impermeabile
all’effettiva durata del rapporto in nero essendo quantificata sulla base di un arco
temporale generico e astratto individuato nel periodo compreso tra l’inizio dell’anno dell’accertamento e il giorno dell’accertamento. Non a caso, proprio con
riferimento a tale aspetto la Corte Costituzionale, con la sentenza 9 febbraio
2005, n. 144, ha dichiarato l’illegittimità della norma per violazione degli artt. 3 e
24 della Costituzione.
(19) L’art. 3, comma 3, legge n. 73/02, per effetto del d.l. n. 223/06, era stato
così riformulato: «Ferma restando l’applicazione delle sanzioni già previste dalla
normativa in vigore, l’impiego di lavoratori non risultanti dalle scritture o da altra
documentazione obbligatoria, è altresì punito con la sanzione amministrativa da
euro 1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo. L’importo delle sanzioni civili connesse all’omesso versamento dei contributi e premi riferiti a ciascun lavoratore di cui al periodo precedente non può essere inferiore a euro 3.000, indipendentemente dalla
durata della prestazione lavorativa accertata».
(20) Nel testo attualmente in vigore l’art. 3, comma 3, legge n. 73/02 prevede
che: «Ferma restando l’applicazione delle sanzioni già previste dalla normativa in vigore, in caso di impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione
di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro privato, con
la sola esclusione del datore di lavoro domestico, si applica altresì la sanzione amministrativa da euro 1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo. L’importo della sanzione è da euro 1.000 a euro 8.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorato
di euro 30 per ciascuna giornata di lavoro irregolare nel caso in cui il lavoratore risulti regolarmente occupato per un periodo lavorativo successivo. L’importo delle
sanzioni civili connesse all’evasione dei contributi e dei premi riferiti a ciascun lavoratore irregolare di cui ai periodi precedenti è aumentato del 50 per cento».
318
e la vicinanza – anche sotto il profilo strutturale – tra illecito penale e
illecito amministrativo (21), deve rilevarsi come l’attuale tipizzazione
dell’illecito in materia di lavoro sommerso sia ancorata (e difficilmente
poteva essere altrimenti) a un dato meramente formale: l’impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione
del rapporto. L’ormai unico presupposto della maxisanzione comporta
l’assoluta inidoneità della disciplina in vigore al contrasto del lavoro cd.
«grigio»; inidoneità che appare tanto più grave in un ordinamento,
quale quello (ancora) attuale, caratterizzato, in materia di lavoro, dalla
presenza di una vera e propria «giungla» contrattuale (22).
La configurazione di un illecito formale caratterizzava la maxisanzione già nel testo introdotto dal d.l. n. 223/06, che, per quanto si dirà,
è stato il momento di più intransigente repressione del lavoro sommerso. Tale intransigenza risulta – per molteplici aspetti – erosa, non sempre in modo condivisibile, per effetto della legge n. 183/2010.
Macroscopica risulta, innanzi tutto, l’innovazione introdotta dal cd.
Collegato lavoro in ordine all’operatività della maxisanzione.
Unico presupposto di tale sanzione è, oggi, in seguito all’entrata in
vigore della disciplina sul Libro unico del lavoro (23), l’accertamento
dell’«impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione
di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro
privato» (24).
(21) M.A. Sandulli, Le sanzioni amministrative pecuniarie – Princìpi sostanziali e procedimentali, Napoli, 1983, pp. 51 ss. Sulla sanzione amministrativa, in generale, si veda anche, almeno, C.E. Paliero, A. Travi, La sanzione amministrativa, Milano, 1988.
(22) In questo senso, a mero titolo esemplificativo, emblematici sono i problemi di accertamento delle concrete modalità di svolgimento del rapporto di lavoro a chiamata. Appare infatti evidente che la mera comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro è del tutto inidonea alla verifica dell’effettiva entità
della prestazione lavorativa.
(23) Il Libro unico del lavoro (Lul) è stato per la prima volta disciplinato all’art.
39, d.l. n. 112/08, convertito nella legge n. 133/08. La possibilità di provvedere
alle registrazioni su tale libro entro il giorno 16 del mese successivo a quello cui si
riferisce il fatto da registrare determina l’irrilevanza delle risultanze del Lul ai fini
del contrasto al lavoro sommerso, permanendo, quale dato di riferimento rilevante ai fini del contrasto la sola comunicazione preventiva di assunzione.
(24) La circolare del ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 38/2010,
rilevato come unico presupposto per l’applicazione della maxisanzione è, ormai,
l’impiego di lavoratori in assenza di preventiva comunicazione di assunzione, ritiene la sanzione di cui all’art. 19, comma 3, d.lgs. n. 276/03, assorbita nella sanzione in materia di lavoro sommerso; la sanzione per omessa comunicazione di
assunzione è invece destinata a trovare ancora applicazione con riferimento ai
IL TEMA
319
A fronte di una formula, quale quella impiegata dal legislatore del
2006, particolarmente ampia, che consentiva la repressione anche di
ipotesi di irregolare prestazione di lavoro autonomo (25), l’attuale norma, nel ripristinare – per il profilo in esame – il regime originario introdotto dal d.l. n. 12/02, fa espresso riferimento all’impiego di (soli)
lavoratori subordinati.
La scelta desta non poche perplessità ove si tenga presente che, pur
essendo maggiormente diffuso nell’area della subordinazione, il sommerso presenta una consistenza apprezzabile anche tra i rapporti riconducibili al lavoro autonomo (26). A ciò deve aggiungersi che l’esclusione del lavoro autonomo dall’operatività della maxisanzione rischia di favorire comportamenti elusivi delle norme in vigore o, quanto
meno, in contrasto con le dichiarate intenzioni della legge n. 183/2010,
di aumentare il contenzioso relativo alla qualificazione del rapporto di
lavoro (basta pensare alla precostituzione di contratti di lavoro parasubordinato aventi data anteriore all’accesso ispettivo, in assenza dell’adempimento dei vigenti obblighi documentali) (27).
rapporti di lavoro non subordinato. L’espressa clausola di salvezza con la quale si
apre l’art. 3, legge n. 73/02 lascia invece salva l’applicabilità, anche in caso di lavoro subordinato, delle ulteriori sanzioni per l’irregolare costituzione del rapporto di
lavoro (ad es., omesse registrazioni sul Libro unico del lavoro) confermando la
natura della maxisanzione quale misura sanzionatoria aggiuntiva.
(25) Il legislatore del 2006, non ancora abrogata la disciplina in materia di Libro matricola, faceva riferimento all’«impiego di lavoratori non risultanti dalle
scritture o da altra documentazione obbligatoria».
(26) Si veda, in proposito, Istat, La misura dell’occupazione non regolare nelle stime di
contabilità nazionale. Anni 1980-2005, Roma 2006, p. 4.
(27) Secondo la circolare da ultimo citata, la differente qualificazione – operata
dagli organi di vigilanza – di rapporti di lavoro autonomo o parasubordinato per i
quali siano stati adempiuti gli obblighi documentali prescritti non comporta l’applicazione della maxisanzione poiché, «trattandosi di errato inquadramento della
fattispecie lavorativa, difetta il presupposto identificativo del lavoro sommerso».
Ferma la genericità del riferimento all’adempimento degli «obblighi di natura documentale», la circolare sembra condivisibile nel caso in cui gli obblighi di natura
documentale siano stati adempiuti mediante atto avente data certa, non anche
nell’ipotesi di rapporto di lavoro autonomo o parasubordinato risultante da una
mera scrittura privata (ad esempio, il contratto di collaborazione a progetto). In
tale caso, appare ineludibile, stante la lettera della legge, l’accertamento dell’effettiva natura del rapporto. In questo senso, del resto, sembra la stessa circolare che,
in altro passaggio, esclude l’applicabilità della maxisanzione «in riferimento ai
rapporti di lavoro genuinamente instaurati con lavoratori autonomi e parasubordinati».
320
Ancora, il legislatore del 2010, al fine di porre freno alle conseguenze della già avvenuta apertura di un vero e proprio vaso di Pandora, ha
espressamente escluso l’applicabilità della maxisanzione per il lavoro
domestico (28).
La legge n. 183/10, condivisibilmente, al fine di reprimere solo condotte effettivamente idonee a pregiudicare il bene tutelato, ha limitato
gli effetti derivanti dalla previsione di un illecito formale escludendo
l’applicabilità della maxisanzione nel caso in cui «dagli adempimenti di
carattere contributivo precedentemente assolti si evidenzi comunque la
volontà di non occultare il rapporto, anche se trattasi di differente qualificazione» (29).
Pure dopo il Collegato lavoro rimane invece inalterata la struttura
della sanzione; si tratta di una sanzione (pecuniaria) proporzionale impropria o a proporzionalità impropria che, variando, almeno in parte,
in ragione della durata della prestazione irregolare accertata, risulta
particolarmente efficace nel contrasto di illeciti – come quello esaminato – permanenti (30).
Ferma la struttura, deve rilevarsi come la legge n. 183/10 ha eroso la
monoliticità della sanzione quale disciplinata dal d.l. n. 223/06, distinguendo due ipotesi.
Nel caso in cui al momento dell’accesso ispettivo sia accertato il persistente impiego di lavoratori subordinati senza previa comunicazione
(28) La circolare citata alla nota precedente, richiamando il Ccnl lavoro domestico 13 febbraio 2007, precisa che l’esonero dall’applicazione della maxisanzione
riguarda solo i lavoratori addetti con continuità al funzionamento della vita familiare. In verità l’applicabilità – derivante dall’ampia formula normativa adoperata
dal legislatore del 2006 – della rigorosa maxisanzione anche a ipotesi di lavoro
sommerso alle quali sovente si ricorre – da parte di datori di lavoro non imprenditori e con redditi non elevati – per far fronte a inefficienze delle strutture deputate all’assistenza pubblica destava non poche perplessità. In questa sede non
può che osservarsi come quello del lavoro domestico (anche in considerazione
degli interessi a esso sottesi) sia un settore nel quale è particolarmente evidente
l’esigenza di contrasto del lavoro sommerso attraverso iniziative mirate. Del resto
– sotto il profilo operativo – deve anche segnalarsi, a conferma delle peculiarità
del settore, come, stante la garanzia costituzionale (art. 14) di inviolabilità del domicilio, risulta in linea generale esclusa la possibilità per gli organi di vigilanza di
effettuare un accesso ispettivo nel luogo di lavoro.
(29) La lettera della norma consente di escludere l’applicabilità della sanzione
solo a fronte di documentazione di natura contributiva (Dm10, Emens, Uniemens) non anche – per i motivi indicati alla nota 23 – delle registrazioni sul Libro
unico del lavoro.
(30) C.E. Paliero, A. Travi, La sanzione amministrativa, cit., p. 98.
IL TEMA
321
al Centro per l’impiego, risulta confermata l’entità della sanzione amministrativa da euro 1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo.
Allorquando, invece, «il lavoratore risulti regolarmente occupato per
un periodo lavorativo successivo» (31), l’importo della sanzione è attenuato, variando «da euro 1.000 a euro 8.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorato di euro 30 per ciascuna giornata di lavoro irregolare». La ridotta entità si spiega in considerazione della percepita minore offensività della condotta e dell’applicazione del principio di proporzionalità della sanzione.
Ulteriore innovazione risultante dalla novella del 2010 concerne la
mancata espressa esclusione (così come previsto invece dal legislatore
del 2006) dell’applicabilità della diffida impartita ai sensi dell’art. 13,
d.lgs. n. 124/04 (32); tale circostanza, unitamente al carattere documentale e alla materiale sanabilità degli adempimenti omessi, consente
di ritenere ormai operante la diffida anche con riferimento alla sanzione contemplata all’art. 3, legge n. 73/02 (33). Ne deriva una più limitata
efficacia general-preventiva della maxisanzione (34) che vede tuttavia
accentuata la finalità di prevenzione speciale (35).
L’art. 4, comma 1, lett. a, infine, modificando, anche sotto tale pro(31) Si pensi al caso, assai frequente, di un periodo di prova non dichiarato al
quale segua la regolarizzazione del rapporto.
(32) Sulla diffida si veda, almeno, M. Bombardelli, La diffida a regolarizzare
l’inadempimento degli obblighi in materia di lavoro e legislazione sociale, in L. Nogler, C.
Zoli, Commentario sulla razionalizzazione delle funzioni ispettive in materia di previdenza sociale e di lavoro a norma dell’art. 8 della legge 14 febbraio 2003, n. 30, in Nuove leggi civ.,
Padova, 2005, pp. 972 ss. In questa sede è possibile solo rilevare come la diffida
assuma un rilievo significativo nella prospettiva della effettività della norma e
della tutela dei beni protetti. La prospettazione di una riduzione dell’entità della
sanzione a fronte del ripristino dell’ordine giuridico violato integra infatti un
meccanismo di incentivazione al ripristino della legalità che va oltre gli effetti realizzabili mediante la sanzione (la quale, quasi sempre, lascia impregiudicate le conseguenze dell’illecito in relazione al bene concretamente leso).
(33) Poiché presupposto per l’adozione della diffida è che l’illecito sia «materialmente sanabile», è evidente che non si potrà ricorrere a tale provvedimento in
caso di lavoro sommerso che riguardi lavoratori extracomunitari privi di idoneo
permesso di soggiorno e di minori non occupabili.
(34) Come osservato (P. Rausei, Illeciti e sanzioni. Il diritto sanzionatorio del lavoro,
Milano, 2009, p. 38), la mancata diffidabilità della maxisanzione era indice di una
tolleranza zero per l’impiego di lavoratori irregolari.
(35) Il menzionato meccanismo incentivante della diffida favorisce l’immediata
e tempestiva regolarizzazione del lavoratore.
322
filo, l’art. 3, comma 3, legge n. 72/03, ha ridotto l’entità delle sanzioni
civili per evasione contributiva (36) prevedendo che l’importo delle
sanzioni di cui all’art. 116, comma 8, lett. b, legge n. 388/2000 è aumentato del 50 per cento. La novella ha, apprezzabilmente, attenuato
l’eccessivo rigore del testo previgente (37). La previsione di un importo
(minimo) significativo svincolato dall’effettiva durata del rapporto non
dichiarato appariva infatti difficilmente giustificabile tanto nella prospettiva di riparazione del danno provocato (ove alla sanzione in esame
si intenda assegnare natura civile), quanto (aderendo invece alla tesi
della natura amministrativa) in considerazione dell’entità della lesione
arrecata al bene tutelato.
3. — Lavoro sommerso e misure interdittive — Le sanzioni interdittive
hanno tradizionalmente assunto una collocazione ancillare rispetto alle
sanzioni amministrative pecuniarie (38). A partire dal d.l. n. 223/06
(convertito dalla legge n. 248/06) il legislatore ha tuttavia introdotto
una misura interdittiva (39) (la sospensione dell’attività imprenditoriale)
(36) La materia è stata oggetto di una profonda rivoluzione per effetto dell’art.
116, legge n. 388/00 (finanziaria 2001), che, «abolite», al comma 12, tutte le sanzioni amministrative in materia di previdenza e assistenza obbligatoria per le ipotesi di omissione totale o parziale del versamento di contributi o premi, ha previsto, al comma 8, lett. b, per l’ipotesi in cui «il datore di lavoro, con l’intenzione
specifica di non versare i contributi o premi, occulta rapporti di lavoro in essere
ovvero le retribuzioni erogate», il pagamento di una sanzione civile, in ragione
d’anno, non inferiore al 30 per cento e non superiore al 60 per cento dell’importo
dei contributi o premi non corrisposti entro la scadenza di legge. La natura – civile o amministrativa – di tali sanzioni è stata, come noto, oggetto di differenti
posizioni in dottrina. In questa sede è solo possibile rinviare, quanto alla tesi,
maggioritaria, della natura civile, a M. Persiani, Diritto della previdenza sociale, Padova, 2009, p. 112, e M. Grandi, Le somme aggiuntive, in Quad. dir. lav. rel. ind., 1992,
pp. 92 ss.; nel senso della natura amministrativa, invece, M. Cinelli, Le sanzioni civili per inadempimento contributivo agli obblighi di contribuzione previdenziale, in Foro it.,
1987, I, c. 2752.
(37) Per effetto dell’art. 36-bis, comma 7, d.l. n. 223/06, l’art. 3, comma 3, legge n. 73/02, fissava l’importo delle sanzioni civili connesse all’omesso versamento
dei contributi e premi in misura non inferiore a 3.000,00 euro per ciascun lavoratore «indipendentemente dalla durata della prestazione lavorativa accertata».
(38) A. Travi, Sanzioni amministrative e pubblica amministrazione, Padova 1983, p.
134, il quale definisce le sanzioni amministrative interdittive come le sanzioni che
consistono nella privazione di un diritto o di una facoltà.
(39) L’estrema frammentarietà della materia ha, da sempre, comportato notevoli difficoltà nella distinzione delle sanzioni interdittive dalle misure interdittive
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323
che, destinata a operare a fronte dell’accertato ricorso al lavoro nero in
misura superiore a una soglia normativamente fissata, risulta strumento
di indiscutibile rilievo ai fini del contrasto del lavoro sommerso (40).
Il provvedimento di sospensione, oggetto, a partire dal 2006, di un
attivismo legislativo non infrequentemente confuso e scomposto, è attualmente disciplinato all’art. 14, d.lgs. n. 81/08; ai sensi di tale norma
– limitando l’analisi al solo contrasto al lavoro sommerso (41) – gli organi di vigilanza del ministero del Lavoro della Salute e delle Politiche
Sociali «possono adottare provvedimenti di sospensione in relazione
alla parte di attività imprenditoriale interessata dalle violazioni quando
riscontrano l’impiego di personale non risultante dalla documentazione
obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro» (42).
Fermo restando che la discrezionalità del provvedimento appare indice ulteriore della natura non propriamente (o, quanto meno, non
esclusivamente) sanzionatoria della sospensione (43), occorre rilevare
non sanzionatorie (sul punto si veda, almeno, C.E. Paliero, A. Travi, La sanzione
amministrativa, cit., pp. 113 ss.). Non potendo in questa sede approfondirsi la questione, si preferisce richiamare la più ampia categoria delle «misure interdittive»,
dovendo tuttavia rilevarsi come la mancanza di accessorietà rispetto a sanzioni
pecuniarie e la mancata gradazione in funzione della gravità dell’infrazione dovrebbero indurre a ritenere preferibile l’inquadramento della sospensione dell’attività imprenditoriale tra le misure interdittive non sanzionatorie. La natura (anche)
sanzionatoria pare tuttavia argomentabile ove si valutino unitariamente la sospensione e la relativa revoca (per la quale, come si dirà, è necessario, tra l’altro, il pagamento di una somma aggiuntiva rispetto alle sanzioni applicabili per le violazioni accertate).
(40) In ordine agli effetti che il provvedimento di sospensione può produrre
sui rapporti di lavoro dei dipendenti impiegati dall’impresa si veda F. Scarpelli, Il
contrasto al lavoro irregolare, tra sanzioni e regole di responsabilità, in q. Riv., 2008, I, p. 66.
(41) Il provvedimento è adottabile anche in caso di gravi e reiterate violazioni
in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro.
(42) Con il d.lgs. n. 81/08 muta il termine di riferimento per il calcolo della
percentuale di lavoratori in presenza dei quali è possibile adottare il provvedimento di sospensione. Tale termine di riferimento non è più costituito – come
accadeva nella vigenza delle leggi n. 248/06 e n. 123/07 – dal totale dei lavoratori
regolarmente occupati, ma dal totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro,
con il duplice effetto che devono includersi nella base di calcolo anche i lavoratori
in nero e che dalla base di calcolo vanno esclusi i lavoratori assenti.
(43) La natura discrezionale risulta dal tenore letterale della norma secondo la
quale i competenti organi di vigilanza «possono adottare» il provvedimento in
esame. Peraltro, apprezzabilmente, con circolare n. 33/09 – cui si rinvia – il ministero del Lavoro ha limitato la discrezionalità del personale ispettivo individuando
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come, per effetto della novella introdotta in materia di maxisanzione
dalla legge n. 183/10, attualmente sussiste un macroscopico difetto di
coordinamento tra l’art. 14, d.lgs. n. 81/08, e l’art. 3, comma 3, legge n.
73/02. Pur essendo, infatti, la maxisanzione ormai applicabile limitatamente all’impiego di soli lavoratori subordinati, il provvedimento di
sospensione dell’attività imprenditoriale risulta ancora adottabile anche
nelle ipotesi di rapporti di lavoro autonomo non dichiarati.
La discrasia è, dal ministero del Lavoro, giustificata in relazione alla
natura (anche) cautelare del provvedimento di cui all’art. 14, d.lgs. n.
81/08 (44).
Tale argomento (al più condivisibile nel caso di sospensione per gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza
sul lavoro) è, a ben vedere, poco convincente ove riferito alla sospensione disposta a fronte dell’accertamento di lavoro sommerso. E infatti, seguendo l’indirizzo ministeriale, dovrebbe concludersi che, attraverso il provvedimento «anche cautelare», il legislatore ha inteso apprestare una tutela a interessi (quelli in funzione dei quali è posta la disciplina di contrasto al sommerso, da valutarsi, correttamente, come riferiti anche alle prestazioni di lavoro autonomo) che non sono invece
salvaguardati attraverso lo strumento (la maxisanzione) destinato, in via
principale e definitiva, a reprimere il lavoro nero. Tale soluzione sembra però paradossale. Una volta tanto, tuttavia, è possibile gioire della
dimenticanza del legislatore: atteso che, secondo quanto detto, non è
condivisibile la scelta di limitare il contrasto al lavoro nero alle sole
ipotesi di ricorso a prestazioni di lavoro subordinato, quanto meno attraverso la sospensione dell’attività imprenditoriale, è possibile assegnare rilievo (sia pure non in termini pieni, stante l’attuale formulazione della maxisanzione) all’irregolare impiego anche di lavoratori autonomi, con conseguente più elevato grado di tutela effettiva degli interessi pregiudicati dal lavoro sommerso.
Il d.lgs. n. 106/09, portando alle estreme conseguenze quanto previsto per le «microimprese» dalla direttiva del ministro del Lavoro 18
settembre 2008 – cd. direttiva Sacconi (45) – ha, infine, introdotto, alle ipotesi in presenza delle quali la sospensione non può essere disposta. Non v’è
dubbio che la sospensione sia provvedimento di natura (anche) cautelare.
(44) Così la circolare del ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n.
38/10.
(45) In totale spregio del principio di gerarchia delle fonti, la Direttiva 18 settembre 2008 – pur a fronte di un testo di legge, quale l’art. 5, legge n. 123/07, che
nessun appiglio in tal senso offriva – al fine di «non punire esasperatamente le
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l’art. 14, d.lgs. n. 81/08, il comma 11-bis, ai sensi del quale: «il provvedimento di sospensione nelle ipotesi di lavoro irregolare non si applica
nel caso in cui il lavoratore irregolare risulti l’unico occupato dell’impresa».
Gli effetti della sospensione sono protratti sino all’adozione del
provvedimento di revoca: strumento compulsivo di impareggiabile rilievo nella prospettiva di garanzia del ripristino della legalità e, in definitiva, di tutela effettiva dei beni protetti. Ai fini della revoca, infatti,
l’art. 14, comma 4, d.lgs. n. 81/08 richiede, in primis, la regolarizzazione
dei lavoratori non risultanti dalle scritture o da altra documentazione
obbligatoria (46). Oltre a tale regolarizzazione, il legislatore individua,
quale presupposto della revoca, anche il pagamento di una somma aggiuntiva (rispetto alle sanzioni penali, civili e amministrative da applicare per le violazioni integrate) pari, nelle ipotesi di sospensione per lavoro nero, a 1.500 euro.
La misura di tale somma aggiuntiva è stata oggetto di molteplici interventi legislativi.
L’art. 5, comma 2, lett. c, legge n. 123/07, aveva riguardo al «pagamento di una sanzione amministrativa aggiuntiva rispetto a quelle di
cui al comma 3 pari a un quinto delle sanzioni amministrative complessivamente irrogate»; nell’originaria formulazione dell’art. 14, d.lgs. n.
81/08, la revoca era invece subordinata (anche) al pagamento di una
somma fissata (indipendentemente dalla causa della sospensione) in euro 2.500. Tale somma è stata ridotta, nella misura attualmente in vigore, dal d.lgs. n. 106/09, che, sotto questo profilo, conferma la tendenza
del legislatore degli ultimi anni ad attenuare l’entità delle sanzioni in
materia di lavoro sommerso. Fermo restando che gli esiti di tale tendenza non risultano sempre condivisibili, occorre, con riferimento alla
revoca del provvedimento di sospensione, rilevare come, sotto un profilo di politica criminale, la soluzione accolta dalla legge n. 123/07 fosse preferibile, atteso che la somma aggiuntiva (di indubbia natura sanzionatoria) era quantificata non – come oggi accade – in modo rigido,
micro-imprese» (delle quali, peraltro, non offre alcuna definizione), giunge sino al
punto di affermare che «per quanto concerne la percentuale di lavoratori “in nero”, si ritiene che nella micro-impresa trovata con un solo dipendente irregolarmente occupato non siano di regola sussistenti i requisiti essenziali di tutela di cui
al d.lgs. n. 81 del 2008 idonei a sfociare in un provvedimento di sospensione».
(46) In caso di sospensione per gravi e reiterate violazioni in materia di tutela
della salute e sicurezza sul lavoro, la norma richiede invece l’accertamento del ripristino delle regolari condizioni di lavoro.
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ma rapportata (nella misura di un quinto) alle sanzioni amministrative
complessivamente irrogate e, quindi, in definitiva, alla offensività della
condotta accertata.
Va invece apprezzata l’esplicita previsione, a opera del d.lgs. n.
81/08, della sanzione applicabile in caso di violazione del provvedimento di sospensione (47).
Tra le misure di contrasto al lavoro nero di natura interdittiva merita
segnalazione anche la previsione dell’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 81/08,
secondo la quale l’adozione del provvedimento di sospensione deve
essere comunicata all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture e al ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti al fine dell’adozione, da parte di quest’ultimo, «di un provvedimento interdittivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni
e alla partecipazione a gare pubbliche» per un periodo temporale che
risulta disciplinato in modo molto più analitico di quanto non accadeva
in passato.
4. — Contrasto al lavoro sommerso e vigilanza — Nella prospettiva di un
efficace contrasto al lavoro sommerso, ruolo centrale va assegnato
all’attività di vigilanza, che assume rilievo decisivo nella prospettiva
delle sanzioni tanto negative (48) quanto positive (49).
In quanto strumentale all’(eventuale) applicazione di misure repressive, la vigilanza è stata tradizionalmente esercitata da enti pubblici. Peraltro la sussistenza di una pluralità di interessi pregiudicati dal sommerso ha determinato la (non sempre pacifica) concorrenza di soggetti
chiamati a vigilare nel settore.
Con riferimento al principale strumento repressivo esaminato deve
rilevarsi che l’applicazione della maxisanzione, rimessa, nel testo origi(47) L’art. 14, comma 10, prevede, a carico del datore di lavoro, la pena dell’arresto da tre a sei mesi o l’ammenda da 2.500 a 6.400 euro nelle ipotesi di violazione del provvedimento di sospensione adottato per lavoro irregolare.
(48) Correttamente in dottrina è stato osservato come l’effetto deterrente delle
sanzioni negative deriva più che dall’astratta previsione della sanzione, dal «rischio
concreto della loro applicazione» (V. Pinto, Sanzioni promozionali e indici di congruità
nelle politiche si contrasto al lavoro irregolare, in Scritti in onore di Edoardo Ghera, Bari,
2008, p. 933).
(49) L’attività di vigilanza e controllo è la «precondizione che permette di accertare le irregolarità e quindi di mettere l’impresa sommersa di fronte all’alternativa di accettare il sostegno all’emersione ovvero di subire l’applicazione delle
misure repressive» (A. Bellavista, Il lavoro sommerso, cit., p. 134).
IL TEMA
327
nario del d.l. n. 12/02, alla competenza dell’Agenzia delle entrate, è
stata, a partire dal d.l. n. 223/06, assegnata al solo personale ispettivo
del ministero del Lavoro. La legge n. 183/10 ha modificato, anche per
il profilo in esame, la precedente formulazione dell’art. 3, d.l. n. 73/02,
che, attualmente, al comma 5 prevede come «all’irrogazione delle sanzioni amministrative di cui al comma 3 provvedono gli organi di vigilanza che effettuano accertamenti in materia di lavoro, fisco e previdenza» (50). Fermi restando alcuni dubbi in ordine alla contestabilità
della maxisanzione da parte dell’Agenzia delle entrate (51), l’ampliamento dei soggetti legittimati a irrogare la sanzione amministrativa in
esame è apprezzabile poiché destinato ad assicurare un più immediato
esercizio del potere repressivo (52).
Nonostante tale ampliamento, la vigilanza esercitata dal personale
ispettivo del ministero del Lavoro conserva – pure sotto il profilo
quantitavo – un ruolo centrale (53). Anche alla luce di tale circostanza
non poche perplessità desta il modello di vigilanza che l’esecutivo,
sempre più spesso vero garante dell’effettività delle norme (54), promuove da qualche anno.
(50) Resta competente a ricevere il rapporto di cui all’art. 17, legge n. 689/81,
la sola Direzione provinciale del lavoro territorialmente competente.
(51) Sulla base della lettera della norma, il ministero del Lavoro, con la circolare
38/10, ha ritenuto sussistente anche in capo all’Agenzia delle entrate il potere di
irrogare la maxisanzione. Con nota protocollo n. 49819/11, tuttavia, l’Agenzia
delle entrate ha escluso la propria competenza in materia atteso che la mancata
titolarità dei poteri ispettivi in materia di lavoro (in particolare, del potere di diffida ormai esercitabile, secondo quanto detto, anche in caso di maxisanzione) realizzerebbe una disparità di trattamento tra i destinatari del controllo in conseguenza
dell’ente che esercita il controllo (i datori di lavoro vigilati dall’Agenzia delle entrate, in particolare, non potrebbero beneficiare dello strumento premiale della
diffida). Modificando l’orientamento precedentemente espresso, il ministero del
Lavoro, con la nota circolare Prot. n. 25/I/0009117, ha invitato le Direzioni provinciali del lavoro a uniformarsi a tale indirizzo «adottando gli eventuali provvedimenti sanzionatori che scaturiscono dai verbali trasmessi dalla stessa Agenzia».
(52) In passato gli enti preposti alla vigilanza fiscale e previdenziale erano infatti tenuti a trasmettere il verbale di accertamento alla competente Direzione
provinciale affinché la stessa provvedesse alla contestazione della sanzione.
(53) L’attività di vigilanza svolta, per l’anno 2011, dal personale ispettivo del
ministero del Lavoro è stata pari al 61% del totale dei controlli effettuati in materia di lavoro (ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Attività di vigilanza in
materia di lavoro e di legislazione sociale anno 2011, Roma, 2012, p. 2).
(54) A. Argiroffi, Teorie del diritto e principio di effettività: esempio di fictio iuris?, in A.
Catania (a cura di), Dimensioni dell’effettività, cit., p. 378.
328
Alla luce dei documenti di programmazione dell’attività di vigilanza
(55) succedutisi a partire dal 2009 emerge, infatti, la tendenza a valorizzare in maniera decisa istituti quali la conciliazione monocratica e la
diffida accertativa per crediti patrimoniali (56). Beninteso, non v’è
dubbio che tali istituti presentano notevoli potenzialità e sono espressione della tendenza ad assegnare un ruolo nuovo e moderno all’amministrazione statale, chiamata a salvaguardare (in via diretta e in tempi
spesso più rapidi di quelli processuali) interessi (prevalentemente patrimoniali) dei lavoratori. Occorre tuttavia rilevare, stante l’indefettibilità di una costante attività di vigilanza «tradizionale», che l’incentivazione di tali nuovi strumenti può essere correttamente promossa solo
in presenza di dotazioni organiche in grado di assicurare anche (innanzitutto) elevati livelli (qualitativi, ma, pure, quantitativi) di attività repressiva. A fronte dell’esigua consistenza del personale ispettivo del
ministero del Lavoro (57), l’incentivazione degli istituti di cui agli articoli 11 e 12, d.lgs. n. 124/04, comporta, invece, in definitiva, un drastico ridimensionamento dell’attività di repressione (anche) del lavoro
sommerso.
Proprio il ridotto numero delle risorse ispettive disponibili impone
la valorizzazione – da perseguire anche attraverso un sempre più massiccio impiego delle nuove tecnologie – delle attività di intelligence, di
programmazione e coordinamento della vigilanza (58). In questo senso
(55) L’importanza di tali documenti ben emerge considerato che essi assumono rilievo, tra l’altro, ai fini della valutazione della dirigenza nonché dell’erogazione della retribuzione legata alla produttività.
(56) Come risulta dalla tabella allegata al documento di programmazione dell’attività di vigilanza per l’anno 2009, nell’ambito del «Progetto qualità» (introdotto proprio a partire dal 2009 al fine di valutare l’attività delle singole Direzioni
del lavoro alla luce degli indicatori di presenza, di qualità dell’azione ispettiva e di
redditività), alla conciliazione monocratica riuscita è assegnato un punteggio pari
a 5, a quella tentata un punteggio pari a 0,5, alla diffida accertativa per crediti patrimoniali un punteggio pari a 4, mentre sono previsti punteggi pari a 3 e a 3,5 in
caso, rispettivamente, di applicazione della maxisanzione ovvero di adozione del
provvedimento di sospensione ex art. 14, d.lgs. n. 81/08.
(57) Il numero di risorse ispettive impiegate nel 2011 è stato pari a 3300 unità
(cui vanno aggiunti 423 militari dell’Arma dei Carabinieri) a fronte di oltre due
milioni di aziende con dipendenti operanti sul territorio nazionale (ministero del
Lavoro e delle Politiche Sociali, Attività di vigilanza, cit., Roma, 2011, p. 2).
(58) Sul coordinamento dell’attività di vigilanza disciplinata dal d.lgs. n. 124/04
si veda, almeno, S. Vergari, Artt. 2, 3, 4, 5, in L. Nogler, C. Zoli (a cura di), Razionalizzazione delle funzioni ispettive, cit., pp. 888 ss.
IL TEMA
329
vanno incoraggiate iniziative quali la stipulazione di protocolli d’intesa
tra i diversi enti chiamati a vigilare nel settore e la prevista istituzione
del cd. «Portale della vigilanza» (59).
La segnalata necessità di adozione di una strategia ad ampio raggio al
fine di fronteggiare il lavoro sommerso ha indotto ormai da tempo il
legislatore a introdurre sedi istituzionali, aperte anche a soggetti estranei all’amministrazione, deputate – in una dimensione per la verità non
limitata alla mera repressione – al coordinamento delle diverse azioni
di contrasto. Non è qui possibile ripercorrere gli interventi normativi
che hanno realizzato un’architettura istituzionale complessa e, in alcuni
casi, ridondante (60); deve tuttavia rilevarsi come in tali sedi il legislatore ha, correttamente, riservato una significativa partecipazione alle parti
sociali. Del resto le organizzazioni sindacali, pur prive – per ovvie ragioni – di poteri sanzionatori assimilabili a quelli riservati ai soggetti
pubblici, hanno ormai da tempo assunto un ruolo importante sia nella
formulazione di proposte – non infrequentemente, in passato, accolte
dal legislatore (61) – di azioni di contrasto al sommerso, sia nell’elaborazione di strumenti in grado di agevolare l’attività di vigilanza.
In tale ultimo senso viene in rilievo non tanto il documento unico di
regolarità contributiva (Durc), che ha valenza meramente ricognitiva dell’adempimento degli obblighi contributivi, quanto lo strumento, tecni(59) Tale portale è destinato a consentire la circolazione delle informazioni
messe a disposizione dagli enti coinvolti nel progetto – a oggi, ministero del Lavoro, Inps e Inail – e l’utilizzo delle stesse per fini di data mining.
(60) Volendo brevemente indicare le tappe principali che hanno portato alla
realizzazione dell’attuale architettura istituzionale è qui solo possibile segnalare
come con l’art. 78, legge n. 448/98, sono stati istituiti il Comitato nazionale per
l’emersione del lavoro non regolare (con funzione di analisi e coordinamento
delle iniziative), le commissioni regionali e provinciali (con compiti, tra l’altro, di
analisi del lavoro irregolare a livello territoriale e di assistenza alle imprese) e il
tutore per l’emersione. L’art. 1, d.l. n. 210/02, ha istituito i Comitati per l’emersione del sommerso (Cles), le cui funzioni – originariamente limitate alla valutazione dei piani di emersione progressiva – sono state ampliate dal d.lgs. n.
124/04. L’art. 1, comma 1156, lett. a, legge n. 296/06, ha istituito la Cabina di regìa nazionale di coordinamento della lotta al sommerso destinata – per effetto
dell’art. 7, d.l. n. 248/07, convertito nella legge n. 31/08 – a esercitare le funzioni
già assegnate all’ormai soppresso Comitato nazionale per l’emersione del lavoro
non regolare.
(61) In questo senso deve segnalarsi soprattutto come numerose proposte risultanti dalla Piattaforma Cgil-Cisl-Uil contro il lavoro nero del 19 luglio 2006
siano state recepite dal legislatore del 2006 e del 2007.
330
camente innovativo, degli indici di congruità (62). Tali indici, destinati –
in via meramente presuntiva – a definire il rapporto esistente tra il volume di affari dichiarato dal datore di lavoro ai fini dell’Iva e le ore lavorate (63), avrebbero potuto assumere un ruolo importante nella programmazione dell’attività di vigilanza. L’ostilità di alcune organizzazioni
datoriali e le difficoltà emerse in sede di concreta elaborazione di tali
strumenti (64) hanno tuttavia comportato, mutata la maggioranza parlamentare, l’abrogazione, a livello nazionale, degli indici di congruità (65).
Nonostante le alterne fortune delle iniziative delle parti sociali, occorre
ribadire l’importanza del coinvolgimento delle organizzazioni sindacali –
detentrici di fondamentali conoscenze in ordine alle differenti realtà produttive territoriali, nonché, sovente, primo avamposto del controllo dei
comportamenti datoriali – nel contrasto al lavoro sommerso.
5. — Conclusioni — Si è detto come nell’ambito dell’articolata strategia di contrasto del lavoro sommerso un ruolo centrale è assunto dagli
strumenti sanzionatori di tipo deterrente; si è anche osservato come
l’esigenza di un contrasto effettivo del sommerso impone l’adozione di
una prospettiva che non sia limitata al solo dover essere, alla norma
come astrattamente formulata, ma che valorizzi anche la dimensione
dell’essere, dell’effettiva applicazione, cioè, della norma.
Ne deriva che il controllo del comportamento datoriale deve essere
esercitato tanto attraverso la predisposizione di un equilibrato regime
sanzionatorio quanto mediante un’efficace attività di vigilanza.
Con riferimento al primo aspetto, l’excursus normativo sin qui condotto consente di rilevare come, per la prima volta, il legislatore del
2006 ha delineato un sistema di sanzioni amministrative che, adeguatamente modulato rispetto alla repressione penale, risulta improntato a
completezza e rigore.
Senza dubbio l’entità della maxisanzione quale disciplinata all’art. 36(62) Recependo un proposta contenuta nella Piattaforma Cgil-Cisl-Uil contro il
lavoro nero del 19 luglio 2006, il legislatore statale ha disciplinato gli indici di
congruità all’art. 1, commi 1173 e 1174, legge n. 296/06.
(63) Così V. Pinto, Sanzioni promozionali, cit., p. 940, cui si rinvia anche per l’approfondimento della natura giuridica degli indici di congruità.
(64) M. Barbieri, L’intervento comunitario, cit., pp. 78 e 84.
(65) Art. 39, comma 10, lett. n, d.l. n. 112/08, convertito nella legge n. 133/08.
Né migliore fortuna hanno avuto le iniziative regionali intraprese in materia di indici di congruità. Per una sintetica rassegna di tali iniziative e per ulteriori indicazioni bibliografiche si rinvia a M. Barbieri, L’intervento comunitario, cit., pp. 78 ss.
IL TEMA
331
bis, d.l. n. 223/06, è indice di una tolleranza zero nei confronti dell’impiego di lavoratori in nero. Apprezzabilmente, il legislatore del 2006
non si è tuttavia limitato a far proprio un approccio meramente repressivo, ma, attraverso un’importante innovazione sistematica, ha disciplinato uno strumento (la sospensione dell’attività imprenditoriale e la
relativa revoca) destinato ad assumere una formidabile efficacia compulsiva nel senso del ripristino della legalità violata (66).
Il quadro sanzionatorio delineato dal legislatore del 2006 è stato,
come visto, oggetto di interventi di «assestamento» che, in modo non
sempre condivisibile, ne hanno attenuato l’originario rigore. Profondamente criticabile risulta soprattutto l’esclusione del lavoro autonomo
dall’ambito di operatività della maxisanzione; la diffusione del sommerso anche nell’area del lavoro autonomo, l’opportunità di non incrementare il contenzioso in materia di qualificazione del rapporto di
lavoro e la necessità, sotto il profilo sistematico, di ripristinare un
omogeneo ambito di operatività tra maxisanzione e sospensione dell’attività imprenditoriale, impongono di superare il riferimento alla sola
subordinazione contenuto nell’attuale testo dell’art. 3, legge n. 73/02.
De iure condendo va anche segnalato come sia auspicabile, al fine di differenziare la reazione nei confronti del contravventore abituale e di
quello solo occasionale, l’introduzione di meccanismi tesi ad accentuare
– già prima dell’ordinanza ingiunzione (67) – il rigore repressivo per le
ipotesi di accertata recidiva (pur nella consapevolezza di come sarebbe in
tal senso necessario potenziare gli strumenti informatici attraverso i quali
rilevare un pregresso accertamento nei confronti del medesimo datore di
lavoro). Nei confronti del contravventore occasionale potrebbe infine
essere opportuno, pure in considerazione della contingente situazione
economica, introdurre la possibilità della rateizzazione della sanzione in
misura ridotta contestata ai sensi dell’art. 16, legge n. 689/81 (68).
(66) I dati resi noti dal ministero del Lavoro sono eloquenti. Come risulta dai
rapporti annuali sull’attività di vigilanza per gli anni 2009, 2010 e 2011, infatti, nel
2009 è stato revocato il 77% dei provvedimenti di sospensione (pari a 4770), nel
2010 è stato revocato il 79% dei provvedimenti di sospensione (pari a 7651),
mentre nel 2011 la percentuale di provvedimenti di revoca è stata dell’87% (a
fronte di 8564 provvedimenti di sospensione).
(67) La recidiva può sicuramente essere valorizzata in sede di quantificazione
della sanzione ai sensi dell’art. 11, legge n. 689/81.
(68) Attualmente, come noto, la rateizzazione è, ai sensi dell’art. 26, legge n.
689/81, ammessa solo a fronte dell’ordinanza-ingiunzione (che, tuttavia, di regola, impone il pagamento di una somma maggiore – o, almeno, uguale – rispetto a
quella dovuta ai sensi dell’art. 16, legge n. 689/81).
332
Ferma restando la perfettibilità del vigente quadro sanzionatorio,
non può nascondersi come il maggior limite dell’attuale sistema di
contrasto del lavoro sommerso va rinvenuto non tanto nelle previsioni
normative astrattamente intese, quanto nell’apparato amministrativo
preposto a garantire l’effettiva applicazione delle norme.
La ridotta consistenza degli organici ispettivi è tale da non consentire il contrasto adeguato di un fenomeno, quale quello del lavoro sommerso, che, in Italia, presenta dimensioni particolarmente ampie (69).
Purtroppo la diffusa percezione della pubblica amministrazione quale
complesso organizzativo fonte solo di spesa da ridurre (70) non lascia
presagire, almeno nel breve periodo, un incremento del numero degli
addetti alla vigilanza in materia di lavoro; ciò nonostante il sistema
della vigilanza sia ampiamente in grado di autofinanziarsi (71).
Proprio alla luce del numero delle risorse ispettive disponibili non
possono non ribadirsi le perplessità già manifestate in ordine alla forte
incentivazione di istituti, quali la conciliazione monocratica e la diffida
accertativa per crediti patrimoniali. Incoraggiare, invariati gli organici
ispettivi, tali istituti equivale infatti a ridurre in modo drastico la repressione del lavoro sommerso.
Né è possibile ritenere che il decrescente numero di ispettori possa
essere (integralmente) compensato da una più efficace programmazione della vigilanza. Beninteso, il rafforzamento del network delle amministrazioni preposte al contrasto del sommerso e l’implementazione –
anche mediante il coinvolgimento delle parti sociali – di strumenti idonei a meglio indirizzare il controllo pubblico sono iniziative meritevoli
e, se adeguatamente portate avanti, idonee ad assicurare risultati importanti. Fermo restando che, anche sotto tale profilo, negli ultimi anni
si è assistito a scelte non condivisibili (72), va osservato come il nume(69) R. Realfonzo, Lavoro sommerso e modello di specializzazione produttiva: quali politiche?, in V. Pinto (a cura di), Le politiche pubbliche di contrasto al lavoro irregolare, Bari,
2007, pp. 49 ss.
(70) Proprio il contenimento della spesa pubblica sembra essere alla base – anche – del recente d.P.R. n. 144/2011 («Regolamento recante la riorganizzazione
del ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali»).
(71) Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Attività di vigilanza in materia
di lavoro e di legislazione sociale anno 2011, Roma, 2012, p. 5.
(72) Basti pensare al declino delle iniziative – statali e regionali – in materia di
indici di congruità o alla sempre più limitata valorizzazione della Cabina di regìa
nazionale di coordinamento della lotta al lavoro sommerso (sul punto si veda M.
Barbieri, L’intervento comunitario, cit., p. 84).
IL TEMA
333
ro dei controlli (più ancora – per certi versi – del numero delle sanzioni
adottate) costituisce fondamentale fattore di deterrenza in quanto aumenta la percezione del rischio di incorrere nella contestazione di sanzioni. Di qui le preoccupazioni per la riduzione del numero delle ispezioni; preoccupazioni che sono destinate, se possibile, ad aumentare
ove si tengano presenti le sempre maggiori difficoltà che le organizzazioni sindacali incontrano nell’esercizio del proprio ruolo di avamposto
del controllo datoriale.
Quanto detto induce a ritenere che, stante l’attuale quadro sanzionatorio (perfettibile, ma, nel complesso, adeguato), il contrasto effettivo al lavoro sommerso mediante sanzioni deterrenti passa innanzi
tutto per l’incremento delle risorse da destinare alla vigilanza; solo tale
incremento appare destinato ad assicurare la traduzione della norma in
fatto. In questo senso decisiva sarà, nel prossimo futuro, l’azione dell’esecutivo che, come osservato, sempre più spesso è primo, vero garante del principio, politico, di effettività.
IL TEMA
335
Domenico Garofalo (∗)
PROFILI GIURISPRUDENZIALI DEL LAVORO NERO
SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. La prova della sussistenza del rapporto di lavoro
in nero. — 3. Lavoro nero, prova e flessibilità. — 4. Il regime prescrizionale
dei crediti del lavoratore irregolare in aziende a tutela reale. — 5. Il regime prescrizionale dei contributi. — 6. L’opponibilità del maggior trattamento economico erogato come «corrispettivo» dell’omissione contributiva alle pretese
retributive e risarcitorie del lavoratore. — 7. Extracomunitari e lavoro nero. —
8. Il lavoro irregolare come fonte di responsabilità per il lavoratore. — 9. Dal
lavoro nero «imposto» al lavoro nero «preteso»: quale tutela?
1. — Premessa — Il lavoro irregolare costituisce un fenomeno sociale
e giuridico che si sostanzia nell’inosservanza, totale o parziale, delle
norme inderogabili da parte del datore di lavoro (1), talvolta in accordo
con il lavoratore (2).
Tale fenomeno, e più in generale quello dell’economia sommersa, ha
raggiunto dimensioni preoccupanti (3), tanto da indurre il legislatore ad
adottare misure progressivamente più aspre per tentare di contrastarlo,
unitamente ad alcune procedure funzionali a farlo emergere (4) e all’azio(∗) Professore ordinario di Diritto del lavoro presso l’Università di Bari «Aldo
Moro».
(1) A. Federici, Lavoro irregolare e omissione contributiva, Halley, Matelica, 2006, p. 33.
(2) A. Bellavista, Il lavoro sommerso, Giappichelli, Torino, 2000, p. 2.
(3) Per alcune sintetiche riflessioni sulla differenza tra economia sommersa,
sommerso d’azienda e sommerso di lavoro v. M. Thione, M. Silvari, Il contrasto al
«sommerso di lavoro», in Il Fisco, fasc. n. 1, 2007, pp. 1545 ss.; M. Thione, Il «lavoro sommerso», ivi, pp. 4900 ss. Su lavoro sommerso ed emersione, nonché sulle tutele dei lavoratori e i poteri degli enti previdenziali, v. F. Buffa, Lavoro nero, Giappichelli, Torino, 2008. Sui criteri per la misurazione del lavoro nero si segnala una recente ricerca
su iniziativa della Direzione generale Occupazione, affari sociali e pari opportunità
dell’Ue, che propone di utilizzare, a fini statistici, il cd. metodo di labour input, integrato attraverso un utilizzo dei dati amministrativi ufficiali relativi alla previdenza.
(4) Sulle politiche finalizzate alla lotta al lavoro sommerso, con una particolare
attenzione al «caso Calabria», si rinvia ad A. Viscomi (a cura di), Questioni su lavoro
336
ne sinergica dei soggetti istituzionalmente preposti a ostacolarne il radicamento (5). Sicuramente si tratta di un fenomeno meritevole di attenzione per gli effetti che produce a livello sociale ed economico (fiscale e
contributivo) (6), contraddistinto da una certa disomogeneità per settori
(7), territori e specializzazioni delle attività produttive coinvolte (8).
Non desta, pertanto, meraviglia che al contrasto a tale fenomeno il
legislatore abbia riservato una frequente attenzione, come dimostra da
ultimo la revisione della cd. maxisanzione e di altri istituti connessi (9),
sommerso e politiche di sviluppo locale, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2008. Guarda con
scetticismo a queste misure M. Seri, Nuova sanzione contro il lavoro sommerso, in Il Fisco,
2003, p. 15137. Peraltro, la finalità punitiva potrebbe produrre effetti paradossali su
quel diritto al lavoro, ex art. 4 Cost., che intenderebbe indirettamente tutelare, nonché sulla libertà di impresa, ex art. 41 Cost., nella misura in cui l’entità della sanzione
potrebbe compromettere la liquidità del datore di lavoro al punto tale da indurlo alla
cessazione dell’attività, se non addirittura determinarne il fallimento (L. Bellini, Le
sanzioni per l’impiego di lavoratori dipendenti non registrati sui documenti obbligatori, previste
dall’art. 3, comma 3, della legge n. 73/2002, in Il Fisco, fasc. 1, 2004, pp. 2358 ss., spec. p.
2360). Il favor alla regolarizzazione del lavoro sommerso, testimoniato anche dalla
procedura disciplinata dalla legge n. 296/2006, non si spinge, però, fino al riconoscimento dei lavoratori emersi come neo-assunti, escludendosi pertanto il diritto ai
benefìci contributivi ex art. 8, comma 9, legge n. 407/1990 (in tal senso v. nota del
ministero del Lavoro 9 giugno 2010, Prot. n. 25/I/0010262, risposta a interpello n.
18/2010). Sulla facoltatività dell’emersione dei lavoratori irregolari non identificati in
sede di accesso ispettivo v. nota del ministero del Lavoro 6 luglio 2010, Prot. n.
25/I/0011629, risposta a interpello n. 29/2010).
(5) In tale solco si colloca la convenzione per la cooperazione fra comandi
provinciali della Guardia di finanza e Direzioni provinciali del lavoro per il contrasto ai fenomeni di criminalità connessi allo sfruttamento del lavoro e all’occupazione illegale dei lavoratori, di cui alla nota del ministero del Lavoro del 26 ottobre 2010, Prot. 25/SEGR/0018228/MA008.A001.
(6) Sul punto v. B. Aiudi, Lavoro nero. Ammessa la prova del rapporto, in Il Fisco,
fasc. n. 1, 2005, pp. 3903 ss.; C. Alzetta, D. Placido, Le sanzioni per il «lavoro sommerso», ivi, 2006, pp. 6539 ss.
(7) Per un approfondimento sul lavoro irregolare in agricoltura e sulla sua
emersione v. B. Ascari, Lavoro «nero» nei campi, in Il Fisco, 2003, pp. 1159 ss.
(8) A riguardo v. R. Realfonzo, Lavoro sommerso e modello di specializzazione produttiva: quali politiche?, in Aa.Vv., Le politiche pubbliche di contrasto al lavoro irregolare,
Cacucci, Bari, 2007, pp. 49 ss.
(9) Nello specifico, vengono riformulate le disposizioni contenute nell’art. 3,
d.l. 22 febbraio 2002, n. 12, conv. in legge 23 aprile 2002, n. 73, sulla cd. maxisanzione contro il lavoro irregolare, anche al fine di rendere coerente la disposizione
rispetto alla semplificazione medio tempore intervenuta con le comunicazioni telematiche e l’introduzione del Libro unico, nonché rispetto alle novità introdotte
dallo stesso Collegato lavoro in materia di attività ispettiva, attraverso l’integrale
IL TEMA
337
a opera dell’art. 4, legge 4 novembre 2010, n. 183, cd. Collegato lavoro
2010 (10).
Ma se ricca e sistematica è la riflessione sul contrasto al fenomeno
sul piano legislativo e amministrativo, altrettanto non può dirsi per
quanto riguarda la tutela del lavoratore irregolare a livello giudiziario,
pur se la stessa presenta una sua peculiarità per i vari problemi connessi al lavoro nero.
Il primo attiene alla prova della sussistenza del rapporto di lavoro,
che in taluni casi può essere supportata dagli accertamenti effettuati dal
personale di vigilanza competente a constatare le violazioni in materia
fiscale, lavoristica e previdenziale.
In qualche modo connesso a tale problema è quello del ricorso a
fattispecie che dissimulano un reale rapporto di lavoro dipendente; si
pensi al lavoro autonomo, ovvero ai tirocini entrambi fraudolentemente utilizzati per mascherare prestazioni di lavoro subordinato (11).
Ulteriore problematica degna di nota, poi, attiene al regime prescrizionale dei crediti del lavoratore irregolare, specie ove questi sia impiegato in aziende rientranti nell’ambito di applicazione della cd. tutela
reale. Sul versante della tutela previdenziale vanno considerate le ricadute
della mancata costituzione del rapporto di lavoro rispetto a prestazioni a
sostegno del reddito del lavoratore, ovvero a quelle pensionistiche.
Una riflessione a parte va svolta con riferimento all’area del lavoro
riformulazione dell’art. 13, d.lgs. 23 aprile 2004, n. 124. In sintesi, le novità più significative, rispetto al precedente impianto, riguardano l’ambito di applicazione,
nonché l’entità delle sanzioni e la possibilità di evitarle, provando la volontà di
non voler occultare il rapporto. Il Collegato lavoro incide altresì sulla competenza
a irrogare le sanzioni e sulle procedure di assunzione nel settore turistico, sovente
caratterizzato da esigenze del tutto peculiari sotto il profilo temporale.
(10) Con riferimento alle misure sanzionatorie del lavoro nero si è parlato di
«accanimento esagerato» (M. Seri, op. cit., p. 15137) e di eccessivo «rigore» (R.
Dominici, Il Commento, nota a Comm. trib. prov. Bologna 14 aprile 2004, n. 49,
ord., in Corr. trib., 2004, pp. 2366 ss., spec. p. 2368), sostenendosi che il fenomeno
è stato sovente combattuto in modo anacronistico, pensando «alla lotta all’irregolarità in termini di assalti all’arma bianca degli ispettori», secondo l’incisiva metafora utilizzata da M. Parisi, Sommerso, solo due mesi per sanare, in Il Sole 24 Ore, 30
luglio 2007, p. 31. Tali voci critiche hanno formulato l’invito a puntare l’attenzione su altri fenomeni parimenti deplorevoli dal punto di vista contabile e ad attingere a strumenti non necessariamente sanzionatori (v. ancora M. Seri, op. cit.,
spec. p. 15137).
(11) In funzione di contenimento del ricorso ai tirocini v. l’art. 11, legge n.
148/2011.
338
degli extracomunitari, vista la diffusione del lavoro nero nell’impiego
degli stessi, specie in agricoltura.
Infine, merita di essere esaminato un aspetto sovente in ombra nelle
analisi in materia di lavoro sommerso, e cioè l’irregolarità della posizione lavorativa del dipendente per scelta di quest’ultimo, specie ove
ciò sia funzionale alla contemporanea fruizione di prestazioni di sostegno al reddito, come l’indennità di mobilità o di disoccupazione, ovvero
al livellamento verso il basso del cd. Isee, parametro elettivo per l’ammissione a un’ampia serie di prestazioni socio-assistenziali, ovvero ancora per la percezione di assegni di mantenimento a seguito di separazione o di divorzio.
All’analisi di tali problematiche ci si approccia con l’obiettivo di verificare se le soluzioni per ognuna adottate tengano conto della peculiarità del fenomeno oppure se ne prescindano, pervenendo quindi a risultati insoddisfacenti, se non proprio abnormi.
Al lavoratore in nero, sovente il giudice del lavoro, con un’esasperata
e formalistica applicazione dell’art. 2697, comma 1, cod. civ., sull’onere
della prova, risponde che non ha provato l’esistenza del rapporto (perché magari lavorava solo tra quattro mura), o, peggio ancora, che non
ne ha provato la natura subordinata, in tal modo premiando chi sfrutta
il lavoro nero e mortificando anche l’interesse pubblico a che ciò non
avvenga.
2. — La prova della sussistenza del rapporto di lavoro in nero — L’impiego
di manodopera in nero, come testé detto, pone il problema della prova
della sussistenza del rapporto di lavoro, da non confondere con quello
diverso della qualificazione giuridica di un rapporto sostanzialmente
subordinato, ma formalmente qualificato come autonomo. Infatti, in
tale ultima ipotesi si è al di fuori dell’area del lavoro sommerso o irregolare (12), sebbene non vadano trascurati taluni effetti previdenziali e
fiscali non dissimili da quelli prodotti dal lavoro sommerso, e quindi
fonte di evasione contributiva e fiscale.
Il lavoratore sommerso dal punto di vista processuale è tenuto prima di tutto a chiedere in giudizio l’accertamento della sussistenza del
rapporto di lavoro; il petitum consiste nella dichiarazione della effettiva
esistenza del rapporto.
(12) Sembra essere di diversa opinione A. Federici, op. cit., p. 37, che riconduce
anche l’ipotesi della diversa qualificazione giuridica del rapporto all’area del lavoro sommerso.
IL TEMA
339
Una volta che il giudice abbia accertato la presenza del lavoratore in
azienda e il suo impiego in attività lavorativa onerosa, con materiali e
attrezzature proprie della stessa e con modalità tipologiche proprie di
un lavoratore subordinato, in relazione alle caratteristiche delle mansioni svolte, si realizza una presunzione di subordinazione, che è onere
del datore di lavoro contrastare, mediante prova contraria, come evidenziato dalla giurisprudenza (13).
Invero, il ricorso alla presunzione di subordinazione non è una soluzione riconducibile esclusivamente all’elaborazione giurisprudenziale,
atteso che tracce di essa sono rinvenibili anche a livello normativo,
come si può evincere dall’art. 69, comma 1, d.lgs. n. 276/2003, che
considera i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza l’individuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso, come rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto; ovvero analizzando la disciplina della cd. maxisanzione, nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro intenda giustificare la presenza in azienda di un lavoratore, invocando la fattispecie del lavoro autonomo ex art. 2222 cod. civ., per il
quale, come è noto, non vi sono adempimenti coevi alla instaurazione
del rapporto. A tale ultimo riguardo, si è sostenuto da parte del ministero che il datore di lavoro debba comprovare l’autonomia del rapporto attraverso idonea documentazione, quale l’iscrizione alla camera
di commercio; il possesso di partita Iva (14); valida documentazione fiscale (versamento della ritenuta d’acconto) precedente all’accertamento
ispettivo; registrazione del contratto presso l’Agenzia delle entrate;
iscrizione presso la gestione separata Inps, ove superato il reddito annuo di 5.000 euro; presentazione del mod. 770 (15); in relazione, poi, a
(13) Corte d’App. Firenze 15 gennaio 2010, in Riv. crit. dir. lav., 2010, II, pp. 476;
Cass., Sez. lav., 6 settembre 2007, n. 18692, in Riv. it. dir. lav., 2008, II, p. 377, con
nota di Avondola, La figura social-tipica di lavoratore subordinato: un «ritorno al futuro».
(14) Cfr. V. Lippolis, Lavoro, maxisanzione a dieta, in ItaliaOggi7, 22 novembre
2010, p. 14, ritiene che in modo approssimativo il ministero citi fra la documentazione probatoria l’iscrizione alla Camera di commercio o il possesso di partita Iva,
con riferimento ai lavoratori autonomi occasionali, atteso che quegli adempimenti
servono esclusivamente a chi svolga in modo professionale e in via continuativa
un’attività di lavoro autonomo. Adesivamente, M. Pagano, Misure contro il lavoro
sommerso. La nuova maxisanzione del collegato lavoro, in www.dplmodena.it, 6-7. Ascrive a
refusi i riferimenti ai documenti poc’anzi citati A. Millo, Il ministero fornisce le prime
indicazioni sulle nuove misure di contrasto al «lavoro nero», in Il mondo paghe, 2010, n. 12,
pp. 43 ss., pp. 44-45.
(15) V. Lippolis, ibidem.
340
specifiche categorie, si richiede il certificato di agibilità all’Enpals per il
lavoratore autonomo esercente attività musicale; i corsi di formazione
ai quali sono avviati i soggetti adibiti ad attività di steward; e infine, l’iscrizione in apposito albo prefettizio dei bodyguard (16).
In mancanza di tali adempimenti, e/o documenti, il rapporto va ricondotto nell’area del lavoro subordinato irregolare con applicazione
della maxisanzione (17).
3. — Lavoro nero, prova e flessibilità — Al lavoro nero si accompagna
sovente il fenomeno della prova, nel senso che il primo viene utilizzato
in alternativa alla seconda, la cui durata la contrattazione collettiva
continua a determinare in misura decisamente esigua, quasi mai attingendo al limite fissato dalla legge in mesi sei (art. 10, legge n. 604/1966).
Volendo saggiare l’attitudine professionale, ma anche comportamentale del neo-assunto in un periodo che non agevoli «finzioni», il datore
di lavoro ricorre al lavoro nero. L’escamotage, ove approdi nelle aule giudiziarie, è destinato ovviamente a franare al cospetto degli obblighi di
denuncia e di assicurazione posti a carico del datore di lavoro, oltre che
del vincolo formale previsto dall’art. 2096 cod. civ., sicché un lavoratore in prova a nero, ove dimostri l’esistenza del rapporto, sarà considerato a tempo indeterminato ab initio; soluzione a cui nulla può obiettarsi
se non auspicare un allungamento della durata del periodo di prova a
opera della contrattazione collettiva, bilanciato da un aggravamento
dell’onere probatorio a carico del datore di lavoro circa le cause che
hanno determinato il mancato superamento della prova. In tal modo
sparirebbe una fetta (invero non consistente) di lavoro nero.
Altrettanto ricorrente è il fenomeno del lavoro nero che evolve in
una tipologia di lavoro flessibile, riconducendo, ai fini della nostra analisi, in questa area tutto ciò che non è lavoro subordinato a tempo indeterminato e pieno. A livello sanzionatorio, il legislatore ha avuto un
occhio di riguardo verso tale ipotesi, prevedendo l’applicazione della
cd. mini-sanzione (18). Non altrettanto avviene sul piano del rapporto
di lavoro, immolandosi la scelta negoziale, pur se astrattamente legitti(16) Per una disamina degli adempimenti e/o dei documenti, la cui esistenza
esclude la non genuinità delle collaborazioni occasionali, v. U. Ranucci, Il rapporto
di lavoro occasionale autonomo non genuino: poteri accertativi e sanzionatori dell’ispettore del lavoro, in Boll. Adapt, n. 27/2010.
(17) Vedi circ. ministero del Lavoro 12 novembre 2010, n. 38.
(18) V. l’art. 3, comma 3, d.l. 22 febbraio 2002, conv. in legge 23 aprile 2002, n.
73, come sostituito dall’art. 4, comma 1, lett. a, legge n. 183/2010.
IL TEMA
341
ma perché ne ricorrevano i presupposti, sull’altare del vincolo formale
che caratterizza la flessibilità, e che deve precedere l’instaurazione del
rapporto di lavoro, la cui violazione discende automaticamente dal
pregresso rapporto a nero. Soluzioni alternative a quest’ultima non se
ne intravedono, non fosse altro che per la considerazione che sovente
le scelte datoriali sono fatte all’insegna dell’illogicità, sol che si consideri che spesso costa di più un lavoratore in nero rispetto a uno regolare
e flessibile per gli incentivi fruibili (si pensi all’apprendistato).
4. — Il regime prescrizionale dei crediti del lavoratore irregolare in aziende a
tutela reale — Alla giurisprudenza della Corte Costituzionale (19) si deve
la realizzazione di «una originale operazione di politica del diritto» (20),
con l’affermazione del principio della limitata disponibilità dei diritti
dei lavoratori, colmando una lacuna della disciplina codicistica (21),
ove i diritti dei lavoratori non erano affatto salvaguardati sotto questo
profilo (22).
L’introduzione di forme di garanzia di stabilità del rapporto ha indotto la Corte Costituzionale a rivedere la propria posizione (23), ritenendo legittima la decorrenza della prescrizione in costanza di rapporto ogni volta che lo stesso sia caratterizzato dalla stabilità e fornisca
le garanzie di appositi rimedi giurisdizionali contro ogni illegittima risoluzione (24).
(19) Vd. Corte Cost. 10 giugno 1966, n. 63, in www.giurcost.org, che ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale degli artt. 2948, n. 4, 2955, n. 2, e 2956, n. 1, cod. civ.,
«limitatamente alla parte in cui consentono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra durante il rapporto di lavoro».
(20) E. Ghera, Diritto del lavoro, Cacucci, Bari, 2010, p. 241.
(21) La dottrina ha più volte sollecitato interventi normativi in grado di mettere ordine in modo organico in tema di prescrizione dei crediti di lavoro, e in tal
senso cfr. S. Centofanti, Linee di riforma in materia di prescrizione di crediti di lavoro, in
q. Riv., 1987, I, pp. 67; C. Zoli, Eccezioni alla regola della decorrenza della prescrizione in
costanza di rapporto di lavoro: i nodi vengono al pettine, nota a Cass. 8 novembre 1995, n.
11615, in Riv. it. dir. lav., 1996, II, pp. 429 ss; B. Iacono, Stabilità e prescrizione nel
rapporto di lavoro, in Arg. dir. lav., 1995, pp. 63 ss.
(22) E. Ghera, op. cit., p. 241.
(23) Cfr. G. Pera, voce Prescrizione nel diritto del lavoro, in Digesto sez. comm., vol.
XI, Utet, Torino, 1995, pp. 216 ss.; A. Maresca, voce Prescrizione, II) Diritto del lavoro, in Enc. giur. Treccani, vol. XXIV, 1991; S. Centofanti, Prescrizione e lavoro subordinato, Esi, Napoli, 1987.
(24) Cfr. Corte Cost. 13 novembre 1969, n. 143, in www.giurcost.org, con riferimento al pubblico impiego, anche se, secondo E. Ghera, op. cit., p. 243, nota 42,
dopo la cd. privatizzazione del pubblico impiego il principio in questione andreb-
342
Si deve, invece, alla giurisprudenza di legittimità l’applicazione del
principio enunciato nel 1966 dal giudice delle leggi non solo ai lavoratori con una serie di contratti a termine stipulati in modo fraudolento (25),
ma anche ai lavoratori in nero, sul presupposto che la stabilità reale, che
consente il decorso della prescrizione quinquennale dei crediti del lavoratore in corso di rapporto, va verificato avendo riguardo al suo concreto atteggiarsi e alla configurazione che di esso danno le parti nell’attualità del suo svolgimento, dipendendo da ciò l’esistenza o meno di
un’effettiva situazione psicologica di metus del lavoratore, e non già alla
diversa normativa garantistica che avrebbe dovuto astrattamente regolare il rapporto ove questo fosse sorto fin dall’inizio con le modalità e la
disciplina che il giudice, con un giudizio necessariamente ex post, riconosce applicabili con effetto retroattivo per il lavoratore (26).
Tale principio è stato applicato a maggior ragione ai lavoratori irregolari, i quali, anche se dovessero dipendere da datori di lavoro assoggettati alla tutela reale, comunque vedrebbero iniziare a decorrere il
termine di prescrizione dei propri crediti retributivi solo dalla fine del
rapporto. Infatti, la loro debolezza è riconducibile all’assenza di tutela
assicurativa e previdenziale e di qualsiasi formale riconoscimento della
loro condizione di lavoro, aggravata da oneri probatori sovente complicati, che determinano il timore di non poter esercitare in modo pieno i propri diritti, per il rischio di una cessazione del rapporto.
Sostanzialmente, l’assenza di certezze sulla possibilità che il lavoratore irregolare possa attingere a un regime di tutela «forte» contro il libe probabilmente rivisto; Corte Cost. 28 aprile 1971, n. 86, e Corte Cost. 21 maggio 1975, n. 115, entrambe in www.giurcost.org, quanto agli enti pubblici economici;
Corte Cost. 12 dicembre 1972, n. 174, ivi, quanto ai dipendenti da aziende in tutela reale.
(25) Cfr. Cass. 19 aprile 1991, n. 4220, in Foro it., 1991, I, cc. 2404; conforme
Cass. 16 giugno 1987, n. 5303, in Riv. it. dir. lav., 1988, II, p. 287, con nota di R.
Altavilla, Successione di contratti a termine e decorrenza della prescrizione dei crediti retributivi
derivanti dall’esistenza di un unico ed unitario rapporto a tempo indeterminato; contra, Cass.,
14 maggio 1991, n. 5344, in Mass. giur. lav., 1991, pp. 442.
(26) Cass., Sez. lav., 6 luglio 2002, n. 9839, in Rep. Foro it., 2002, voce Prescrizione e decadenza [5110], n. 70; Cass., Sez. lav., 6 luglio 2002, n. 9839, in Foro it., 2003,
I, c. 1148; Cass., Sez. lav., 23 aprile 2002, n. 5934, in Not. giur.. lav., 2002, p. 678;
Cass., Sez. lav., 12 gennaio 2002, n. 325, in Foro it., 2002, I, c. 1027; Cass., Sez.
lav., 14 ottobre 2000, n. 13722, in Rep. Foro it., 2000, voce Lavoro (rapporto) [3890],
n. 2040; Cass., Sez. lav., 10 aprile 2000, n. 4520, in Lav. giur., 2000, p. 61; per una
posizione sostanzialmente difforme, cfr., però, Cass., Sez. lav., 2 luglio 1999, n.
6852, in Rep. Foro it., 1999, voce Prescrizione e decadenza [5110], n. 29.
IL TEMA
343
cenziamento determina la decorrenza della prescrizione a partire dalla
cessazione del rapporto.
Ovviamente, su tale ormai pacifica e consolidata conclusione non
potranno non incidere le modifiche in arrivo sull’art. 18 dello Statuto
dei lavoratori, orientate a restringere l’area di operatività della tutela
reale e ad allargare quella della tutela obbligatoria (cioè meramente risarcitoria), pur se con un assetto del regime prescrizionale, non definito ex
ante (in base al numero dei lavoratori impiegati), ma definibile ex post (in
base alla tutela accordata, differenziata per fattispecie estintiva). Probabilmente tale nuovo assetto normativo potrebbe determinare il venir
meno del doppio regime di decorrenza della prescrizione, facendo rivivere il regime unico introdotto dalla Corte Costituzionale nel 1966 (27).
5. — Il regime prescrizionale dei contributi — La condivisione del medesimo momento genetico e lo sviluppo sostanzialmente parallelo tra il
rapporto giuridico previdenziale e quello lavorativo, a prescindere dalla
ufficiale denuncia della loro esistenza agli organi previdenziali o amministrativi competenti (28), non incide sull’autonomia del primo rispetto
al secondo, tanto da lasciare impregiudicate le pretese degli istituti previdenziali sui propri crediti contributivi, ove il datore di lavoro e il lavoratore intendano risolvere la controversia inerente al rapporto di lavoro in nero mediante transazione novativa (29).
Il credito dell’ente previdenziale soggiace, com’è noto, a un regime di
prescrizione parzialmente difforme da quello civilistico, atteso che la
prescrizione già maturata è sottratta alla disponibilità delle parti, ai sensi
del comma 9 dell’art. 3, legge n. 335/1995, operante per ogni forma di
assicurazione obbligatoria, e che, in forza del successivo comma 10 dello
stesso articolo, si applica anche per i contributi maturati prima dell’entrata in vigore della suddetta legge; la prescrizione, inoltre, operando di
diritto, può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice, cosicché la relativa eccezione non rientra fra quelle la cui proposizione per la prima volta
in appello è vietata dal comma 2 dell’art. 437 cod. proc. civ.
Il legislatore ha adottato una disciplina ad hoc della prescrizione dei
contributi successivi alla data di entrata in vigore della legge n. 335/1995
(27) Vd. Corte Cost. 10 giugno 1966, n. 63, cit.
(28) Cfr. M. Cinelli, Diritto della previdenza sociale, Giappichelli, Torino, 2007, pp.
252 ss., secondo cui il rapporto giuridico previdenziale trova soltanto l’occasione
in quello di lavoro.
(29) M. Cinelli, op. cit., pp. 252 ss.
344
(17 agosto 1995) (30), che ha unificato a cinque anni i termini di prescrizione di tutte le contribuzioni previdenziali e assistenziali, «fatta eccezione per i casi di atti interruttivi già compiuti o di procedure iniziate
(31) nel rispetto della normativa preesistente» (32), nel qual caso il termine di prescrizione per la contribuzione Ivs resta quello decennale (33).
A tal proposito giova segnalare che la giurisprudenza è stata chiamata a individuare sia gli «atti interruttivi già compiuti», quindi idonei a
mantenere il regime di prescrizione antecedente la riforma del 1995, sia
il termine entro il quale l’atto in questione consente di realizzare tale
vantaggioso effetto.
Con riferimento al primo aspetto, sono stati ritenuti idonei anche gli
atti interruttivi compiuti dal debitore a norma dell’art. 2944 cod. civ.
(riconoscimento del debito) (34), non sussistendo valide ragioni per di(30) Vd. M. Cinelli, Diritto della previdenza sociale, cit., p. 257. In giurisprudenza,
v. Cass., Sez. lav., 24 ottobre 2008, n. 25759, in Guida dir., 2008, n. 45, p. 60, nonché Cass., Sez. lav., 16 aprile 2010, n. 9169, in Dir. e giust., 2010, secondo cui l’atto
interruttivo, se avanzato dopo l’entrata in vigore della legge n. 335/1995 (il 17
agosto 1995) ma prima del 31 dicembre 1995, consente di mantenere il termine di
prescrizione decennale e non quinquennale.
(31) Ai sensi dell’art. 3, legge n. 335/1995, per «procedure iniziate» si intendono anche quelle che, pur non richiedendo l’instaurazione del contraddittorio con
il debitore, si concretano comunque in una serie di atti finalizzati inequivocamente al conseguimento della pretesa creditoria. Ne consegue che per procedure
«iniziate nel rispetto della normativa previgente» si intendono anche quelle i cui
atti di accertamento non recano né una precisa identificazione, né la quantificazione del credito (Cass., Sez. lav., 8 settembre 2006, n. 19282, in Orient. giur. lav.,
2006, p. 691); inoltre, tra le «procedure iniziate nel rispetto della normativa preesistente» rientra il verbale di accertamento per il recupero dell’evasione contributiva, sicché, in relazione a tale iniziativa dell’Inps, i crediti azionati restano assoggettati al termine decennale di prescrizione, rimanendo così esclusa l’estinzione
del debito relativo ai premi dovuti afferenti al decennio antecedente alla data del
verbale (Cass., Sez. lav., 7 gennaio 2009, n. 46, in Mass. giust. civ., 2009, 1, p. 13).
Per contro, non riveste i requisiti della «proceduta iniziata» una richiesta di informazioni diretta a diversa amministrazione, risolvendosi essa in un atto interno
con effetti neutri (Cass., Sez. lav., 12 dicembre 2008, n. 29261, in Mass. giust. civ.,
2008, 12, p. 1771).
(32) Vd. art. 3, comma 10, legge n. 335/1995.
(33) Vd. art. 41, legge n. 153/1969.
(34) Si fa riferimento alla presentazione tardiva del modello DM/10 da parte
del datore di lavoro, come precisato da Cass., Sez. lav., 16 aprile 2010, n. 9169,
cit., e ancor prima da Cass., Sez. lav., 16 maggio 2007, n. 11273, in Mass. giust. civ.,
2007, 5. Giova a ogni modo segnalare, invece, che l’atto indirizzato al lavoratore,
con il quale il datore di lavoro riconosce il debito contributivo, non ha efficacia
IL TEMA
345
stinguere tale ipotesi da quelle previste dall’art. 2943 cod. civ., anche
perché la norma dell’art. 3, comma 10, legge n. 335/95, fa riferimento
generico ad «atti interruttivi già compiuti», senza ulteriori specificazioni. Analoga idoneità a interrompere la prescrizione del credito contributivo dell’Istituto di previdenza è stata attribuita all’atto stragiudiziale
(semplice dichiarazione) che, esplicitamente o per implicito, manifesti
l’intenzione di esercitare il diritto spettante, purché nell’atto stesso il
credito sia individuato in conformità alla disciplina generale di cui agli
artt. 2943-2945 cod. civ. (35).
Al contrario, la giurisprudenza ha dichiarato l’inidoneità degli atti di
iniziativa presi da soggetti diversi dall’ente previdenziale, quali la lettera
di diffida dell’Ispettorato del lavoro per la regolarizzazione del lavoratore (36), ovvero, l’ordinanza ingiunzione relativa a sanzioni amministrative e il verbale ispettivo dell’Ispettorato del lavoro (37). La notifica
di quest’ultimo non è idonea a interrompere i termini di prescrizione,
peraltro, neanche nell’ipotesi in cui gli ispettori verbalizzanti abbiano
quantificato un ipotetico debito contributivo derivante dalle violazioni
o irregolarità accertate, in quanto in tal caso comunque prevale il principio della inefficacia dell’atto interruttivo proveniente da un Ente diverso (Ispettorato del lavoro) rispetto a quello effettivamente titolare
del credito contributivo (Inps) (38). Infine, la giurisprudenza ha dichiarato l’inidoneità, a interrompere i suddetti termini prescrizionali, anche
della richiesta di informazioni in ordine alla posizione dei dipendenti,
interruttiva della prescrizione del debito nei confronti dell’Inps, non essendo allo
stesso indirizzato, e non rileva neppure ai fini dell’applicazione del previgente regime prescrizionale dei contributi, di cui alla disciplina transitoria dell’art. 3,
comma 10, della legge n. 335/1995 (Cass., Sez. lav., 24 ottobre 2008, n. 25759, in
Mass. giust. civ., 2008, 10, p. 1518).
(35) Cfr. Cass., Sez. lav., 1° luglio 2009, n. 15398, in Riv. it. dir. lav., 2010, II, p. 432.
(36) Cass., Sez. lav., 17 dicembre 2008, n. 29479, cit.
(37) Infatti, la prima, attesa la diversità della pretesa, non è qualificabile come
procedura finalizzata al recupero dell’evasione contributiva, né configura un atto
prodromico diretto al conseguimento dei contributi omessi; il secondo costituisce
un atto posto in essere da un soggetto, l’Ispettorato del lavoro, diverso dall’ente
impositore. Ne consegue che i predetti atti, non integrando i presupposti di cui
all’art. 3, comma 10, della legge n. 335/1995, non determinano la perdurante applicabilità del termine decennale di prescrizione, né della sospensione triennale
della prescrizione medesima già prevista dall’art. 2, comma 19, d.l. n. 463/1983,
convertito nella legge n. 638/1983 (Cass., Sez. lav., 31 luglio 2009, n. 17849, in
Mass. giust. civ., 2009, 9, p. 1247; Cass., Sez. lav., 17 dicembre 2008, n. 29479, cit.).
(38) Cfr. Cass., Sez. lav., 9 febbraio 2005, n. 2589.
346
senza quantificazione del credito, limitandosi a preannunciare successive azioni di recupero (39).
Deve inoltre ritenersi che l’orientamento giurisprudenziale sopra
menzionato sia tuttora valido, anche a seguito della approvazione delle
norme sulla razionalizzazione e il coordinamento dell’attività ispettiva
di cui all’art. 10, d.lgs. 23 aprile 2004, n. 124.
In particolare il comma 5 della norma stabilisce che i verbali di accertamento redatti dal personale ispettivo sono fonti di prova ai sensi
della normativa vigente relativamente agli elementi di fatto acquisiti e
documentati, e possono essere utilizzati per l’adozione di eventuali provvedimenti sanzionatori, amministrativi e civili, da parte di altre amministrazioni interessate. L’utilizzabilità del verbale in questione come fonte
di prova da parte di amministrazioni diverse da quella che lo ha redatto, tuttavia, non comporta l’immediata efficacia del verbale medesimo
quale atto interruttivo della prescrizione in favore della diversa amministrazione che lo voglia «utilizzare» per l’adozione di altri provvedimenti.
A tal proposito deve sottolinearsi che, secondo l’insegnamento della
Suprema Corte, assolutamente risalente e non mutato nel corso degli
anni, «gli effetti interruttivi della prescrizione si verificano esclusivamente a favore del soggetto che ha compiuto l’atto di interruzione, onde essi sono riferibili a un soggetto diverso soltanto se il primo abbia
agito nell’interesse di quest’ultimo, nella dichiarata qualità di suo legittimo rappresentante o mandatario» (40). La norma in esame, tuttavia,
pur prevedendo ai commi da 1 a 4 l’instaurazione di forme di coordinamento dell’azione ispettiva tra i vari Enti a ciò deputati, non consente di riconoscere le amministrazioni diverse dall’Inps, che procedono a una ispezione in materia di lavoro o legislazione sociale, quali «legittime rappresentanti o mandatarie» di quest’ultimo. In base al comma
5 dell’art. 10, dunque, l’Istituto previdenziale potrà utilizzare le risultanze di verbali ispettivi redatti, ad esempio, dall’Ispettorato del lavoro,
per notificare a sua volta accertamenti specifici in materia contributiva,
realizzando l’effetto interruttivo della prescrizione dei propri crediti
contributivi solo con l’invio di quest’ultimo.
Quanto al secondo aspetto, lo spartiacque rappresentato dall’entrata
in vigore della legge n. 335/95, avvenuta il 17 agosto 1995, è stato confermato dalla giurisprudenza, che, avallando l’intento del legislatore di
(39) Cfr. Cass., Sez. lav., 1° luglio 2009, n. 15398, cit.
(40) Così Cass. civ., Sez. III, 12 gennaio 1999, n. 260, in Mass. giust. civ., 1999, p. 61.
IL TEMA
347
realizzare un «effetto annuncio» idoneo a evitare la prescrizione dei
vecchi crediti (41), ha riconosciuto l’idoneità dell’atto interruttivo funzionale al mantenimento del termine di prescrizione decennale e non
quinquennale, ove intervenuto prima della fine dell’anno 1995 (42),
con decorrenza 1° gennaio 1996 (43), potendo il termine essere inferiore se tale è il residuo del più lungo termine determinato secondo il
regime precedente (44).
L’interesse del lavoratore alla contribuzione, sacrificato dalla prescrizione e più difficilmente soddisfatto attraverso i rimedi dell’azione risarcitoria ex art. 2116, comma 2, cod. civ., e della rendita ex art. 13, legge 12 agosto 1962, n. 1338, non necessita, poi, che la denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti sia resa nota al datore di lavoro debitore
della contribuzione, in quanto il legislatore ha ritenuto che l’interesse
del lavoratore prevalga sull’affidamento del datore di lavoro debitore
nel termine di prescrizione e, in particolare, sul suo interesse alla conoscenza delle cause che prolunghino l’assoggettamento al vincolo obbligatorio (45). Di conseguenza, la denuncia del lavoratore, o dei suoi superstiti, idonea a interrompere la prescrizione, conservando il termine
decennale, è solamente quella presentata all’ente previdenziale (46).
6. — L’opponibilità del maggior trattamento economico erogato come «corrispettivo» dell’omissione contributiva alle pretese retributive e risarcitorie del lavoratore
— Può accadere che all’omissione contributiva che connota il lavoro
nero si accompagni quale «corrispettivo» di quest’ultima un maggior
salario, rispetto a quello fissato dalla contrattazione collettiva; un settore nel quale questa ipotesi è molto diffusa, assurgendo quasi a regola, è
quello della collaborazione domestica. Le aule giudiziarie pullulano di
controversie nelle quali la collaboratrice domestica «strapagata», con
una retribuzione oraria netta esentasse anche doppia di quella sindacale
chiami in giudizio gli eredi dell’anziano/a accudito per anni, per rivendicare tredicesima mensilità, indennità per ferie non godute, Tfr e risarcimento del danno da omissione contributiva.
E allora, è opponibile il maggior trattamento erogato alle rivendica(41) Così Cass., Ss.Uu., 4 marzo 2008, n. 5784, in Mass. giust. civ., 2008, 3, p. 351.
(42) Cfr. Cass., Sez. lav., 16 aprile 2010, n. 9169, cit.
(43) Cfr. Cass., Sez. lav., 10 marzo 2010, n. 5811, in Mass. giust. civ., 2010, p. 487.
(44) Cass., Ss.Uu., 7 marzo 2008, n. 6173, in Guida dir., 2008, n. 19, p. 56.
(45) Cass., Sez. lav., 5 marzo 2009, n. 5320, in Foro it., 2010, I, c. 1252.
(46) Cass. Sez. lav., 17 dicembre 2008, n. 29479, cit.
348
zioni postume della badante «pentita» per aver lavorato tanti anni a nero? Quale interesse, in tale situazione, è davvero meritevole di tutela:
quello della badante «pentita», o quello del datore di lavoro obbligato
dalle leggi di mercato a sottostare alla pretesa, ovvero ancora quello
pubblico a riceversi quanto dovuto a titolo di contributi e Irpef, mensilmente confluito nelle tasche della badante «pentita».
La giurisprudenza, quanto meno quella circolante sulle riviste in
materia, ha fornito una risposta «tradizionale», direi quasi scontata al
quesito, e cioè che il maggior salario non è opponibile in compensazione alle pretese creditizie del lavoratore in nero, anzi, costituisce,
come salario di fatto, la base di computo di tali pretese oltre che dei
contributi omessi e non prescritti. Quanto, poi, ai contributi prescritti,
si è giunti ad affermare in giurisprudenza che in assenza di un’azione
risarcitoria ex art. 2116 cod. civ., la quota contributiva a carico del lavoratore non possa essere dedotta da quanto a questi dovuto a titolo di
differenze retributive ma debba «transitare nelle mani del lavoratore,
che è il destinatario-beneficiario finale dei vantaggi derivanti dalla regolare contribuzione» (47).
Si tratta, come si vede, di una impostazione che partendo dall’illecito
commesso dal datore di lavoro esclude che quest’ultimo possa da tale
illecito dedurre ragioni a proprio vantaggio, ovviamente dando per
scontato che il lavoro nero sia frutto di una scelta unilaterale che avvantaggia solo il datore di lavoro e penalizzi in toto il lavoratore, privandolo della copertura assicurativa: porta di accesso al sistema di sicurezza sociale.
7. — Extracomunitari e lavoro nero — L’accesso clandestino al territorio italiano da parte dello straniero (48) alimenta un sistema illecito di
collocamento e impiego della manodopera, sul quale sovente la criminalità organizzata esercita la propria influenza, nonostante il lavoro extracomunitario irregolare sia sanzionato anche penalmente, onde disin(47) Corte d’App. Bari, Sez. lav., 21 settembre 2004, n. 8085 (inedita).
(48) Sulla disciplina dell’istituto del respingimento v. l’art. 10, d.lgs. n. 286/1998;
sulla rilevanza penale della clandestinità v. il successivo art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998.
Per alcune critiche alla disposizione che configura come reato la fattispecie di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato v. A. Palladini, La tutela economica e la copertura previdenziale del lavoratore straniero irregolare, nota a Cass. 5 novembre 2010, n. 22559, in Mass. giur. lav., 2011, pp. 363 ss., spec. p. 367, nonché M.
McBritton, Prestazione di fatto e lavoro immigrato, nota a Cass. 26 marzo 2010, n.
7380, in q. Riv., 2010, II, pp. 549 ss., spec. p. 554.
IL TEMA
349
centivarne l’impiego, cumulandosi il regime sanzionatorio di cui all’art.
3, comma 3, d.l. n. 12/2002, con quello previsto dall’art. 22, comma
12, d.lgs. n. 286/1998 (49).
L’extracomunitario clandestino alimenta, quindi, l’enorme bacino del
lavoro irregolare, venendo occupato presso datori di lavoro che sarebbero anche disponibili a regolarizzarne la posizione lavorativa, ove non
fosse clandestino. Ciò accade a causa del mismatch tra domanda e offerta che caratterizza alcuni lavori e della bassa mobilità geografica del
fattore lavoro autoctono, alimentandosi così il bacino dei disoccupati al
Sud e quello degli extracomunitari al Nord, con tensioni sociali, diverse, ma facilmente intuibili, come a dire, volendo mutuare le parole di
Bolaffi, che «l’economia li vuole, la società no» (50).
L’importanza della manodopera straniera per il nostro mercato del
lavoro e per la nostra economia si può cogliere anche dagli artt. 33,
legge 30 luglio 2002, n. 189 (51), e 1-ter, d.l. 1° luglio 2009, n. 78, che,
sebbene in diversi momenti storici, hanno consentito l’emersione del
lavoro irregolare cd. di bisogno e cure, inerente attività di assistenza e
di sostegno alle famiglie (52).
(49) In un primo momento il ministero si era pronunciato per l’applicazione
della sola misura dell’arresto da tre mesi a un anno e dell’ammenda di euro 5.000
per ogni lavoratore clandestino impiegato, e in tal senso v. nota del ministero del
Lavoro 24 ottobre 2002, Prot. n. 1608. Successivamente, il ministero del Lavoro è
ritornato sui propri passi, ammettendo il cumulo, per evitare il paradossale effetto
di incentivare questi illeciti in ragione dell’ineffettività delle sanzioni penali (circ.
ministero del Lavoro 4 luglio 2007, Prot. n. 25/I/8906, cit., e più recentemente
circ. ministero del Lavoro 12 novembre 2010, n. 38, cit.). Sul contrasto al lavoro
nero stagionale con impiego di manodopera extracomunitaria v. anche nota del
ministero dell’Interno 18 giugno 2010, Prot. n. 0003965.
(50) Cfr. G. Bolaffi, I confini del patto. Il Governo dell’immigrazione in Italia, Einaudi,
Torino, 2001, pp. 64 ss. Per una breve ma interessante analisi del fenomeno del
lavoro degli extracomunitari dal punto di vista rispettivamente degli imprenditori,
nonché dei lavoratori, autoctoni e stranieri, v. L. Zanchetta, Lavoro degli immigrati
ed interessi economici: domande ad economisti, sociologi, politici (e a chi sa), in Dir. imm. citt.,
2001, n. 3, pp. 11 ss., spec. pp. 13-14 e 16-17.
(51) Su cui v. D. Garofalo, Commento all’art. 33, legge 30 luglio 2002, n. 189, e al
d.l. 9 settembre 2002, n. 145, convertito (con modificazioni) in legge 9 ottobre 2002, n. 222 –
Emersione e legalizzazione del lavoro subordinato (domestico e non) prestato da extracomunitario in posizione irregolare, in G. Dondi (a cura di), Il lavoro degli immigrati, Ipsoa, Milano, 2003, pp. 295 ss.; v. anche le riflessioni di M. Paggi, La condizione giuridica dei
regolarizzandi «perdenti il posto di lavoro», in Dir. imm. citt., 2003, n. 2, pp. 25 ss.
(52) V. a riguardo circ. del ministero dell’Interno 7 agosto 2009, n. 10. Sull’emersione per colf e badanti sia consentito il rinvio a D. Garofalo, Le misure contro
350
L’interesse datoriale alla regolarizzazione dei lavoratori extracomunitari clandestini si accompagna a quello degli enti previdenziali che anche
grazie alla manodopera straniera riescono a mantenere un equilibrio di
gestione. Di conseguenza, il legislatore ha adottato in passato procedure
di regolarizzazione (53), con oneri a carico del datore (54), che hanno
suscitato apprezzamenti, ma anche giudizi decisamente severi (55).
La convenienza della procedura di emersione era rinvenibile nella
clausola di non punibilità, accordata ai datori che regolarizzassero i
clandestini e applicabile alle violazioni delle norme relative al soggiorno
e al lavoro, di carattere finanziario, fiscale, previdenziale e assistenziale,
nonché agli altri reati e alle violazioni amministrative, comunque afferenti all’occupazione dei lavoratori extracomunitari indicati nella dichiarazione di emersione, compiute prima dell’entrata in vigore del d.l. n.
195/2002, a meno che la dichiarazione contenesse dati non rispondenti
al vero, al fine di procurare il permesso di soggiorno a stranieri (56).
Invero, non va scambiata la procedura di regolarizzazione per una
sanatoria, essendo essa nelle mani dei datori di lavoro (57) e non riil lavoro sommerso, in M. Miscione, D. Garofalo (a cura di), Il Collegato lavoro 2010,
Ipsoa, Milano, 2011, pp. 863.
(53) Vd. art. 1, d.l. n. 195/2002, che a determinate condizioni consentiva la legalizzazione del lavoro irregolare.
(54) Secondo Trib. Udine 24 ottobre 2003, in Dir. imm. citt., 2003, n. 4, pp. 169
ss., è illegittimo il comportamento datoriale finalizzato a porre a carico dei lavoratori gli oneri economici (circa 700 euro) per portare a termine la procedura di
regolarizzazione; per l’effetto, il datore deve restituire i soldi eventualmente trattenuti.
(55) Vedi A. Guariso, L. Neri, Sul gran groviglio della «sanatoria» per i lavoratori extracomunitari, in Dir. imm. citt., 2002, n. 2, pp. 72 ss., secondo i quali si tratta di un
provvedimento a dir poco pasticciato, che lascia sul tappeto non pochi problemi
interpretativi e di coordinamento sistematico. Per una critica articolata ed ermeneuticamente efficace al provvedimento v. Trib. Pisa 10 dicembre 2002, in Dir.
imm. citt., 2002, n. 4, p. 170, secondo cui una serie di rapporti di lavoro potrebbero sfuggire alle maglie della regolarizzazione, si pensi a quelli terminati prima del
trimestre di lavoro utile alla presentazione dell’istanza e oggetto di contenzioso,
ovvero cessati per dimissioni per giusta causa, per decesso del datore di lavoro,
per chiusura dell’impresa.
(56) Gli effetti della dichiarazione di emersione consentivano che l’iniziativa
del datore facesse venire meno la clandestinità del rapporto di lavoro. Sul punto
v. Trib. Milano 5 novembre 2002, in Dir. imm. citt., 2002, n. 4, pp. 161 ss.; Trib.
Milano 9 novembre 2002, ivi, pp. 165 ss.; A. Guariso, L. Neri, op. cit., p. 74.
(57) A. Guariso, L. Neri, op. cit., p. 73, evidenziano come la reale finalità del
provvedimento fosse quella di consentire la sanatoria degli irregolari presenti in
IL TEMA
351
guardando i rapporti di lavoro di extracomunitari destinatari di provvedimenti di espulsione per motivi diversi dal mancato rinnovo del
permesso di soggiorno, salva la possibilità di revoca del provvedimento
per obiettive circostanze riguardanti l’inserimento sociale (58). Peraltro,
non regolarizzabili erano anche gli extracomunitari segnalati, anche in
base ad accordi o convenzioni internazionali in vigore in Italia, ai fini
della non ammissione nel territorio dello Stato, o denunciati per uno
dei reati indicati negli artt. 380 e 381 cod. proc. pen., salvo che il procedimento penale si fosse concluso con una dichiarazione di non colpevolezza (59). A carico di chi presentava una falsa dichiarazione di
emersione, al fine di eludere le disposizioni in materia di immigrazione,
si comminava la pena della reclusione da due a nove mesi, salvo che il
fatto costituisse più grave reato.
La tesi della facoltatività dell’attivazione della procedura di regolarizzazione, sostanzialmente nella disponibilità dei datori di lavoro, è stata
smentita dalla giurisprudenza applicativa, favorevole invece all’obbligatorietà a latere datoris della denuncia di «emersione», inerente alla regolarizzazione dei lavoratori extracomunitari, ex d.l. n. 195/2002, riconoscendo allo straniero il diritto alla regolarizzazione, azionabile in via
giudiziaria in danno del datore che non volesse presentare la domanda,
Italia; sostanzialmente l’emersione altro non è che un paravento giuridico, con
l’aggravante di rimettere di fatto nelle mani dei datori di lavoro la possibilità di
attingere o meno all’istituto. Sarebbe stato più semplice e onesto proporre una
reale sanatoria, funzionale all’accoglimento degli stranieri presenti a una certa data
sul territorio italiano.
(58) La revoca, fermi restando i casi di esclusione dalla regolarizzazione previsti dall’art. 1, comma 8, lett. b e c, d.l. n. 195/2002, non poteva essere in ogni caso
disposta nell’ipotesi in cui il lavoratore extracomunitario fosse o fosse stato sottoposto a procedimento penale per delitto non colposo, non conclusosi con una
dichiarazione di non colpevolezza, ovvero risultasse destinatario di un provvedimento di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, ovvero avesse lasciato il territorio nazionale, trovandosi poi nelle
condizioni di cui all’art. 13, comma 13, d.lgs. n. 286/1998.
(59) Corte Cost. 18 febbraio 2005, n. 78, in Giur. cost., 2005, pp. 1411 ss., con
nota di D. Piccione, L’irragionevolezza del divieto di regolarizzazione dello straniero colpito
da denuncia di reato: un’ulteriore sentenza di illegittimità costituzionale sui provvedimenti automatici di espulsione, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di questa disposizione nella parte in cui faceva derivare automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla presentazione di una denuncia per uno dei reati per i quali gli artt. 380 e 381 cod. proc. pen. prevedono l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza.
352
e quindi costretto ad attivare la procedura (60); con la conseguenza che
in caso di licenziamento illegittimo intervenuto tra la dichiarazione e la
convocazione per la stipula del contratto di soggiorno, il lavoratore
aveva diritto al risarcimento del danno patrimoniale (ulteriore rispetto
a quello previsto dall’art. 8, legge 15 luglio 1966, n. 604), determinato
dalla minor durata del permesso di soggiorno, dalla conseguente riduzione di opportunità lavorative e dall’impossibilità di accedere ai servizi
pubblici (61).
8. — Il lavoro irregolare come fonte di responsabilità per il lavoratore —
Troppo spesso il lavoro sommerso viene esaminato come fonte di responsabilità del datore di lavoro, ipotizzando che il lavoratore subisca
la condizione di irregolarità. Meno frequentemente, invece, ci si pone
dal punto prospettico opposto, ipotizzando, quindi, che il lavoratore
non solo sia acquiescente, ma concorra in maniera attiva a determinare
la condizione di irregolarità.
Le motivazioni al fondo di questa condotta concorsuale illecita sono
molteplici.
In primo luogo, ci si può imbattere in un lavoratore beneficiario di
prestazioni di sostegno del reddito, interessato a conservare queste ultime, cui si aggiungono le somme percepite in nero, danneggiando così
non solo l’Inps, ma anche il fisco.
Al fine di contrastare queste condotte con l’art. 19, comma 10, legge
n. 2/2009, il legislatore ha generalizzato il collegamento tra il godimento dei trattamenti di sostegno al reddito e il comportamento «proattivo» del percettore, giungendosi finalmente ad affrontare in modo
unitario e omogeneo il moral hazard (62), ovvero la cd. unemployment trap
(60) Secondo Trib. Pisa 10 dicembre 2002, cit., il datore di lavoro interessato a
far emergere il lavoro irregolare dell’extracomunitario, e che non ha rispettato l’impegno a stipulare il contratto di soggiorno, riconducibile all’ambito applicativo
dell’art. 2932 cod. civ., può subire il ricorso alla procedura di cui all’art. 700 cod.
proc. civ., per il riconoscimento della natura subordinata del rapporto e della relativa durata nonché per l’accertamento dell’inadempimento del datore al fine di
ottenere un provvedimento giudiziale sostitutivo della omessa dichiarazione datoriale al prefetto. Nello stesso senso v. Trib. Milano, 5 novembre 2002, cit.; Trib.
Milano 9 novembre 2002, cit.; Trib. Pisa 10 dicembre 2002, cit., p. 170; Trib.
Roma 16 aprile 2003, in Dir. imm. citt., 2003, n. 2, p. 149. In dottrina, adesivamente, A. Guariso, L. Neri, op. cit., p. 74.
(61) Vd. Trib. Vigevano 9 giugno 2004, in Riv. crit. dir. lav., 2004, p. 425 ss., con
nota di L. Neri, Licenziamento in corso di regolarizzazione e danno «ulteriore».
(62) Che l’erogazione della Cig possa essere incentivo a comportamenti sociali
IL TEMA
353
(63), insiti nel modello italiano degli ammortizzatori sociali (64). Si
tratta dell’istituto della condizionalità, già rinvenibile a livello embrionale in alcune disposizioni addirittura risalenti agli anni 20 del secolo
scorso e progressivamente generalizzato all’inizio di questo secolo (65),
creando un regime unico per tutti i trattamenti di disoccupazione, in
base al quale la percezione del trattamento è subordinata al comportamento pro-attivo del disoccupato.
La condizionalità, infatti, è estesa dall’art. 19, comma 10, citato, a
tutti i trattamenti di sostegno al reddito esistenti, connessi o meno alla
permanenza del rapporto di lavoro (66), ed è subordinata alla presentazione, non più al centro per l’impiego, bensì all’Inps (67), di una diinappropriati, come lo svolgimento di lavoro nero da parte dei beneficiari
dell’integrazione, è evidenziato anche da A. Manna, La cassa integrazione guadagni,
Cedam, Padova, 1998, pp. pp. 3 ss., e ben prima da M. Miscione, Cassa integrazione
e tutela della disoccupazione, Jovene, Napoli, 1978, p. 72, il quale, però, già nel 1978
affermava che per impedire che il sistema degenerasse sarebbe stato sufficiente
attuare quelle disposizioni che già prevedevano «un diritto-dovere, sanzionato
con la perdita automatica o discrezionale dell’integrazione salariale, di svolgere
attività alternative finalizzate preferibilmente all’istruzione o comunque in servizi
socialmente utili» (pp. 434-435).
(63) Cfr. M. Marocco, Ammortizzatori sociali. L’ordinamento italiano tra condizionalità crescente e polverizzazione della governance, in Riv. pol. soc., 2007, pp. 213 ss., p. 215.
(64) Indicavano la soluzione generale della condizionalità, adottata da tempo e
in modo vincente in Danimarca, L. Forlani, R. Tangorra, Contributo per il rapporto di
valutazione sulla European Employment Strategy, paper, 2001, p. 15.
(65) Vd. artt. 3, comma 137, legge n. 350/2003, 13, d.lgs. n. 276/2003, come
modificato dal d.lgs. n. 251/2004, 1-quinques, d.l. 5 ottobre 2004, n. 249, conv. in
legge 3 dicembre 2004, n. 291, e infine 13, commi 2 e 9, d.l. 14 marzo 2005, n. 35,
conv. in legge 14 maggio 2005, n. 80.
(66) M. Tiraboschi, Al via il sistema bilaterale degli ammortizzatori, in Boll. Adapt,
21 maggio 2009, pp. 1 ss., p. 2, invece, collega la dichiarazione di disponibilità a
un lavoro congruo solo all’ipotesi di cessazione del rapporto e non a quelle di mera sospensione. Allo stesso modo, M. Tiraboschi, S. Spattini, J. Tschöll, Guida
pratica ai nuovi ammortizzatori sociali, in Il Sole 24 Ore, Milano, 2009, p. 115.
(67) L’affidamento all’Inps, e non ai centri per l’impiego, del compito di raccogliere le dichiarazioni di immediata disponibilità crea, secondo F. Liso [Appunti su
alcuni profili dell’articolo 19, decreto legge n. 185/2008 convertito nella legge n. 2/2009, in
Riv. dir. sic. soc., 2009, pp. 701 ss., pp. 723-724; Idem, Gli ammortizzatori sociali. Percorsi
evolutivi e incerte prospettive di riforma, in P. Curzio (a cura di), Ammortizzatori sociali.
Regole, deroghe, prospettive, Cacucci, Bari, 2009, pp. 42-43], un sistema «inpscentrico»,
che, sebbene dettato dall’opportunità di avvalersi di un collaudato sistema informatico, può spingere l’interprete a formulare un giudizio negativo di fatto
sull’opera e sulle capacità operative dei centri per l’impiego.
354
chiarazione di immediata disponibilità al lavoro o a un percorso di riqualificazione professionale (68), «stimolando» ulteriormente la partecipazione attiva dei lavoratori alle iniziative dei servizi all’impiego (69)
e spingendo verso l’attivazione delle politiche di reinserimento (70).
Come altrove detto, l’art. 19, comma 10, citato, istituzionalizza la
condizionalità quale requisito generale, diventando essa «parte del rapporto giuridico previdenziale e a essa è effettivamente subordinato il
diritto al beneficio e alla sua erogazione» (71). L’obiettivo perseguito
dal legislatore avrebbe potuto, invero, essere realizzato con la semplice
generalizzazione «a qualsiasi trattamento di sostegno al reddito» della
disciplina sub art. 1-quinquies, legge n. 291/2004, al quale invece il
comma 10 espressamente rinvia per le modalità operative della condizionalità (72).
(68) Sul punto v. recentemente circ. Inps 22 ottobre 2010, n. 133, che, implementando il modulo Inps SR105, relativo alla dichiarazione di immediata disponibilità, fornisce istruzioni riepilogative in merito alla presentazione della dichiarazione, richiamando altresì circ. Inps 6 marzo 2009, n. 39, che a sua volta conferma le procedure di cui alla circ. Inps 15 febbraio 2007, n. 39, secondo quanto
precisato dal d.m. n. 46441/2009. Anche sul meccanismo di generale condizionalità, di cui all’art. 19, comma 10, come sostituito dall’art. 1, della legge 28 gennaio
2009, n. 2, in sede di conversione, incide il decreto d.m. n. 46441/2009, poiché si
prevede esplicitamente che precisazioni in merito al predetto meccanismo saranno dettate dal provvedimento ministeriale, con un sistema di coordinamento tra i
commi 3 e 10 che lascia a desiderare. Infatti, il comma 10 sembra dare per scontato contenuti e modalità procedurali a dire il vero assenti nel precedente comma
3, ingenerando non poca confusione, visto che quest’ultima disposizione sembra
al massimo esplicitamente riferirsi ai soli trattamenti previsti da alcune norme
contenute nell’art. 19.
(69) Così T. Treu, Siglato l’accordo per gli ammortizzatori sociali, in Contratti & Contrattazione Collettiva, 2009, f. 3, p. 3. Per G. Sigillò Massara, Ammortizzatori sociali ed
interventi di sostegno al reddito «al tempo della crisi», in Mass. giur. lav., 2009, pp. 350 ss.,
p. 359, il meccanismo appare in linea con le misure di welfare to work, sebbene si
esponga, comunque, ad abusi, visto che, ad esempio, la corresponsione una tantum
per i co.co.pro., unitamente al fatto che sono fatti salvi i diritti già maturati, non
determina l’esposizione a effettiva sanzione per chi non vi adempie.
(70) La spinta, secondo F. Liso (Appunti su alcuni profili dell’articolo 19, decreto legge
n. 185/2008 convertito nella legge n. 2/2009, cit., p. 721; Idem, Gli ammortizzatori sociali. Percorsi evolutivi e incerte prospettive di riforma, cit., p. 41), sarebbe «indiretta e di
tipo psicologico» e proveniente da una disposizione con «valenza organizzativa».
(71) Vedi M. Tiraboschi, S. Spattini, J. Tschöll, op. cit., p. 140.
(72) Sull’approccio del Governo alla condizionalità, illuminanti sono le parole
di T. Treu, Servizi per il lavoro e promozione delle politiche attive: le questioni da affrontare,
in Leggi di lavoro, 2009, nov., pp. 92 ss., p. 93, secondo il quale «La “condizionalità”
IL TEMA
355
La dichiarazione di immediata disponibilità qui richiamata non va
confusa con quella di cui all’articolo 2, d.lgs. n. 181/2000, differendone
sotto il profilo dei soggetti obbligati (i soli disoccupati), dei destinatari
(i servizi competenti), e infine della funzione (essendo condizione essenziale per l’ottenimento dello stato di disoccupazione, nonché – solo
– indirettamente per l’accesso all’indennità di disoccupazione) (73).
In secondo luogo, ci si può imbattere in un lavoratore sommerso che
non abbia interesse a emergere, ad esempio, per fruire di indiretti vantaggi socio-assistenziali, specie se nel nucleo familiare dovesse essere
presente altro soggetto con regolare rapporto di lavoro in grado di dimostrare la sostenibilità economica del tenore di vita condotto. Infatti,
molte o quasi tutte le prestazioni socio-assistenziali, ovvero l’erogazione
di servizi da parte di enti pubblici sono agganciate al cd. indicatore Isee,
che garantisce l’accesso alle prestazioni assistenziali, per le quali rileva il
livello reddituale o ai servizi di pubblica utilità, per i quali sono previste
tariffe agevolate in base ai requisiti reddituali della famiglia.
Le prestazioni condizionate al livello dell’Isee sono molteplici, e tra
queste vanno annoverate l’integrazione al trattamento minimo, l’assegno sociale, la cosiddetta quattordicesima, l’assegno per il nucleo familiare con almeno tre figli minorenni, le prestazioni agli invalidi civili,
l’assegno di maternità spettante alle partorienti che non hanno altra
dei benefìci in caso di disoccupazione e di inattività è un principio fondamentale
presente nella legislazione di tutti i paesi. Da noi è stato introdotto già da tempo:
l’attuale governo lo ha solo ribadito. Il punto è che non è mai stato reso “operativo” sul serio e quindi ha perso molto del suo significato. Tale inefficacia pratica
dipende dal non completo consenso sul principio». Sul punto v. M. Miscione, Gli
ammortizzatori sociali per l’occupabilità, in Atti delle giornate di studio di diritto del lavoro
«Disciplina dei licenziamenti e mercato del lavoro», Venezia, 25-26 maggio 2007, Giuffrè,
Milano, 2008, pp. 135 ss., p. 136-137.
(73) In argomento v. S. Spattini, La nuova condizionalità all’accesso ai trattamenti di
sostegno al reddito: potenzialità e criticità nella prospettiva della riforma del sistema degli ammortizzatori sociali, in Dir. rel. ind., 2010, pp. 377 ss., pp. 379-381. Sulla disponibilità
alla ricerca e allo svolgimento di un’attività lavorativa, ai sensi del d.lgs. n. 181/2000,
sia consentito il rinvio a D. Garofalo, Lo status di disoccupazione tra legislazione statale
e provvedimenti regionali, in Dir. rel. ind., 2006, pp. 637 ss., spec. pp. 642 ss., nonché
pp. 646 ss.; adde, M. Tiraboschi, S. Spattini, J. Tschöll, op. cit., p. 143, e J. Tschöll, I
nuovi ammortizzatori in deroga; problematiche e prospettive, in Leggi di lavoro, 2009, novembre, pp. 32 ss., p. 35. Una ulteriore differenza di rilievo viene segnalata da F.
Liso, Appunti su alcuni profili dell’articolo 19, decreto legge n. 185/2008 convertito nella legge n. 2/2009, cit., p. 724; Idem, Gli ammortizzatori sociali. Percorsi evolutivi e incerte prospettive di riforma, cit., p. 36; si tratta dell’assenza del rifiuto di un’eventuale offerta
formativa tra le cause di decadenza di cui al d.lgs. n. 181/2000.
356
integrazione corrisposta a questo titolo. Quanto ai servizi a tariffa agevolata, si possono citare le mense e le prestazioni scolastiche (libri,
borse di studio ecc.), l’asilo nido e altri servizi per l’infanzia, le tasse
universitarie, le tariffe dei servizi di pubblica utilità (luce e gas) e i servizi socio-sanitari domiciliari (74).
Omettere la denuncia di un rapporto di lavoro può riverberare effetti
indiretti anche sulle procedure di licenziamento collettivo. Infatti, potrebbe essere ben possibile che la scelta di licenziamento dei lavoratori
in esubero ricada, ad esempio, su quelli il cui coniuge sia titolare di altro
rapporto di lavoro. È evidente che in questo caso l’azione fraudolenta
del lavoratore sommerso danneggi chi avrebbe diritto a mantenere il
posto di lavoro da sopprimere e ne viene privato in modo illecito.
9. — Dal lavoro nero «imposto» al lavoro nero «preteso»: quale tutela? — Tra
la ripresa dell’economia, realizzabile dando ossigeno finanziario specie
alla Pmi, e il taglio della spesa pubblica, abbattendo a colpi d’accetta il
sistema di sicurezza sociale, il governo dei banchieri ha optato, valutandosi l’oggi, per la seconda ipotesi non prefigurandosi l’effetto di tale
scelta, e cioè l’espansione a macchia d’olio del fenomeno del quale ci
stiamo occupando. Il contrasto al lavoro nero, e alla connessa evasione
fiscale e contributiva, non può essere affidato esclusivamente all’attività
ispettiva, ma richiede la collaborazione dei diretti interessati, i lavoratori.
Ma l’interesse per un lavoro regolare è direttamente proporzionale alle
tutele di sicurezza sociale che esso garantisce: nell’immediato le prestazioni temporanee di disoccupazione; nel lungo periodo quelle pensionistiche. Il venir meno di tali tutele fa venir meno quell’interesse, anzi accresce l’interesse opposto, in quanto il lavoro nero evita il prelievo fiscale e contributivo a carico del lavoratore, accrescendo il salario reale.
È quanto già accade in sede di transazione delle vertenze di lavoro, in
cui la proliferazione dei risarcimenti di danni non patrimoniali consente
al datore di ridurre l’esborso e al lavoratore di aumentare l’introito
(tanto speso dal datore di lavoro tanto percepito dal lavoratore).
All’incremento del salario reale che il lavoro nero consente, si aggiunge, come già detto, l’accesso a prestazioni assistenziali accordate a
chi è privo di occupazione e di reddito e non gode di trattamenti di disoccupazione (il che esclude l’operatività della cd. condizionalità): alloggio popolare, asili nido, esenzione ticket ecc.
(74) M.R. Favia, L’Isee (Indicatore di situazione economica equivalente), in M. Miscione, D. Garofalo (a cura di), Il Collegato lavoro 2010, cit., pp. 1025 ss.
IL TEMA
357
Sul piano etico, la ricorrente finalizzazione di risorse pubbliche, rivenienti dal gettito fiscale, a soddisfare interessi privati finisce con l’incentivare l’evasione fiscale che si accompagna al lavoro nero.
In sintesi, l’abbattimento del sistema di sicurezza sociale e la tolleranza verso lo sperpero del pubblico denaro stanno tenendo a battesimo un nuovo fenomeno di lavoro nero, cioè quello non più imposto al
lavoratore, ma da questi gradito, se non proprio preteso, come nuova
forma di tutela privata, in sostituzione dell’ormai inesistente tutela
pubblica.
L’effetto di tale metamorfosi non può non comportare un ripensamento sul tema che si è affrontato nelle pagine precedenti, con una sostituzione, al centro della tutela giurisdizionale contro il lavoro nero,
dell’interesse pubblico al contrasto dell’evasione fiscale e contributiva
al posto di quello individuale del lavoratore, nella nuova prospettiva
correo del datore di lavoro nell’evasione.
Che tutela può o deve accordarsi alla badante che dopo aver lavorato per anni a nero a 10 euro netti a ora, reclami, alla cessazione del
rapporto di lavoro, il versamento dei contributi?
Che regime prescrizionale deve applicarsi a chi il rapporto irregolare
non l’abbia subìto ma l’abbia preteso per evadere il prelievo fiscale e
contributivo?
Può portarsi in compensazione delle pretese a trattamenti economici
differiti (in specie al Tfr) o al risarcimento del danno ex art. 2116 cod.
civ., per l’omissione contributiva, quanto il lavoratore in nero abbia
percepito in più rispetto ai minimi salariali quale contropartita del lavoro nero?
Sono alcuni degli interrogativi ai quali poco o nulla sembrano essere
confacenti le soluzioni sinora adottate a tutela del lavoratore irregolare
in sede giudiziaria, esaminate nelle pagine che precedono, ma sui quali
occorrerà di qui a breve tornare a riflettere.
IL TEMA
359
Andrea Mannino (∗), Franco Scarpelli (∗∗)
L’ABUSO DELLA RESPONSABILITÀ LIMITATA NEL CONTESTO
DEL LAVORO IRREGOLARE: PRIMI SPUNTI DI RIFLESSIONE
SOMMARIO. 1. Premessa. — 2. Abuso della responsabilità limitata e lavoro irregolare. — 3. Tecniche di repressione dell’abuso. — 4. La necessaria coerenza tra modello giuridico di impresa e organizzazione di fatto posta in essere.
— 5. Spunti per iniziative di tutela, in fattispecie di lavoro irregolare.
1. — Premessa — Tra i tanti fattori che concorrono, nella nostra
esperienza, a rendere più complesso il contrasto all’impiego irregolare
della manodopera, e più conveniente il ricorso a comportamenti abusivi, vi è senza dubbio la diffusa convinzione in capo agli operatori economici della possibilità di sottrarsi a conseguenze e responsabilità di
carattere personale e sui propri patrimoni, grazie soprattutto all’utilizzo
dello schermo giuridico della società di capitali basata sul riconoscimento dell’autonomia patrimoniale e della responsabilità limitata.
Il ricorso al lavoro nero o irregolare, così come la costante violazione
di normative di tutela della sicurezza sul lavoro, degli obblighi di trattamenti economici e normativi minimi, degli obblighi di versamento
dei contributi previdenziali e assicurativi ecc., sono certamente agevolati dalla possibilità, soprattutto per attività imprenditoriali di modesta
dimensione, di costituire e lasciar morire al bisogno imprese di capitali
di scarsa consistenza economica e organizzativa, dedicandosi ogni
volta alla reiterazione dei medesimi comportamenti (formalmente) con
altre e nuove imprese, scaricando sulle precedenti e sui loro creditori le
passività maturate (anche) con la tenuta di condotte abusive.
Le tecniche in campo per contrastare simili abusi sono le più varie:
dalla prefigurazione di responsabilità personali (penali o amministrative) in capo ai soggetti agenti, in genere gli amministratori o i dirigenti,
(∗) Dottore di ricerca in Scienze giuridiche, curriculum di diritto del Lavoro,
presso l’Università di Milano-Bicocca.
(∗∗) Professore ordinario di Diritto del lavoro presso l’Università di MilanoBicocca.
360
per alcune tipologie di illecito (ad esempio, in materia di sicurezza del
lavoro), alla traslazione in capo ai soggetti committenti, quando le imprese irregolari agiscano nell’ambito di prestazioni di opere o servizi a
terzi, della responsabilità per i trattamenti dovuti ai lavoratori così come per gli adempimenti fiscali e previdenziali (1).
Non è invece diffusa, nella cultura e nella percezione degli operatori,
l’idea che possa essere messo radicalmente in discussione lo schermo
della personalità giuridica e della responsabilità limitata. Nella nostra
esperienza giudiziaria, l’unico profilo sotto il quale ciò è avvenuto in
modo significativo è quello dell’impresa di gruppo rispetto alla quale,
ricorrendo certi presupposti, la tutela dei diritti dei lavoratori viene affermata mediante la messa in discussione dei limiti di responsabilità
della formale persona giuridica (per coinvolgere altri soggetti imprenditoriali) ovvero, più di recente, secondo la linea della cosiddetta codatorialità (2). Si tratta, però, di una tecnica di tutela sostanzialmente
interna alla logica lavoristica, che fa leva sull’effettività dei rapporti di
produzione ai fini dell’imputazione del rapporto di lavoro, e comunque
inutilizzabile in situazioni di irregolarità delle quali è protagonista la
singola impresa.
È con riferimento soprattutto a tali fattispecie che si pone l’esigenza
di avviare una riflessione sulla possibilità di mettere in discussione l’utilizzo abusivo di alcune regole del diritto societario, per il fine specifico di prevenire e contrastare gli abusi nella gestione dei rapporti di lavoro. Le note che seguono si pongono in questa linea, richiamando in
sintesi temi già frequentati dal dibattito tra i gius-commercialisti, pur
nella coscienza che si tratta di primi spunti per successive riflessioni,
anche dal punto di vista della loro concreta traduzione in azioni giudiziarie di tutela. Scopo del presente contributo è dunque quello di limi(1) In tema si veda, per una recente completa rassegna dei profili di responsabilità connessi agli appalti, M.T. Carinci, C. Cester, M.G. Mattarolo, F. Scarpelli (a
cura di), Tutela e sicurezza del lavoro negli appalti privati e pubblici. Inquadramento giuridico
ed effettività, Torino, 2011. Anche e soprattutto sotto il profilo qui segnalato, si ritiene particolarmente criticabile la tendenza del legislatore (v. art. 8, d.l. n. 183/2011;
art. 21, comma 1, d.l. n. 5/2012) a indebolire i meccanismi di solidarietà in capo
alle imprese committenti, le quali, spesso, sono quelle che oggettivamente (e talvolta coscientemente) si avvalgono dell’abbattimento dei livelli di tutela e legalità
del lavoro nel vasto mondo dei servizi in appalto.
(2) Per un esaustivo riassunto della questione v., da ultimo, G. De Simone, La
rilevanza del gruppo di imprese nel diritto del lavoro, in corso di pubblicazione in Trattato
di diritto del lavoro, diretto a M. Persiani e F. Carinci, vol. VIII, 2012.
IL TEMA
361
tarsi a proporre una linea di approfondimento, sulla base della percezione della necessità di veicolare, prima di tutto, l’idea che l’utilizzo di
certi modelli giuridici impone coerenza di condotte e assunzione delle
relative responsabilità.
2. — Abuso della responsabilità limitata e lavoro irregolare — L’aggregazione di risorse umane e materiali che si convoglia in un ente collettivo
tende a schermare la responsabilità dei soggetti investiti della cura dell’interesse del gruppo e determinanti la sua condotta, prestandosi facilmente a un abuso con esiti plurioffensivi.
Tradizionalmente l’analisi di tali distorsioni è stata affrontata in termini di responsabilità dell’ente collettivo, dimentica del fatto che ogni
illecito riferibile all’ente ha un’ascendenza eziologica nella condotta
commissiva od omissiva di uno o più agenti umani.
È tale ultima considerazione che costituisce la fonte motivazionale
di un approfondimento sul tema della responsabilità limitata nelle società di capitali e dei suoi confini, volto a individuare eziologicamente i
profili di responsabilità dei soggetti che, orbitando nell’organizzazione
collettiva e determinandone l’attività e gli assetti di sviluppo, profittano
abusivamente della (pretesa) alterità soggettiva dell’ente collettivo e
perseguono finalità estranee a quelle fondanti l’azione collettiva.
Abuso della limitazione di responsabilità e lavoro irregolare costituiscono terreni di ricerca che sovente si intersecano: la cultura dell’individuazione di strategie volte all’elusione delle regole (il carattere principale della condotta abusiva) è frequentemente accompagnata dalla diretta loro inosservanza (irregolarità). I due temi concorrono quindi tra
loro nell’individuazione di strumenti repressivi e prevenzionistici più
efficaci per la lotta al fenomeno, attraverso la costituzione di una catena di responsabilità che raggiunga il soggetto che profitta elusivamente
dell’alterità soggettiva.
Finalità principale del superamento della responsabilità limitata nella
repressione del lavoro irregolare, attuata mediante iniziative di tutela diretta del prestatore di lavoro, è il sottrarsi all’inefficacia dell’azione, laddove questa venga rivolta nei confronti di una soggettività giuridica priva di requisiti di solvibilità. Poiché la non solvibilità, in determinati
contesti, è determinata proprio dall’utilizzo della stessa soggettività con
volontà abusiva da parte di un soggetto (il socio, l’amministratore o il
socio-amministratore), obiettivo diverrà quello di individuare le tecniche
per poter dirigere un’azione nei confronti direttamente di tali soggetti ed
estendere ai loro patrimoni personali le responsabilità dell’incapienza.
362
In questo contesto, sul piano esperienziale, tale esigenza si presenta
nei casi di «sottocapitalizzazione materiale qualificata» (3), che ricorre
allorquando i soci costituiscono ab initio o mantengono anche successivamente in vita una società dotata di capitale manifestamente insufficiente rispetto al suo oggetto, dando vita a un soggetto che è destinato
a essere insolvente, specialmente nei confronti di soggetti che non sono creditori «forti» (proprio i prestatori di lavoro, ad esempio).
Altrettanto abusiva deve ritenersi la condotta del soggetto che sistematicamente e impropriamente utilizza il patrimonio sociale e/o lo
confonde con il proprio personale (4).
O, ancora, quella del socio che versi in favore della società cui appartiene, all’atto della sua costituzione o nel corso della vita sociale, somme
di denaro, con l’obiettivo di incrementare il patrimonio sociale senza dar
luogo a un corrispondente aumento del capitale nominale (5).
Ebbene tali fattispecie abusive non conoscono nell’ordinamento
idonea forma di repressione e nella prassi possono tradursi in una negazione di diritto per il lavoratore che promuove una iniziativa nei confronti della società.
A ben vedere, però, ognuna di queste condotte abusive è posta in
essere da un soggetto (imprenditore, imprenditore socio o socio occulto) con specifica finalità, volta all’esenzione da un coinvolgimento
del patrimonio personale.
Ipotizzare quindi una estensione di responsabilità anche nei confronti di tali soggetti, attraverso l’individuazione di strumenti di repressione del fenomeno abusivo, significherebbe – ai fini che qui interessa(3) Si ha invece sottocapitalizzazione formale o nominale quando la società è
munita dei mezzi necessari al perseguimento dell’oggetto sociale, ma non in virtù
del conferimento di mezzi propri, bensì attraverso la concessione alla stessa di finanziamenti da parte dei soci; ovvero è dotata di un capitale molto ridotto e di riserve del tutto sproporzionate a quell’importo: v. Guerrera, Illecito e responsabilità
nelle organizzazioni collettive, Messina, 1991. La sussistenza nel nostro ordinamento
del divieto di sottocapitalizzazione è oggetto di forti divergenze teoriche e giurisprudenziali, si v. Nicolini, Il capitale sociale minimo, 1981, e, per una tesi sul divieto
di sottocapitalizzazione nel nostro ordinamento, Portale, Capitale sociale e società per
azioni sottocapitalizzate, in Riv. soc., 1991.
(4) Sul punto, con un interessante riferimento giurisprudenziale, si v. F. Galgano, L’imprenditore Faccenda non fallisce? (a proposito delle società di capitali usate come
«schermi di copertura»), in Giust. civ., 1983, I, p. 3069.
(5) Per una sintesi ricostruttiva delle prospettive dottrinali e giurisprudenziali
sul tema si veda Cenni, I versamenti fuori capitale dei soci e la tutela dei creditori sociali, in
Contratto e impresa, 1995, pp. 1173 ss.
IL TEMA
363
no – accordare alla lotta al lavoro irregolare nuovi e più efficaci strumenti, sia in termini generali che in termini particolari.
3. — Tecniche di repressione dell’abuso — L’economia del presente contributo induce a tralasciare un approfondimento in chiave teorico-storica del concetto di persona giuridica (6) per approfondire, seppur per
brevi cenni, alcune delle più significative tecniche di repressione dell’abuso della responsabilità limitata elaborate dalla dottrina.
Figura di riferimento nello studio del tema è Francesco Galgano, che,
preliminarmente all’elaborazione della propria tesi, afferma che il concetto di persona giuridica è solo uno strumento del linguaggio tecnicogiuridico con cui si riassume una disciplina normativa complessa dei
rapporti intercorrenti tra persone fisiche organizzate in un gruppo (7).
Accanto a questa riflessione, Galgano ne pone un’altra, ovvero quella
sulla non insostuibilità del soggetto di diritto come elemento modulatore dell’ordinamento. L’Autore rileva invero come sia possibile duplicare, con analoga congruenza logica, anziché le categorie dei soggetti
giuridici, il contenuto dei rapporti giuridici, distinguendo così tra rapporti giuridici che spettano agli individui come tali e rapporti giuridici
che spettano agli individui come membri della collettività organizzata.
Solo questa consapevolezza, e dunque il recupero di una dimensione
normativo-oggettiva del fenomeno societario, «permette di sventare i
cosiddetti abusi della personalità giuridica: l’interprete», afferma Galgano, «scoprirà che abusare della personalità giuridica – trarre cioè illegittimo profitto dall’interposizione dello schermo della personalità giuridica – significa, tecnicamente, godere della disciplina speciale in situazioni diverse da quelle che ne giustificano l’applicazione: significa fruire
dell’esenzione dal diritto comune oltre i limiti entro i quali il legislatore
aveva inteso contenerla» (8).
Ebbene, tra le tecniche di repressione più recenti vi è quella della disapplicazione delle norme: «Il problema della repressione degli abusi
della personalità giuridica si porrà, allora, nei medesimi termini in cui si
pone, nella quotidiana esperienza dell’interprete del diritto, ogni pro(6) Per una ricostruzione del concetto di persona giuridica con ricchi riferimenti bibliografici si v. F. Galgano, Persone giuridiche, in Commentario del cod. civ.
Scialoja e Branca, 1969, p. 24.
(7) F. Galgano, Le società per azioni. Princìpi generali. Artt. 2325-2341, in Commentario del cod. civ. Schlesinger, Milano, 1996, p. 340.
(8) F. Galgano, Delle persone giuridiche, in Commentario al codice civile Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1969.
364
blema di applicazione di norme: l’interprete si domanderà se sussistono, nella fattispecie sottoposta al giudice, i presupposti di applicazione
della speciale disciplina riassuntiva nella nozione di persona giuridica e
disapplicherà la disciplina speciale, restituendo vigore al diritto comune, ogni qual volta avrà dato a questa domanda risposta negativa» (9).
Nella teorica della disapplicazione delle norme si fa perno su alcuni
indici normativi che ricollegano la perdita del beneficio della responsabilità limitata ad alcune fattispecie. Trattasi dell’art. 2362 cod. civ.: il
mantenimento del beneficio della responsabilità limitata ha come presupposto il mantenimento della pluralità degli azionisti, e il giudice non
può che disapplicare quel regime giuridico speciale e ripristinare il regime generale dell’art. 2740 comma 1, cod. civ., nelle situazioni in cui
riscontri l’assenza di una sua condizione d’uso (10).
Il vantaggio e l’originalità del ragionamento che propone la tecnica
della disapplicazione di norme è che essa prescinde dal concetto tradizionalmente inteso di persona giuridica. L’intera formulazione non si
serve della separazione concettuale tra società e membri, giacché la
soluzione al problema dell’abuso della responsabilità limitata è in un’operazione di scelta della normativa giuridica applicabile (normativa generale del diritto comune o normativa speciale di diritto societario).
Meritevole di essere ricordata è altresì la classica tesi formulata da
Walter Bigiavi del socio tiranno, corollario della teoria dell’imprenditore
(9) Per la prima formulazione di questa concezione dei fenomeni di abuso
della responsabilità limitata da parte dei soci cfr. F. Galgano, Struttura logica e contenuto normativo del concetto di persona giuridica, in Riv. dir. civ., 1965, I, p. 586.
(10) È bene precisare che la previsione presa a riferimento dalla citata dottrina
è stata successivamente modificata, ammettendo la possibilità di costituire ab origine anche società di capitali unipersonali. Tale modifica, tuttavia, non sembra
idonea a scalfire la tenuta della tesi. Occorre infatti precisare che, alla luce della
nuova normativa, il socio perde il beneficio della responsabilità limitata in presenza di una delle seguenti ipotesi: mancato versamento dell’intero ammontare dei
conferimenti in denaro all’atto della costituzione ovvero, in caso di unicità sopravvenuta, mancata effettuazione dei conferimenti ancora dovuti dal socio ormai
unico nel termine di novanta giorni; fino a quando non venga attuata la pubblicità
dei dati relativi all’unico socio, sia esso persona fisica o persona giuridica, mediante iscrizione nel registro delle imprese.
Si può ritenere, quindi, che l’introduzione della società unipersonale non sia
idonea a corrodere sufficientemente le fondamenta della teoria della disapplicazione delle norme, posto che la nuova disciplina conferma come la concessione
della responsabilità limitata anche nelle società unipersonali costituisca un’eccezione alla regola generale di cui all’art. 2740 cod. civ., che troverà nuovamente
applicazione qualora non fossero ottemperate le disposizioni codicistiche.
IL TEMA
365
occulto (11). Si tratta di una tecnica di repressione che si differenzia
dalla suesposta elaborazione del Galgano poiché non solo non critica la
concezione tradizionale della persona giuridica quale reale alterità soggettiva, ma nemmeno contesta che i debiti dell’ente collettivo possano
configurarsi quali debiti di un soggetto diverso dai soci.
Come, quindi, può essere dichiarato il fallimento del socio occulto di
società palese, sostiene l’Autore, «non vi è ragione al mondo per cui non
debba eventualmente fallire anche il socio occulto di una società occulta
– e con lui, anzi prima di lui, la società occulta stessa». Sulla base di tale
estensione, Bigiavi sostiene l’applicabilità analogica dell’art. 147 della
legge fallimentare (ovvero la norma che disciplina il fallimento dei soci)
anche alla fattispecie dell’imprenditore individuale occulto, asserendo
l’attitudine della norma a rappresentare l’espressione di un più generale
principio valido per l’intera materia dell’impresa e in sostituzione, in
questo spaccato ordinamentale, del regime dell’art. 1705 cod. civ.
In definitiva, se risponde e fallisce la società occulta, allora «è inevitabile che fallisca anche colui che si è avvalso di un prestanome per gestire
la sua impresa. Sul terreno giuridico la situazione è infatti la stessa, nulla
importando il fatto che chi rimane fra le quinte sia soltanto un socio di
chi appare in pubblico o sia, invece, l’esclusivo titolare dell’impresa gestita dal prestanome. In ambo i casi ci troviamo di fronte a un imprenditore occulto, che nel primo caso è una società cui partecipa anche colui che agisce con i terzi; nel secondo caso, invece è una persona (fisica
o giuridica) che è l’esclusivo titolare di un’impresa, nell’ambito della
quale il prestanome non ha alcuna partecipazione sociale».
La diretta proiezione della teoria dell’imprenditore occulto sui temi di
nostro interesse è assai significativa ed è rappresentata dalla cd. tecnica
del socio tiranno: come l’imprenditore occulto risponde dei debiti assunti da persona fisica a lui diversa, sostiene Bigiavi, così il socio dovrà
rispondere dei debiti assunti dalla società – che è persona fisica a lui diversa – ogniqualvolta avrà occupato, rispetto a essa, la medesima posizione assunta dall’imprenditore occulto rispetto al proprio prestanome.
(11) La formulazione della teoria è contenuta nello storico saggio dell’Autore,
L’imprenditore occulto, 1954, p. 161 (v. anche Idem, Responsabilità limitata del socio tiranno, in Foro it., 1960, I, 1180). Nel corso del tempo, W. Bigiavi è tornato a intervenire sulla sua teoria, descrivendone il riscontro giurisprudenziale e replicando
alle numerose critiche ricevute dalla dottrina nell’opera Difesa dell’imprenditore occulto, 1962. Per un’analitica sintesi dell’opera completa del Bigiavi si veda Pavone
La Rosa, La teoria dell’«imprenditore occulto» nell’opera di Walter Bigiavi, in Riv. dir. civ.,
1967, I, p. 603.
366
4. — La necessaria coerenza tra modello giuridico di impresa e organizzazione
di fatto posta in essere — Lo studio del tema oggetto del presente contributo induce peraltro a ipotizzare una prospettazione ricostruttiva in
tema di abuso che non assuma quale chiave di lettura una data impostazione metodologica e concettuale sulla persona giuridica ma, prescindendo dall’analisi dei possibili corollari derivanti dall’accoglimento
di una impostazione sul punto, si adagi più semplicemente sul terreno
della coerenza tra dato sistematico e dato concreto.
Si può osservare come ogni prodotto decisionale che fa capo all’ente
collettivo sia non già riferibile al prodotto deterministico della volontà
dell’ente, ma sia un effetto di una decisione umana frutto del raggiungimento di un equilibrio endo-organizzativo tra finalità, risorse materiali e volontà dei membri dell’ente collettivo.
Questo equilibrio, che – come già rilevato – rappresenta il cuore,
l’essenza, dell’ente collettivo è definibile, più che come un complesso
coordinato di funzioni, con il termine «modello organizzativo»: una
soluzione costruttiva artificiale che consente lo sviluppo di intraprese
comuni e media il raggiungimento dei risultati prefissati, integrando
tra di loro i comportamenti degli individui o gruppi interessati, strutturando i loro campi operativi, ridefinendo in chiave collettiva gli
obiettivi problematici da perseguire e dietro alla quale si cela la realtà
di provvisori equilibri di mediazione tra poli d’interesse distintamente
orientati.
Il dato fondamentale rimane quello organizzativo, inestricabilmente
legato alla sostanza sociale del fenomeno e indifferenziato rispetto al
nucleo fattuale, che dà vita a un centro impersonale d’azione o d’imputazione e come tale, quindi, indifferente al possesso (o meno) dell’alterità soggettiva da parte dell’ente collettivo.
La prospettazione qui proposta, ancorandosi al concetto di modello
organizzativo, quindi, supera gli ostacoli concettuali che si affrontano
inevitabilmente qualora si imposti il problema ponendo quale fondamento una data concezione della persona giuridica.
Alla svalutazione della categoria della personalità giuridica si affianca
la valorizzazione della rilevanza del modello contrattale, che diviene il
centro gravitazionale dell’idea. L’organizzazione ne rappresenta l’essenza giuridica.
A ben vedere, ogni contratto cui è riferibile un’essenza organizzativa
che si dispiega nella realtà ha un corrispondente referente legale: il legislatore, infatti, individua in via astratta dei modelli contrattuali tipici cui
dovrebbe corrispondere in concreto un’essenza organizzativa a sua
IL TEMA
367
volta tipica e coerente con il modello giuridico adottato dalle parti al
momento della costituzione dell’ente collettivo (12).
Sovente, tuttavia, ciò non avviene, e l’articolarsi in concreto dell’essenza organizzativa diverge da quella che avrebbe dovuto conseguire
all’adozione del modello astrattamente previsto dal legislatore. È in
queste ipotesi che si propone l’applicazione cogente del modello legislativo formale e astratto (con la relativa essenza organizzativa) coerente alla realtà e al dispiegarsi della vita dell’attività economica (13).
Ecco quindi come potrebbe essere invocata l’applicazione cogente
del modello giuridico coerente. E ciò, per diversi ordini di ragioni.
In primo luogo perché né il quadro legale sistematicamente rivisitato, né il senso puro di equità sostanziale costituzionalmente orientato,
sembrano ammettere la possibilità che gli agenti imprenditoriali – per il
solo fatto di aver adottato formalmente un dato contratto diverso da
quello in concreto risultante – godano di un trattamento di privilegio
che il legislatore ha previsto solo per essenze organizzative diverse. Ciò
anche perché – almeno normalmente – alla concessione del beneficio
della responsabilità limitata seguono regole organizzative dettate dalla
fonte legale assai più stringenti e compromissive della libertà dei soci
dell’ente, sebbene i soci abbiano di fatto goduto di margini di libertà di
cui, appunto, non avrebbero dovuto beneficiare.
In secondo luogo si vuole soddisfare altresì l’esigenza del terzo che,
entrando in contatto con una determinata realtà organizzativa, può legittimamente credere e aspettarsi conseguenze che in realtà risultano
(12) A ben guardare, una simile prospettiva d’analisi è familiare al diritto del
lavoro, che al fine di valutare la legittimità del ricorso a un appalto di opere o servizi, nella distinzione rispetto all’interposizione illecita (ieri nella legge n. 1369/1960,
oggi nell’art. 29, d.lgs. n. 276/2003) va alla ricerca dell’essenza organizzativa tipica
del modello prescelto per l’articolazione dell’attività produttiva su più soggetti
imprenditoriali.
(13) Si immagini il caso in cui un socio fondi una Srl unipersonale, la sottocapitalizzi, la finanzi attraverso contrazione di debiti con creditori «forti» – che con
ogni probabilità esigeranno delle garanzie personali – e confonda il patrimonio
sociale con il personale. Ebbene in questo caso, nella prospettazione qui offerta, il
modello organizzativo astratto scelto per la formalizzazione del contratto associativo non corrisponderebbe con quello in concreto osservato dall’agente umano
promotore dell’iniziativa imprenditoriale. Di fatto, egli è un imprenditore individuale e, come tale, dovrà essere assoggettato alla disciplina di legge prevista per
tale modello organizzativo (ovvero, nei termini che qui più interessano, con esposizione del proprio patrimonio al rischio di impresa).
368
tradite nell’applicazione rigida del modello legale astratto non coerente
alla realtà. In sostanza, pare meritevole di tutela l’interesse del terzo al
fatto che ci sia coerenza tra l’assetto giuridico col quale entra in contatto e la corrispondente disciplina legale.
Accordando forza inderogabile al modello legale, nel senso che cogentemente debba esserci coerenza tra il modello legale e il modello
concreto, l’operatore dovrà semplicemente applicare le regole che presiedono il dispiegarsi del dato modello astratto al modello effettivamente risultante.
Un certo avallo di una simile posizione si può ritrovare peraltro in
un obiter dictum di una nota pronuncia della Corte di Cassazione, che
vale la pena riportare per intero: «Alla distinzione tra società dotate di
personalità giuridica e società che sono prive di tale status non può attribuirsi un valore assiomatico assoluto perché una tale conclusione
non si fonda sulla effettiva disciplina legislativa e le conseguenze che si
potrebbero trarre non sarebbero giustificate. Occorre, pertanto, nell’esame delle varie fattispecie riferirsi alla concreta disciplina che il legislatore ha dato a ciascuna di esse, prescindendo, quindi, da classificazioni generali e da schemi astratti che, peraltro, sono in crisi anche
dogmaticamente, come risulta da quegli studi che prendono atto che le
società di persone, anche se sono prive della qualificazione di persone
giuridiche, ne possiedono i connotati tipici; che la qualità di persona è
indipendente dalla qualità dei diritti che si posseggono; che la soggettività delle persone giuridiche non corrisponde a quella della persona fisica (non essendo accettabile una visione antropomorfica del fenomeno) perché esse sono tali in senso traslato e la qualificazione viene richiamata per analogia perché la soggettività dei gruppi è, in ogni caso,
incompleta e diversa da quella delle persone fisiche, sicché in dottrina
si è parlato di soggettività imperfetta […]. Risulta in definitiva determinante la disciplina positiva data a diritti e doveri di una pluralità di soggetti; occorre quindi riferirsi alla determinazione di quelle che sono
state definite le condizioni di usi dei concetti di persona giuridica o di
autonomia patrimoniale, evitando di far discendere da concetti assolutizzanti conseguenze non previste dall’ordinamento giuridico e fenomeni di “abuso della personalità giuridica” che porta alla disapplicazione delle norme che regolano altri istituti giuridici» (14).
(14) Cass. 8 novembre 1984, n. 5462, in Gius. it., 1985, I, 1, p. 434 (con nota di
Santonusso).
IL TEMA
369
5. — Spunti per iniziative di tutela, in fattispecie di lavoro irregolare — Proiettando sul terreno pratico quando sopra esposto, si potrebbe ipotizzare
che il lavoratore irregolare possa promuovere direttamente nei confronti di un soggetto, resosi protagonista dell’utilizzo abusivo di uno
strumento societario, un’azione volta all’accertamento delle sue responsabilità, con l’obiettivo di coinvolgere il patrimonio personale del
socio, invocando l’applicazione di una delle tecniche di repressione sopra brevemente narrate.
La traduzione nella pratica di tale iniziativa pone certamente ulteriori
problematiche, anche di carattere processuale, che nell’economia del
presente contributo non è possibile affrontare.
L’ipotesi tipica e ricorrente che può assumersi come riferimento è
quella del lavoratore che abbia subìto una condizione di irregolarità,
con la conseguente maturazione di crediti vari, pregiudizi sul piano
previdenziale ecc., lavorando per una impresa di piccole dimensioni
organizzata come società unipersonale (o anche riconducibile a più soci
tra di loro di fatto fortemente legati, come nel caso dei membri di una
medesima famiglia), di solito macroscopicamente sottocapitalizzata e
spesso esposta in concreto a prassi di confusione tra patrimonio sociale e personale del fondatore.
Concettualmente, l’accertamento della condotta abusiva del socio
(ed eventualmente del danno da essa causato al lavoratore) e il danno
«lavoristico» derivante dall’irregolarità della prestazione sono questioni
distinte. Tuttavia, nella prospettiva qui ipotizzata potrà valutarsi la possibilità di esigere l’adempimento anche direttamente nei confronti del
socio, sia in forza della classica prospettazione della con-titolarità del
rapporto di lavoro, sia in quanto soggetto che, superandosi per le ragioni dette la barriera della responsabilità limitata della società, risponde solidalmente col proprio patrimonio delle obbligazioni da questa assunte.
Questione diversa, in qualche caso altrettanto percorribile, è quella
dell’accertamento della condotta del socio che, abusando del modello
associativo, abbia causato l’insorgenza di un pregiudizio al lavoratore,
laddove questi si trovi nella materiale impossibilità di soddisfare il proprio diritto stante l’incapienza del fondo sociale.
La praticabilità di tali ipotesi così come le complesse problematiche,
anche di carattere processuale, che ne discendono non sono suscettibili
di ulteriormente approfondimento nello spazio di queste note. Ciò che
più interessava era porre il tema e, soprattutto, sollevare un velo su una
prospettiva che, nonostante la così rilevante diffusione di comporta-
370
menti abusivi, sembrava subire una sorta di fatalistica rinuncia a perseguire condotte di chiara strumentalizzazione delle opportunità che l’ordinamento pone a disposizione (non certo di finalità abusive ma) di
comportamenti imprenditoriali virtuosi e socialmente responsabili.
SAGGI
Lara Lazzeroni (∗)
FLESSIBILITÀ E LAVORO
SOMMARIO: 1. Per fare il punto… — 2. Sugli interventi normativi di flessibilizzazione del fattore lavoro. — 2.1. Flessibilizzazione del lavoro: ragioni e vantaggi. — 2.2. Per una nuova flessibilità: ovvero degli interventi normativi. — 2.3.
Della flessibilità in entrata/uscita: per un nuovo «modello» di lavoro? — 2.4.
Della flessibilità nel rapporto di lavoro. — 2.5. Della flessibilità e di altri spazi
di manovra. — 3. Dalla flessibilità ai lavori flessibili: biglietto di sola andata. —
4. Una nuova flessibilità e le sue (ri)cadute.
1. — Per fare il punto… — La flessibilità è lemma frequentemente
usato in ambito lavoristico e giuslavoristico (terreno della ricostruzione
proposta) quando si tenti di descrivere il processo di modifica di un sistema verso un alleggerimento dei vincoli giuridici in esso presenti (1),
o anche di una estensione del suo ambito applicativo oltre i confini
adusati, o di un indebolimento delle misure regolanti l’accesso, la permanenza o l’uscita dal mercato del lavoro (2). Sul piano etimologico, il
termine descrive la capacità di un sistema, di un’entità, di un organismo
di mutare aspetto divenendo più duttile, malleabile, adattivo alle nuove
esigenze e, in uno con questa (capacità), la potenzialità di tornare
all’aspetto originario (cfr. par. 3.). La flessibilità reclama quindi di essere letta nella sua dinamicità e per la sua capacità di sintetizzare i muta(∗) Ricercatrice di Diritto del lavoro e Professore aggregato di Diritto della sicurezza sociale e delle relazioni industriali presso l’Università di Siena.
(1) Ridimensionamento dei meccanismi protettivi troppo vincolanti, ma anche
«eliminazione delle rigidità» (R. Dahrendorf, Quadrare il cerchio, Laterza, Bari, 2000,
p. 24) o «attenuazione dei vincoli […] imposti a tutela del lavoro subordinato» [E.
Ghera, Occupazione e flessibilità, in E. Ghera (a cura di), Occupazione e flessibilità, Jovene, Napoli, 1998, p. XX].
(2) M. Rusciano, Diritto del lavoro (voce per una enciclopedia), in Dir. rel. ind., 2005,
pp. 1046-1047; cfr. anche M.G. Garofalo, Polisemia dell’espressione «flessibilità del lavoro» e modelli di sviluppo, in L. Mariucci (a cura di), Dopo la flessibilità, cosa? Le nuove politiche del lavoro, Il Mulino, Bologna, 2006, spec. p. 274 ss.
372
menti, le evoluzioni, i passaggi, che interessano le componenti del circuito
lavorativo/produttivo.
Ogni variazione di un sistema e ogni passaggio da una tecnica regolativa a un’altra, se operante nella direzione indicata (di alleggerimento,
indebolimento, affievolimento, ampliamento ecc.), può essere considerata alla stregua di una misura di flessibilizzazione del sistema stesso,
da che è facile argomentare come ogni sistema regolativo si sia confrontato con il fenomeno sotteso a tale espressione (e ciò a prescindere
dall’utilizzo del lemma stesso), ovvero abbia comunque sperimentato
modifiche al sistema giuridico (ma anche economico e sociale) nella direzione di una maggiore elasticità o duttilità o pervasività (3).
La flessibilità, oggi, è così da ricercare soprattutto nella qualità, nel livello e nel grado (incisività) del cambiamento che il lavoro ha registrato
nell’ultimo decennio. È dunque espressione mutagena; è «un concetto
che, pur non nuovo, assume un significato innovativo» (4), prestandosi
a descrivere, oggi, il nuovo scenario dei mutamenti registrati nelle aree
«impresa» e «lavoro».
A partire dalla metà del Novecento, la flessibilità viene impiegata
negli studi di sociologia del lavoro e delle organizzazioni (da cui ha origine) (5) e nell’area degli studi economici e giuridici, con una gamma
estesa di declinazioni e significati, talvolta anche simili, per quanto
ognuna di tali specializzazioni (ma anche ognuna delle singole discipline al proprio interno) si sia contraddistinta per il contesto nel quale la
parola è stata usata e per aver adottato differenti modalità di catalogazione. In sociologia del lavoro si è parlato di flessibilità nel prodotto/produzione, di flessibilità nella struttura, di flessibilità nella tecnologia e di flessibilità nelle risorse umane (6). Oppure si è distinto tra fles(3) Sul fatto che anche il modello di organizzazione fordista fosse «flessibile»,
K. Williams, T. Cutler, J. Williams, C. Haslam, The End of Mass Production?, in Economy and Society, 1987, pp. 405 ss. Evidenzia altresì come la flessibilità dei rapporti
di lavoro rappresenti una sorta di continuum storico nelle evoluzioni otto-novecentesche del diritto del lavoro, contrapponendo a tal fine la differenza tra rigidità
delle forme organizzative e flessibilità (instabilità) delle tutele ben anche nel periodo fordista, A. Perulli, Interessi e tecniche di tutela nella disciplina del lavoro flessibile, in
Dir. lav. rel. ind., 2002, spec. pp. 340 ss.
(4) Già in M. La Rosa, Flessibilità, lavoro, impresa: dal contributo sociologico all’approccio interdisciplinare, in Soc. lav., 1990, p. 12.
(5) Si veda T. Burns, G.M. Stalker, The Management of Innovations, Tavistock,
Londra, 1961.
(6) Tutti da leggersi all’interno del processo produttivo: M. La Rosa, op. cit., pp.
14 ss.
SAGGI
373
sibilità legata all’orario di lavoro, flessibilità nell’ingresso e nell’uscita
dall’impresa (cd. «flessibilità numerica»), e flessibilità nell’area della mobilità interna all’impresa («flessibilità funzionale od organizzativa») (7), prevalentemente legata all’esercizio delle mansioni (8).
Nelle classificazioni in uso tra i giuristi del lavoro (9), le tecniche utilizzate sono in larga parte riconducibili a due macro-tipi (passibili di
molteplici sotto-catalogazioni): la flessibilità da riferirsi alla figura del
lavoratore, o al lavoro in senso ampio, e quella da riferirsi all’impresa (cfr.
par. 2.).
Siffatta catalogazione svela in verità una questione ancora calda nel
dibattito giuridico italiano: essendo lavoratore e impresa portatori di
interessi solo in taluni frangenti complementari, ma di fondo fortemente divergenti, ogni intervento normativo nel senso della flessibilizzazione delle condizioni esistenti si porta dietro un alone ideologico
che spesso determina incertezza sul soggetto al quale la flessibilità introdotta giova o nuoce (10). Tanto che in molti contesti l’espressione
viene giudicata strabordante di valore simbolico (11). Dal che entra
(7) E. Reyneri, Flessibilità: molti significati, alcune contraddizioni, in Soc. lav., 2003,
pp. 21 ss.
(8) Su f. numerica, f. funzionale e altre tipologie di catalogazioni, v. M.
Hudson, Flexibility and reorganization of work, in B. Burchell, D. Ladipo, F. Wilkinson (eds.), Job Insecurity and Work Intensification, Routledge, London, 2002, pp. 39
ss.; A. Fumagalli, Flessibilità e gerarchie nel mercato del lavoro: il potere dell’economia sul diritto, in q. Riv., 2001, pp. 219 ss.; A. Kalleberg, Coinvolgimento e flessibilità: i cambiamenti delle relazioni di lavoro nelle società industriali, in Soc. lav., 1990, pp. 11 ss.
(9) Anche per una ricognizione, si rinvia a R. Del Punta, Il diritto del lavoro fra
due secoli: dal Protocollo Giugni al decreto Biagi, in P. Ichino (a cura di), Il diritto del lavoro nell’Italia repubblicana. Teorie e vicende dei giuslavoristi dalla Liberazione al nuovo secolo,
Giuffrè, Milano, 2008, pp. 364-365.
(10) Nel senso che la flessibilità dovrebbe piuttosto essere «un diverso assetto
ed equilibrio dei vari interessi e profili di tutela, per evitare che la rigidità di alcuni
si traduca in fattore di fragilità e inaccessibilità», M. Dell’Olio, Sul sistema delle fonti
del diritto del lavoro, in Il sistema delle fonti nel diritto del lavoro, Giuffrè, Milano, 2002, p.
57. V. inoltre P. Ichino, Il lavoro e il mercato, Mondadori, Milano, 1996, p. 113,
sull’importanza di affrontare il problema della f. nel mercato del lavoro ponendosi anche nella prospettiva di «dosare la tutela della stabilità in modo da realizzare
una opportuna conciliazione degli interessi degli [insider] e degli [outsider]».
(11) B. Caruso, La flessibilità e il diritto del lavoro italiano: storia di un incontro tra politica, ideologia e prassi, in Studi in onore di Giorgio Ghezzi, Cedam, Padova, 2005, pp.
501 ss.; A. Accornero, Il lavoro dalla rigidità alla flessibilità. E poi?, in Soc. lav., 2005,
pp. 16 ss. Tra gli studi di sociologia si è sostenuto come non sia bene «… considerare flessibilità qualunque cosa le imprese ritengano utile per accrescere la pro-
374
con prepotenza, anche all’interno del dibattito giuridico, la questione
sulla bontà o sulla miseria della flessibilità che ha così tanto affollato le
pagine di riviste e quotidiani (cfr. par. 4.).
Ciò, in special modo, quando di flessibilità si parla in relazione alle
tipologie contrattuali di accesso al lavoro. In questo caso il rischio di
un simbolismo lessicale diviene molto forte, ove, ad esempio, non si
distingua, opportunamente, tra flessibilità e «precarietà» (o più esattamente tra lavori flessibili e lavori precari: cfr. par. 3.), dove con precarietà ci si riferisce alla qualità di ciò che è provvisorio, in quanto non duraturo nel tempo, ma nel senso di destinato a venire meno più che a mutare.
Aspetto di differenza ben spesso sorvolato e che porta inopportunamente ad accomunare i lavori flessibili (quale il part-time, che mutano
senza venire meno) ai lavori precari (quali i contratti di natura temporanea, che vengono meno senza necessariamente mutare), con non trascurabili ricadute generali (cfr. par. 4.).
2. — Sugli interventi normativi di flessibilizzazione del fattore lavoro —
Sull’argomento, tre questioni hanno principalmente interessato gli interpreti: quali siano le ragioni storiche all’origine dell’adozione, nell’ultimo mezzo secolo, di strumenti di flessibilizzazione dell’area «lavoro»
(impresa e lavoratore); quali siano i vantaggi che derivano al sistema
dall’introdurre, assecondare o valorizzare tali strumenti di flessibilizzazione; quali siano gli interventi normativi oggi accomunabili sotto il
vessillo della «nuova» flessibilità del lavoro, e per realizzare quali obiettivi di massima sono stati congegnati.
2.1. — Flessibilizzazione del lavoro: ragioni e vantaggi — Riguardo alla
prima questione, sociologi e giuslavoristi (12) hanno evidenziato come
la flessibilità del fattore lavoro, dalla fine degli anni settanta, sia la diretta risultante dei mutamenti che hanno interessato le imprese (neces-
pria competitività» (E. Reyneri, op. cit., p. 21; in argomento ampiamente M. Regini, Modelli di capitalismo: la risposta europea alla sfida della globalizzazione, Laterza, Roma, 2000) e che è opportuno distinguere tra strumenti di flessibilizzazione che favoriscono le imprese e quelli che trovano consensi tra i lavoratori.
(12) Ex multis, L. Mariucci, La flessibilità nel diritto del lavoro, in Soc. lav., 1990,
spec. pp. 30 ss.; A. Maresca, Recenti orientamenti legislativi in tema di flessibilità nel rapporto di lavoro, in Soc. lav., 1990, spec. pp. 227 ss.; G. Santoro Passarelli, Flessibilità e
rapporti di lavoro, in G. Santoro Passarelli (a cura di), Flessibilità e diritto del lavoro,
Giappichelli, Torino, 1996, pp. 1 ss.
SAGGI
375
sitata nell’an ma oggetto di ampie contestazioni nel quantum) (13). Tra
questi si annoverano la crescita della concorrenza sul piano internazionale; il diffondersi del settore terziario; l’accentuarsi di esigenze legate
alla produzione [quali la modifica dei sistemi e delle tecniche adottate;
la facilitazione della conversione dei sistemi produttivi (14); il miglioramento dell’efficienza dei processi produttivi; l’innovatività dei prodotti realizzati ecc.]; la grave crisi energetica ed economica degli anni
settanta (che si riteneva di superare alleggerendo il sistema dai vincoli
presenti); il processo di integrazione europea. Flessibilità inizialmente
«d’emergenza», invocata, per favorire il ricorso alla manodopera necessaria (15), e solo in misura più contenuta nel senso di rendere più articolata la gestione del lavoro (16).
Fatti salvi più sporadici interventi dei giuristi del lavoro (17), sono
piuttosto gli economisti ad aver fornito le risposte più articolate alla seconda questione, relativa ai vantaggi ottenibili dall’impiego di strumenti
di flessibilizzazione del fattore «lavoro». In quei dibattiti, venivano
spesso paventati i vantaggi della creazione di uno stretto canale di collegamento tra flessibilità nell’accesso al lavoro e crescita dell’occupazione, che legge tali due componenti in un rapporto di proporzionalità
diretta (18): l’occupazione cresce con l’incremento di dosi di flessibilità
nel mercato del lavoro e all’interno del rapporto di lavoro.
Molto raramente, perlomeno fino alla fine degli anni ottanta – e salvi
i casi in cui si è ritenuto che la leva principale per l’aumento dell’occupazione fosse piuttosto da ricercare nell’incremento della produtti(13) B. Caruso, op. ult. cit., p. 509.
(14) V., in particolare, F. Carinci, Rivoluzione tecnologica e diritto del lavoro, Giuffrè,
Milano, 1986, pp. 3 ss.
(15) Accomunati in tale finalizzazione, v. l’art. 23, legge n. 56/1987 per l’apposizione di un termine al contratto di lavoro anche nei casi individuati dai contratti collettivi, oltre a quelli della legge n. 230/62, già ampliati dal d.l. 3 dicembre
1977, n. 876. Cfr. anche l’introduzione, con il Cfl, di incentivi per l’avviamento
nominativo al lavoro di soggetti di età inferiore ai ventinove anni (ex art. 3, legge
n. 863/1984), scardinando in parte il meccanismo dell’avviamento numerico (legge n. 264/1949).
(16) In proposito, v. l’art. 5, comma 4, legge n. 863/1984 sul part-time e i limiti
alla introduzione di ulteriori dosi di flessibilizzazione (come il lavoro supplementare).
(17) Per una ricostruzione, v. R. De Luca Tamajo, Gli anni settanta: dai fasti del
garantismo al diritto del lavoro dell’emergenza, in P. Ichino (a cura di), Il diritto del lavoro
nell’Italia repubblicana, cit., pp. 122 ss.
(18) Dato di contiguità sostenuto anche dall’Ocse a partire dagli inizi degli anni
ottanta.
376
vità delle imprese –, l’economia del lavoro è stata proclive a contestare
una diretta e primaria consequenzialità di effetti tra grado di flessibilità
del lavoro (e del mercato, in particolare) e livelli di occupazione; ciò
anche con non secondarie conseguenze sul piano della produzione
normativa (19). La situazione è in parte mutata nel corso degli anni novanta (20) – con economisti (21) avviati a contestare la validità dell’orientamento prevalente anche per l’assenza di evidenze empiriche (22) –,
ma il vero momento di strappo avrà luogo qualche anno dopo l’emanazione del d.lgs. n. 276/2003 che, accolto da gran parte degli economisti come lo strumento destinato a confutare la tesi «più flessibilità
più occupazione», in realtà si rivelerà un’illusione (23).
2.2. — Per una nuova flessibilità: ovvero degli interventi normativi — Più intrigante, per il giurista, è stato invece affrontare la questione degli interventi normativi che hanno introdotto o favorito la flessibilità legata al lavoro, in tal modo scorgendo sempre nuove modalità di proporsi della
flessibilità stessa.
Alla fine degli anni ottanta si riteneva che gli interventi normativi di
correzione del fattore «lavoro» dell’ultimo decennio fossero stati di tale
rilevanza da aver perduto la connotazione di strumenti d’emergenza
(19) Nella legge n. 196/1997, con la finalità di aumentare l’occupazione, sono,
ad es., raccolti il lavoro interinale; la riforma del contratto a termine che prosegua
di fatto oltre la scadenza; l’apprendistato e la riforma del Cfl; la delega e alcune
disposizioni in materia di Lsu: tipologie contrattuali contrassegnate dalla temporaneità del vincolo negoziale.
(20) In quegli anni anche gli studi dei giuslavoristi sul rapporto tra f. e occupazione si fanno più compositi: già M. D’Antona, Politiche di flessibilità e mutamenti del
diritto del lavoro. Italia e Spagna, in M. D’Antona (a cura di), Politiche di flessibilità e
mutamenti del diritto del lavoro. Italia e Spagna, Esi, Napoli, 1990; A. Perulli, op. ult. cit.,
p. 357. In via ricostruttiva della questione, v. R. Del Punta, L’economia e le ragioni
del diritto del lavoro, in Dir. lav. rel. ind., 2001, spec. pp. 17 ss.
(21) Per tutti, Jackman R., Layard R., Nickell S., Combatting Unemployment: Is
Flexibility Enough?, Cep Discussion Papers Cepdp0293, Centre for Economic Performance,
Lse, London, 1996; Nickell S., Layard R., Labor market institutions and economic performance, in O. Ashenfelter & D. Card (ed.), Handbook of Labor Economics, edition 1,
vol. 3, capitolo 46, 1999, pp. 3029 ss.; T. Boeri. G. Nicoletti, S. Scarpetta, Regulation And Labour Market Performance, Cepr Discussion Papers 2420, Cepr Discussion
Papers, 2000.
(22) Con attitudine ricompositiva, M. Capparucci, Il mercato del lavoro e la flessibilità. Teorie ed evidenze empiriche, Giappichelli, Torino, 2004, spec. pp. 133 ss.
(23) T. Boeri, P. Garibaldi, Two Tier Reforms of Employment Protection: a Honeymoon
Effect?, in The Economic Journal, 2007, vol. 117, i. 521, F357 ss.
SAGGI
377
(24). I filoni principali del processo di flessibilizzazione potevano essere
catalogati (25) in quello delle «politiche retributive» (Tfr e abolizione
della scala mobile, in particolare); delle «crisi di impresa e [del] mercato
del lavoro» (con epicentro nella Cig) e dei «rapporti flessibili o precari»
[Cfl, part-time (26), contratto a termine e di solidarietà]. Si avanzavano
proposte definitorie, distinguendo, ad esempio, tra flessibilità «esterna» e
«interna» (27), pensando agli interventi nell’area dell’accesso al mercato
del lavoro da parte delle imprese (quali la modifica al sistema di collocamento o l’ampliamento del ricorso al contratto a termine) e a quelli
relativi all’impiego delle risorse umane da parte di queste ultime (con il
caso emblematico del part-time); coronando il tutto con un ampio dibattito attorno a subordinazione e «modulazione» delle tutele (28).
Negli anni novanta (29), matura l’idea di una nuova era della flessibilità, «diventata ormai una costante e perciò un connotato del diritto
del lavoro» (30), per quanto richiedente un controllo attento a evitare
debordamenti attraverso l’adozione di linee di «flessibilizzazione controllata» (31). I profili di maggiore interesse che descrivono l’avanzare
(24) M. V. Ballestrero, La flessibilità nel diritto del lavoro. Troppi consensi?, in Lav.
dir., 1987, p. 290.
(25) L. Mariucci, La flessibilità nel diritto del lavoro, cit., pp. 24 ss.
(26) In argomento, e più ampiamente sulla flessibilità oraria, S. Scarponi, Riduzione e gestione flessibile del tempo di lavoro, Giuffrè, Milano, 1988.
(27) A. Perulli, Le relazioni industriali e i due fronti della flessibilità, in Dir. lav. rel.
ind., 1986, pp. 85 ss.; M.V. Ballestrero, op. cit., pp. 295 ss.
(28) V. in particolare M. Pedrazzoli, Prestazione d’opera e parasubordinazione, in Riv.
it. dir. lav., 1984, pp. 506 ss.; L. Gaeta, In tema di frammentazione della subordinazione: a
proposito di un paio di sfasature e di un viaggio nel passato, in M. D’Antona (a cura di),
Politiche di flessibilità e mutamenti del diritto del lavoro. Italia e Spagna, Esi, Napoli, 1990,
pp. 119 ss., poi in L. Gaeta, Tecniche utilizzate dalla riforma del mercato del lavoro nella
qualificazione del rapporto di lavoro, in L. Mariucci (a cura di), op. cit., 2006, pp. 270 ss.
(29) Cfr. B. Veneziani, La flessibilità del lavoro ed i suoi antidoti. Un’analisi comparata, in Dir. lav. rel. ind., 1993, 1993, pp. 235 ss., per l’analisi in una prospettiva comparativa. V. inoltre G. Santoro Passarelli, voce Diritto del lavoro (flessibilità), in Enc.
giur. Treccani, 1997, pp. 1 ss.
(30) G. Santoro Passarelli, Prefazione, in G. Santoro Passarelli (a cura di), op. cit.,
p. IX. In tal senso già M. D’Antona, op. ult. cit., pp. 9 ss. Inoltre, M. D’Antona,
Dopo il vincoliamo che cosa?, ora in B. Caruso, S. Sciarra (a cura di), 2000, Opere,
Giuffrè, Milano, 1996, p. 931: «È più di un lustro, ormai, che questo vincolismo è
stato abbandonato [ma] non nel senso di […] un passaggio a un regime liberalista
di mercato, ma nel senso di abbracciare un diverso modello […] che io definirei
di amministrazione neocorporativa della flessibilità».
(31) R. Del Punta, Il diritto del lavoro fra due secoli, cit., p. 298.
378
frizzante e avventuroso (ma ancora timido) della flessibilità nel diritto
del lavoro, sono da riferire alla flessibilità cd. retributiva (32); dell’orario
e/o luogo di lavoro (33); delle mansioni (34); nell’accesso al lavoro (35); nell’uscita dal lavoro (36); nell’area previdenziale (37).
È tuttavia la fotografia che ritrae gli ultimi dodici anni di storia a
presentare quanto mai rilevanti integrazioni nel panorama della flessibilità. In tale periodo si assiste alla mutazione (infra) e alla migrazione lessicale (par. 3.) della flessibilità, attraverso la realizzazione e stabilizzazione
a opera del legislatore di un metodo, di un modello improntato sulla flessibilizzazione nella gestione dei fattori «lavoro» e «impresa». Ciò può dirsi almeno per due ragioni: per la flessibilità che sperimenta nuovi lidi
espandendosi su aree inesplorate e, soprattutto, per il grado fortemente
elevato di infiltrazione all’interno del sistema, che dunque raggiunge
una rilevanza e una incisività mai collaudate.
Essenzialmente due sono le aree di intervento della flessibilità: l’impresa e il lavoro/lavoratore, con una distinzione, in seno a quest’ultima
area, tra flessibilità in entrata/uscita dal mercato del lavoro e flessibilità
nell’esecuzione della prestazione lavorativa (38).
Sono da ricondurre alla flessibilità dell’impresa gli strumenti esterni al
profilo della gestione delle risorse umane che non siano di ostacolo, o
che addirittura favoriscano, o sostengano, da un lato, il dilagare di soluzioni alternative in merito alle modalità di rendere un servizio o produr(32) Sia in ordine al superamento della cd. onnicomprensività sia, in special
modo, sull’onda lunga del Protocollo del 23 luglio 1993, in relazione al profilo
della retribuzione variabile e della sostituzione della indennità di contingenza con
quella di vacanza contrattuale.
(33) Collegabili all’abolizione del divieto di lavoro notturno per le donne, ex
art. 17, legge n. 25/1999; all’art. 13, legge n. 196/97, per la multiperiodalità dell’orario di lavoro e per l’orario ridotto; all’art. 4 della legge n. 191/1998 sul telelavoro e dal successivo d.P.R. n. 70/1999 che ne regolamenta la disciplina nella p.a.
(34) Alla derogabilità in peius delle mansioni (art. 2103 cod. civ.), ammessa solo
nel caso della lavoratrice in gravidanza (ex art. 3, legge n. 1204/1971), si aggiunge
l’ipotesi di attribuzione di mansioni inferiori come rimedio per evitare il licenziamento (art. 4, comma 11, legge n. 223/1991).
(35) Cfr. legge n. 196/97.
(36) Cfr. legge n. 108/90 limitatamente alla disapplicazione delle garanzie contro i licenziamenti in caso di imprese di tendenza e per l’introduzione del tentativo obbligatorio di conciliazione che preceda l’azione in giudizio contro il licenziamento nel campo della tutela obbligatoria; cfr. inoltre la legge n. 223/91.
(37) Con l’apertura ai sistemi di previdenza complementare. Si veda R. Pessi,
La riforma del sistema previdenziale, Cedam, Padova, 1995, pp. 6 ss.
(38) Vd. G. Ferraro, 2004, pp. 241-242 e 246 ss. per le tipologie di flessibilità.
SAGGI
379
re un bene, come nel caso dell’appalto e del sub-appalto, dall’altro, il diffondersi di strumenti e strategie per favorire il decentramento produttivo (39), ma anche aspetti come la riconversione industriale e l’innovazione tecnologica (40). La flessibilità che riguarda l’impresa nel senso
appena detto (ben più incisiva dopo il d. lgs. n. 276/2003 e le modifiche
all’art. 2112 cod. civ. intervenute nel 2001 e 2003) attiene in special
modo al passaggio da sistemi di integrazione verticale – dove l’impresa
produce tutto ciò che serve a ottenere il prodotto finale – a modelli basati sull’integrazione orizzontale, oggi ben rappresentati dalla «logica
dell’outsourcing» (41), della esternalizzazione di tutte quelle attività che
non costituiscono il nucleo centrale della produzione o del servizio reso.
Tale piano della flessibilità (la flessibilità esterna al fattore lavoro) ha
rappresentato il presupposto storico-economico della nascita e del dilagare della flessibilità riferita al lavoro – nascendo infatti quest’ultima
come richiesta di adattamento al mutare dell’impresa e delle esigenze di
questa (cfr. supra) –, e gli studi e le indagini su come debba essere intesa
e ricomposta la flessibilità in tale ambito hanno dunque accompagnato
passo dopo passo la flessibilità del lavoratore e del lavoro, che rappresenta oggetto di attrattiva costante per il giuslavorista.
Molto generosa è, infatti, l’indagine su grado, effetti, incisività e conseguenze della crescente flessibilizzazione del fattore lavoro e del lavoratore (la flessibilità nelle risorse umane).
Il nuovo millennio offre composizioni della flessibilità altamente
rappresentative: il part-time (d.lgs. n. 61/2000, più volte rivisitato); il distacco del lavoratore nell’ambito di una prestazione di servizi transnazionale (d.lgs. n. 72/2000); il contratto a termine (d.lgs. n. 368/2001);
le norme per agevolare l’incontro tra domanda e offerta di lavoro
(d.lgs. n. 181/2000 e d.lgs. n. 297/2002); la riforma dell’orario di lavoro (d.lgs. n. 66/2003); la disciplina riguardante molteplici aree come
(39) Vd. Atti Aidlass, 2000.
(40) Dalla bonifica di certi siti industriali, alla predisposizione per via normativa di misure economiche che favoriscano insediamenti industriali in certe aree
geografiche.
(41) A. Accornero, op. cit., p. 13; R. Del Punta, Le nuove regole dell’outsourcing, in
Studi in Onore di G. Ghezzi, Cedam, Padova, 2005, pp. 625 ss.; R. De Luca Tamajo,
Trasferimento d’azienda, esternalizzazione del lavoro, somministrazione, appalto di servizi, distacco, nella riforma del diritto del lavoro, in Il nuovo volto del diritto italiano del lavoro, Atti
dei convegni Lincei, 2006, pp. 125 ss.; S. Vicari, L’outsourcing come strategia per la
competitività, in R. De Luca Tamajo (a cura di), I processi di esternalizzazione. Opportunità e vincoli giuridici, Esi, Napoli, 2002, pp. 71 ss.
380
l’occupazione, il mercato del lavoro e la previdenza sociale, di cui al
d.lgs. n. 276/2003, alla legge n. 247/2007 e alla legge n. 183/2010 (Collegato lavoro); il riordino di previdenza e assistenza e quello degli enti
relativi (spec. legge delega n. 243/2004, d.lgs. n. 252/2005, legge n.
247/2007, art. 20, legge n. 133/2008) (42); fino alla cd. manovra di
Ferragosto (d.l. n. 138/2011), il cui art. 8 è potenzialmente foriero,
sulla base dell’uso che di tale norma farà la contrattazione decentrata,
di una flessibilizzazione sconfinata del fattore lavoro, riferibile alla organizzazione del lavoro (orario di lavoro, mansioni, inquadramento e
classificazione del personale), ma anche alle clausole dei vari tipi contrattuali passando per l’intera disciplina del rapporto di lavoro, fino ad
arrivare alle modalità di assunzione, trasformazione dei contratti di lavoro e conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro. Disposizioni,
tutte, delle quali non si possono che proporre giusto alcuni spunti argomentativi (essendo molteplici e articolati quelli possibili), tentando di
fornire qualche esempio di come venga a caratterizzarsi, attraverso tali
interventi, la flessibilità del lavoro/lavoratore.
Viene così di utilità distinguere tra flessibilità in entrata/uscita (43)
dal lavoro e flessibilità nella gestione delle risorse umane, in seno al
rapporto di lavoro (44).
2.3. — Della flessibilità in entrata/uscita: per un nuovo «modello» di lavoro?
— Quanto alla flessibilità in entrata/uscita, gli studiosi si sono in primis
cimentati a descrivere le linee di confine tra le due; a volte con non poche difficoltà per il fatto che i profili sono strettamente connessi, perlomeno dal punto di vista di certe discipline (come l’economia del lavoro), ogni volta in cui si discute se: 1) rendere più agevole il recesso
possa favorire l’aumento dell’occupazione (45) – ragionamento alla ba(42) M. Cinelli, Competitività, flessibilità delle tutele, diritti fondamentali, in Riv. it. dir.
lav., 2009, p. 315, ravvisa oggi una «sorta di temibile “flessibilità dell’effettività
delle tutele”» e di «affievolimento dei diritti previdenziali stessi».
(43) In particolare sulla f. in entrata, G. Ferraro, La flessibilità in entrata alla luce del
Libro bianco sul mercato del lavoro, in Riv. it. dir. lav., 2002, spec. pp. 428 ss. Ampiamente
sulla ratio economica della f. in entrata, L. Zappalà, Tra diritto ed economia: obiettivi e tecniche della regolazione sociale dei contratti di lavoro a termine, in q. Riv., 2006, pp. 171 ss.
(44) Traduce «f. in entrata/uscita e f. nel lavoro» come «f. dell’occupazione e
del lavoro», J.C. Barbier, H. Nadel, La flessibilità del lavoro e dell’occupazione, Donzelli, Roma, 2002, spec. pp. 17 ss., per evidenziarne la diversa portata e i diversi effetti in punto di stabilità del rapporto di lavoro.
(45) In tema, ampiamente, A. Ichino, P. Ichino, A chi serve il diritto del lavoro, in Riv.
it. dir. lav., 1994, pp. 459 ss.; U. Romagnoli, Il diritto del lavoro nel prisma del principio di
SAGGI
381
se, oggi, della riforma dell’art. 18 Stat. lav. – (se potessi licenziare con
limitate conseguenze, è probabile che assumerei senza troppe reticenze?); 2) il favorire la flessibilità nell’accesso al lavoro [ma qui leggasi tipologie contrattuali atipiche (46) quand’anche non precarie: cfr. par. 4.],
possa portare nel medio periodo a una stabilizzazione dell’impiego (ad
es.: i lavoratori si abituano a spostarsi da un lavoro a un altro e ciò avviene attraverso una crescente riduzione dei tempi di attesa tra un impiego e l’altro).
Sul piano normativo, nel senso di questo profondo legame tra flessibilità in entrata e in uscita, militano numerose disposizioni. Tra queste, il
contratto a tempo determinato, che dopo la riforma del d.lgs. n. 368/2001 è
stato legalizzato con la formula ampia sulle causali giustificative richieste
per il ricorso a esso (47). Peraltro, fino al 2007 (art. 1, comma 40, legge
n. 247/2007), le aziende erano ammesse a stipulare più contratti a termine, anche per lo svolgimento delle stesse mansioni, con il solo vincolo (onde evitare la trasformazione) di far defluire un tempo minimo
tra una stipula e l’altra. Ciò con l’effetto che l’istituto è stato per anni,
anche nella p.a., uno strumento pressoché sostitutivo del contratto a
tempo indeterminato, rispetto al quale la riforma del 2007 ha solo apposto una pezza all’estrema flessibilizzazione assunta dal meccanismo –
avendo questa previsto il limite di 36 mesi alla durata complessiva dei
rapporti di lavoro a termine in relazione allo svolgimento di mansioni
equivalenti (48) – senza però arginare la maggiore criticità data dalla
presenza di ampie causali per il ricorso a tale tipologia negoziale. Situazione alla quale si aggiunge, accentuando gli aspetti di flessibilità in entrata/uscita, l’art. 32, comma 5, del Collegato lavoro nei casi di conversione dei contratti a termine, per il quale il giudice condanna il datore di
lavoro al pagamento di una indennità onnicomprensiva.
Due esempi, in particolare, meritano menzione nell’introdurre a uleguaglianza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, p. 544, e L. Zoppoli, Il licenziamento tra costituzionalismo e analisi economica del diritto, in Dir. merc. lav., 2000, pp. 415 ss.
(46) «Che si distaccano dal prototipo, secondo il modello fordista, di rapporto
a tempo pieno e indeterminato»: F. Mazziotti, Limiti alla flessibilità, in Lav. giur.,
2001, p. 1113.
(47) Art. 1, comma 1: «È consentita l’apposizione di un termine alla durata del
contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo».
(48) Si fa notare come la successiva riforma della legge n. 133/2008, art. 21,
abbia di nuovo prodotto una flessibilizzazione dell’istituto ammettendo i contratti
collettivi a derogare al limite di 36 mesi.
382
teriori profili di rilevanza. In primo luogo, si pensi alla somministrazione
di lavoro (artt. 20-28, d.lgs. n. 276/2003), espressione di una nuova flessibilità non tanto per essere il rifacimento del lavoro interinale, quanto
per la previsione – solo temporaneamente abrogata dall’art. 1, comma
46, della legge n. 247/2007, ma reintrodotta dall’art. 2, comma 143, legge n. 191/2009 – della somministrazione a tempo indeterminato (staff
leasing), con la quale garantire, per certe attività predefinite, un rapporto
stabilizzato tra utilizzatore e agenzia di somministrazione nel ricorso a
manodopera somministrata (quindi a termine). Operazione che induce
così a ritenere forte la volontà di stabilizzare nel sistema lavoristico il
modello della temporaneità dei rapporti di lavoro nelle relazioni commerciali tra imprese (amplius, della flessibilità dell’occupazione).
La flessibilità negoziale (precarietà dell’impiego) interessa poi anche
l’ampia questione dell’accesso al mercato del lavoro attraverso il ricorso a forme parasubordinate o autonome. Il tema è al centro di due interventi normativi, in special modo. Nella legge n. 142/2001 sul socio
di cooperativa, ad esempio, si ammette l’inquadramento del socio-lavoratore con un contratto di natura autonoma, subordinata o in «qualsiasi
altra forma» (49). Si dispone in proposito che sia il regolamento interno della cooperativa medesima a prevedere i casi di ricorso all’una o
all’altra forma, con l’effetto che l’istituto si mostra come chiara espressione di una flessibilità sistemica.
Nel d.lgs. n. 276/2003, agli artt. 61-69, si regolamenta invece il lavoro a progetto con l’individuazione di regole formali e sostanziali per il
ricorso a esso (teatro di ampie discussioni e forti criticità); sotto questo
frangente irrigidendo il sistema esistente delle collaborazioni coordinate e continuative, invece carente di regole per la formazione del vincolo giuridico tra le parti. Il modello congegnato entra a pieno titolo
nel novero delle modalità di costituzione di un «rapporto lavorativo».
Tuttavia, pur non essendo formalmente un congegno alternativo al rapporto di lavoro subordinato – per essere utilizzabile solo in presenza di
progetti, programmi o fasi di essi autonomamente gestibili dal collaboratore –, di fatto finisce per esserlo, a motivo dell’ampio margine probatorio rimesso al committente. Costui viene difatti pur sempre ammesso a provare l’esistenza del progetto anche in mancanza di forma
(49) In argomento M. Biagi, Progettare per modernizzare, Allegato in T. Treu, Politiche del lavoro. Insegnamenti di un decennio, Il Mulino, Bologna, 2001, pp. 276-277. In
anticipazione di tali contenuti, prima della legge del 2001, v. M. Biagi, Cooperative e
rapporti di lavoro, FrancoAngeli, Milano, 1983, spec. pp. 75 ss.
SAGGI
383
scritta; così mettendo in dubbio (per il fatto di aprirsi la strada all’accertamento giudiziale, di per sé aleatorio) la natura subordinata di un
rapporto di lavoro che si instauri di fatto tra due soggetti senza la forma prescritta dalla legge. Ciò, nonostante il fatto che l’istituto ben avrebbe dovuto rappresentare, piuttosto, lo strumento idoneo a consentire il
passaggio dalle incertezze del vecchio (le cd. co.co.co. senza imposizione di forma scritta) alle certezze del nuovo.
Altri istituti coronano il palco della «flessibilità negoziale», confutando l’idea di una «flessibilità modello», pur nonostante il fatto che taluni
di questi abbiano una ridotta rispondenza applicativa e siano più esattamente da ascrivere tra gli esempi di precarietà (50) (cfr. parr. 1 e 4).
Così i modelli negoziali confezionati in vista di un «bisogno». Tale è il
lavoro intermittente (51), per il quale, salvo il caso di disponibilità del lavoratore, è priva di significato la stessa disciplina dei licenziamenti (52)
(potendo il datore di lavoro limitarsi a non chiamare più al lavoro il lavoratore). Ma tale è anche il caso – ma solo per la ratio dell’istituto
(stando questo fuori dall’area della subordinazione e pur riferibile
com’è ad attività idealmente inconsuete) – del lavoro occasionale di tipo accessorio (artt. 70-74, d.lgs. n. 276/2003), destinato, per sua stessa concezione, a un uso limitato nel tempo della forza lavoro, che quindi mantiene un grado elevato di instabilità nel sistema.
A quanto appena detto sulla moltiplicazione delle modalità di accesso al lavoro, si aggiunga la propensione del sistema normativo a indebolire il rapporto «contratto standard»/«contratti flessibili» letto in
chiave di regola/eccezione. L’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 introduce, ad es., un meccanismo nuovo (53), in base al quale l’associan(50) G. Santoro Passarelli, Competitività e flessibilità nel rapporto di lavoro, in Riv. it.
dir. lav., 2009, p. 206.
(51) R. Romei, Lavoro intermittente, in L. Montuschi et alii, Il nuovo mercato del lavoro: commento al d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, Zanichelli, Bologna, 2004, pp. 401 ss.
(52) Essendo che il datore di lavoro non è tenuto a garantire un corrispettivo
al lavoratore calibrato su di un numero minimo di ore settimanali e a prescindere
dalla richiesta di esecuzione della prestazione lavorativa.
(53) L’art. 86, comma 2, cit., recita: «Al fine di evitare fenomeni elusivi della
disciplina di legge e contratto collettivo, in caso di rapporti di associazione in
partecipazione resi senza una effettiva partecipazione e adeguate erogazioni a chi
lavora, il lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi
stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato svolto nella
posizione corrispondente del medesimo settore di attività, o in mancanza di contratto collettivo, in una corrispondente posizione secondo il contratto di settore
analogo, a meno che il datore di lavoro, o committente, o altrimenti utilizzatore
384
te, cui viene contestata l’esatta qualificazione di un rapporto di associazione in partecipazione costituito con un associato, è ammesso a provare – pur se con «idonee» attestazioni o documentazioni – che pur
non ricorrendo l’associazione in partecipazione, comunque non si
tratta di lavoro subordinato a tempo pieno e indeterminato, bensì di lavoro
autonomo, oppure parasubordinato, oppure ancora subordinato ma
non a tempo pieno, o non a tempo indeterminato. In ipotesi, se il fittizio contratto di associazione in partecipazione fosse in qualche modo
riconducibile, nella veste, a un contratto a termine, il datore di lavoro
sarebbe sì caduto nella «trappola» della subordinazione, ma potrebbe
ben presto uscirne. In ipotesi ancora, se l’associante riuscisse a provare
che per l’esecuzione del lavoro l’associato ha seguito la realizzazione di
un progetto, parimenti potrebbe rivendicare l’applicazione della disciplina del lavoro a progetto, scongiurando la «trappola» del lavoro subordinato.
L’esempio proposto mostra così il favore dell’ordinamento verso dispositivi di supporto per così dire «sistemico» alla flessibilità del lavoro
(id est alle tipologie atipiche o precarie), proseguendo nell’opera di scardinamento di quel rapporto regola/eccezione che per anni ha caratterizzato il nostro diritto del lavoro.
Quanto specificamente alla flessibilità in uscita, a testimonianza di
una nuova primavera della flessibilità del sistema, valga il tentativo, già
risalente ai primi mesi del 2002 e oggetto di un tesissimo confronto
oggi, di disinnescare l’art. 18 dello Stat. lav. (54). Quel tentativo possiede, ai nostri fini, un alto valore rappresentativo, di conferma di una
flessibilizzazione divenuta metodo del sistema lavoristico. L’art. 18, infatti, baluardo della «stabilità» del lavoro (per alcuni), e della legnosità e
rigidità operativa della nostra disciplina, fino a ricondurvi il problema
del dualismo del mercato del lavoro (per altri), al di là dell’esito che avrà
non comprovi, con idonee attestazioni o documentazioni, che la prestazione
rientra in una delle tipologie di lavoro disciplinate nel presente decreto ovvero in
un contratto di lavoro subordinato speciale o con particolare disciplina, o in un
contratto nominato di lavoro autonomo, o in altro contratto espressamente previsto nell’ordinamento».
(54) Per il dibattito di allora v. M. Napoli, Elogio della stabilità, in M. Napoli (a
cura di), Lavoro, diritto, mutamento sociale, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 160 ss.; F.
Carinci, Discutendo attorno all’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, in Riv. it. dir. lav., 2003,
pp. 35 ss. Sulla riforma riproposta oggi, cfr. in particolare i numerosi contributi
sulla stampa e sul web.
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il confronto attuale fra Governo e parti sociali, ha comunque subìto il
duro colpo della riduzione del campo di applicazione. Da un lato, a
motivo dell’uso crescente della flessibilità in entrata – l’aumento di
contratti di natura temporanea risolve di misura il problema del recesso
dal rapporto di lavoro, già votato alla scadenza per la previsione di un
termine finale – e, dall’altro, in ragione della frammentazione e parcellizzazione dell’impresa ma anche della esternalizzazione di parti sempre
più consistenti del processo produttivo.
2.4. — Della flessibilità nel rapporto di lavoro — Riflettendo sulla flessibilità in seno al rapporto di lavoro, si possono cogliere nella disciplina
sull’orario di lavoro (d.lgs. n. 66/2003) gli aspetti di conferma prevalenti (55). Quel provvedimento, invero, evidenzia come la regolazione
in maniera flessibile del tempo-orario di lavoro rappresenti oggi la modalità standard di esecuzione della prestazione lavorativa. Il provvedimento supera, di fatto e di diritto, l’idea di dover indennizzare ogni
prestazione aggiuntiva o diversa rispetto a quelle stabilmente, costantemente, rilasciate dal lavoratore, proprio a motivo della alterazione
prodotta dalla flessibilità nei confronti della regolarità, della stabilità,
della fissità delle condizioni fino a quel momento applicate. Accogliere
in seno alle disposizioni normative di nuovo conio strumenti quali la
multiperiodalità dell’orario, la banca delle ore, l’orario concentrato ecc.
– senza voler qui arrivare a discutere delle capacità di tali strumenti di
favorire l’accrescimento o anche solo il mantenimento del livello di occupazione di una data realtà produttiva – non può che rappresentare
un’apertura all’idea che la flessibilità assurge al rango di ordinaria tecnica
operativa.
Nel panorama degli esempi, si colloca altresì il tema – invero mai
sopito, ma particolarmente incalzante oggi – della flessibilità salariale,
che gli economisti si attardano a distinguere in due sottotipi. Da un
lato, si colloca la flessibilità salariale come strumento esterno al mercato del lavoro, idonea a misurare la variabilità del reddito al mutare
delle fluttuazioni di mercato; dall’altro, invece, c’è la flessibilità salariale
da intendere come strumento interno al fattore lavoro e che riguarda,
oggi specialmente, il profilo delle differenze retributive legate agli incentivi economici in risposta a differenti capacità produttive o anche
all’andamento economico dell’azienda. Profilo ben più noto ai giuslavoristi, rispetto al precedente, e da costoro ampiamente approfondito,
(55) R. Del Punta, Il diritto del lavoro fra due secoli, op. cit., p. 367.
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che interessa in diversa misura il settore privato e quello pubblico. In
seno a quest’ultimo si assiste a una crescente diffusione di diversificati
modelli di valutazione delle prestazioni rese dai pubblici dipendenti, cui
ancorare l’erogazione di incentivi economici: dalla valutazione dei risultati conseguiti in termini quantitativi, alla valutazione della qualità
dei risultati stessi (individuali e collettivi). Per i lavoratori del settore
privato, di contro, c’è piuttosto la sensazione che si vadano specificando i
modelli di incentivazione economica già introdotti nel Protocollo
Ciampi (con i salari da legare a parametri quali produttività, redditività,
qualità), sull’onda di ampie sollecitazioni che incitano ad approfondire i
sistemi di valorizzazione del rendimento (56).
Al contempo, tuttavia, per entrambe le aree (pubblico e privato), voci ancora fuori dal coro – rispetto all’impostazione classica degli economisti per la quale tanto maggiore è la competitività sul lavoro, tanto
maggiori sono le dosi di produttività garantite – tendono a mostrare
come il sistema della flessibilità salariale, in particolare l’incentivo economico, non sia lo strumento più adatto a garantire margini crescenti di produttività alle imprese (57), consigliando quindi di favorire, allo scopo,
altri strumenti di flessibilizzazione del fattore lavoro, quali l’aumento
della discrezionalità, dell’autonomia e del controllo sul proprio lavoro
da parte dei lavoratori; la variazione dei compiti assegnati; l’opportunità di esprimere le proprie capacità anche oltre il lavoro concretamente richiesto ecc.
A occupare un posto di rilievo nell’arena della flessibilità interna al
rapporto di lavoro, tra le altre misure possibili (58), vi è il distacco del
lavoratore, sia all’interno di una prestazione di servizi transnazionale
(d.lgs. n. 72/2000) che nella dimensione «domestica», tra imprese che
risiedono entrambe nel territorio nazionale (art. 30, d.lgs. n. 276/2003),
grazie alle quali si favorisce un sistema di fluidità sia nel rapporto tra
(56) P. Ichino, Lezioni di diritto del lavoro. Un approccio di Labour Law and economics,
Giuffrè, Milano, 2004, pp. 257 ss.
(57) S. Bartolini, Manifesto per la felicità. Come passare dalla società del ben-avere a
quella del ben-essere, Donzelli, Roma, 2010.
(58) Tra cui spicca, da un lato, la f. delle mansioni, per la presenza di deroghe
crescenti relative a situazioni contingenti (maternità e contratti di solidarietà) o
stabilizzate (evitare un licenziamento collettivo o far fronte a una inidoneità psico-fisica) oppure ancora per favorire competitività e sviluppo delle imprese ammettendo la contrattazione decentrata a derogare alla legge e al Ccnl (art. 8, legge
n. 138/2011); dall’altro, la f. relativa al luogo di esecuzione della prestazione lavorativa, come nel caso del telelavoro e del lavoro a domicilio.
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prestazione lavorativa e luogo di sua esecuzione, sia attraverso il favorire l’acquisizione di una polivalenza professionale da parte del lavoratore. Difatti, le ragioni più di frequente addotte a sostegno di un distacco
nazionale – dovendo questo presupporre il soddisfacimento degli interessi del distaccante – sono proprio quelle legate alla necessità di favorire l’apprendimento di nuove tecniche o l’acquisizione di nuove capacità lavorative presso l’impresa distaccata.
2.5. — Della flessibilità e di altri spazi di manovra — A conclusione sul
punto, due questioni, in particolare, tagliano in maniera trasversale le
aree della flessibilità in entrata/uscita e della flessibilità nel rapporto di
lavoro. In primo luogo, quella legata al rilancio del decentramento del
sistema di contrattazione collettiva, espressione di un potere tentacolare del lemma flessibilità, così come di una sua notevole duttilità di impiego: emblematico l’art. 8, d.l. n. 138/2011, che legittima la contrattazione decentrata a derogare a legge e contratto collettivo sviluppando
un’efficacia generalizzata se sorretta da un criterio maggioritario; ma si
pensi anche al d.lgs. n. 66/2003 per l’arrovellato meccanismo di rinvii
alla contrattazione di secondo livello (59). Il dibattito attorno al tema
continua oggi in maniera ancor più incalzante, specialmente sull’onda
di (e in risposta a) non trascurabili attacchi (60) all’immobilismo sindacale e alla inopportuna conservazione del ruolo di centralità della contrattazione di categoria (61), in un panorama socio-economico che richiede all’autonomia collettiva di regolare profili legati al contesto territoriale o aziendale (62). E ciò tanto più in un clima nel quale non in(59) V. Leccese, La disciplina dell’orario di lavoro nel d.lgs. n. 66/2003 (Come modificato dal d.lgs. n. 213/2004), in P. Curzio (a cura di), Lavoro e diritti a tre anni dalla legge
n. 30/2003, Cacucci, Bari, 2006, pp. 255 ss.
(60) P. Ichino, A che cosa serve il sindacato?, Mondadori, Milano, 2005.
(61) R. Del Punta, Il diritto del lavoro fra due secoli, op. cit., spec. pp. 309 e 390; R.
Del Punta, Una riforma impossibile?, in Riv. it. dir. lav., 2006, pp. 259 ss.; B. Caruso,
Sistemi contrattuali e regolazione legislativa in Europa, in Dir. lav. rel. ind., 2006, pp. 581
ss.; S. Sciarra, L’evoluzione della contrattazione collettiva. Appunti per una comparazione nei
paesi dell’Unione europea, in Riv. it. dir. lav., 2006, pp. 447 ss.
(62) Sui temi del decentramento contrattuale e della riforma del sistema di
contrattazione collettiva, v. ampiamente i contributi di R. Del Punta, L. Mariucci,
R. Scognamiglio, A. Tursi, L. Zoppoli, M. Del Conte, O. Mazzotta, A. Pizzoferrato, A. Vallebona, apparsi in tale ordine in Riv. it. dir. lav., 2006, nn. 3 e 4, da p.
259. In relazione agli assetti proposti nell’Accordo quadro 22 gennaio 2009, v. invece F. Carinci, Una dichiarazione d’intenti: l’accordo quadro 22 gennaio 2009 sulla riforma degli assetti contrattuali, in Riv. it. dir. lav., 2009, pp. 177 ss.; M. Ricci, L’accordo
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frequentemente la contrattazione collettiva è posta in secondo piano
dal legislatore, che magari riconosce nella contrattazione individuale
una valida alternativa alla regolazione collettiva (63).
Ma c’è anche la questione che può dirsi il tema nel tema: ovvero l’intricato processo di contrattualizzazione della p.a. che, pur se avviato 30
anni or sono, ha trovato il suo culmine nel d.lgs. n. 165/2001, ancora
lungi dall’essere pacificato nei contenuti. Si tratta di un’area interessata
dal processo di flessibilizzazione sia per ragioni «riflesse», ovvero riconducibili alla estensione in tale spaccato di alcuni istituti privatistici
(il part-time, ad esempio, o il contratto a termine; ma anche la disciplina
sull’orario di lavoro) – per la qual cosa possono valere a grandissime linee le osservazioni generali –, sia per ragioni «dirette», legate alla specificità del settore, oggi proiettato all’abbandono delle più vistose rigidità
organizzative di un tempo, ma negli anni ampiamente criticato per essere troppo poco flessibile (in particolare nelle dinamiche interne),
fortemente garantista e ben poco propenso all’utilizzo del personale in
maniera duttile. Fra l’altro, in questo bacino, alcune delle tecniche della
flessibilità tipiche del settore privato non hanno trovato applicazione,
mentre hanno avuto larga diffusione, specialmente agli inizi del nuovo
millennio, modalità in grado di «contraddi[re] le finalità della riforma
del lavoro pubblico sotto il profilo sia dell’innovazione organizzativa e
del recupero dell’efficienza, sia della qualità professionale e delle condizioni di lavoro del personale» (64) (si pensi alle collaborazioni coordinate e continuative).
Si può quindi dire, complessivamente, che in taluni casi quelle tecniche o norme non sono volutamente transitate: così nella quasi totalità della
disciplina sul mercato del lavoro di cui al d.lgs. n. 276/2003. Ciò senza
tuttavia immobilizzare la p.a. che ha continuato a ricorrere alle altre tipologie flessibili/precarie di lavoro (65).
In altri casi, invece, norme congegnate appositamente per tale settore sono state più recentemente sostituite con modalità più elastiche (inquadro e l’accordo interconfederale del 2009: contenuti, criticità e modelli di relazioni industriali, in Riv. it. dir. lav., 2009, pp. 353 ss. Sulla riforma proposta con l’Accordo del 28
giugno 2011 e con l’art. 8 della manovra di Ferragosto, si vedano i numerosi
contributi apparsi in tutti gli ultimi i numeri delle riviste lavoristiche.
(63) B. Caruso, La flessibilità, op. cit., 2005, p. 531, in riferimento al lavoro supplementare e alle clausole elastiche e flessibili nel part-time.
(64) F. Borgogelli, Itinerari tortuosi della flessibilità nel lavoro pubblico, in L. Mariucci
(a cura di), op. cit., 2006, pp. 233-234.
(65) L. Fiorillo, Flessibilità e lavoro pubblico, Giappichelli, Torino, 2003.
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vero più discrezionali) di gestione del fattore lavoro: vedasi il caso del
part-time con l’esclusione della concessione in via automatica. Ciò comportando, al contrario di quanto fosse da aspettarsi da un ordinamento
a flessibilità crescente, un appiattimento del sistema pubblico su quello
privato di regolazione dell’istituto – sotto questo frangente invece ben
poco «flessibile» – anziché rappresentare un volàno di miglioramento e
riforma di quello, tenendo a mente che è proprio questa flessibilità costituita dal part-time a portare vantaggio per entrambe le parti del rapporto di lavoro (invero consentendo la conciliazione, soprattutto per le
donne, tra vita e lavoro e quindi riducendo l’assenteismo) (66).
In altri casi ancora, le tecniche di flessibilizzazione applicate nel settore privato sono state viste con sfavore dal legislatore e da questi fortemente scoraggiate, come con la riforma nel 2006 e nel 2009 dell’art. 36,
d.lgs. n. 165/2001, che oggi introduce il ricorso a genericamente dette
«forme contrattuali flessibili» (67), solo per rispondere a esigenze temporanee ed eccezionali. Collegamento concettuale assolutamente inadeguato
(quello tra flessibilità ed esigenze temporanee) rispetto a taluni istituti –
come il Cfl – che ha ben altra finalità rispetto a quella di soddisfare esigenze temporanee ed eccezionali della p.a.
La svolta del millennio coincide così con la svolta della flessibilità,
ovviamente mitigata nell’arena del lavoro alle dipendenze della p.a. nel
rispetto dei connotati intrinsecamente caratterizzanti la posizione del
lavoratore al suo interno e il ruolo, i limiti e le funzioni di quella verso
l’esterno.
3. — Dalla flessibilità ai lavori flessibili: biglietto di sola andata — La migrazione lessicale che interessa il lemma flessibilità si mostra in tutta la
sua evidenza dall’uso del linguaggio nell’ultimo scorcio di storia. Si
transita, infatti, dalla flessibilità come sostantivo (che descrive la capacità
di un sistema di mutare aspetto, «alleggerendosi dai fardelli») alla flessibilità come aggettivo qualificativo. Così con il lavoro flessibile, l’orario flessibile, il salario flessibile, l’uomo flessibile (68), la società flessibile (69), «i
(66) L. Lazzeroni (a cura di), La partecipazione femminile al mercato del lavoro: caratteristiche e criticità. Dal contesto nazionale alle peculiarità di un territorio, Libreria scientifica, Siena, 2009, spec. pp. 202 ss.
(67) Linguisticamente accomunando, sotto l’egida di forme «flessibili», istituti di
f. del tempo-orario di lavoro e di f. in entrata, con importanti ricadute (cfr. par. 4.).
(68) R. Sennet, L’uomo flessibile. Le conseguenze del nuovo capitalismo sulla vita personale, Feltrinelli, Milano, 2000, spec. pp. 45 ss.
(69) Così già V. Cesareo, La società flessibile, FrancoAngeli, Milano, 1985.
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bisogni flessibili dell’organizzazione flessibile dell’impresa flessibile» (70),
che paiono voler affermare con forza due verità.
La prima è che si è giunti alla «fissità», nel sistema, delle adozioni di
flessibilizzazione ormai assunte, ovvero che si è di fronte alla creazione, con relativa stabilizzazione, di un vero e proprio modello, rispetto al
quale è tutto da verificare come incida l’idea di cambiamento intrapreso dal governo Monti. Anche i tentativi di ridurre la portata d’acqua del
fiume in piena della flessibilità sono spesso, in quel fiume, miseramente
naufragati (71), o comunque hanno avuto un peso ridotto e un valore
marginale. Tuttavia, se dobbiamo arrenderci all’evidenza che la flessibilità rappresenta il modello ormai adottato, altra cosa è la questione,
sulla quale non è facile profetare, se siffatto modello si manterrà giusto
il tempo necessario a superare, quale essa sia, questa sorta di nuova emergenza del nuovo millennio.
Il salto dalla flessibilità «sostantivo» alla flessibilità declinata in aggettivo simboleggia altresì un uso del lemma in termini assoluti, uno
stacco netto con il passato destinato a finire nell’oblio: la flessibilità
non è più tendenza, orientamento, processo in corso, ma dato di realtà
con cui fare i conti in molti aspetti delle dinamiche lavorative. Ciò al
punto che vale chiedersi se il sistema sia giunto ormai a un punto di
non ritorno: se cioè la flessibilità sia ancora in grado di descrivere (come vorrebbe l’etimologia del termine) non solo la capacità di un sistema di mutare ma anche quella di tornare alla condizione di partenza (par. 1),
consentendo a «quell’uomo flessibile» di reclamare un qualche irrigidimento della sua condizione.
Invero, in relazione a gran parte degli istituti, il sistema è transitato
da una flessibilità di andata e ritorno a una flessibilità senza ritorno.
Emblematici i casi che si ricavano dal confronto tra la disciplina originaria sul part-time del d.lgs. 61/2000 in Gazz. Uff. e quella frutto di
interventi correttivi: ciò tanto in rapporto al lavoro supplementare –
che in origine esprimeva una flessibilità di andata/ritorno necessitando
sempre del consenso del lavoratore, oggi invece non necessario se regolato dal contratto collettivo –, quanto in rapporto alle clausole elastiche e flessibili, dalle quali il lavoratore non può più sottrarsi se tale facoltà non è regolata dal contratto collettivo.
(70) U. Carabelli, Organizzazione del lavoro e professionalità: una riflessione su contratto
di lavoro e post-taylorismo, in Dir. lav. rel. ind., 2004, par. 10.
(71) Cfr. art. 1, comma 32, lett. d, d.lgs. n. 247/2007, prevista per scoraggiare il
ricorso al part-time in caso di prestazioni inferiori alle dodici ore settimanali.
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Più raramente, e in relazione a profili circoscritti, si registra invece il
tentativo di assicurarsi il viaggio di ritorno della flessibilità. Così, nel
caso della concessione del part-time reversibile (su semplice richiesta del
lavoratore), applicabile al settore pubblico e privato nel caso di soggetti
affetti da patologie oncologiche con riduzione della capacità lavorativa,
adeguatamente accertata. Oppure si pensi, in qualche misura, al citato
correttivo all’utilizzo reiterabile dei contratti a termine attraverso la
previsione della trasformazione di quei contratti eccedenti i 36 mesi
(art. 5, comma 4-bis, d.lgs. n. 368/2001).
Diviene quindi difficile, a consuntivo, smentire l’assunto che il livello di maturità di un sistema e il suo grado di flessibilità – intesa proprio in senso letterale, come capacità di dare accesso ai ripensamenti in
favore del lavoratore tutte le volte in cui il gioco di equilibri tra le parti
contrattuali divenga pesantemente sbilanciato in favore della parte datoriale – si misurino proprio sul piano della capacità dello stesso di
tentare la migliore composizione possibile tra «gli aspetti creativi [e]
quelli distruttivi della flessibilizzazione dei rapporti di lavoro» (72).
4. — Una nuova flessibilità e le sue (ri)cadute — L’approccio descrittivo
utilizzato (attraverso l’indicazione di esempi normativi generativi di
flessibilità) non è l’unico impiegato a illustrare il processo di flessibilizzazione del sistema negli ultimi anni. Sovente a questo si accompagna
l’analisi diretta a individuare, a fronte delle singole manovre legislative
di flessibilizzazione poste in essere, le tecniche di intervento utilizzate in
tale percorso di modifica del sistema regolativo. Nel tempo, hanno ricevuto maggiori attenzioni quelle che interessano la devoluzione alla
contrattazione collettiva di funzioni regolative (nella veste di deregolazione assistita, assoluta, o contrattata, ad esempio) o che mirano a verificare in che maniera siano mutate le relazioni tra le fonti (legge, contratto collettivo, contratto individuale) proprio in conseguenza delle
modifiche normative introdotte, in particolare oggi attraverso l’art. 8,
d.l. n. 138/2011, ma anche per via dell’Accordo del 28 giugno 2011.
Peraltro, la verifica delle tecniche di intervento è l’approccio più indicato a individuare le ricadute complessive dei provvedimenti adottati, andando questi a scombinare, talvolta, equilibri difficilmente assestati o
ancora in bilico.
La questione è stata ampiamente affrontata in dottrina, dove sono
state fornite vaste ricostruzioni sui continui processi di assestamento
(72) J.C. Barbier, H. Nadel, op. cit., p. 70.
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tra le fonti nel volgere degli anni (73) e dei quali sarebbe troppo approssimativo tracciare in poco spazio le linee evolutive. Piuttosto, riguardo lo stato dell’arte, certamente siamo di fronte a una specie di
schizofrenia diffusa per quanto riguarda la devoluzione regolativa che
la legge fa ai contratti collettivi, con frequenti estensioni e restringimenti delle maglie della contrattazione collettiva nel volgere di pochi
anni, talvolta addirittura mesi.
Da ciò la questione più spinosa che mette seriamente in dubbio la
capacità della contrattazione collettiva di stare al passo in modo adeguato alle discontinue richieste di regolazione o di astensione dal farlo,
che il legislatore rivolge alle parti sociali. Anche solo la questione della
scadenza quadriennale/triennale dei contratti collettivi – senza affrontare volutamente il tema ancor più impervio delle capacità di adattamento, anche sul piano delle competenze, in tal modo indispensabili
agli operatori sindacali – fa divenire inadeguato il ruolo dell’agente negoziale, perché intempestivo, meccanicamente lento rispetto alle nuove
dinamiche imposte alle relazioni sindacali dal diritto.
Attiene sempre al tema del ruolo del Sindacato nel sistema la spinosa
questione della frammentazione degli interessi rappresentati dagli organismi sindacali, nell’essere questi chiamati a divenire ambasciatori di
esigenze tanto diverse (74) quanto più diverse sono le forme e le tipologie di lavoro adottate dalle imprese. La moltiplicazione dei tipi negoziali, dei modelli di gestione del rapporto di lavoro, in una parola, «la
frantumazione» che si porta dietro la flessibilità (nel suo riguardare una
poliedricità di situazioni) (75), rendono meno «comune» il fattore lavo-
(73) Vd. Atti Aidlass, 2002; Atti Aidlass, 2005, in particolare nelle relazioni di
M. Napoli, spec. pp. 43 ss., e di C. Zoli, pp. 73 ss. Ex multis, A. Maresca, Modernizzazione del diritto del lavoro, tecniche normative ed apporti dell’autonomia collettiva, in Diritto del lavoro. I nuovi problemi. Studi in onore di Mattia Persiani, Cedam, Padova, 2005,
pp. 469 ss.; G. Proia, Il contratto collettivo fonte e le «funzioni» della contrattazione collettiva, in Atti Aidlass, op. cit., 2002, pp. 112 ss.; A. Zoppoli, La riforma della contrattazione collettiva vista dal versante del lavoro pubblico, in Riv. it. dir. lav., 2006, spec. pp.
320 ss.
(74) A. Perulli, Interessi e tecniche di tutela, op. cit., 2002, p. 348: «La flessibilità, in
quanto portatrice di incertezza, è una potente forza individualizzatrice. Anziché
unire, divide».
(75) Per arginare la quale si vanno diffondendo proposte di radicale semplificazione – che di buon grado rappresentano suggerimenti per una riduzione del
grado di flessibilità in entrata, tutt’altro che pacifiche nel dibattito tra gli economisti – come la sostituzione di tutti i modelli negoziali attualmente esistenti, salve
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ro tra gli stessi lavoratori, speronando viepiù la forza che deriva ai lavoratori stessi dall’appartenenza a un gruppo, a una realtà coesa, compatta. In particolare, la flessibilità nell’accesso all’impiego può costituire
una vera minaccia per la riconduzione a un unicum dei lavoratori, per il
mantenimento di un saldo potere di intervento e di azione degli organismi sindacali nei confronti di soggetti sempre più defilati e al margine
del sistema. Minaccia che i Sindacati dovranno affrontare per scongiurare il rischio di essere realmente rappresentativi di una porzione sempre più risicata di lavoratori.
C’è poi un profilo di criticità di non poco conto, anch’esso preso dal
paniere che raccoglie i residui della flessibilizzazione imponente del lavoro nel nuovo millennio, ovvero quello costituito dall’accentuarsi
delle sperequazioni tra gli individui (76), specialmente su base salariale
(77), diretta conseguenza di un sistema che rende sempre più incerto il
processo di entrata/permanenza nel mercato del lavoro e carenti i sistemi di sostegno in favore degli «atipici» (78). Tali disuguaglianze riguardano in particolare (e riguarderanno in maniera crescente nel futuro) coloro che entrano ed escono con continuità dal mercato del lavoro rispetto a coloro che potranno vantare una qualche stabilità (79),
oppure coloro che prestano un lavoro in regimi a orario ridotto in senso lato (part-time di poche ore; lavori discontinui o intermittenti; lavori
occasionali), e magari con apposizione di clausole elastiche e flessibili,
o addirittura con l’alea insita nel rapporto di lavoro («l’essere che è
unito al non essere» del lavoro intermittente) rispetto a chi ha orari
certi di prestazione, idonei a garantire altrettanto certe entrate economiche. Il che non potrà non rappresentare una spina nel fianco del sispecifiche eccezioni (come i lavori stagionali, la sostituzione di lavoratori assenti,
il lavoro nel settore dello spettacolo ecc.), con il cd. «contratto temporaneo limitato» per le cui caratteristiche si rinvia all’Autore proponente: A. Ichino, Il contratto
temporaneo limitato, in www.lavoce.info/articoli/pagina2149.html, 2006, pp. 1 ss.
(76) Cfr. in tema S. Giubboni, Flessibilità delle forme di lavoro e protezione sociale.
Note introduttive, in Riv. dir. sic. soc., 2002, pp. 419 ss.
(77) Di tipo stipendiale ma anche previdenziale: G. Ferraro, Lavori flessibili e
certificazione delle dinamiche salariali, in G. Ferraro (a cura di), Sviluppo e occupazione nel
mercato globale. Stravolgimenti economici, competizione dei sistemi locali, metamorfosi del lavoro, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 261-264.
(78) M. Cinelli, Riforma del mercato del lavoro e welfare, in Riv. dir. sic. soc., 2006,
pp. 17 ss.
(79) G. De Simone, Eguaglianza e nuove differenze nei lavori flessibili, fra diritto comunitario e diritto interno, in Lav. dir., 2004, pp. 527 ss.
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stema che per anni ha letto nella flessibilità il braccio armato della crescita economica e dell’occupazione (80) (cfr. par. 2.1).
Ci sono poi le ampie ricadute legate all’uso del linguaggio nell’impiego (distorto) del lemma «flessibilità» nel dibattito giuridico ma anche
fuori da quello. La traslazione nella sfera giuridica di locuzioni impiegate nel linguaggio comune, come la flessibilità, porta con sé (quanto
più si faccia uso di quel linguaggio) interrogativi di non poca significatività sul piano della utilità, della coerenza e delle conseguenze dell’uso di un
lessico a-tecnico all’interno del diritto. Peraltro c’è qualcosa di assolutamente anomalo che caratterizza gli ultimi anni della produzione scientifica (in seno alla quale la parola flessibilità trova utilizzo in via assolutamente prevalente) (81): l’inclinazione del linguaggio giuridico a sdoppiarsi in due tendenze che si contrappongono.
Da un lato, infatti, si assiste a una crescente richiesta di «specializzazione» (82) delle discipline giuridiche, anche attraverso la richiesta di
una tecnicizzazione del linguaggio di quelle. E tale è il caso dell’impresa
che cambia, per la quale si sperimenta l’uso di un linguaggio sempre più
tecnico/giuridico, come la nozione di «ramo d’azienda», o prestando
attenzione a che cosa debba intendersi per «attività economica organizzata», o anche per «articolazione funzionalmente autonoma». Peraltro, in tale ambito la tecnicità è mantenuta anche in relazione a espressioni che vogliono fungere da contenitori – quali, ad esempio, la stessa
nozione di «trasferimento d’azienda» – dentro i quali far rifluire diversificate operazioni commerciali che, tuttavia, il legislatore si è affrettato a
definire (art. 2112 cod. civ., comma 5), così come ha fatto la giurispru(80) Sulla acrobazia necessaria a coniugare instabilità dell’occupazione e sicurezza del reddito, L. Gallino, Il lavoro non è una merce. Contro la flessibilità, Laterza,
Bari, 2007, spec. par. 5.
(81) Salvi pochi e altrettanto poco opportuni utilizzi in sede legislativa (l’art. 36
del T.U. n. 165/2001, cit., per la dicitura «lavoro/i flessibile/i»; il Titolo V del
d.lgs. n. 276/2003, ma già prima nella finanziaria per il 2006, all’art. 1, comma
198) e giudiziaria (specie a opera della giurisprudenza amministrativa: Cfr. Tar
Lazio Roma, 18 febbraio 2008, n. 1446; Corte Conti Reg. Umbria 22 novembre
2005, in Lav. pubbl. amm., 2006, 1, p. 117, con nota di V. Fili. Diversamente in
Cass. 23 luglio 2004, n. 13882, in Riv. it. dir. lav., 2005, II, p. 260 con nota di O.
Mazzotta; o anche in Trib. Roma 15 ottobre 2003, in Lav. giur., Il, 2004, p. 607).
In senso critico verso la scelta del legislatore di non prestare attenzione alle definizioni e distinzioni, divenute per il sistema una «inutile perdita di tempo, un lusso che non è più possibile concedersi», M. Roccella, Lavori flessibili o lavori precari?,
in L. Mariucci (a cura di), op. cit., p. 56.
(82) R. De Luca Tamajo, Trasferimento d’azienda, op. cit., pp. 131 ss.
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395
denza. In tale spaccato del diritto del lavoro si è ritenuto di utilizzare
uno stile che con frequenza si ritrova nel diritto commerciale, dove
forse c’è maggiore consapevolezza riguardo all’importanza di usare un
linguaggio specialistico e con attitudine definitoria.
Dall’altro lato, invece, si accompagna a tale processo la tendenza
opposta, che va verso l’impiego del linguaggio parlato a mo’ di recipiente, di contenitore per una varietà di istituti (la flessibilità, appunto).
È infatti proprio in relazione al lavoro che cambia (cfr. par. 2), che la parola flessibilità ha trovato prevalente utilizzo, facendo così crescere il
rischio di un accentuarsi della approssimazione qualificatoria per effetto di una approssimazione definitoria.
Si potrebbe pensare che l’uso della parola flessibilità (appunto di per
sé a-tecnica) abbia lo scopo di semplificare un linguaggio, ormai diventato troppo complesso, specialmente per l’affollarsi nell’area lavoristica di radicali riforme legislative: tentazione più che comprensibile nei
sistemi a complessità crescente quale è il diritto del lavoro. Invero si
scopre come la parola flessibilità non sia affatto in grado di semplificare alcunché, dal momento che neppure gli interpreti (cfr. par. 1) sono
concordi nello stabilire a che cosa debba essere riferita. Né si può dire
che l’obiettivo sia quello di catalogare, di «raccogliere» in un recipiente
comune, un diritto del lavoro in fase di frantumazione e frastagliamento: in questo caso, infatti, l’etichetta apposta sul recipiente (cioè la parola flessibilità) non ne descrive affatto il contenuto, essendo mescolati,
senza fondamentali distinguo, pressoché tutti i processi di trasformazione del fattore lavoro, sia che si tratti di flessibilità in entrata (contratti a termine, ad esempio) sia nella esecuzione del contratto di lavoro
(part-time), che invero rappresentano modelli di flessibilizzazione del sistema profondamente diversi tra loro e dalle ricadute sul sistema stesso
altrettanto diversificate.
Piuttosto, l’espressione rappresenta un facile viatico per l’apertura all’uso del linguaggio in senso ideologizzato: così nel caso in cui si faccia
passare sotto il vessillo del «lavoro flessibile» ciò che invece, anche
etimologicamente (cfr. par. 1), è «lavoro precario» (83). In questo caso,
(83) Sul confronto tra flessibilità e precarietà, già U. Romagnoli, Il lavoro e i lavori, intervento, in Lav. dir., 1988, pp. 403 ss.; L. Zoppoli, Lavoro flessibile e lavoro precario, in M. D’Antona (a cura di), Politiche di flessibilità e mutamenti del diritto del lavoro.
Italia e Spagna, Esi, Napoli, 1990, pp. 135 ss. V. inoltre L. Lazzeroni, Appunti sulla
flessibilità oraria del lavoro per una rilettura della subordinazione, in B. Veneziani, V. Bavaro (a cura di), Le dimensioni giuridiche dei tempi di lavoro, Cacucci, Bari, 2009, spec.
p. 92. Sul fatto che flessibilizzare non debba significare una riduzione delle garanzie
396
unire lavori realmente flessibili, dotati di stabilità – come il part-time – a
lavori precari, quindi destinati a venire meno – come i lavori temporanei (84) – più che una tentazione diretta a semplificare un sistema
complesso, passa per una operazione ideologica. Così che il lemma
«flessibilità», ma in modo particolare la flessibilità nella sua migrazione
lessicale in «lavori flessibili», rappresentano, se usati con disinvoltura,
un grande rischio per una ridotta utilità sistemica.
Al punto in cui si è, è poco ragionevole ritenere che il processo di
flessibilizzazione (ma anche precarizzazione) che caratterizza gli ultimi
anni della nostra storia sia destinato a ingranare la retromarcia nel breve
periodo (85): nell’era dell’alta tecnologia, dei fast-food, dei last-minute,
dei flirt, della facilità/rapidità nei contatti fra gli individui (internet, cellulari, facebook, twitter ecc.), sarà difficile mollare la presa sul fattore
flessibilità che comunque incarna l’impostazione corrente. E comunque,
quando anche ciò dovesse essere, forse ci saremo ormai così tanto assuefatti a vivere in tempi ristretti e con fugacità tutte quelle occasioni
che richiederebbero periodi di più lunga dedizione o partecipazione, che
perfino la routine – così come la stabilità, in generale, di una condizione
– avrà finito per rappresentare una meta agognata. Nel frattempo, magari, per quanto certi istituti siano fortemente contestati, avremo il tempo di convincerci che la flessibilità nel «sistema-lavoro» è solo questione
di adattamento, e che ci abitueremo presto a moltitudini di impieghi e
lavoretti, che si affastellano nel volgere di pochi anni, e che ci chiedono
di dimostrare sempre maggiori doti da strateghi del tempo.
E se dovesse divenire palese che buona parte della flessibilità prodotta dal sistema è addirittura il vaso di Pandora? Si potrà sempre
contare sulla speranza che giace, paziente, sul fondo del vaso.
previste per il lavoratore e portare alla precarizzazione del rapporto di lavoro, E.
Ghera, La flessibilità: variazioni sul tema, in Atti del Convegno di Studi di L’Aquila, 2021 ottobre 1995, Cacucci, Bari, 1996. Invece, sulla preferenza in generale per l’espressione «lavori atipici», L. Mengoni, Il contratto di lavoro nel secolo XX, in Il diritto
del lavoro alla svolta del secolo, Atti Aidlass, Giuffrè, Milano, 2002, pp. 18-19. Sul
fatto che sia opportuno evitare l’espressione «lavori atipici», S. Sciarra, New
Discourse in Labour Law. Part-time Work and the Paradigm of Flexibility, in Eui Working
Paper Law, 2003/14, p. 17.
(84) E. Reyneri, op. cit., p. 137, sul fatto che ciò accresca l’impressione di un
collegamento tra crescita dell’occupazione e diffusione dei lavori atipici.
(85) Cfr. F. Mazziotti, op. ult. cit., p. 1114, per il quale trattasi di «un fenomeno
per il momento irreversibile».
Niklas Bruun (∗), Klaus Lörcher (∗∗)
INNOVAZIONE SOCIALE:
LA NUOVA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI STRASBURGO
SUI DIRITTI FONDAMENTALI DEL LAVORO (∗∗∗)
SOMMARIO: 1. Introduzione. — 2. Il caso Demir e Baykara e i richiami agli standard
internazionali del lavoro. — 2.1. Il metodo della Corte di Strasburgo: l’interpretazione in armonia con gli standard internazionali (del lavoro). — 2.2. Problemi specifici relativi ai profili metodologici dell’interpretazione. — 2.2.1. Il
richiamo agli strumenti internazionali non ratificati o accettati dallo Stato interessato. — 2.2.2. Il richiamo alla giurisprudenza degli organismi internazionali
di supervisione. — 2.2.3. Assenza di un protocollo addizionale alla Cedu sui
diritti sociali. — 2.2.4. Nessun limite ratione temporis. — 2.3. Conclusioni. — 3. Il
diritto alla vita privata e familiare. L’art. 8 della Cedu. — 3.1. La nozione. —
3.2. L’ambito di applicazione sostanziale. — 3.3. Esempi. — 3.3.1. Il diritto a
condizioni di lavoro salubri e sicure. — 3.3.2. Il diritto a un orario di lavoro
limitato/ragionevole. — 3.3.3. Il diritto alla conciliazione della vita professionale e familiare. — 3.3.4. Il diritto alla tutela della maternità. — 3.3.5. Il diritto
alla tutela contro il licenziamento ingiusto. — 3.4. Conclusioni. — 4. Uguaglianza, non discriminazione e art. 14. — 4.1. La nozione di discriminazione.
— 4.2. Campo di applicazione del divieto di discriminazione. — 4.3. L’art. 14
e i suoi necessari collegamenti con le altre norme. — 5. La governance multilivello dei diritti sociali fondamentali.
1. — Introduzione — «Innovazione sociale» è un termine pretenzioso,
specie se usato con riferimento a sentenze che sono giudicate tali da
limitare i diritti sociali. In siffatta prospettiva, la percezione tradizionalmente diffusa tra i giuristi europei è che la Convenzione europea
(∗) Professore di Diritto privato presso l’Università di Helsinki; direttore del
programma di ricerca Regulating markets and labour, Università di Stoccolma; membro del gruppo di ricerca del Centro di eccellenza in Fondamenti di diritto e politica europei, Università di Helsinki.
(∗∗) Ex consulente giuridico della Confederazione europea dei Sindacati a
Bruxelles ed ex assistente giuridico del Tribunale dei Servizi pubblici dell’Unione
europea.
(∗∗∗) Il presente saggio è stato pubblicato in inglese nel volume I. Schoemann
(a cura di), Mélange à la mémoire de Yota Kravaritou: a trilingual tribute, Etui, Bruxelles,
2011. La traduzione in italiano è a cura di Carlo Gnetti e Andrea Allamprese.
398
per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (Cedu) copra più o meno esclusivamente i diritti umani, civili e politici, e che la Corte di Strasburgo
eviti accuratamente di sconfinare nella complessa area dei diritti sociali
fondamentali. Per giustificare questa idea si tende a porre l’accento sul
fatto che il Consiglio d’Europa ha adottato uno strumento separato per
i diritti sociali, vale a dire la Carta sociale europea (Cse) del 1961, aggiornata nel 1996 dalla Carta sociale europea riveduta (Cser).
Inoltre sono falliti diversi tentativi di includere specifici diritti sociali
nella Cedu. In contrasto con questa percezione, tuttavia, la Corte è andata sempre più riconoscendo i diritti sociali (1), soprattutto negli ultimi anni.
La sentenza emessa dalla Grande Camera sul caso Demir e Baykara
nel novembre del 2008 segna l’esplicito passaggio della Corte verso un
approccio più diretto e positivo nei confronti dei diritti sociali, fino al
punto di riconoscere esplicitamente che il diritto di contrattazione collettiva va ricompreso nell’art. 11 della Cedu e che il divieto di esercitare
tale diritto da parte dei funzionari pubblici (comunali) costituisce una
violazione della norma (2). Sebbene vi siano anche altri sintomi precedenti di questo nuovo approccio, la sentenza Demir e Baykara rappresenta un punto di svolta (3).
(1) R. Allen, R. Crasnow, A. Beale, Employment Law and Human Rights, II ed.,
Oxford University Press, 2007; J.-P. Marguénaud, J. Mouly, Cour Européenne des
Droits de l’Homme et droit du travail, Presentazione, 21 marzo 2008, Parigi; E. Palmer,
Judicial Review, Socio-Economic Rights and the Human Rights Act, Hart Publishing, Oxford, 2007.
(2) Corte Edu 12 novembre 2008, n. 34503/97, Demir e Baykara v. Turkey. Alla
medesima conclusione (violazione dell’art. 11 Cedu) si era giunti nella prima sentenza su questo caso emessa dalla II Sezione il 21 novembre 2006, contro la quale
il Governo turco aveva fatto appello alla Grande Camera. D’ora in avanti le citazioni al caso Demir e Baykara contenute nel testo si intendono riferite, se non diversamente indicato, alla sentenza della Grande Camera del novembre 2008.
(3) Vd. K. Ewing, J. Hendy, The Dramatic Implications of Demir and Baykara, in
Industrial Law Journal, 2010, 39 (1), pp. 2 ss.; V. Weld, Neues aus der Judikatur des
Egmr zu gewerkschaftlichen Grundrechten, in Das Recht der Arbeit, 2009, pp. 458 ss.; J.P. Marguénaud, J. Mouly, La Cour européenne des droits de l’homme à la conquête du droit
de grève – A propos de l’arrêt de Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme Enerji
Yapi Yol Sen c. Turquie du 21 avril 2009, in Revue du Droit du Travail, 209, (9), pp. 502
ss.; K. Lörcher, Das Menschenrecht auf Kollektivverhandlung und Streik – auch für Beamte
(Zu den Egmr-Urteilen v. 12.11.2008, Demir und Baykara, und 21.4.2009, Enerji YapiYol Sen), in Arbeit und Recht, 2009, (7), pp. 229 ss.; i commenti di Dorssemont e
Gerards, European Human Rights Cases (Ehrc), 2009, pp. 65 ss.; S. Van Drooghenbroek, Les frontières du droit et le temps juridique: La Cour européenne des droits de l’homme
399
In questo saggio non discuteremo l’interpretazione dei diritti sindacali contenuti nell’art. 11 alla luce della sentenza Demir (4). Viceversa si
intende analizzare le esplicite considerazioni metodologiche presentate
dalla Corte in quella sentenza, per comprendere fino a che punto la
Cedu può essere effettivamente rilevante per i (differenti) diritti della
autonomia collettiva e valutare se questa sentenza può rappresentare a
pieno titolo un esempio di «innovazione sociale».
Il tema è diventato attuale dopo l’entrata in vigore del Trattato europeo di Lisbona a partire dal 1° dicembre 2009 nella misura in cui esso inserisce nel diritto primario europeo i diritti politici e civili, al pari
di quelli sociali, incorporando nei Trattati la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (con i suoi molteplici riferimenti alla Cedu) (art. 6.1 TUe). Inoltre statuisce l’obbligo per l’Unione europea di
aderire alla Cedu (art. 6.2 TUe). Vale la pena aggiungere che quest’ultima continua a fungere da fonte e principio generale del diritto europeo (art. 6.3 Tue).
Il focus di questo saggio si ispira anche agli scritti di Yota Kravaritou, la quale ha sempre cercato di superare i confini che la dogmatica
giuridica segna tra sfera privata e sfera pubblica, tra diritti civili e sociali
e tra uguaglianza formale e sostanziale. Muoveremo dunque dal fondamento metodologico della sentenza Demir e Baykara come mezzo per
determinare se e come la Cedu potrebbe potenzialmente costituire uno
strumento per riconoscere nuovi diritti sociali fondamentali (par. 3).
Nel corso di questa indagine, presteremo un’attenzione particolare
repousse les limites, Cour européenne des droits de l’homme (Grande Chambre), Demir et
Baykara c. Turquie, 12 novembre 2008, in Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme,
2009, (79), pp. 811 ss. In una prospettiva più generale cfr. F. Dorssemont, The
Right to form and to join trade unions for the protection of his interests under Article 11 of the
European Convention on Human Rights – An attempt «to digest» the case law (19752009) of the European Court on Human rights, in European Labour Law Journal, 210,
1 (2), pp. 185 ss. Punti di vista più critici sono espressi da A. Seifert, Recht auf
Kollektivverhandlungen und Streikrecht für Beamte. Anmerkungen zur neuen Rechtssprechung
des Egmr zur Vereinigungsfreiheit, in KritV, 2009, (4), pp. 357 ss.; A. Jacobs, H. van
Drongelen, Nieuwe vleugels voor de vakverenigingsvrijheid van art. 11 Evrm, in Nederlands
Juristenblad, 2010, 84 (36), pp. 2345 ss.
(4) Con riferimento a Demir e Baykara cfr., fra le altre, Corte Edu, Sez. III, 21
aprile 2009, n. 68959/01, Enerji Yapi-Yol Sen v. Turkey (riguardante il diritto di
sciopero), parr. 16, 24 e 31; Corte Edu, Sez. V, 30 luglio 2009, n. 67336/01, Danilenkov e altri v. Russia (riguardante la non discriminazione in materia di attività
sindacale), par. 123; Corte Edu, Sez. III, 2 febbraio 2010, n. 42430/05, Aizpurua
Ortiz et al. v. Spain (riguardante il diritto alla contrattazione collettiva), par. 48.
400
all’interpretazione degli artt. 8 sulla vita privata e familiare (par. 3) e 14
sulla discriminazione (par. 4) contenuti nella Cedu (5).
2. — Il caso Demir e Baykara e i richiami agli standard internazionali del
lavoro — Nel caso Demir e Baykara, i giudici di Strasburgo hanno scelto
un approccio chiaro nei confronti dei diritti economici e sociali, attraverso l’esplicito e inedito impiego di un indirizzo interpretativo consolidato della Convenzione, che valorizza in modo sistematico gli standard internazionali del lavoro. Analizzeremo il ragionamento generale
sviluppato dalla Corte (par. 2.1) e, allo stesso tempo, esamineremo in
dettaglio alcuni aspetti critici e alcuni elementi chiave (par. 2.2).
2.1. — Il metodo della Corte di Strasburgo: l’interpretazione in armonia con gli
standard internazionali (del lavoro) — Il messaggio più importante contenuto nel caso Demir e Baykara riguarda il metodo di interpretazione
della Cedu. La Corte sviluppa un metodo consolidato attraverso il richiamo sistematico agli standard internazionali (del lavoro) e alla giurisprudenza dei loro rispettivi organismi di supervisione. Questo metodo
(5) Prendiamo questi due articoli come esempi. Un’analisi più completa dovrebbe prendere in esame altre disposizioni come: gli artt. 2 e 3 (diritto alla vita e
divieto di tortura e trattamenti degradanti), che riguardano entrambi le condizioni
di lavoro dignitose: cfr. Corte Edu, Grande Camera, 30 novembre 2004, n.
48939/99, Öneryildiz v. Turkey (assenza di misure adeguate per evitare la morte accidentale e di protezioni legali adeguate a tutela del diritto alla vita) e 9 maggio
2006 (ex Sez. IV), n. 60255/00, Pereira Henriques e al. c. Lussemburgo (incidente
mortale sul lavoro); l’art. 4 (proibizione della schiavitù e del lavoro forzato con riferimento a condizioni di lavoro inaccettabili): cfr. Corte Edu, Sez. II, 26 luglio
2005, n. 73316/01, Siliadin v. France; l’art. 6 (diritto a un processo equo): cfr., fra le
altre, Corte Edu, 28 giugno 1990, n. 11761/85, Obermeier v. Austria (eccessiva lunghezza dei procedimenti); l’art. 9 (libertà di pensiero, di coscienza e di religione e i
rispettivi limiti sul luogo di lavoro); l’art. 10 (libertà di espressione in quanto diritto fondamentale in azienda): vd. Corte Edu, Plenaria, 26 settembre 1995, n.
17851/91, Vogt v. Germany e Corte Edu, Sez. IV, 29 febbraio 2000, n. 39293/98,
Fuentes Bobo v. Spain (caso di licenziamento per aver esercitato il diritto di critica in
violazione dell’art. 10) (v. altresì un caso pendente di whistleblowing: n. 28274/08,
Heinisch v. Germany, e un altro caso pendente avanti la Grande Camera: sentenza
della Sez. III dell’8 dicembre 2009, nn. 28389/06, Aguilera Jimenez et al. v. Spain,
ora Palomo Sánchez et al. v. Spain, n. 28955/06 (licenziamento di sindacalisti per una
pubblicazione offensiva non contraria alla loro libertà di espressione); l’art. 1 del
Protocollo 1 (Protezione della proprietà): vd., ad es., Corte Edu, Sez. I, 20 maggio
2010, n. 55555/08, Lelas v. Croatia, parr. 56 e 57 (rifiuto dello Stato di corrispondere indennità speciali per il lavoro di sminamento).
401
è esposto nei paragrafi 85-86 (6), dove la Corte conclude che essa, «nel
definire il significato e le nozioni nel testo della Convenzione, può e deve
tenere conto di elementi di diritto internazionali diversi dalla Convenzione, dell’interpretazione di tali elementi da parte di organi competenti
e delle prassi degli Stati europei che riflettono i loro valori comuni»
(enfasi aggiunta). Nel caso di specie, i giudici di Strasburgo procedono
coerentemente nell’analisi del contenuto di diversi strumenti di diritto
internazionale adottati dalle Nazioni unite, dall’Organizzazione internazionale del lavoro (Oil), dal Consiglio d’Europa e dall’Unione europea. Inoltre, essi confermano che il consenso derivante da strumenti di
diritto internazionale specializzati e dalle prassi degli Stati membri può
costituire un elemento di rilievo per la Corte quando interpreta le disposizioni della Convenzione nei singoli casi (7).
È importante ricordare che la Corte, nel suo ruolo di interprete della
Cedu, si richiama non solo agli standard in quanto tali, ma anche alla
giurisprudenza dei rispettivi organismi di supervisione, che hanno il
compito di vigilare sulla conformità delle esperienze nazionali alle
norme internazionali (del lavoro), come il Comitato di esperti dell’Oil
sull’applicazione delle convenzioni e delle raccomandazioni (Ceacr) (8)
e il Comitato sulla libertà di associazione (Cla) (9), nonché il Comitato
europeo dei diritti sociali (Ceds) del Consiglio d’Europa (10).
Si può parlare di un nuovo metodo sperimentato dalla Corte? A questa domanda si può rispondere negativamente, ricordando che nella sua
precedente giurisprudenza – come ampiamente dimostrato – la Corte
aveva già richiamato gli standard internazionali (anche se non vincolanti), oltre che – in una certa misura – la giurisprudenza degli organi competenti (11). Vale la pena sottolineare che questi richiami sono stati usati
(6) Cfr. F. Tulkens, Introduction, in Dialogue between judges 2009 – Fifty years of the
European Court of Human Rights viewed by its fellow International Courts, Consiglio
d’Europa, 2009, p. 13.
(7) Tale differente aspetto non sarà ulteriormente trattato in questo contributo.
(8) Vd. i riferimenti in Corte Edu, 12 novembre 2008, Demir e Baykara, parr.
38, 43, 101, 147 e 166.
(9) Vd. i riferimenti in Corte Edu, 12 novembre 2008, Demir e Baykara, parr. 38
e 102. Cfr. altresì la successiva sentenza (Sez. V) del 30 luglio 2009, Danilenkov,
cit., par. 130.
(10) Vd. i riferimenti in Corte Edu, 12 novembre 2008, Demir e Baykara, cit.,
parr. 50 e 149.
(11) Vd. i riferimenti alla giurisprudenza precedente in Corte Edu, 12 novembre 2008, Demir e Baykara, cit., parr. 67 ss.; vd. altresì i riferimenti successivi alla
402
dalla Corte anche in taluni casi riguardanti i diritti sociali (12). Si può
dunque ritenere ormai consolidato questo impianto metodologico.
La parte innovativa, tuttavia, ha a che fare con il consolidamento di
questa tendenza interpretativa di tipo onnicomprensivo, basata sull’analisi sistematica delle norme internazionali (del lavoro) in materia.
Normalmente, se e quando viene richiesta l’interpretazione dei diritti
garantiti dalla Convenzione di Roma, la Corte di Strasburgo si affida
all’opinione diffusa secondo cui la Cedu è uno «strumento vivente»
(13) e deve essere interpretato «in modo tale da rendere i suoi diritti
pratici ed effettivi, non teorici e illusori», nel rispetto del principio di
effettività (14). Si può parlare in questo caso di un metodo direttamente basato sulla Convenzione.
Ai fini dell’interpretazione, quindi, l’elemento nuovo è costituito dal
riconoscimento di una sistematica e dominante influenza per così dire
«esterna».
Naturalmente non possiamo prescindere da due punti di riferimento
di carattere generale. Da un lato, la cornice internazionale è senz’altro
costituita dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo delle Nazioni unite
(15) e dalle sue Convenzioni, in particolare il Patto internazionale sui
Diritti economici, sociali e culturali, che insieme formano – come sostiene l’amministrazione Onu – un International Bill of rights (16). Ma la
cornice è formata anche dagli altri «Strumenti fondamentali per i diritti
umani internazionali» [quali le Convenzioni sull’eliminazione di tutte le
forme di discriminazione contro le donne (17), sui diritti dell’infanzia,
sulla protezione dei diritti di tutti i lavoratori migranti e dei membri
delle loro famiglie, sui diritti delle persone con disabilità], che costituiscono gli standard minimi globali dei diritti umani rilevanti specificamente per le questioni sociali.
sentenza Demir in Corte Edu, 15 gennaio 2009, n. 42454/02, Menchinskaya v. Russia, par. 34.
(12) Vd. Corte Edu, 12 novembre 2008, Demir, i.a., par. 70, e ivi i richiami alla
Convenzione Oil sul lavoro forzato (n. 29) in Corte Edu, Sez. II, 26 luglio 2005,
n. 73316/01, Siliadin v. France, par. 85.
(13) Vd., ad es., Demir, cit., par. 68.
(14) Vd. la recente sentenza della Grande Camera del 10 febbraio 2009, n.
14939/03, Zolotukhin v. Russia, par. 80.
(15) Vd., ad es., i richiami della giurisprudenza alla Dichiarazione delle Nazioni
Unite in Demir e Baykara, par. 73; v. anche la sentenza del 7 gennaio 2010, n.
25965/04, Rantsev v. Cipro and Russia, par. 277.
(16) Http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet2Rev.len.pdf.
(17) Per ulteriori dettagli cfr. il paragrafo 4.1.
403
Lo stesso vale, su un altro versante, per il livello regionale (europeo)
relativamente agli strumenti adottati nell’ambito del Consiglio d’Europa e in particolare alla Carta sociale europea riveduta (Cser). Più in generale, nel settore dei diritti sociali rileva l’attività di definizione degli
standard, innegabilmente innovativa, condotta nell’ambito dell’Oil, che
ha dato origine a quasi 190 Convenzioni (18) (e a un numero ancora
maggiore di Raccomandazioni) (19). A questo riguardo, è importante
sottolineare come i giudici di Strasburgo riconoscano esplicitamente la
funzione specifica svolta, con riferimento all’interpretazione nell’area
dei rapporti di lavoro, dall’Oil (20).
2.2. — Problemi specifici relativi ai profili metodologici dell’interpretazione —
Questo metodo consolidato ha ricevuto in alcuni casi un’accoglienza
positiva, anche se – va detto – alcuni aspetti sono stati criticati sotto il
profilo della violazione del diritto internazionale. Nel valutare la pertinenza di queste argomentazioni, si dovrebbe osservare in via di principio che nel caso Demir era già stata offerta alla Corte, almeno in una
certa misura, l’opportunità di rispondere all’obiezione preliminare del
Governo turco (ratione materiae) in difesa della sua posizione dinanzi alla
Grande Camera (21). Difatti il Governo aveva respinto qualsiasi possibilità che nascessero nuovi obblighi rispetto a norme internazionali che
non aveva ratificato, né accettato.
Esamineremo tra breve anche le argomentazioni sviluppate dalla
«critica» accademica alla sentenza Demir e Baykara. In termini generali,
si è ritenuto che (parti di) questo nuovo metodo violino in particolare
l’art. 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati (Convenzione di Vienna), ove sono prescritte le regole per l’interpretazione dei
trattati internazionali.
Prima di entrare nel dettaglio, occorre ricordare che la Convenzione
di Vienna non è di per sé giuridicamente vincolante né nei confronti
del Consiglio d’Europa, né della Corte di Strasburgo. In quanto orga(18) Http://www.ilo.org/ilolex/english/convdispl.htm.
(19) Http://www.ilo.org/ilolex/english/recdispl.htm.
(20) Secondo la Corte Edu, Demir e Baykara, cit., par. 147, «uno degli strumenti
fondamentali relativamente agli standard internazionali del lavoro»; si noti che la
Corte, in merito alla definizione delle restrizioni consentite, nel par. 166 fa riferimento alla giurisprudenza della Convenzione di esperti Oil.
(21) V. Demir e Baykara, parr. 54, 56, 61, 78-80 (in risposta alle argomentazioni
sollevate dal Governo turco nel suo appello contro la sentenza della Sez. II del
2006).
404
nizzazioni/istituzioni internazionali, questi ultimi non sono (e non possono essere) (22) considerati parti contraenti di questo Trattato. Ma,
anche se lo fossero, coerentemente l’art. 5 della Convenzione di Vienna prescrive la priorità delle norme interne in caso di trattati adottati in
seno alle organizzazioni internazionali (23). Ciò nonostante, è generalmente convenuto che molti dei princìpi contenuti nella Convenzione,
in particolare le linee-guida che regolano i problemi di interpretazione,
abbiano natura di diritto internazionale vincolante. Inoltre la stessa
Corte di Strasburgo fa riferimento a queste disposizioni (24), anche se
con formule tali da mettere in evidenza che questi princìpi non mirano
a costituire uno strumento diretto e totalmente vincolante, in particolare per quanto riguarda i problemi interpretativi.
Nell’elaborare alcune argomentazioni come fossero «ispirate principalmente dalle norme» (25) o «alla luce delle norme» (26) sull’interpretazione di cui agli artt. 31-33 della Convenzione di Vienna, e qualificando queste ultime come un «punto di riferimento per l’interpretazione» (27), la Corte vuole ovviamente garantire che gli sia riservato un
certo grado di flessibilità. È dunque in questo contesto che si dovrà
analizzare il metodo interpretativo consolidato.
2.2.1. — Il richiamo agli strumenti internazionali non ratificati o accettati
dallo Stato interessato. — Le critiche più forti (28) sono indirizzate verso
l’affermazione della Corte secondo cui «non è necessario che lo Stato
convenuto abbia ratificato tutti gli strumenti che sono pertinenti alla
(22) V. gli artt. 81 ss. della Convenzione di Vienna sulla ratifica e l’accesso da
parte (esclusivamente) degli Stati.
(23) «Articolo 5 – Trattati istitutivi di organizzazioni internazionali e trattati
adottati in seno a un’organizzazione internazionale – La presente Convenzione si
applica a qualsiasi trattato che rappresenti lo strumento costitutivo di un’organizzazione internazionale e a qualsiasi trattato adottato in seno a un’organizzazione internazionale, senza pregiudizio per le norme dell’organizzazione in materia» (corsivo nostro).
(24) Vd. Corte Edu, Grande Camera, 18 febbraio 2009, n. 55707/02, Andrejeva
v. Latvia, parr. 18-20; Cedu (Sez. III), 15 settembre 2009, n. 798/05, Mirolubovs et
al. v. Latvia, par. 62; Corte Edu, Sez. I, 7 gennaio 2010, n. 25965/04, Rantsev, parr.
273-274.
(25) Demir e Baykara, par. 65.
(26) Corte Edu, Grande Camera, 23 marzo 2010, n. 15869/02, Cudak c. Lituania, par. 56.
(27) Corte Edu, Grande Camera, 18 febbraio 2009, Andrejeva v. Latvia, cit., par. 19.
(28) V., ad es., A. Seifert, cit. alla nota 3, p. 366 («sprengt klar den Rahmen […]
von Art. 31 Abs. 1 lit. c Wvk»).
405
materia della causa. Per la Corte è sufficiente che gli strumenti internazionali pertinenti denotino un’evoluzione continua delle norme e dei
princìpi applicati nel diritto internazionale o nel diritto interno della
maggior parte degli Stati membri del Consiglio d’Europa e attestino, su
un aspetto preciso, una comunanza di vedute nelle società moderne»
(par. 86).
Quello affermato dalla Corte di Strasburgo non costituisce un principio nuovo, dal momento che la Corte stessa fa riferimento anche a
strumenti che non sono vincolanti, non sono entrati in vigore o costituiscono persino dei semplici progetti (29). Per quanto concerne l’art.
31.3, lett. c, della Convenzione di Vienna, le argomentazioni critiche
muovono in direzioni diverse (30).
Il primo, e più generale, problema concerne l’esistenza e la portata di
«any relevant rules of international law». Proprio gli strumenti non vincolanti
a cui la Corte si riferisce ne sono un esempio. In primo luogo, va sottolineato che il termine inglese rules non è ben circoscritto, essendo
preceduto da any. Né il ricorso ad altre due versioni linguistiche originali (art. 85) consente di stabilire se sia richiesta un’interpretazione
stretta (règle, in francese; forma, in spagnolo) (31). Tuttavia potrebbe essere difficile includere in questo termine tutti i tipi di soft law (intesa
come diritto/norma non vincolante n.d.t.).
Il secondo problema ha una dimensione più specifica. Si riferisce al
fatto che la Turchia, non avendo accettato gli artt. 5 e 6 della Cser sulla
protezione della libertà di associazione (32), non era vincolata alla loro
applicazione in quanto «parte contraente». E tuttavia entrambi gli arti(29) Vd. Corte Edu, Demir e Baykara, cit., parr. 68 e 74-75; cfr. anche Corte
Edu, Sez. I, 15 gennaio 2009, n. 42454/02, Menchinskaya v. Russia, par. 34 (con riferimento a Demir e Baykara); anche Van Drooghenbroek, Les frontières du droit et le
temps juridique…, cit., pp. 818 ss.
(30) «Article 31 par. 3. There shall be taken into account, together with the context: (a)
any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions; (b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation; (c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties».
(31) Per la versione inglese vd. la nota precedente; «De toute règle pertinente de
droit international applicable dans les relations entre les parties» (versione francese); «Toda
forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes» (versione
spagnola).
(32) In base all’art. A della Cser, la Turchia non ha accettato gli artt. 5 e 6 della
Carta riveduta (in conformità con l’approccio restrittivo già dimostrato in occasione della ratifica della precedente versione della Carta sociale europea).
406
coli erano stati presi in considerazione dai giudici di Strasburgo. Si può
dunque concludere che nel caso di specie non era soddisfatta la condizione – l’essere cioè la regola di diritto internazionale applicabile «nei
rapporti tra le parti» – cui si riferisce la lett. c dell’art. 31.3 della Convenzione di Vienna.
Non mancano, tuttavia, argomentazioni a sostegno dell’interpretazione della Corte. In primo luogo, osservando le conclusioni della
Commissione sul diritto internazionale riguardanti proprio l’esegesi
dell’art. 31.3, lett. c (33), sembra che la Convenzione di Vienna sia fondata su un «concetto» che «ha una natura molto generale o è espresso
in termini così ampi che deve tenere conto di circostanze mutevoli»
(34), e perciò va considerato in conformità di questo requisito. A parte
questo argomento più formale, i trattati adottati in seno alle organizzazioni internazionali e, ancor più, quelli relativi ai diritti umani richiedono un’interpretazione uniforme, altrimenti le Corti competenti sarebbero obbligate ad accettare «doppi standard». Questa accettazione
equivarrebbe a una riserva (indiretta) che non sarebbe compatibile con
requisiti formali dell’art. 57 della Cedu, né con quelli dell’art. 2.1, lett. d,
della Convenzione di Vienna. La Turchia aveva inoltre ratificato, molti
anni prima, la Convenzione Oil n. 98 sulla contrattazione collettiva.
Dunque, questo Stato non può fare affidamento su un diverso strumento internazionale che garantisca gli stessi princìpi di un altro (art. 6,
par. 2, Cser sulla contrattazione collettiva) che non ha accettato.
In relazione a tutti i requisiti interpretativi richiesti dalla Convenzione di Vienna, si dovrebbe ricordare che l’esegesi della Corte di Strasburgo è – almeno in una certa misura – giustificata in base alla regola
(della flessibilità) di cui all’art. 5 della stessa Convenzione per le organizzazioni internazionali.
2.2.2. — Il richiamo alla giurisprudenza degli organismi internazionali di supervisione — Un ulteriore importante elemento è costituito dai molteplici richiami alla giurisprudenza degli organismi internazionali di supervisione (35). In linea generale, questo metodo può trovare giustificazione
(33) «Rapporto conclusivo del Gruppo di Studio sulla frammentazione del diritto internazionale: difficoltà derivanti dalla diversificazione e dall’espansione del
diritto internazionale» (http://untreaty.un.org/ilc/text/1_9.htm), parr. 17 ss.; v., per
un approccio più pragmatico, I. Van Damme, Treaty Interpretation Revisited, Not Revised, in International Labour Organization Distinguished Scholar Series, 30 ottobre 2008.
(34) Ivi, par. 23, lett. c.
(35) V., supra, note 8, 9 e 10.
407
nella giurisprudenza di vecchia data della Corte, che tiene chiaramente
conto di questa importante prassi internazionale: che si tratti di decisioni precedenti (36) o successive (37) alla sentenza Demir. È utile ricordare che la Corte si riserva un certo margine di discrezionalità nella
valutazione (38).
I giudici di Strasburgo non sono però molto espliciti sul fondamento
giuridico di questi richiami. Sembra che la Corte Edu lo consideri parte
integrante del metodo in base al quale si discernono le tendenze emergenti nel diritto internazionale attraverso anche il riferimento a norme
non ratificate e/o non vincolanti di cui all’art. 31.3, lett. c, della Convenzione di Vienna (39). Si tratterebbe di una conseguenza logica, dato che
non vi sarebbe alcuna ragione che costringa a trattare i richiami a regole
non vincolanti in maniera diversa rispetto a quelli relativi alla giurisprudenza (forse anche) non vincolante degli organismi di supervisione.
Ciò nonostante, l’art. 31.3 della Convenzione prescrive un’ulteriore
alternativa in merito al fondamento giuridico. I richiami alla giurisprudenza degli organismi di supervisione sarebbero considerati anche come «prassi successivamente seguita» (nell’applicazione del trattato), un
elemento menzionato alla lett. b, di cui occorre tener conto nell’attività
interpretativa (40). Anche nella cultura accademica (41), come nella
(36) S. Van Drooghenbroek, Les frontières du droit et le temps juridique…, cit.
(37) Cfr. i parr. 85-86 della sentenza Demir e Baykara, e ivi, in particolare, i riferimenti a Corte Edu, Grande Camera, 27 aprile 2010, n. 7/08, Tănase v. Moldavia,
par. 176, e Corte Edu, Sez. III, 9 settembre 2009, n. 33401/02, Opuz v. Turkey,
par. 164.
(38) Corte Edu, Grande Camera, 27 aprile 2010, cit., par. 176, ove i giudici di
Strasburgo precisano che «spetta alla Corte decidere quali strumenti e rapporti
internazionali considera pertinenti e quale peso attribuire loro».
(39) V., supra, par. 2.2.1.
(40) «Ogni prassi successivamente seguita nell’applicazione del trattato che
stabilisca l’accordo delle parti in merito alla sua interpretazione»; vd., in questo
senso, ad es., M. Weiss, A. Seifert, Der Streik im Recht der Internationalen Arbeitsorganisation, in T. Dieterich, M. Le Friant, L. Nogler, K. Kezukaand, H. Pfarr (a cura
di), Individuelle und kollektive Freiheiten im Arbeitsrecht – Gedächtnisschrift für U. Zachert,
Nomos, Baden-Baden, 2010, pp. 137 ss.
(41) V., ad es., N. Ando, The Development of the Human Rights Committee’s Activities
under the Iccpr end its Optional Protocol through my Twenty-Year Experienmce as a Committee Member, in G. Venturini, S. Bariatti (a cura di), Liber Fausto Pocar, Giuffrè, Milano, 2009, pp. 3 ss., p. 15 (n. 6.2), con riferimento al caso dell’applicazione del
termine «territorio» in relazione al rapporto Usa su Guantanamo (fuori dal «territorio» Usa); in una certa misura anche R. Gardiner, Treaty interpretation, Oxford
University Press, 2008, p. 246.
408
prassi giudiziale (42), si ritiene che questa giurisprudenza sia tenuta in
seria considerazione. Ogni approccio sistematico al contesto internazionale sarebbe davvero incompleto se non si tenesse conto della attività degli organismi competenti nell’interpretazione e nell’applicazione
degli standard internazionali in materia. Nella misura in cui tali organismi producono una giurisprudenza che mira alla coerenza e alla continuità della funzione esegetica, ogni riferimento alla stessa non è accidentale, ma riflette l’attuale stato dell’arte.
2.2.3. — Assenza di un protocollo addizionale alla Cedu sui diritti sociali. —
Nel difendere la sua posizione, il Governo turco ha invocato anche il
fallimento di ogni tentativo di adottare un nuovo protocollo addizionale alla Cedu che si riferisse esplicitamente ai diritti sociali. Questa argomentazione era finalizzata a impedire che la Corte Edu estendesse
l’interpretazione dei diritti della Convenzione nella direzione di una
dimensione sociale. Ovviamente, si tratta di un’argomentazione di carattere politico e non strettamente giuridico, e quindi ha un’importanza
minore. Nel par. 84, la Corte sostiene che l’assenza di un protocollo
addizionale non preclude la possibilità di muoversi nella direzione indicata da quanti ne suggeriscono invece l’adozione. Al contrario, la Corte
osserva giustamente che «questo atteggiamento (l’assenza di sostegno
politico a favore di un protocollo addizionale) degli Stati membri era
accompagnato […] da un desiderio di rafforzare il meccanismo della
Carta sociale. La Corte considera quest’ultima argomentazione come
(42) Vd. la Corte Costituzionale del Sud Africa, sentenza 13 dicembre 2002 –
Cct n. 14/02 – Sindacato nazionale dei metallurgici del Sud Africa: «32. Sebbene nessuna delle Convenzioni Oil a cui si fa riferimento menzioni specificamente il diritto
di sciopero, entrambi i comitati impegnati nella loro supervisione hanno affermato che il diritto di sciopero è fondamentale per la contrattazione collettiva […].
33. Questi princìpi enucleati dalla giurisprudenza dei due comitati dell’Oil hanno
una pertinenza diretta con l’interpretazione delle disposizioni in materia sia da
parte della legge, sia da parte della Costituzione». Cfr. altresì la Corte Suprema del
Canada, sentenza 8 giugno 2007 – 2007 Scc 27 – Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. v. British Columbia, 2007 Scc 27, [2007] 2 S.C.R. 391:
«76. La Convenzione n. 87 è stata oggetto di numerose interpretazioni da parte
del Comitato sulla libertà di associazione, del Comitato di esperti e dalla Commissione d’inchiesta dell’Oil. Tali interpretazioni sono state descritte come la “pietra
angolare della legislazione internazionale sulla libertà sindacale e sulla contrattazione collettiva”»; «79. Riassumendo, le convenzioni internazionali di cui il Canada è parte contraente riconoscono il diritto degli aderenti al Sindacato alla contrattazione collettiva, come parte della tutela della libertà di associazione».
409
un indizio a favore dell’esistenza di un consenso tra gli Stati contraenti
per la promozione dei diritti economici e sociali. Nulla impedisce di
tenere conto di tale desiderio generale degli Stati contraenti quando si
interpretano le disposizioni della Convenzione».
2.2.4. — Nessun limite ratione temporis. — L’ultimo argomento utilizzato avverso questo indirizzo giurisprudenziale concerne la riluttanza
della Corte a limitare la nuova giurisprudenza a nuovi casi (43). Nella
sua dissenting opinion (44), il giudice Zagrebelsky ha osservato che per
motivi di certezza del diritto sarebbe stato preferibile «che la Corte
avesse fissato il momento a partire dal quale il diritto in questione
“diventa” (par. 154 della sentenza) uno degli elementi essenziali del diritto stilizzato all’articolo 11» (45). Ma si tratta più di un dibattito che
riguarda l’approccio generale adottato dalla Corte e le questioni affrontate dagli Stati contraenti nel caso di un’inversione della giurisprudenza, che non di un problema riferibile specificamente alla decisione
del caso Demir (46).
Da un punto di vista più pratico, non si può negare che la metodologia seguita nella fattispecie (relativamente ai diritti sociali fondamentali), e in particolare le sue conseguenze (in rapporto all’art. 11 della
Cedu e agli altri qui esaminati), abbiano rilevanza per tutti i casi e i
problemi attuali e futuri.
2.3. — Conclusioni — Il metodo consolidato della Corte concernente
gli standard internazionali in generale, e la relativa giurisprudenza, costituiscono un importante passo avanti nella direzione di una considerazione più sistematica e meno frammentata degli sviluppi del diritto internazionale ai fini di una interpretazione coerente. Anche se sono stati
sollevati interrogativi concernenti l’ipotesi che siano (pochi) i riferimenti
in totale armonia con la formulazione delle disposizioni in materia della
Convenzione di Vienna, sembra che la Corte goda di un certo margine
di flessibilità decisionale. In ogni caso, nel determinare l’impatto degli
sviluppi nel diritto internazionale del lavoro – in particolare nella sua
(43) S. Van Drooghenbroek, Les frontières du droit et le temps juridique…, cit., pp.
843 ss.
(44) Acclusa alla sentenza Demir.
(45) Ivi, punto 8.
(46) S. Van Drooghebroek, op. ult. cit., p. 849 («Les temps sont mûrs pour réinvestir
le débat du droit transitoire jurisprudentiel»).
410
dimensione di diritto dell’uomo – sull’interpretazione della Convenzione, non si possono addurre valide motivazioni per escludere certi elementi come la giurisprudenza degli organismi di supervisione.
3. — Il diritto alla vita privata e familiare. L’art. 8 della Cedu — Un importante articolo che in passato è stato forse sottovalutato in relazione
ai temi del diritto del lavoro concerne la tutela della vita privata (e familiare) di cui all’art. 8 Cedu. Sulla base del nuovo metodo interpretativo, esamineremo ora più in particolare come esso si possa applicare
anche al diritto dei rapporti di lavoro e della occupazione.
3.1. — La nozione — Il testo dell’art. 8 così recita: «Diritto al rispetto
della vita privata e familiare. 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della
propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio di questo diritto se non in conformità con la legge e in quanto
misura che, in una società democratica, sia necessaria nell’interesse della
sicurezza nazionale, della salute pubblica, del benessere economico del
paese, della prevenzione del disordine e del crimine, della protezione
della salute o della morale, della tutela dei diritti e delle libertà altrui».
Secondo una giurisprudenza da tempo consolidata, la Corte ha sviluppato concetti, definizioni e soluzioni applicative riguardanti il «diritto al rispetto per la propria [di ciascuno, n.d.a.] vita privata e familiare». L’idea base è che non vi possa essere vita privata se le condizioni
di lavoro sono tali da impedire il pieno godimento di tale diritto.
3.2. — L’ambito di applicazione sostanziale — Dunque, seguendo il metodo indicato, resta da stabilire in dettaglio se e in quale misura l’interpretazione dell’art. 8 della Cedu consenta di incorporare importanti diritti
sociali fondamentali. Anzitutto, va ricordato che la Corte ha già ampliato il campo di applicazione della norma (47). Con riguardo alla vita
lavorativa, la discriminazione contro gli omosessuali è stata considerata
come una violazione dell’art. 8 (48), e anche il divieto di presentare una
(47) V., ad es., R. Allen, R. Crasnow, A. Beale, Employment Law and Human
Rights, II ed., Oxford University Press, 2007, pp. 157 ss. (riguardo all’art. 8 e al
suo impatto sul diritto del lavoro britannico); E. Palmer, Judicial Review, SocioEconomic Rights and the Human Rights Act, Oxford: Hart Publishing, 2007, pp. 74 ss.
(«Articolo 8: Protecting Physical and Psychological integrity»).
(48) Corte Edu, Sez. III, 27 settembre 1999, nn. 31417/96 e 32377/96, LustigPrean and Beckett v. United Kingdom.
411
domanda di assunzione nell’impiego pubblico, e per molte qualifiche
nel settore privato, è stato inteso come non conforme alla ratio dello
stesso articolo letto congiuntamente con l’art. 14 della Cedu (49).
Se si analizza in dettaglio la giurisprudenza della Corte, emerge una
chiara e convincente evoluzione parallela nel senso dell’estensione del
campo di applicazione dell’art. 8 alla tutela dell’ambiente. Il caso Tătar
v. Romania (50) tratta delle gravi conseguenze di un incidente ambientale avvenuto in una impresa. Appare evidente come a essere colpite
non siano soltanto le persone (ricorrenti) che vivono nelle vicinanze,
ma anche i lavoratori in maniera persino più diretta. Non può essere
quindi giustificata la diversità di trattamento in materia di sicurezza e
salute all’interno dei luoghi di lavoro. Lo stesso vale per il caso più recente Oluić v. Croazia (51). La Corte, nel censurare il comportamento
delle autorità pubbliche per non aver tutelato il ricorrente dall’eccessivo rumore proveniente da un bar, ha applicato l’art. 8 della Cedu.
Anche in questo caso, il metodo interpretativo sistematico deve portare quantomeno allo stesso livello di protezione i dipendenti che lavorano nel bar. Infine, ma non meno importante, la Corte ha considerato
la raccolta e l’archiviazione di informazioni personali nell’ambito di un
rapporto di lavoro subordinato attraverso l’utilizzo di telefono, e-mail e
internet come una violazione del diritto al rispetto della comunicazione
privata garantito dallo stesso articolo (52).
Questi casi sono esempi irrefutabili della necessità di un’analisi più
approfondita dell’art. 8 letto alla luce, in particolare, degli standard internazionali del lavoro.
In generale, le sentenze più recenti confermano la tendenza ad ampliare il campo di applicazione dell’articolo (53) che, ovviamente, include anche i rapporti di lavoro privati, con riferimento particolare al
tema della giustificazione del licenziamento (54).
(49) Corte Edu, Sez. II, 27 luglio 2004, nn. 55480/00 e 59330/00, Sidabras e
Džiautas v. Lithuania; Sez. II, 7 aprile 2005, nn. 70665/01 e 74345/01, Rainys e Gasparavičius v. Lithuania; Sez. II, 7 aprile 2009, n. 26652/02, Žičkus v. Lituania.
(50) Corte Edu, Sez. III, 27 gennaio 2009, n. 67021/01, Tătar v. Romania.
(51) Corte Edu, Sez. I, 20 maggio 2010, n. 61260/08, Oluić v. Croatia.
(52) Corte Edu, Sez. IV, 3 aprile 2007, n. 62617/00, Copland v. The United
Kingdom.
(53) «Notion large, non susceptible d’une définition exhaustive»: Corte Edu, Sez. I, 23
settembre 2010 (n. 425/03), Obst c. Allemagne (par. 39), e (n. 1620/03) Schüth c.
Allemagne (par. 53).
(54) V. nota 53 : «La question principale […] obligations positives découlant de l’article
412
3.3. — Esempi — È possibile ipotizzare un primo elenco non esaustivo di esempi nei quali il nuovo metodo interpretativo potrebbe rivelarsi fruttuoso. Saranno necessarie ulteriori analisi per valutare tutte
le conseguenze che a questo riguardo derivano dal caso Demir.
3.3.1. — Il diritto a condizioni di lavoro salubri e sicure — Il diritto sociale
fondamentale a condizioni di lavoro salubri e sicure non è ancora riconosciuto come un diritto rientrante (ratione materiae) nell’art. 8 della Cedu. In primo luogo, un importante elemento a favore di una interpretazione allargata di questa disposizione in materia di condizioni ambientali salubri è stato riconosciuto dalla Corte in una notevole mole di
sentenze. Normalmente non ci sarebbe ragione per ritenere che questa
giurisprudenza non si possa e non si debba applicare anche all’occupazione, che va considerata una componente della vita tanto importante quanto l’ambiente (55).
Il nuovo metodo, tuttavia, rende questo punto ancora più ovvio e richiede la stessa interpretazione del campo di applicazione. L’analisi degli
standard internazionali del lavoro in materia rivela una tendenza al pieno
riconoscimento di questo diritto. Come punto di partenza, l’art. 7, lett. b,
del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali (Pidesc)
richiede «condizioni di lavoro salubri e sicure». Quanto all’Oil, troviamo
una serie di Convenzioni, la cui elencazione fuoriesce dallo spazio qui disponibile. È necessario tuttavia menzionarne almeno due, vale a dire la
Convenzione n. 155 sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro del 1981
e la recente Convenzione quadro n. 187 per la promozione della salute e
sicurezza nei luoghi di lavoro del 2006. Anche se non fanno ancora parte
delle principali Convenzioni sul lavoro, l’Oil, attraverso un piano d’azione, ha inteso sottolinearne l’importanza particolare (56), nella misura in
cui esse possono configurarsi come il cuore del diritto a condizioni di lavoro salubri e sicure. La tutela della salute dei lavoratori è trattata con pari rigore dal Consiglio d’Europa. Mentre la Carta sociale europea, sin
dalle sue origini, riconosce all’art. 3 il «diritto a condizioni di lavoro salubri e sicure», la Carta sociale rivisitata nel 1996 ne amplia gli obblighi in8, de reconnaître au requérant le droit au respect de sa vie privée contre la mesure de licenciement
prononcée par l’Eglise» (Obst, par. 43; Schüth, par. 57).
(55) V., supra, par. 3.2.
(56) Piano d’azione 2010-2016 per ottenere un’ampia ratifica e un’effettiva attuazione degli strumenti per la sicurezza e la salute sul lavoro (Convenzione n.
155, il relativo Protocollo del 2002 e la Convenzione n. 187), adottato dall’organo
di governo dell’Oil in occasione della 307esima sessione (marzo 2010).
413
tegrandovi il profilo di incentivazione e prevenzionistico [nuovo par. (4)].
Infine, l’Unione europea non solo proclama questo diritto al punto 7
della Carta comunitaria dei diritti fondamentali dei lavoratori del 1989
(57), ma ancor di più lo qualifica come un diritto sociale fondamentale
giuridicamente vincolante (art. 6.1 del TUe) nell’art. 31.1 della Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione europea (CdfUe).
Osservando più da vicino l’attività degli organismi di supervisione,
l’Indagine generale del 2009 sulle Convenzioni n. 155 e 187 (58) può
fungere da approccio generale agli elementi più concreti inseriti in entrambe le Convenzioni (59). Inoltre il Ceacr si occupa in generale, a
intervalli di cinque anni, delle Convenzioni sulla salute e sicurezza nei
luoghi di lavoro. Anche se non esiste un «Commento generale» sull’art.
7 del Pidesc, il Comitato sui diritti economici, sociali e culturali (Cdesc)
si occupa continuamente dei rapporti degli Stati che integrano al loro
interno questi temi. Le sue «Osservazioni conclusive» sollevano spesso
interrogativi su problemi specifici. Il Ceds, inoltre, si occupa a intervalli
di quattro anni dei rapporti nazionali sull’applicazione dell’art. 3 della
Carta sociale europea. È dunque disponibile una ricca raccolta di giurisprudenza che può servire a risolvere specifiche questioni che possono
essere decise dalla Corte di Strasburgo quando si occupa della sicurezza
e della salute dei lavoratori sotto la copertura dell’art. 8 della Cedu.
In conclusione, non solo il diritto a condizioni di lavoro salubri e sicure sarebbe, ratione materiae, parte dell’art. 8 Cedu, ma molti elementi
contenuti, ad esempio, nella Convenzione Oil n. 155 o nell’art. 3 della
Cser sono in grado di fornire a questo diritto un contenuto effettivo.
3.3.2. — Il diritto a un orario di lavoro limitato/ragionevole — Un aspetto
fondamentale del diritto a condizioni di lavoro salubri e sicure è costi(57) La Corte di Strasburgo ha fatto riferimento alla Carta del 1989 già nella
sua giurisprudenza precedente: vd. Corte Edu, Grande Camera, 11 gennaio 2006,
n. 52562/99 e n. 52620/99, Sørensen e Rasmussen v. Denmark, punti 73-74; Corte
Edu, Grande Camera, 30 giugno 1993, n. 16130/90, Sigurjónsson v. Iceland, punto 35.
(58) Oil, Indagine generale sulla Convenzione sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro,
1981 (n. 155), sulla Raccomandazione sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, 1981 (n.
164) e sul Protocollo del 2002 alla Convenzione sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro,
1981, Rapporto del Ceacr, Conferenza internazionale del lavoro, 98esima sessione, Rapporto III (Parte 1B), Ginevra, 2009.
(59) Vd. l’opzione 2 nel par. 34 [Ilo Gb306/Lils/4(Rev.) con Appendice (p.
23): 2013: Stati K-Z; 2014: Stati A-J] adottata dall’organo di governo dell’Oil il 19
novembre 2009 (GB. 306/10/2).
414
tuito dalla limitazione dell’orario di lavoro. Questo istituto dovrebbe,
infatti, essere considerato come uno degli elementi più ovvi di raccordo tra lavoro e vita privata e familiare, considerato che più si dilatano
gli orari di lavoro minore è il tempo a disposizione per la vita extralavorativa.
In questo campo va ricordato che l’Oil ha iniziato la sua opera di definizione degli standard fin dal 1919, adottando il principio della giornata lavorativa di 8 ore con la Convenzione sugli orari di lavoro (Industria),
1919 (n. 1), seguita da quella sugli orari di lavoro (Commercio e Uffici), 1930
(n. 30) e successivamente sulla settimana di quaranta ore, 1935 (n. 47) (60).
Dopo la seconda Guerra mondiale, la limitazione dell’orario di lavoro
era già inclusa nella Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (61).
L’idea generale è stata recepita negli anni sessanta dall’art. 7, lett. d, del
Pidesc (62) e, a livello europeo, dall’art. 2.1 della Cse, che non solo determina l’orario di lavoro ragionevole, ma include il concetto dinamico
di una riduzione (continua) dello stesso (63). Anche l’art. 31.2 della
CdfUe fissa limiti massimi all’orario di lavoro (64).
Quanto alla giurisprudenza degli organismi di supervisione, valgono
in linea di principio le considerazioni già svolte sul quadro relativo all’esame dei Rapporti preparati dagli Stati (supra, par. 3.3.1.), anche se la
relativa Indagine generale del Ceacr risale al 2005 (65) e l’intervallo
quinquennale della verifica è organizzato in modo differente (66).
(60) Internamente, tutte e tre le Convenzioni hanno un cosiddetto interim status.
(61) Art. 24: «Ogni individuo ha diritto al riposo e allo svago, includendo una
ragionevole limitazione delle ore di lavoro e ferie periodiche retribuite» (corsivo aggiunto).
(62) Così recita: «Il riposo, gli svaghi, una ragionevole limitazione delle ore di lavoro, e
le ferie periodiche retribuite, nonché la remunerazione per i giorni festivi» (corsivo aggiunto).
(63) «Stabilisce orari di lavoro quotidiani e settimanali ragionevoli e la riduzione progressiva della settimana lavorativa nella misura consentita dall’aumento della produttività e da altri fattori pertinenti» (corsivo aggiunto).
(64) «Ogni lavoratore ha diritto a una limitazione della durata massima del lavoro e a
periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite» (corsivo aggiunto).
(65) Oil, Indagine generale sui rapporti riguardanti la Convenzione sugli orari di lavoro
(Industria), 1919 (n. 1), e la Convenzione sugli orari di lavoro (Commercio e Uffici), 1930 (n.
30), Rapporto del Ceacr, Conferenza internazionale del lavoro, 93esima sessione,
Rapporto III (Parte 1B), Ginevra, 2005.
(66) Vd. nota 59; 2013: Stati A-J, 2014: Stati K-Z.
415
Applicando il metodo adottato nel caso Demir alla interpretazione
del raggio di influenza dell’art. 8, non solo si dovrebbe inserire il principio generale di un orario di lavoro ragionevole/limitato ma, allo stesso modo e più concretamente, andrebbero impiegati molti argomenti a
favore di un limite alla giornata lavorativa di 8 ore sia pure con la previsione di alcune eccezioni.
3.3.3. — Il diritto alla conciliazione della vita professionale e familiare — Nel
quadro degli standard internazionali, quello alla conciliazione della vita
professionale e familiare figura come diritto piuttosto inedito. Ma l’Oil
fornisce un valido richiamo con la Convenzione n. 156 sui lavoratori
con responsabilità familiari del 1981, e questo approccio è opportunamente integrato a livello europeo dal diritto a pari opportunità e a pari
trattamento dei lavoratori con responsabilità familiari (art. 27 Cser)
(67). Dal canto suo, l’art. 33 della CdfUe, che riguarda «la vita familiare
e professionale», in particolare al paragrafo 2, stabilisce alcuni elementi
relativi alla maternità (infra, par. 3.3.4) ma anche al congedo parentale.
La relazione tra vita familiare e vita professionale è diventata un tema cruciale della politica sociale. Il modello comune in Europa è sempre più la famiglia con due fonti di reddito, e questa condizione genera
crescenti tensioni su come conciliare la vita lavorativa e quella familiare. Il ritmo sempre più frenetico dei servizi e della produzione aumenta
le richieste nei confronti dei lavoratori dipendenti, che devono quindi
essere pronti ad adeguarsi a orari di lavoro variabili, straordinari e a
giornate di lavoro extra.
La sentenza più recente relativa a un rifiuto delle autorità di garantire
il congedo parentale al padre richiedente – un caso tipico di disparità di
trattamento tra il personale femminile civile e quello militare – conferma chiaramente questa tendenza. La Corte afferma: «Nell’assoluta
maggioranza dei paesi europei la legge stabilisce che il congedo parentale può essere richiesto sia dalla madre che dal padre» (68). Secondo
l’opinione dei giudici, ciò dimostra che la società si è mossa verso una
(67) Per approfondimenti vd. A. Stathopoulou, La conciliation de la maternité et de
l’emploi dans le cadre de l’article 27 de la Charte sociale européenne (révisée).
(68) Corte Edu, Sez. I, 7 ottobre 2010, n. 30078/06, Konstantin Markin v. Russia,
par. 49; il caso è stato rimesso recentemente alla Grande Camera. La sentenza richiama (parr. da 26 a 30) il Rapporto Oil, Maternity at work: A review of national legislation (in http://www.ilo.org/public/english/protection/condtrav/pdf/wf-iogpt-05.pdf, 2005),
e (parr. da 28 a 30) l’analisi comparativa negli Stati europei.
416
condivisione più paritaria delle responsabilità tra uomini e donne per
quanto riguarda l’educazione dei figli, riconoscendo il ruolo di cura dell’uomo. Se non esplicitamente, la Corte ha almeno indirettamente basato il suo ragionamento in parte sul metodo Demir, allorché ha richiamato la Convenzione Oil n. 156 e la Direttiva Ue sul congedo parentale (69). Ma non si è spinta fino a considerare la fattispecie come una
violazione dell’art. 8 Cedu in sé. È necessario dunque un passo ulteriore per ammettere espressamente che il congedo parentale è un diritto
sociale fondamentale contenuto in quell’articolo della Cedu. Questo
passo sarà la conseguenza logica di un’applicazione più completa del
metodo seguito nel caso Demir.
3.3.4. — Il diritto alla tutela della maternità — Questo importante profilo
del diritto alla vita familiare ha una lunga storia. Sempre l’Oil, sin dal
1919, ha adottato la prima Convenzione sulla tutela della maternità (la n.
3) (70). Una seconda Convenzione sulla tutela della maternità (la n. 183)
è stata adottata nel 2000, aggiornando così il contenuto della precedente
in linea con le moderne condizioni della lavoratrice. L’art. 10.2 del Pidesc stabilisce esplicitamente che: «Dovrebbe essere accordata una
protezione speciale alle madri durante un periodo ragionevole prima e
dopo il parto. Durante tale periodo, alle madri lavoratrici dovrebbe essere accordato un congedo retribuito o un congedo con adeguati benefìci di sicurezza sociale». Osservando più da vicino le tendenze emergenti nel diritto internazionale, è interessante notare che, a livello europeo, l’art. 8 della Carta sociale europea, volto a tutelare le donne lavoratrici in generale e quelle in gravidanza in particolare, è stato modificato
dalla riforma della Carta nel 1996 e prescritto come diritto alla tutela
della maternità delle occupate (art. 8 Cser). Questa tendenza è motivata
da una crescente comprensione del fatto che la «protezione» delle donne in generale potrebbe portare alla discriminazione basata sul genere.
Considerato che, «al fine di conciliare vita familiare e vita professionale,
ogni individuo ha il diritto di essere tutelato contro il licenziamento per
un motivo legato alla maternità e il diritto a un congedo di maternità
(69) Direttiva del Consiglio n. 96/34/Ce del 3 giugno 1996 (v. ora la Direttiva
del Consiglio n. 2010/18/Ue dell’8 marzo 2010, che applica l’Accordo quadro riveduto sul congedo parentale concluso da Businesseurope, Ueapme, Ceep e Ces);
v. parr. 29 e 49 della sentenza.
(70) Questa convenzione, internamente, ha un interim status, mentre la Convenzione sulla tutela della maternità (riveduta), n. 103/1952, è considerata «obsoleta».
417
retribuito…», l’art. 33.2 della CdfUe incorpora esplicitamente l’elemento
principale contenuto nelle rispettive direttive.
3.3.5. — Il diritto alla tutela contro il licenziamento ingiusto — La stabilità
del rapporto di lavoro è stata a lungo considerata esterna al campo di
applicazione dell’art. 8 della Cedu. Ciò nonostante, alcuni elementi sono
stati riconosciuti con riferimento ad altri articoli della Cedu come il 10
(licenziamento in violazione della libertà di espressione) (71) e l’11 (licenziamento in violazione della libertà di associazione) (72). Se ci si basa sulle sentenze più recenti, non si può più negare che l’estinzione del
rapporto è, in via di principio, coperta dall’art. 8 (ratione materiae) (73).
Anche se questa conclusione non è basata sul metodo del caso Demir, sembra ovvio che tale risultato sarebbe ancora più logico e necessario ove di esso si tenesse conto. Difatti è stato sviluppato a livello
internazionale ed europeo nella tutela contro il licenziamento ingiustificato. Il primo standard internazionale, la Convenzione Oil n. 158/1982
(Convenzione sull’interruzione dell’impiego) può essere considerata il
punto di svolta per l’adozione di uno strumento giuridicamente vincolante (74). Il diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato
era stato affermato a livello europeo dall’art. 24 della Cser (75) ed è ora
riconosciuto dall’art. 30 CdfUe (76).
3.4. — Conclusioni — Questa breve panoramica dimostra in che misura il campo d’applicazione dell’art. 8 della Cedu dovrà ampliarsi per
includere nuove dimensioni di concreti diritti sociali fondamentali, tenendo conto del nuovo metodo in base al quale gli standard internazionali «possono e devono» essere presi in considerazione quando si interpretano le disposizioni della Cedu. Sembra anche possibile che alcuni dei moderni accordi sull’orario di lavoro, al pari di quelli riguardanti
il congedo parentale o di maternità, possano considerarsi discriminatori
sul terreno degli obblighi di genere o familiari. Dal momento che l’elenco dei motivi di discriminazione nell’art. 14 Cedu è aperto, è del
(71) V. nota 5, caso Vogt v. Germany.
(72) V. nota 4, caso Danilenkov e altri v. Russia.
(73) Vedi nota 53 e spec. nota 54, casi Obst e Schüth v. Germany.
(74) Ciò nonostante va ricordato che già una ventina d’anni prima era stata
adottata la Raccomandazione sulla cessazione dell’impiego (n. 119 del 1963).
(75) Il diritto alla tutela nei casi di cessazione dell’impiego.
(76) Rubricato «Tutela in caso di licenziamento ingiustificato».
418
tutto plausibile che questa possa essere una ragione pertinente di discriminazione nel contesto della Convenzione. Per quel che consta, finora non ci sono stati molti precedenti decisi su queste basi, ma il
metodo generale adottato dalla Corte indica che casi di questo genere
saranno trattati negli anni a venire. Nel prossimo paragrafo analizzeremo il ruolo che l’art. 14 può giocare a questo riguardo.
4. — Uguaglianza, non discriminazione e articolo 14 — Nel campo della
legislazione sociale troviamo diversi strumenti internazionali che conferiscono diritti a gruppi specifici, come quello a non essere discriminati. Esamineremo ora in quale misura tale discriminazione possa essere ricompresa nell’art. 14 della Cedu.
4.1. — La nozione di discriminazione — Il testo originale dell’art. 14 recita: «Divieto di discriminazione. Il godimento dei diritti e delle libertà
riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza
nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita e ogni altra condizione».
La nozione di discriminazione non è definita nella Convenzione, ma
sembra chiaro che i princìpi saranno applicati con riferimento al modo
in cui la Corte definisce i concetti nel testo della Convenzione. A venire in rilievo sarà anche il modo in cui la nozione di discriminazione è
intesa in molte fonti internazionali.
Esiste una lunga lista di strumenti (anche in materia di diritto del lavoro) che proteggono contro la discriminazione i lavoratori in generale
(77) e le lavoratrici in particolare. Nell’art. 2 della Dichiarazione dei diritti umani dell’Onu (1949) sono state vietate le distinzioni basate sul
genere, mentre l’art. 3 del Patto internazionale sui diritti civili e politici
(1966) garantisce la parità di trattamento tra uomini e donne nel godimento di tutti i diritti civili e politici; analoga garanzia si trova negli artt.
2, 3 e 7 del Pidesc. La Convenzione Oil n. 100 sulla parità retributiva
(1958) (78) e quella del 1958 sulla discriminazione nell’impiego e nelle
(77) A questo proposito v. anche l’art. E della Cser e la giurisprudenza in materia del Ceds.
(78) Attraverso la giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza dell’8 aprile
1976, Caso 43/75, Defrenne II, par. 20), la suddetta Convenzione è servita a intro-
419
professioni vietano esplicitamente la discriminazione di genere sul lavoro (79). La Convenzione Onu sull’eliminazione di tutte le forme di
discriminazione contro le donne (Cedaw) del 1979 (80) riguarda specificamente questa tutela.
A livello europeo, è interessante notare che all’inizio questo principio è stato riconosciuto in modo esplicito dall’art. 4.3 della Cse, limitatamente alla garanzia di uguale retribuzione per lavori di uguale valore. Solo con il primo Protocollo addizionale alla Cse il «diritto a pari
opportunità e pari trattamento in materia di impiego e di professioni
senza discriminazioni in base al genere» è stato incluso (art. 1) nella
cornice della Carta sociale (81). Quasi in parallelo, l’Ue ha preso le
mosse dall’ex art. 119 del Trattato Cee sulla parità di retribuzione ed è
giunta a sancire un diritto generale alla non discriminazione nell’art.
21.1 della CdfUe e in particolare nell’art. 23.
La Corte di Strasburgo sottolinea l’importanza del divieto di discriminazione e inoltre stabilisce che «il divieto di discriminazione in generale, e di discriminazione razziale ed etnica in particolare, in base all’art.
14, riflette i valori fondamentali delle società democratiche che compongono il Consiglio d’Europa» (82).
La stessa Corte ha adottato una nozione di discriminazione piuttosto
ampia, che sembra attribuire notevole importanza al risultato finale effettivo. Secondo i giudici, non solo il trattamento differenziato di persone con posizione analoga può dar luogo a una discriminazione, ma
anche l’uguale trattamento di persone che godono di condizioni differenti può condurre a esiti discriminatori (83).
Una nozione ampia di discriminazione è stata applicata anche nel caso Opuz v. Turchia (84), dove la Corte Edu ha accolto l’interpretazione
durre il principio «uguale retribuzione per lavori di uguale valore» nel diritto
dell’Ue, che ora è rintracciabile nel diritto primario (art. 23 della CdfUe, art. 157.1
del TfUe) e in quello secondario (Direttiva n. 2006/54/Ce, art. 4).
(79) Cfr. Oil, Indagine generale in materia di uguaglianza nell’impiego e nelle professioni,
1958, (n. 111), Rapporto del Ceacr, Conferenza internazionale del lavoro, 83esima
sessione, Rapporto III (Parte 4B), Ginevra, 1996.
(80) V. il riferimento all’art. 6 della Cedaw nel caso Rantsev v. Cyprus e Russia,
parr. 147 e 148.
(81) Nella Cser è ora diventato l’art. 20.
(82) Corte Edu, Grande Camera, 6 luglio 2005, nn. 43577/98 e 43579/98, Nachova et al. v. Bulgaria.
(83) Corte Edu, Grande Camera, 6 aprile 2000, n. 34369/97, Thimmenos v. Greece.
(84) Corte Edu, Sez. III, 9 settembre 2009, n. 33401/02, par. 164.
420
adottata dal Comitato Cedaw (85) con riferimento alla violenza contro
le donne generalmente e specificamente in relazione a quella intrafamiliare. In precedenza, il Comitato Cedaw aveva ritenuto che i doveri degli Stati membri rispetto alla violenza di genere riguardassero «tutte le
misure legali e di altro tipo necessarie per garantire la protezione effettiva delle donne contro la violenza di genere, comprese le sanzioni penali, i risarcimenti civili e le disposizioni compensatorie per tutelare le
donne contro ogni tipo di violenza».
Come detto, la Corte ha aderito pienamente a questo orientamento
nel caso Opuz v. Turchia; essa ha esplicitamente fatto riferimento alla
posizione espressa nel caso Demir, secondo cui, nell’interpretare le
norme della Convenzione e determinare il campo di applicazione dell’obbligo dello Stato in casi specifici, la Corte «si impegnerà anche nella
ricerca del consenso e dei valori comuni che emergono nelle prassi degli Stati europei e negli strumenti internazionali specializzati, come la
Cedaw, oltre a seguire l’evoluzione delle norme e dei princìpi del diritto
internazionale attraverso ulteriori sviluppi» (86). Inoltre la Corte richiama l’affermazione del Relatore speciale dell’Onu sulla violenza
contro le donne, secondo cui sussiste nel diritto internazionale consuetudinario l’obbligo per gli Stati di impedire e reagire con la dovuta
efficacia contro le manifestazioni di violenza di genere (87).
Il caso Opuz v. Turchia coinvolgeva non solo l’art. 14 della Cedu, ma
anche, anzi soprattutto, gli artt. 2 e 3. Nel caso in questione, infatti, un
marito aveva esercitato una costante violenza fisica contro la moglie e
la madre di lei, uccidendo infine quest’ultima. L’importante conclusione desumibile da questo caso è che lo Stato ha l’obbligo di impedire
attivamente la discriminazione, al punto che la violazione della Convenzione può prodursi anche nell’ipotesi di una condotta che ha luogo
nella sfera privata ed è posta in essere da singoli individui. Tale obbligo
di attivarsi preventivamente, e di porre in essere meccanismi di intervento in situazioni di crisi, è descritto dalla Corte come un obbligo generale di adozione della diligenza dovuta in ragione di tali circostanze. Si
tratta di un importante obbligo a contenuto positivo, che può avere ri-
(85) Cfr. la Cedaw e la Raccomandazione generale n. 19 emessa dal Comitato
Cedaw; questo è stato istituito in ossequio alla Convenzione ed è responsabile
della sua supervisione.
(86) Corte Edu, Grande Camera, Demir, cit.
(87) Corte Edu, Sez. III, 9 settembre 2009, cit., par. 79.
421
levanza anche per la vita lavorativa. Risulta chiaro che lo Stato ha l’obbligo di impedire il prodursi di incidenti e rischi sul lavoro (88). La decisione di uno Stato membro volta ad abolire, ad es., tutte le istituzioni
preposte alla salute e sicurezza che si attivano nel campo della prevenzione dovrebbe essere, quindi, considerata come una violazione della
Cedu (89).
Da un punto di vista generale, non è chiaro fino a che punto l’obbligo positivo di prevenzione dei diversi tipi di discriminazione possa essere interpretato come derivante dalla Convenzione, ma non c’è dubbio che un tale obbligo sussista davvero.
4.2. — Campo di applicazione del divieto di discriminazione — La formulazione dell’art. 14 ha al proprio interno un limite significativo relativo
alle fattispecie a cui esso è applicabile. La portata della norma è strettamente legata al «godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella
Convenzione».
Ne consegue che l’art. 14 ha una funzione suppletiva rispetto ad altre
norme di diritto positivo, nel senso che può essere applicato solo
quando la fattispecie concreta rientri effettivamente nel campo di applicazione di un altro articolo della Convenzione (90). Tuttavia non è
necessario dimostrare l’avvenuta violazione di un’altra norma della
Convenzione. È sufficiente provare che un’altra norma è stata applicata in maniera discriminatoria, anche nei casi in cui la legge nazionale,
nel dare esecuzione alla norma, vada oltre l’obbligo espressamente stabilito dalla Convenzione (91). Nel caso Okpisz v. Germania la Corte ha
riassunto così il proprio modo di procedere: «Come la Corte ha sostenuto in varie occasioni, l’art. 14 entra in gioco ogni qual volta “la questione oggetto di discriminazione […] costituisce una delle modalità di
(88) Vd. Corte Edu, Sez. IV, 9 settembre 2009, n. 60255/00, Pereira Henriques e
altri v. Luxembourg; v. anche par. 3.3.1.
(89) Secondo notizie apparse sulla stampa, una riforma di questo genere è attualmente in discussione in Italia (giugno 2010).
(90) Vd. Corte Edu, Sez. IV, 28 settembre 2010, n. 37060/06, J.M. v. The United Kingdom, par. 45: «L’applicazione dell’articolo 14 non presuppone necessariamente la violazione di uno dei diritti sostanziali garantiti dalla Convenzione. È
necessario, ma è anche sufficiente per i fatti in oggetto, che si rientri “nell’ambito” di uno o più articoli della Convenzione».
(91) Vd. T. Makkonen, Equal in Law, Unequal in Fact, Tesi, University of Helsinki, 2010, pp. 132-133.
422
esercizio di un diritto garantito”, oppure le misure contestate sono
“legate all’esercizio di un diritto garantito”» (92).
Anche se tale metodo interpretativo in una certa misura amplia la
formulazione piuttosto rigida dell’art. 14, non sono mancati i tentativi
di ampliarne l’efficacia fino a leggervi un più generale divieto di discriminazione.
Tali sforzi hanno portato all’adozione del Protocollo n. 12 alla Convenzione europea, che conduce chiaramente l’art. 14 verso un’applicazione più generale. La formulazione del fondamentale art. 1 del Protocollo recita: «Il godimento di ogni diritto previsto dalla legge deve essere assicurato, senza discriminazione alcuna, fondata in particolare sul
sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di
altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione. Nessuno può costituire oggetto di una discriminazione da parte di una
qualsivoglia autorità pubblica che sia fondata segnatamente sui motivi
menzionati nel par. 1».
Il processo di ratifica di questo Protocollo è stato piuttosto lento e le
18 ratifiche succedutesi a partire da settembre 2010 coinvolgono solo 7
dei 27 paesi dell’Ue (93). Di conseguenza sono pochi i casi in cui la
Corte si è occupata della sua interpretazione (94).
Tuttavia, nella prospettiva di promuovere i diritti sociali fondamentali, è importante esplorare tutti i collegamenti possibili tra l’art. 14 e le
altre disposizioni della Convenzione. Nel paragrafo seguente prenderemo in esame tali possibilità alla luce della prassi fin qui seguita dalla
Corte Edu.
4.3. — L’art. 14 e i suoi necessari collegamenti con le altre norme — A titolo
introduttivo possiamo affermare che esiste un chiaro caso di inclusione
di un diritto sociale nella Convenzione. Tale inclusione è stata realizzata dal primo Protocollo addizionale che tratta esplicitamente del diritto all’istruzione.
Per il resto, è ovvio che, al di là dell’art. 11 non preso in considera-
(92) Corte Edu, Sez. IV, 15 febbraio 2006, n. 59140/00, Okpisz v. Germany.
(93) Si tratta di Cipro, Finlandia, Lussemburgo, Paesi Bassi, Romania, Slovenia
e Spagna (altri 10 Stati membri dell’Ue hanno firmato il Protocollo).
(94) V. tuttavia Corte Edu 22 dicembre 2009, nn. 27996/06 e 34836/06, Sejdic
e Finci v. Bosnia e Herzegovina.
423
zione in questa presentazione, tanto l’art. 1, il Protocollo 1 (tutela della
proprietà) (95), quanto l’art. 2 (tutela del diritto alla vita) possono essere chiaramente collegati all’art. 14. Nel caso dell’art. 2, la questione può
concernere le misure discriminatorie relative all’accesso alla sanità o ai
servizi sociali, che mettono a rischio la vita di un individuo (96). L’art.
3, che proibisce la tortura ma anche i trattamenti o le punizioni inumane o degradanti, è stato invocato in diversi casi nei quali la discriminazione razziale ha preso la forma del trattamento degradante (97). Anche l’art. 4 relativo al divieto di schiavitù e di lavoro forzato od obbligatorio e – come ricordato in precedenza (98) – l’art. 8 sul diritto al rispetto della vita privata e familiare possono essere collegati all’art. 14
quando si versi in ipotesi di discriminazione (99). Lo stesso dicasi per
l’art. 6, che statuisce il diritto a un giusto processo, e per il 13, che attiene al diritto a un congruo risarcimento.
In futuro, la tutela contro la discriminazione dei gruppi vulnerabili,
in particolare migranti e disabili, potrebbe rientrare nel campo d’applicazione dell’art. 14, sebbene la giurisprudenza della Corte di Strasburgo
su questa materia sia ancora insufficiente (100).
Negli ultimi decenni si è ampliato il quadro internazionale relativo al
fenomeno dei lavoratori migranti e dei disabili. Per quanto attiene ai
primi, vale il richiamo alla già citata Convenzione Onu, alle Conven(95) Corte Edu 16 settembre 1996, n. 39/1995/545/631, Gaygusuz v. Austria
(concernente il rifiuto di corrispondere l’indennità di disoccupazione non contributiva in base al fatto che tale indennità era riservata alle persone di nazionalità
austriaca); Corte Edu, Sez. II, 4 giugno 2002, n. 34462/97, Wessels-Bergervoet v.
Netherlands (la pensione di anzianità della richiedente e del marito era stata ridotta
perché quest’ultimo non era assicurato in base alla legge olandese per un periodo
durante il quale aveva lavorato in Germania; il reclamo era fondato sulla discriminazione in base al sesso).
(96) Vd. Corte Edu, Grande Camera, 10 maggio 2001, n. 25781/94, Cyprus v. Turkey.
(97) Corte Edu, Sez. II, 12 luglio 2005, nn. 41138/98 e 54320/01, Moldovan et
al. v. Romania.
(98) V., supra, nota 47.
(99) V., come esempi più recenti, il caso Konstantin Markin v. Russia (cit. a nota
68) e il caso J.M. v. The United Kingdom (cit. a nota 90).
(100) Per quanto riguarda i lavoratori migranti cfr., ad es., Gaygusuz v. Austria
(cit. a nota 95) e, per le persone con disabilità, Corte Edu, Sez. III, 10 luglio 2001,
n. 33394/96 Price v. The United Kingdom, nella quale il trattamento degradante sulla
base dell’art. 3 è stato invocato con successo nei confronti di una persona con
gravi disabilità trattenuta in carcere senza il dovuto riguardo per le sue particolari
necessità.
424
zioni Oil nn. 97 (101) e 143 (102) e all’art. 19 della Cser (103). Per i lavoratori disabili valgono i richiami alla Convenzione Onu (di recente
adottata), alla Convenzione Oil n. 159 (104) e, in sede europea, all’art.
15 Cser, nonché agli artt. 21.1 (non discriminazione) e 25 della CdfUe
(integrazione delle persone con disabilità). In futuro la Corte di Strasburgo non solo dovrà conferire dignità interpretativa a siffatti trattati
internazionali, ma dovrà anche tenere conto della giurisprudenza degli
organismi competenti di supervisione.
5. — La governance multilivello dei diritti sociali fondamentali — Si è sviluppato in passato e continua tuttora un vivace dibattito sulla frammentazione del diritto internazionale derivante dalla moltitudine di fonti e di
istituzioni coinvolte nell’interpretazione di questo settore del diritto (105).
Il nuovo metodo consolidato, volto all’integrazione nel raggio di azione
della Corte di Strasburgo degli standard internazionali relativi ai problemi
sociali e del lavoro, può essere visto come un tentativo di risolvere questo dilemma e, allo stesso tempo, di promuovere l’innovazione sociale
nel territorio dei diritti civili fondamentali. Un tale approccio non può
che essere ben accolto da chi ha profondamente a cuore un’Europa sociale, come la nostra stimatissima collega e buona amica Yota Kravaritou.
(101) Convenzione sulla migrazione per lavoro (riveduta), 1949, in particolare l’art.
6; v., in generale: l’Indagine generale dell’Oil (1999) riguardante la Convenzione sulla
migrazione per ragioni di lavoro (riveduta), 1949, (n. 97); la Convenzione sui lavoratori migranti (Disposizioni supplementari), 1975 (n. 143); il Rapporto del Ceacr, Conferenza internazionale del lavoro, 87esima sessione, Rapporto III (Parte 1B), Ginevra.
(102) Convenzione sui lavoratori migranti (Disposizioni supplementari), 1975,
in particolare l’art. 9.1 anche per i lavoratori irregolari: «Senza pregiudizio delle
misure destinate al controllo dei movimenti migratori per ragioni di lavoro, garantendo che i lavoratori migranti entrino nel territorio nazionale e abbiano accesso all’impiego in conformità con la relativa legislazione, il lavoratore migrante,
nei casi in cui le leggi e i regolamenti in materia non siano rispettati, e in cui la sua posizione
non possa essere regolarizzata, dovrà beneficiare della parità di trattamento per sé
e per i familiari, con riferimento ai diritti che derivano da un impiego anteriore in
fatto di retribuzione, previdenza sociale e altri benefìci» (corsivo aggiunto).
(103) Il diritto primario e secondario dell’Unione è particolarmente ampio a
questo proposito (anche per cittadini di un paese terzo, v. la Direttiva n.
2003/109/Ce del 25 novembre 2003 riguardante lo status dei cittadini di un paese
terzo che sono residenti di lungo periodo).
(104) Convenzione sul reinserimento professionale e l’impiego (Persone disabili), 1983.
(105) Cfr. «Rapporto conclusivo del Gruppo di studio sulla frammentazione
del diritto internazionale», cit.
OSSERVATORIO CONTRATTAZIONE COLLETTIVA
A CURA DI GINEVRA GALLI
Flavia Schiavetti (∗)
RINNOVO DEL CCNL GOMMA PLASTICA - INDUSTRIE
PER IL TRIENNIO 2010-2012
SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Le relazioni industriali. — 2.1. La contrattazione
di secondo livello. — 3. L’orario di lavoro. — 4. L’assetto retributivo. — 5. Il
lavoro a tempo parziale. — 6. Il contratto a termine e il contratto di somministrazione lavoro. — 7. L’apprendistato. — 8. La previdenza complementare.
— 9. L’Assistenza sanitaria integrativa. — 10. Conclusioni.
1. — Premessa — L’Accordo di rinnovo del Ccnl delle aziende industriali del settore della gomma e della plastica, scaduto il 31 dicembre
2009, è stato siglato il 18 marzo 2010 tra la Federazione gomma plastica
e l’Associazione italiana ricostruttori pneumatici e le Oo.Ss. Filcem-Cgil,
Femca-Cisl e Uilcem-Uil; dopo una difficile trattativa, caratterizzata anche dalla presentazione di tre piattaforme rivendicative separate, è stata
raggiunta un’intesa unitaria, in cui sono ritenuti necessari interventi
strutturali tesi a un incremento della crescita e della produttività (1).
2. — Le relazioni industriali — L’Intesa prevede un ampliamento dell’operatività dell’Osservatorio nazionale (2), a cui le parti potranno demandare una più approfondita osservazione di singoli comparti per i
quali può essere ritenuta necessaria una valutazione approfondita, sulla
base di dati specifici.
Le materie che possono essere oggetto di tale intervento rimangono
quelle già previste dal contratto collettivo precedente (3), mentre sono
(∗) Assegnista di ricerca presso la «Sapienza» Università di Roma.
(1) Come sottolineato dalla premessa della piattaforma rivendicativa presentata
dalla Filcem-Cgil.
(2) Parte I, Titolo I – Relazioni Industriali a livello nazionale osservatorio nazionale.
(3) Parte I, Titolo I, n. 4, «- l’andamento dei mercati nazionali e internazionali
nonché, sulla base dei dati complessivi riguardanti le previsioni di investimento e i
costi delle materie prime e della energia, le prospettive produttive del settore e dei
suoi comparti più significativi, e gli effetti di tali prospettive sulla occupazione,
426
apportate modifiche alle sezioni di attività istituite nell’ambito dell’Osservatorio.
Per quanto concerne il settore «lavoro», la grande novità si può leggere, da una parte, nella possibilità per le parti di utilizzare le risultanze
delle indagini effettuate sui comparti nei rinnovi contrattuali successivi
e, dall’altra, nel nuovo alinea inserito, che prevede il monitoraggio della
sperimentazione triennale 2010-2012, relativa alla trasformazione dei
rapporti di lavoro da tempo pieno a tempo parziale (4), e l’utilizzo dei
risultati così ottenuti (5).
Nel contratto siglato il 4 luglio 2008 era stato demandato al lavoro di
Commissioni paritetiche il compito di approfondire il confronto su argomenti di fondante rilevo, tra i quali gli interventi in materia di «mercato del lavoro» nonché quelli diretti a favorire la competitività e l’efficienza, l’assistenza sanitaria integrativa, il trattamento di malattia per gli
apprendisti e quello per i casi di premorienza o invalidità permanente.
Con l’Intesa in commento, nell’ambito della sezione di attività «Formazione – Organismo bilaterale nazionale per la formazione nel settore gomma-plastica-cavi elettrici» (6) le parti si impegnano in concerto
con Fondimpresa a promuovere bandi, elaborare un piano settoriale
nazionale di formazione continua da realizzare su base territoriale e definirne i contenuti. A tal fine dovranno tenere conto delle esigenze di
qualificazione e riqualificazione professionale dei lavoratori, dell’opportunità di promuovere appositi percorsi formativi nelle aree professionali, dell’esigenza di formazione sui temi della sicurezza e dell’ambiente, utilizzando anche l’esperienza dei lavoratori con elevata anzianità ed estendendo, inoltre, tali opportunità ai lavoratori collocati in
con particolare riguardo alle eventuali aree territoriali di crisi; - i processi di innovazione tecnologica e le tendenze della ricerca e sviluppo, con i relativi effetti in
tema di occupazione, organizzazione del lavoro, caratteristiche della prestazione e
formazione; - le iniziative legislative che potranno avere effetti specifici sul settore, e in particolare gli eventuali interventi di sostegno ai programmi in materia di
ricerca, innovazione tecnologica e sviluppo; - l’andamento complessivo degli investimenti, nonché la verifica delle ragioni che eventualmente si frappongono allo
sviluppo di ulteriori investimenti sul territorio nazionale; - le iniziative normative
della Ue che abbiano diretta influenza sul settore, nonché i raffronti fra Italia e
Ue in materia di: organizzazione ed efficacia delle relazioni industriali, costo del
lavoro settoriale, incidenza degli oneri sociali e fiscali sul lavoro, orario di lavoro».
(4) Prevista dall’art. 10 del presente contratto e che verrà approfondita nel par. 5.
(5) Parte I, Titolo I, lett. a.
(6) Parte I, Titolo I, lett. c.
427
Cassa integrazione. È altresì prevista la certificazione dell’attività formativa dei lavoratori.
Nella progettazione di questo ampliamento, infine, è introdotta una
nuova sezione, lett. d, dedicata alla «Responsabilità sociale», secondo la
quale le parti si impegnano a sostenere «comportamenti socialmente responsabili», monitorare le iniziative aziendali e diffondere l’utilizzo delle
migliori prassi nell’intero settore. A tal fine le parti si sono prefisse il rispetto dei codici di condotta e delle Convenzioni internazionali (7), il
miglioramento continuo della sicurezza e dell’ambiente di lavoro, la
solidarietà sociale e la tutela delle fasce deboli degli occupati, l’utilizzo
degli strumenti previsti per la salvaguardia e lo sviluppo dell’occupazione e dell’impresa, e infine lo sviluppo della formazione continua per
il miglioramento della competitività dell’impresa e la valorizzazione
della professionalità dei lavoratori.
Viene anticipato a sei mesi prima della scadenza (8) del contratto il
tempo utile per consentire l’apertura delle trattative, cui dovrà seguire
risposta nel termine di 20 giorni dalla ricezione, e a sette mesi, decorrenti dal momento di presentazione della piattaforma, il periodo in cui
le parti non possono assumere iniziative unilaterali.
È infine previsto che le parti si incontrino entro i primi 6 mesi del
terzo anno di vigenza del Ccnl per adottare una posizione comune circa gli eventuali scostamenti significativi fra il tasso di inflazione previsto e quello effettivo registrati dagli organismi competenti, il cui recupero sarà effettuato attraverso la variazione dei minimi contrattuali.
2.1. — La contrattazione di secondo livello — Il contratto collettivo demanda, attraverso apposite clausole di rinvio (9), alla contrattazione
aziendale la definizione di determinate materie e istituti, al preciso fine
di garantire che i due livelli di contrattazione non si sovrappongano;
attraverso la contrattazione aziendale, infatti, potrà essere istituito un
premio per obiettivi (10), per il calcolo del quale le parti si dovranno riferire ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi concorda(7) Con particolare riguardo a quelle relative al lavoro dei minori, la libertà di
associazione sindacale e le discriminazioni nell’occupazione.
(8) Art. 71 Ccnl.
(9) Art. 25 Ccnl.
(10) Nel caso di aziende con un numero di dipendenti non superiore a 100, il
premio di risultato può essere sostituito con l’indennità sostitutiva prevista
all’allegato 1 del Ccnl.
428
ti, aventi come obiettivo incrementi di produttività, qualità, redditività
e altri elementi di competitività, potendo determinare anche forme,
tempi e clausole per la verifica dei risultati e per l’eventuale riesame degli obiettivi prefissati.
Per quanto concerne la scadenza del contratto di secondo livello,
questa non potrà sovrapporsi a quella del contratto nazionale, e in tal
caso dovrà essere differita di 12 mesi, con conseguente ultrattività dell’efficacia degli accordi aziendali (11).
È affidato a una commissione paritetica, da istituirsi fra le parti nazionali, il compito di dettare delle linee guida dirette a favorire la diffusione della contrattazione aziendale dei premi di risultato adottabili
dalle aziende del settore (12).
Tale fine è stato raggiunto con l’Accordo (13) riguardante le linee-guida per la contrattazione del premio di risultato per i dipendenti dalle industrie della gomma, cavi elettrici e affini e delle materie plastiche del 29
ottobre 2010; le parti sociali individuano così le fasi di svolgimento della
procedura aziendale e gli obiettivi che potranno essere perseguiti (14).
3. — L’orario di lavoro — Oltre all’aggiornamento della tabella dell’orario annuo per l’anno 2012 con l’Accordo di rinnovo in commento si
procede a modificare il trattamento delle riduzioni di orario di cui all’art. 9 Ccnl, che vengono scorporate dalla previsione del comma 3 sui
riposi e inserite in un nuovo comma 4.
Dal 1° aprile 2010 il calcolo della maturazione delle riduzioni di orario sarà effettuato sulla base delle diverse tipologie di prestazione lavorativa di cui al comma 2, nonché in proporzione diretta con l’effettiva
attività lavorativa prestata (15).
(11) Art. 25 Ccnl.
(12) Art. 25, ult. comma, Ccnl.
(13) L’accordo sarà allegato al Ccnl.
(14) Tra cui l’art. 2 dell’Allegato al Ccnl individua l’aumento della produttività;
il miglioramento della qualità dei beni prodotti; il miglioramento di alcuni indicatori economici dell’azienda; il miglioramento dei comportamenti interni; l’applicazione di procedure e di sistemi di gestione.
(15) Secondo il comma 4 dell’art. 9 del Ccnl sono considerate facenti parte dell’attività lavorativa prestata: le ferie di cui all’art. 16; le festività di cui all’art. 15; le
giornate di riposo e di riduzione dell’orario lavorativo di cui al presente articolo in
quanto effettivamente godute; le assenze per infortuni professionali diversi dagli
infortuni in itinere di cui all’art. 2, comma 3, del d.P.R. n. 1124/1965; le assenze riferibili a un unico e continuativo evento morboso di durata almeno pari a 150
429
Resta, quindi, fermo il riconoscimento di una riduzione di orario annuo di 116 ore ai lavoratori impiegati su 21 turni settimanali di 8 ore
giornaliere; 100 ore per i lavoratori che svolgono la loro attività su 18 o
più turni settimanali di 8 ore giornaliere; 80 ore per i lavoratori che
svolgono la loro attività su 17 turni settimanali di 8 ore giornaliere e
per quelli che prestano la loro opera su 2 turni diurni per 7 giorni la
settimana (16); 64 ore per i lavoratori che svolgono la loro attività su
16 o 15 turni settimanali di 8 ore giornaliere; 52 ore per i lavoratori non
addetti a turni o addetti a turni diversi da quelli su indicati.
In relazione alle modalità applicative di tale disciplina, viene previsto
che le stesse saranno evidenziate alle Rsu durante gli incontri di verifica
dei calendari annui di lavoro e in sede di prima applicazione (17).
4. — L’assetto retributivo — Per quanto concerne l’assetto retributivo,
il maggiore profilo di novità consiste nell’art. 20, del contratto collettivo
in commento, dove le parti sociali hanno previsto l’unificazione delle
voci retributive. Dal 1° gennaio 2011, infatti, le precedenti voci retributive sono accorpate sotto un’unica voce, denominata «minimo contrattuale», comprendente la retribuzione tabellare, l’indennità di contingenza e l’Edr; sarà necessario, di conseguenza, ricalcolare quegli
elementi retributivi aziendali determinati sulla base di solo una parte
della nuova voce unica.
Le parti sociali, nel definire la retribuzione tabellare, hanno previsto
che nel triennio 2010-2012 sia effettuato un aumento su base unica
triennale, corrisposto ai lavoratori in tre tranche; per maggiore chiarezza
e a titolo meramente esemplificativo, prendendo in considerazione l’aumento attribuito al livello F, l’aumento complessivo è di euro 122,00,
di cui euro 32,00 dal 1° aprile 2010, euro 45,00 dal 1° gennaio 2011 ed
euro 45,00 dal 1° gennaio 2012.
Ai fini del rinnovo dei minimi contrattuali del triennio 2013-2015, la
nuova retribuzione media di riferimento è stata definita, al liv. F, in una
somma pari a euro 1.788,00 lordi mensili.
A copertura del periodo dal 1° gennaio al 31 marzo 2010, è prevista,
inoltre, l’erogazione di un importo forfettario di euro 100,00, suddivigiorni e che abbia comportato il ricovero ospedaliero; le ore per assemblea durante l’orario di lavoro, di cui all’art. 62; i permessi per Rsu di cui all’art. 61, per
Rlssa di cui all’art. 42, per cariche sindacali di cui all’art. 64.
(16) Per questi ultimi, a partire dal 1° gennaio 2001 la riduzione sarà di 88 ore.
(17) Chiarimento a verbale II.
430
sibile in quote mensili (18). Il montante salariale complessivo risulta
quindi di euro 3.007,00.
All’art. 12 sono regolati il lavoro straordinario, notturno, festivo e a
turni e, secondo la previsione del nuovo comma 5, è dovuta, ai lavoratori turnisti e a quelli addetti a 18 o più turni avvicendati di 8 ore,
un’indennità fissa per ogni turno di lavoro notturno effettivamente
prestato, il cui ammontare assorbe sino a concorrenza quanto concordato allo stesso titolo a livello aziendale (19). Secondo l’esempio fatto
in precedenza, è prevista la corresponsione di euro 10,53 per i primi e
di euro 9,95 per i secondi (20).
5. — Il lavoro a tempo parziale — Le parti sociali si sono trovate d’accordo nel sancire la necessità di rafforzare la regolamentazione di quegli
aspetti del contratto collettivo relativi ai rapporti di lavoro cosiddetti flessibili, con particolare riguardo al contratto di lavoro a tempo parziale.
Anche dalle piattaforme contrattuali (21), infatti, appariva la chiara e
univoca esigenza che fosse previsto un sistema di analisi e controllo
attraverso il quale valutare i risultati positivi o meno dell’applicazione
di tale tipologia contrattuale e che al contempo consentisse l’individuazione e la rimozione dei profili di criticità.
A tal fine, sono stati inseriti all’art. 10 tre nuovi commi per l’applicazione sperimentale di tale tipologia contrattuale nel triennio di vigenza del contratto collettivo, e in particolare il comma 13, secondo il
quale le domande di trasformazione del contratto di lavoro da tempo
pieno a part-time dovranno essere valutate positivamente dalle aziende,
comunque in «funzione della fungibilità del lavoratore richiedente».
Come limite all’applicabilità di tale previsione è stato, però, individuato quello del 3% del personale dell’unità produttiva, occupato in
ciascuna delle aree professionali previste dall’art. 4, all’interno del quale, come previsto dal comma 14, sono compresi i rapporti già trasformati prima dell’entrata in vigore della presente Intesa.
(18) Valido per i lavoratori impiegati al 1° aprile 2010 in ragione dei mesi prestati. Tale importo resterà escluso dalla base di calcolo del Tfr.
(19) Anche tale importo resterà escluso dalla base di calcolo del Trattamento
di fine rapporto.
(20) A ciò devono essere sommati i costi derivanti dall’incremento del Fondo
di previdenza complementare e quelli relativi all’avvio dell’introduzione dell’assistenza sanitaria integrativa.
(21) La piattaforma Filcem-Cgil per il rinnovo del contratto nazionale del settore gomma-plastica Confindustria richiede espressamente nel capitolo sul mercato del lavoro la previsione di tali strumenti.
431
Nel comma 15 si risponde, invece, all’esigenza di verifica e controllo
dei risultati della sperimentazione, la cui analisi è affidata all’Osservatorio nazionale, che presenterà eventuali aspetti critici alla futura trattativa contrattuale per il triennio 2013-2015.
Resta ferma la disciplina dettata in materia di contratto di lavoro a
tempo parziale, che prevede una maggiorazione del 10% sulla retribuzione nel caso in cui, attraverso clausole cd. flessibili, il lavoratore presti la propria opera in orari differenti da quello iniziale nonché in caso,
attraverso clausole cd. elastiche, di una variazione in aumento della durata della prestazione, che è consentita nel limite del 30% (22) della durata annua dell’orario di lavoro.
Deve essere tenuto in considerazione, tuttavia, che con l’art. 22,
comma 4, legge 12 novembre 2011, n. 183 (legge di stabilità 2012), sono tornati in vigore i commi 7 e 8 dell’art. 3, d.lgs. n. 61/2000, come
modificati dall’art. 46 del d.lgs. n. 276/2003, per cui oggi, in questo
come negli altri settori, non è più necessaria la previa ammissione delle
clausole elastiche e flessibili mediante contratto collettivo.
È, altresì, prevista una maggiorazione del 16%, comprensiva degli
istituti retributivi contrattuali e legali, indiretti e differiti, sulla retribuzione per la prestazione di lavoro supplementare, che rimane possibile
solo nel limite del 30% della durata dell’orario di lavoro part-time riferita
all’anno. Per le prestazioni eccedenti tale limite il lavoratore avrà diritto
a una maggiorazione della retribuzione del 50%, comprensiva degli
istituti retributivi contrattuali e legali, indiretti e differiti.
6. — Il contratto a termine e il contratto di somministrazione lavoro — La disciplina, a livello contrattuale, del contratto a tempo determinato e del
contratto di somministrazione a tempo determinato, regolamentata in
un nuovo articolo non numerato, prevede un limite massimo di assunzione mediante le due tipologie contrattuali (cd. «clausole di contingentamento») del 25% in media annua dei lavoratori con contratto a
tempo indeterminato occupati nell’azienda alla data del 31 dicembre
dell’anno precedente (23).
(22) Non è dovuta se il lavoratore abbia richiesto per proprie necessità la variazione della collocazione temporale della prestazione o il suo aumento. È sempre dovuto un preavviso di 7 giorni, altrimenti è dovuta una maggiorazione del
2% per le ore prestate tra il preavviso effettivamente dato e quello dovuto.
(23) Il comma 6 prevede che nel caso in cui tale percentuale indichi un numero di lavoratori inferiore a 8, sia comunque possibile l’utilizzo complessivo di un
432
Nel caso in cui tra il lavoratore e la stessa azienda siano intercorsi
per le stesse mansioni più rapporti di lavoro sia con contratto a tempo
determinato che di somministrazione di lavoro per un periodo massimo di 44 mesi (24), anche non consecutivi, il lavoratore acquisisce il diritto alla stabilizzazione del rapporto di lavoro (25).
È inoltre dettata una disciplina separata per quanto concerne il contratto a tempo determinato nel caso di assunzione a termine di un lavoratore per sostituzione di lavoratori in congedo di maternità o paternità oppure parentale, in tal caso, infatti, è consentito, per garantire all’azienda un corretto passaggio delle consegne nelle mansioni del lavoratore, un periodo di affiancamento di due mesi (26).
È anche interessante notare che le parti sociali, nel chiarimento a
verbale inserito dopo l’articolo, hanno ritenuto necessario inserire, a
titolo meramente esemplificativo, alcune ipotesi di ragioni di carattere
tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che possono essere
considerate giustificatrici del ricorso a tali tipologie contrattuali (27).
Nello stesso senso si muove anche la giurisprudenza di legittimità
(28) che sembra riconoscere all’individuazione, di matrice collettiva,
delle ragioni giustificatrici del ricorso al contratto a termine, un ruolo di
grande importanza; secondo quanto sancito, infatti, gli accordi collettivi
potranno essere richiamati nel contratto costitutivo del rapporto e influire sulla valutazione che il giudice è chiamato a dare di quest’ultimo.
massimo di 8 contratti di lavoro a tempo determinato e di somministrazione di
lavoro a tempo determinato.
(24) Tale periodo comprende anche i mesi lavorati in conseguenza di una proroga ex art. 5, comma 4-bis, d.lgs. n. 368/2001.
(25) La misura corrisponde a una facoltà di deroga riconosciuta ai contratti
collettivi stipulati da Oo.Ss. comparativamente più rappresentative ex art. 5,
comma 4-bis, d.lgs. n. 368/2001.
(26) L’affiancamento potrà essere previsto in tutto o in parte sia all’inizio che
alla fine del periodo di congedo: l’art. 5, comma 4-bis, è stato così integrato
dall’art. 21 del d.l. n. 112/2008, conv. in legge n. 133/2008.
(27) Sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto;
sostituzione di lavoratori assenti in aspettativa o temporaneamente inidonei a
svolgere le mansioni assegnate; sostituzione di lavoratori temporaneamente a
tempo parziale; sostituzione di lavoratori in permesso o in congedo o assenti durante il periodo feriale; esecuzione di un’opera, di un’attività o di un servizio definiti e predeterminati nel tempo, sia di carattere ordinario che straordinario od occasionale; punte di intensa attività derivante da commesse, da maggiori richieste
di mercato e da ordinativi eccezionali cui non sia possibile sopperire col normale
organico; progetti temporanei di studio, ricerca e sviluppo prodotti.
(28) Cfr. Cass. 11 maggio 2011, n. 10346, inedita.
433
7. — L’apprendistato — La presente Intesa modifica esclusivamente il
comma 12 dell’art. 2 rispetto al contratto di apprendistato, intervenendo a modificare la normativa sul trattamento retributivo dovuto nei periodi di malattia agli apprendisti. Il quadro d’insieme non risulta quindi
trasformato, permanendo in vigore quanto previsto dal contratto collettivo precedente.
La durata prevista per il contratto professionalizzante è disciplinata
dal comma 4, che prevede un massimo di 3 anni per una qualificazione
corrispondente a mansioni di livello Q-A e di 4 anni per una corrispondente a mansioni pari o inferiori al B (29); tra questi possono essere ricompresi anche i periodi di servizio che il lavoratore ha prestato
nel medesimo comparto produttivo presso aziende differenti (30),
nonché il periodo di prova che, ai sensi del comma 2, resta di 4 settimane per gli apprendisti inquadrati a un livello non superiore al G, di 8
settimane per gli altri.
I lavoratori così assunti potranno essere inquadrati a un massimo di
2 livelli inferiori rispetto all’inquadramento previsto per la qualifica che
sarà conseguita a seguito dello stesso (31).
In caso di malattia e infortunio non professionali, l’apprendista non
in prova ha diritto alla conservazione del posto per un massimo di 9
mesi se possiede un’anzianità oltre i 3 anni e di 6 mesi se è inferiore;
secondo quanto previsto nel nuovo Accordo, agli apprendisti, inoltre,
spetterà un’indennità di malattia pari al 75% della retribuzione netta
per i primi 2 o 3 mesi di malattia e infortunio e al 30% per il restante
periodo in cui ha diritto alla conservazione del posto di lavoro (32).
Resta fermo anche il limite alla facoltà dell’azienda a porre in essere
contratti di apprendistato nel caso in cui non abbia trasformato in
contratti a tempo indeterminato almeno il 70% di quelli scaduti nei 24
mesi precedenti (33).
8. — La previdenza complementare — Il Fondo nazionale di pensione
complementare di riferimento è il Fondogommaplastica, a cui possono
(29) Tale tetto massimo può essere di 5 anni nel caso di una qualificazione corrispondente a mansioni di livelli F ed E in assenza di titolo idoneo rispetto al profilo professionale da conseguire.
(30) Non possono essere considerati i periodi separati da interruzioni superiori
a un anno.
(31) Art. 2, comma 8, Ccnl.
(32) Il lavoratore avrà diritto all’anticipazione delle indennità a carico dell’Inps.
(33) Restano esclusi dal computo i contratti terminati a seguito di dimissioni
dell’apprendista e un numero di mancate trasformazioni pari a 4.
434
aderire tutti i lavoratori destinatari del presente Accordo; i dipendenti
delle Oo.Ss. e imprenditoriali firmatarie dei Ccnl interessati; le imprese
da cui dipendono i lavoratori sopra indicati.
Secondo quanto previsto dalla nuova Intesa nel Titolo III, la contribuzione dovuta al fondo si articola in una quota a carico del lavoratore,
pari all’1,26% della retribuzione annua utile ai fini del calcolo del Tfr,
trattenuta direttamente in busta paga; una quota a carico dell’azienda
pari all’1,26% della retribuzione utile ai fini del calcolo del Tfr; una
quota Tfr differenziata in funzione dell’anzianità contributiva Inps dell’iscritto (34).
È dovuto, inoltre, un importo una tantum di euro 3,62 a carico di ciascun lavoratore che aderisca al Fondo, da versare al momento dell’iscrizione, nonché di euro 3,62 per ciascun dipendente in forza a carico delle aziende che applichino il presente contratto e che non abbiano
già provveduto a tale versamento (35).
Il lavoratore iscritto può, in ogni caso, versare ulteriori contribuzioni
a proprio carico in aggiunta a quelle minime previste dagli accordi costitutivi, nei limiti e con le modalità stabiliti dal fondo stesso (36).
Per maggiore chiarezza e a titolo meramente esemplificativo, facendo riferimento a un lavoratore occupato dopo il 28 aprile 1993 e
che percepisca una retribuzione annua di euro 20.000, la contribuzione a carico dell’azienda diviene di euro 252,00, quella a carico del lavoratore resta di euro 252,00 e la quota di Tfr maturata nell’anno sarà
pari a euro 1.382,00 per un versamento totale annuo di euro 1.806,00;
in riferimento, invece, a un lavoratore occupato prima del 28 aprile
1993, il versamento totale annuo dipenderebbe dalla scelta fatta in
merito alla percentuale della quota di Tfr maturata nell’anno da versare al fondo (37).
9. — L’Assistenza sanitaria integrativa — Le parti sociali hanno raggiunto un accordo sulla necessità di istituire un sistema di assistenza
(34) Titolo III, rubrica «Contribuzioni», punto 4. Per il lavoratore di prima occupazione successiva al 28 aprile 1993 il 100% del Tfr (pari al 6,91% della retribuzione); gli altri lavoratori potranno scegliere una tra le seguenti misure della
quota di Tfr maturata nell’anno: 33% (misura minima), 50%, 75% o 100%.
(35) Titolo III, rubrica «Contribuzioni», punto 8.
(36) Titolo III, rubrica «Contribuzioni», punto 5.
(37) La fonte dei dati utilizzati è il fondo gomma-plastica: www.fondogomma
plastica.it.
435
sanitaria integrativa alle prestazioni del Sistema sanitario nazionale, da
realizzare attraverso la contrattazione collettiva (38).
È stata, così, prevista l’attivazione di una Commissione paritetica, la
cui istituzione era già stata anticipata negli scorsi rinnovi, finalizzata a
espletare un lavoro propedeutico all’introduzione dell’assistenza sanitaria integrativa a partire dal 15 dicembre 2012. Tale organo dovrà, quindi, in un primo momento esaminare il quadro normativo in materia e
individuare le forme e le modalità di attivazione dell’assistenza sanitaria
integrativa a vantaggio dei lavoratori occupati nel settore di riferimento; dal momento della messa in opera dell’istituto, inoltre, avrà anche il
compito di eseguire tutte le attività necessarie all’avvio della forma di
assistenza sanitaria integrativa e all’informazione dei lavoratori.
Al Titolo III, sotto la rubrica «Assistenza sanitaria integrativa», infatti,
le parti hanno concordato una serie di princìpi da porre alla base del
nuovo istituto, tra i quali: l’adesione dei lavoratori su base volontaria; il
ricorso per il finanziamento del sistema a una forma a contribuzione definita, per cui è previsto un contributo paritetico pari a 8 euro mensili per
ciascun dipendente aderente a partire dal 1° gennaio 2013 (39); la necessità di adottare un modello le cui caratteristiche consentano di garantire
l’applicazione del regime contributivo e fiscale stabilito dalla legge per le
forme di assistenza sanitaria integrative del Servizio sanitario nazionale.
È stato, infine, affermato che, in sede di contrattazione collettiva nazionale per il triennio 2013-2015, dovranno essere valutati i costi dell’assistenza sanitaria che dovranno essere sopportati dall’azienda.
10. — Conclusioni — Dalle molte novità evidenziate nei paragrafi
precedenti, si evince la grande influenza che hanno avuto sul rinnovo
l’Accordo quadro di riforma degli assetti contrattuali del 22 gennaio
2009 e il successivo Accordo attuativo del 15 aprile 2009, sulla scorta
dei quali è stato previsto un doppio livello di contrattazione e la durata
triennale del contratto.
Particolare importanza, inoltre, assume l’unificazione dei tre istituti
della retribuzione in una voce unica, che, come sottolineato nel comunicato unitario per il rinnovo del Ccnl gomma plastica industria, potrà consentire in futuro una più approfondita riflessione sulla scala parametrale e
sul valore da attribuire alla professionalità espressa dai lavoratori.
(38) Come richiesto dalle sigle sindacali nelle piattaforme rivendicative.
(39) Titolo III, «Assistenza sanitaria integrativa», punto 3, lett. e. Per il mese di
dicembre 2012 il contributo sarà ridotto a euro 4,00.
436
Un punto di svolta potrebbe essere segnato dall’Accordo riguardante le linee-guida per la contrattazione del premio di risultato per i
dipendenti dalle industrie della gomma, cavi elettrici e affini e delle
materie plastiche del 29 ottobre 2010: tale modello, infatti, potrebbe
essere efficacemente seguìto per dare una realizzazione effettiva di
tutte quelle previsioni contrattuali che coinvolgono gli enti bilaterali e
che, nella maggior parte dei casi, rimangono inattuati.
Si dovrà, infine, aspettare per comprendere quale portata avrà la
previsione dettata al comma 1 dell’art. 2 del d.lgs. n. 167/2011, secondo cui dovrà essere la contrattazione a livello nazionale a disciplinare il
contratto di apprendistato in tutte le sue forme.
437
Alessandro Veltri (∗)
LE TUTELE DEGLI AGENTI E DEI RAPPRESENTANTI
COMMERCIALI ALLA LUCE DEI RINNOVI DEGLI AEC
NEL SETTORE COMMERCIO
SOMMARIO: 1. La premessa del nuovo Accordo economico collettivo. — 2. Le
definizioni di agente e di rappresentante di commercio. — 3. Il diritto del preponente di variare unilateralmente zona, clienti, prodotti, misura delle provvigioni. — 4. La provvigione. — 5. Gravidanza e puerperio. — 6. Patto di non
concorrenza. — 7. La nuova applicazione dell’art. 1751 cod. civ. nell’Accordo
economico collettivo. — 8. Ulteriori novità dell’Accordo e considerazioni
conclusive.
1. — La premessa del nuovo Accordo economico collettivo — Oltre a essere
regolato dalle norme del codice civile, agli artt. 1742-1753 cod. civ. (1),
all’interno delle forme di lavoro autonomo, unico nel suo genere, il
(∗) Dottorando di ricerca di Diritto del lavoro presso la «Sapienza» Università
di Roma.
(1) Su cui ha profondamente inciso la Direttiva 18 dicembre 1986, n. 653 (n.
86/653 Cee), destinata ad armonizzare la legislazione degli Stati membri in materia di tutela degli agenti commerciali indipendenti. Tale direttiva ha avuto attuazione portando a una sostanziale revisione della disciplina codicistica, mediante il
d.lgs. 10 settembre 1991, n. 303, il d.lgs. 15 febbraio 1999, n. 65, la legge n. 422
del 2000. Va, infine, ricordato che la legge n. 204 del 3 maggio 1985 istituisce il
ruolo di agenti e rappresentanti di commercio, stabilendo l’obbligatorietà
dell’iscrizione degli agenti in possesso di una serie di requisiti di professionalità,
qualora questi operino all’interno del territorio italiano. Sul punto, si v., ad es., S.
Cecconi, Il contratto di agenzia, Torino, Giappichelli, 2001, pp. 40 ss.; S. Dammacco, Agenti e rappresentanti di commercio, Napoli, Sistemi Editoriali (Collana Impresa),
2008, pp. 73 ss. La prestazione del non iscritto al ruolo viene intesa come prestazione dell’agente di fatto, sulla quale in più di una occasione è intervenuta la
Corte di Giustizia della Comunità europea, da ultimo con decisione del 6 marzo
2003, n. 485/01, in Corriere giur., 2003, p. 720, con nota di E.M. Tripodi, Brevi note
su una nuova pronuncia della Corte di Giustizia in tema di agenti di commercio, rilevando
come una normativa nazionale che subordini la validità del contratto di agenzia
all’iscrizione dell’agente in un apposito albo sia contraria alla Direttiva n. 653 del
1986, qualora la mancata iscrizione leda la tutela degli agenti commerciali.
438
rapporto degli agenti di commercio è regolato anche dalla disciplina
collettiva.
Proprio l’aspetto della integrazione della disciplina legislativa con
quella contrattuale emerge con chiarezza sin dalla Premessa nell’Accordo del 16 febbraio 2009, modificato in maniera incisiva in data 10 marzo del 2010, avente validità triennale e applicato agli agenti e rappresentanti di commercio delle associazioni firmatarie. Si prevede, a differenza del precedente Aec del 2002, che: «Le parti si danno atto che il
presente Accordo economico collettivo, che per tutto il periodo della
sua validità deve essere considerato un complesso normativo unitario e
inscindibile, nel realizzare maggiori benefìci per gli agenti e rappresentanti di commercio, è globalmente migliorativo e pertanto sostituisce e
assorbe a ogni effetto le norme di tutti i precedenti accordi collettivi e
accordi speciali riferiti alle medesime parti stipulanti. L’eventuale nullità
o annullabilità di una qualunque delle clausole del presente Accordo
economico collettivo non comporterà la nullità o annullabilità dell’intero Accordo economico collettivo».
Nella Premessa, quindi, si sottolinea come sia preclusa alle parti l’applicazione parziale dell’Accordo economico, fatta salva la possibilità di
disporre clausole più favorevoli agli agenti nelle pattuizioni individuali
(2), nonché le condizioni di miglior favore rispetto alla normativa contrattuale, qualora siano previste dalla legge.
2. — Le definizioni di agente e di rappresentante di commercio — L’art. 1
dell’Aec del 2009, integrato nel 2010, riprende le definizioni, già elaborate dalla giurisprudenza, di «agente» e di «rappresentante» di commercio – ossia i soggetti ai quali l’Accordo si applica – intesi, rispettivamente, come chi sia «incaricato stabilmente da una o più ditte di promuovere la conclusione di contratti in una determinata zona e chi sia
incaricato stabilmente da una o più ditte di concludere contratti in nome delle medesime in una determinata zona».
Il previgente art. 1 viene integrato mediante una Dichiarazione a
verbale in calce alla stessa clausola, che ribadisce, anche a livello contrattuale, la prevalenza della sostanza – le modalità di esecuzione della
prestazione di lavoro – rispetto alla forma del contratto.
Difatti, mentre l’Aec del 2002 si limitava a stabilire che le definizioni
di agente e rappresentante si applicavano «indipendentemente dalla
(2) Sul punto, si v. G. Zuddas, Il contratto di agenzia, in V. Buonocore (diretto
da), Trattato di diritto commerciale, Sez. II, 3, IX, Torino, Giappichelli, 2005, p. 172.
439
qualifica o denominazione utilizzata dalle parti», la suddetta Dichiarazione sottolinea come per la sussistenza di un rapporto di agenzia si
debba prendere in considerazione non solo il nomen iuris con cui le parti
hanno denominato il contratto, ma soprattutto il concreto contenuto
dello stesso e le modalità con cui si svolge il rapporto. Si deve, cioè, far
«riferimento alla sostanza del rapporto affidato e non solo alla forma
attraverso cui viene conferito l’incarico».
Si ribadisce, poi, che «l’agente o rappresentante esercita la sua attività
in forma autonoma e indipendente, nell’osservanza delle istruzioni impartite dal preponente ai sensi dell’art. 1746 del codice civile senza obblighi di orario di lavoro e di itinerari predeterminati».
In poche parole, viene ricordato il principio di autonomia dell’agente, così come esplicitamente stabilito dalla Direttiva Ce n. 653 del
18 dicembre 1986, all’art. 1, comma 2. La precisazione in esame è necessaria per superare le problematiche nascenti dalla distinzione del
contratto di agenzia con il lavoro subordinato: annosa questione sottoposta al vaglio della giurisprudenza e della dottrina (3).
L’art. 1-bis, poi, stabilisce che: «Le norme contenute nel presente accordo, ivi compresi i successivi articoli 11 e 12, in materia di indennità
di fine rapporto, in quanto compatibili con la natura del rapporto, si
applicano anche ai contratti a tempo determinato, con esclusione comunque delle norme relative al preavviso».
Mentre l’Aec del 2002 si limitava a prevedere che le norme contenute
nello stesso Accordo si applicassero anche ai contratti a tempo determinato, in quanto compatibili con la natura del rapporto, escludendo co(3) Per ragioni sistematiche, l’utilizzo del termine «agente» all’interno del testo del
commento in esame include anche la figura del «rappresentante» di commercio
(n.d.a.). Sulla problematica della distinzione tra rapporto subordinato e contratto di
agenzia, soprattutto alla luce della prassi della stipula di contratti di agenzia per elidere
i vincoli nascenti dalla subordinazione, si v., su tutti, G. Ghezzi, Del contratto di agenzia, in A. Scialoja, G. Branca (a cura di), Commentario del codice civile, Roma-Bologna,
Zanichelli, 1979, pp. 16 ss. Più recentemente, la questione è stata affrontata da F.
Bortolotti, G. Bondanini, Il contratto di agenzia commerciale, Padova, Cedam, 2003, p.
45. In giurisprudenza, ex multiis, si v. Cass. 16 luglio 2009, n. 16603, in Rep. Foro it.,
2009, voce Lavoro (rapporto), n. 755; Cass. 23 aprile 2009, n. 9696, ivi, 2009, voce
Agenzia, n. 13; Cass. 1° settembre 2003, n. 12756, in Arch. civ., 2004, p. 903. I criteri
individuati dalla Cassazione per distinguere le due diverse tipologie di rapporto di
lavoro sono, appunto, quelli dello svolgimento di una attività autonoma organizzata,
con mezzi propri e assunzione del rischio da parte dell’agente, in forma imprenditoriale, con autonomia dei tempi e modalità di esecuzione della prestazione, ferma restando la sottoposizione alle direttive del preponente ex art. 1746 cod. civ.
440
munque, le norme relative al preavviso, il nuovo Accordo equipara il
rapporto di agenzia a termine con quello a tempo indeterminato.
Pertanto, se nel vigore del vecchio Accordo l’indennità di clientela
veniva liquidata solo laddove il rapporto a termine fosse stato rinnovato o prorogato, ora, alla luce della nuova disposizione, l’indennità
stessa è sempre dovuta al termine del rapporto, a prescindere da rinnovi o proroghe del contratto di agenzia a tempo determinato.
Con l’attuale Aec viene poi stabilito il principio secondo cui, in sede
di rinnovo di rapporti a termine aventi lo stesso contenuto di attività,
ossia relativo a medesimi clienti, prodotti o zona, il contratto individuale non potrà prevedere un altro periodo di prova.
Inoltre, viene precisato che il rinnovo del contratto a tempo determinato deve necessariamente avvenire con la forma scritta, con l’espresso consenso dell’agente e con l’indicazione del termine di durata.
In mancanza della forma scritta, il rapporto si considera a tempo indeterminato (4).
3. — Il diritto del preponente di variare unilateralmente zona, clienti, prodotti, misura delle provvigioni — L’adempimento dell’incarico dell’agente deve svolgersi, a norma dell’art. 1746 cod. civ., secondo il cd. dovere di conformazione. L’agente deve agire «in conformità con le istruzioni ricevute» (5).
Fra queste istruzioni rientra anche il potere del preponente di modificare unilateralmente elementi essenziali del contratto quali la zona, i
prodotti, la clientela, la misura delle provvigioni (6).
Sulla norma incide anche il disposto dell’art. 1743 cod. civ. che, nel
prevedere il diritto di esclusiva a carico dell’agente e del preponente
per zona e ramo di attività, ne consente tuttavia, secondo l’opinione unanime della dottrina, la deroga convenzionale (7).
Le aziende preponenti, in applicazione della contrattazione collettiva
(4) Art. 1-bis, comma 3.
(5) Secondo la giurisprudenza, tale obbligo è assolutamente compatibile con
l’autonomia dell’agente, intesa come indipendenza di struttura organizzativa e assunzione del rischio, essendo questi sottoponibile a direttive e controlli da parte
del preponente. Così, Cass. 27 agosto 2001, n. 11264, in Rep. Foro it., voce Agenzia, n. 27. In dottrina, sul punto, si v. V. Franceschelli, voce Agenzia (contratto di),
in Enc. dir., Agg. III, Milano, Giuffrè, 1999, p. 97, che ritiene che il dovere di conformazione determini indubbiamente una limitazione dell’autonomia dell’agente.
(6) Art. 2 dell’Accordo economico del 2002 e del 2009.
(7) A titolo puramente esemplificativo. Si v. G. Ghezzi, Del contratto di agenzia,
cit., pp. 60 ss.
441
del 2002, potevano apportare al contratto mutamenti «di media entità»,
e cioè variazioni dal 5 al 20% del valore delle provvigioni di competenza dell’agente dell’anno precedente la variazione, anche cumulativa, rispetto alla zona, ai prodotti, alla clientela o alla stessa misura delle
provvigioni, su semplice comunicazione e con un preavviso di soli 2 o
4 mesi, a seconda che si fosse in presenza di un agente/rappresentante
plurimandatario o monomandatario, senza necessità di accettazione da
parte di quest’ultimo (8).
Restavano escluse le modifiche di piccola entità, ossia inferiori al
5%, per le quali non era necessario neppure il preavviso.
In ipotesi, invece, di sensibili (ossia superiori al 20 per cento) variazioni unilaterali, la comunicazione scritta all’agente o rappresentante di
commercio doveva avere un preavviso non inferiore a quello previsto
per la risoluzione del rapporto, e l’agente tuttora gode di un periodo di
tempo di 30 giorni dalla comunicazione per iscritto delle variazioni per
esprimere la propria accettazione o, eventualmente rifiutare, con conseguente risoluzione del rapporto (9).
I problemi maggiori, nel vigore dell’Aec del 2002, si erano posti rispetto alle variazioni di media entità, che, secondo una interpretazione
letterale della norma, portavano a escludere la necessità del consenso
dell’agente, con conseguente scelta tra il mantenimento del rapporto
con le dette trasformazioni, ovvero la risoluzione dallo stesso alla scadenza del periodo di preavviso oppure la risoluzione immediata, ma
senza possibilità di monetizzazione di tale periodo.
Con il rinnovo in esame, in merito alla variazione unilaterale di media o sensibile entità, è stata istituita una indennità sostitutiva del preavviso, tanto nel caso in cui il preponente non voglia dare all’agente il
preavviso previsto dalla norma collettiva, quanto nel caso in cui il preposto intenda risolvere legittimamente il contratto con effetto immediato (10).
L’indennità sostitutiva viene «calcolata sulla base della media delle
provvigioni incassate dall’agente nell’anno solare precedente (ovvero
nei dodici mesi precedenti la variazione qualora l’anno precedente non
(8) Art. 2, comma 6, Aec 2002.
(9) P. Tradati, Le variazioni unilaterali del contratto di agenzia, in Agenti & Rappresentanti, 2003, 5, p. 12. La comunicazione del preponente diviene il dies a quo per la
decorrenza del periodo di preavviso per la cessazione del rapporto di agenzia o
rappresentanza, a iniziativa della casa mandante (art. 2, comma 10).
(10) Art. 2, comma 12.
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sia stato lavorato per intero) sui clienti e/o zona e/o prodotti e/o misura delle provvigioni che sono stati oggetto della riduzione. Tale indennità sostitutiva sarà pari a tanti dodicesimi delle provvigioni incassate dall’agente nell’anno solare precedente (ovvero nei dodici mesi
precedenti la variazione qualora l’anno solare precedente non sia stato
lavorato per intero) quanti sono i mesi di mancato preavviso».
Inoltre, è espressamente stabilita nella nuova normativa l’inderogabilità del termine di preavviso di 2 e 4 mesi per mono e plurimandatari,
prima derogabile da parte delle pattuizioni individuali (11).
Infine, il periodo dei 12 mesi antecedenti, entro cui l’insieme delle
variazioni di lieve entità e media entità può considerarsi come una unica
variazione, viene elevato a un arco di tempo di 18 mesi per i plurimandatari e 24 mesi per i monomandatari, sia ai fini della richiesta di preavviso di 2 o 4 mesi, sia ai fini della possibilità di intendere il rapporto
cessato a iniziativa della casa mandante (12).
4. — La provvigione — Come è noto, l’agente o il rappresentante ottiene il corrispondente diritto alla provvigione, ai sensi dell’art. 1748,
comma 1, cod. civ. (13), solo qualora si determini una effettiva persuasione della clientela, e l’affare si concluda per l’effetto della propria attività.
Uno dei problemi posti dal vecchio Aec era quello relativo agli affari
conclusisi con l’apporto prevalente dell’agente, dopo la cessazione del
rapporto con il preponente o la sua sospensione, qualora la proposta
stessa di conclusione dell’affare fosse pervenuta anteriormente allo
scioglimento del contratto di agenzia o in un termine ragionevole dallo
scioglimento del contratto: in tali casi, la provvigione è dovuta solo
all’agente precedente, salvo che da specifiche circostanze risulti equo ripartire la
provvigione tra gli agenti intervenuti.
Fra le norme dell’Accordo del 2002 non vi era menzione di alcuna
regolamentazione relativa alla ragionevolezza del termine nei cd. «affari
postumi», mentre l’art. 4 dell’Aec attualmente in vigore fissa in un mas(11) Art. 2, comma 8.
(12) Art. 2, comma 11.
(13) Cass. 8 luglio 2008, n. 18686, in Rep. Foro it., 2008, voce Agenzia, n. 17. Sostiene la giurisprudenza, poi, che l’attività tipica dell’agente di commercio non necessariamente richiede la ricerca del cliente e dà, pertanto, diritto alla provvigione,
purché sussista un nesso di causalità tra l’opera promozionale svolta dall’agente e
la conclusione dell’affare cui si riferisca la provvigione. Sul punto, Cass. 1° aprile
2004, n. 6482, in Contr., 2004, p. 905.
443
simo di 6 mesi dalla data di conclusione o di sospensione del rapporto
il periodo entro cui debbono essere finite le trattative per la realizzazione dell’affare.
Viene così colmata tale lacuna normativa, prevedendo l’onere per
l’agente, alla conclusione del rapporto, di informare dettagliatamente il
preponente su tutti gli affari che si stanno per concludere grazie al
proprio apporto e precisando che, decorso il termine in esame, la conclusione di ogni eventuale ordine, inserito o meno nella relazione dell’agente, non potrà più essere considerata conseguenza dell’attività da
lui svolta e non sarà quindi riconosciuta alcuna provvigione (14).
È inoltre prescritto l’obbligo a carico del preponente di corrispondere
la provvigione nel caso in cui l’ordine non abbia avuto esecuzione per
cause a lui imputabili. Qualora le due parti dell’affare si accordino per non
dare, in tutto o in parte, esecuzione al contratto, l’agente ha comunque
diritto, per la parte oggetto dell’accordo che non abbia avuto esecuzione,
a una provvigione ridotta «nella misura determinata dagli usi o, in mancanza, dal giudice secondo equità» (art. 4, commi 1 e 2, del nuovo Aec).
In tema di liquidazione delle provvigioni, il nuovo Accordo riporta
integralmente i commi 2, 3 e 4 dell’art. 1749 cod. civ., che pongono inderogabilmente in capo al preponente un dovere di consegna all’agente
di un estratto conto delle provvigioni oggetto di liquidazione, «al più
tardi l’ultimo giorno del mese successivo al trimestre nel corso del
quale esse sono maturate» (15).
L’estratto conto deve indicare gli elementi essenziali in base ai quali
è stato effettuato il calcolo. Entro il medesimo termine le provvigioni
liquidate devono essere effettivamente pagate all’agente. Di converso,
all’agente spetta la possibilità di esigere che gli siano fornite tutte le informazioni necessarie per verificare l’importo delle provvigioni liquidate e in particolare un estratto dei libri contabili.
Non vi è più, invece, alcun riferimento alla possibilità di contestazione del conto provvigionale da parte dell’agente, nel termine di 30
giorni dal suo ricevimento (16).
È importante la clausola, che recepisce la disciplina dell’art. 5, d.lgs. n.
231 del 2002, in caso di ritardato pagamento da parte del preponente,
prevedendo interessi di mora sicuramente più vantaggiosi per gli agenti,
in quanto dovuti in misura «pari al saggio d’interesse del principale stru(14) Art. 4, comma 8.
(15) Art. 6, comma 1, dell’Accordo attualmente in vigore.
(16) Art. 6, comma 2, dell’Accordo del 2002.
444
mento di rifinanziamento della Banca centrale europea applicato alla sua
più recente operazione di rifinanziamento principale effettuata il primo
giorno di calendario del semestre in questione, maggiorato di sette punti
percentuali», mentre la precedente normativa regolamentava la misura
degli interessi in funzione del tasso ufficiale di sconto (17).
5. — Gravidanza e puerperio — Una novità importante è prevista in
tema di sospensione del rapporto per gravidanza e puerperio su richiesta dell’agente (18).
Il termine è stato elevato a 12 mesi, rispetto agli 8 previsti dall’Aec
2002 (19), all’interno dei quali deve considerarsi la data del parto e durante i quali la ditta preponente non può procedere alla risoluzione del
rapporto.
Lo stesso periodo di sospensione viene concesso anche in caso di
adozione e affidamento del minore: in tal caso il dies a quo coincide con
la data di effettivo ingresso del minore nella famiglia.
La sospensione è altresì estesa al caso di interruzione volontaria della
gravidanza ex artt. 4, 5 e 6 della legge 22 maggio 1978, n. 194, sebbene
per un termine massimo più breve, di 5 mesi (20).
6. — Patto di non concorrenza — Tornando sull’obbligo di esclusiva,
esso è senza dubbio un elemento naturale del contratto, inderogabile
salvo diversa pattuizione individuale.
Chiaramente, l’obbligo di esclusiva e, di converso, di non concorrenza cessa con la fine del rapporto, fatto salvo il disposto dell’art.
1751-bis cod. civ., che prevede la possibilità di limitare la concorrenza
dell’agente, in virtù di un accordo scritto, la cui durata non può essere
superiore ai due anni successivi alla cessazione del contratto, remunerato, nel caso di agenti singoli o in società di persone, con una indennità
di natura non provvigionale, limitatamente alla stessa zona, clientela e genere di beni o servizi per i quali è stato concluso il contratto di agenzia.
La remunerazione è tuttavia lasciata dal Codice alla volontà delle parti,
tenendo conto degli Aec, ed è commisurata alla durata del patto di non
concorrenza, alla natura del contratto di agenzia e all’indennità di fine
rapporto. L’Accordo del 2002 aveva regolamentato la materia, preve(17) Art. 6, comma 2, dell’Accordo vigente.
(18) Art. 9 dell’Aec del 2009, così come modificato e integrato nel marzo 2010.
(19) Art. 9 dell’Aec del 2002.
(20) Art. 9, comma 3, Aec del 2009.
445
dendo una indennità non provvigionale calcolata sulla media delle provvigioni spettanti all’agente negli ultimi cinque anni di durata del contratto.
L’Aec sottoscritto il 16 febbraio 2009 ha mantenuto intatta la disciplina introdotta dall’Accordo del 2002, che prevede per gli agenti monomandatari un importo riconosciuto all’85% nel caso di rapporto con
durata inferiore a 5 anni, per l’intero invece nel caso di durata superiore
dello stesso. Diverso è invece il calcolo per i plurimandatari, alla cui
base di calcolo va detratta una percentuale pari al 20%. Il valore così
ottenuto è riconosciuto al 100% solo per i rapporti superiori a 10 anni,
mentre per i rapporti di durata fra i 5 e i 10 anni e per quelli inferiori a
5 anni la somma riconosciuta è pari, rispettivamente, al 75 e al 50% del
valore calcolato.
Due sono però le novità importanti: in primis, il fatto che l’accordo di
non concorrenza può essere pattuito solo al momento dell’inizio del
rapporto di agenzia; in secondo luogo, in ordine alle modalità di pagamento, fatta salva la necessità di corrispondere tale remunerazione alla
cessazione del rapporto, il corrispettivo non potrà essere corrisposto in
più rate, ma dovrà essere corrisposto inderogabilmente, e in un’unica
soluzione, alla fine del rapporto.
Il nuovo Aec, poi, esclude espressamente ogni possibilità di variazione unilaterale delle intese raggiunte al riguardo del patto di non concorrenza post-contrattuale. Ciò non impedirebbe alle parti di inserire
da subito in tale pattuizione un diritto di recesso a favore del preponente, ai sensi dell’art. 1373 cod. civ. (21).
7. — La nuova applicazione dell’art. 1751 cod. civ. nell’Accordo economico
collettivo — L’istituto dell’indennità di fine rapporto è quello che, nel
nuovo Aec, ha subìto maggiori modifiche, divenute necessarie, in particolare, con l’intervento della Corte di Giustizia dell’Ue in materia di
indennità di risoluzione del rapporto (22), a cui la Corte è stata obbligata dalla nuova formulazione dell’art. 1751 cod. civ., operata con il
d.lgs. n. 65 del 1999, in attuazione degli artt. 17, 18, 19 della Direttiva
n. 86/653/Cee. Più specificamente, l’articolo in esame prevede che all’agente sia corrisposta, alla cessazione del contratto, un’indennità, se
ricorrono una serie di condizioni, quali aver procurato nuovi clienti o
(21) Art. 7, comma 1, Aec del 2009.
(22) Corte di Giustizia Ce 23 febbraio 2006, causa C-465/04, in Foro it.. 2006,
IV, p. 572.
446
aver sviluppato sensibilmente gli affari con i clienti esistenti, con sostanziali vantaggi a favore del preponente, derivanti dagli affari del
nuovo cliente. La disposizione stabilisce inoltre che il pagamento della indennità
sia equo, tenendo conto di tutte le circostanze del caso, in particolar
modo delle provvigioni perse dall’agente e che risultano dagli affari con
questi clienti. Allo stesso tempo, la causa ostativa all’applicazione dell’art. 1751 cod. civ. risiede nel fatto che, se la norma applica un criterio
meritocratico ed è inderogabile a svantaggio dell’agente, è tuttavia fondata su un elemento di calcolo – l’equità – assolutamente incerto.
La norma codicistica, difatti, si limita solo a stabilire che il tetto massimo dell’indennità non possa superare la media annuale delle provvigioni degli ultimi cinque anni o del minor periodo lavorato.
Le clausole dell’Aec del 2002, di converso, prevedevano un criterio
di calcolo certo, ma che non teneva conto del connotato meritocratico
dell’art. 1751 cod. civ., articolato, agli artt. 11 e 12 dell’Accordo, in tre
diversi emolumenti: l’indennità di risoluzione del rapporto (Firr), l’indennità suppletiva di clientela e l’indennità meritocratica.
La Corte di Giustizia, nella sentenza citata, si è posta il problema se,
alla luce della Direttiva comunitaria n. 653 del 1986 e del d.lgs. n. 65
del 18 febbraio 1999, fosse possibile una deroga, a opera della contrattazione collettiva, della disciplina dell’art. 1751 cod. civ., in relazione, in particolare, al comma 10 della norma in esame, che prevede la
sua non modificabilità «a svantaggio dell’agente».
La Corte, più specificamente, ha affermato che una deroga alla disciplina dell’indennità di fine rapporto potrebbe ammettersi soltanto nel
caso di una disciplina collettiva quantomeno non sfavorevole all’agente, ossia una normativa che garantirebbe a quest’ultimo un’indennità
superiore o almeno pari a quella calcolata secondo l’art. 17 della Direttiva europea, così come recepito dall’art. 1751 del nostro codice.
Tutto ciò ha comportato la necessità di riscrivere gli artt. 11 e 12
dell’Accordo, pur rimanendo intatta la distinzione dell’indennità in tre
distinti emolumenti.
Alcune modifiche sono state apportate al Firr, che viene considerato
dall’Aec 2009 come avente natura di vero e proprio trattamento di fine
rapporto, avvicinando il rapporto di agenzia con quello subordinato.
Viene, infatti, previsto che le somme annualmente accantonate dal
preponente presso il cd. Fondo per l’indennità di risoluzione del rapporto, gestito dall’Enasarco, siano di esclusiva proprietà dell’agente.
Inoltre, tale somma è dovuta in ogni caso di cessazione del rapporto, ivi compreso il recesso per giusta causa del preponente. Se difatti, nel
447
vigore del vecchio Accordo del 2002, l’indennità non veniva riconosciuta nei casi di concorrenza sleale, violazione del vincolo di monomandato e ritenzione indebita di somme di spettanza della preponente,
con l’Aec del 2009, così come modificato nel marzo 2010, rimane solo
l’ultima delle fattispecie citate come ipotesi di esclusione del diritto a
percepire il Firr.
Il nuovo Accordo ha aggiunto alle fattispecie in cui il preponente è
tenuto a corrispondere all’agente l’indennità suppletiva, già tipizzate
dall’Aec del 26 febbraio 2002 (23), anche quello della pensione di vecchiaia Inps e il recesso dell’agente dovuto «a circostanze attribuibili al
preponente», ossia per giusta causa.
Infine, in ordine all’indennità meritocratica, le nuove modalità di
calcolo previste dall’Accordo attualmente in vigore sono senza dubbio
più sfavorevoli per il preponente, premiando, di converso, gli agenti
che abbiano ottenuto il maggior incremento di fatturato tra l’inizio e la
fine del rapporto di agenzia e il cui contratto sia durato più anni.
Ciò in quanto i coefficienti attraverso cui si ricava l’indennità meritocratica sono affidati a due tabelle dalle quali si ricavano importi indubbiamente superiori a quelli ricavati dagli stessi artt. 11 e 12 dell’Accordo del 2002.
La prima tabella determina i criteri di calcolo dell’incremento del fatturato. Questo deve essere inteso come il volume delle vendite effettuato dalla casa mandante nella zona o per la clientela affidata all’agente. Il coefficiente in esame viene determinato dalla differenza tra un
valore finale, consistente nel volume del fatturato ottenuto alla fine del
rapporto, e un valore iniziale, ossia il volume del fatturato ottenuto all’inizio del rapporto.
La seconda tabella individua, invece, la percentuale dell’indennità di
cui all’art. 1751 cod. civ. che corrisponde a ciascun incremento del
fatturato. Questa percentuale è direttamente proporzionale all’incremento di fatturato e alla durata del rapporto di agenzia: fatte salve le
ipotesi di incrementi di fatturato inferiori al 5% in rapporti di durata
inferiori a dodici mesi, per i quali non è dovuta alcuna indennità meritocratica, tale percentuale è pari a un minimo del 25% della media delle
provvigioni degli ultimi cinque anni di rapporto o del minor periodo di
durata del rapporto, sino a un massimo del 100% di tale media in ipotesi di incremento di fatturato superiore al 150%.
(23) Fra le quali vi era il solo conseguimento della pensione di vecchiaia
Enasarco.
448
Ai fini del calcolo dell’indennità, dalla base di calcolo risultante da
queste due tabelle va detratto l’ammontare del Firr e dell’indennità
suppletiva di clientela.
Infine, il pagamento dell’indennità suppletiva di clientela e dell’indennità meritocratica da parte del preponente viene subordinato alla
sottoscrizione di un verbale di conciliazione sindacale, dinanzi a una
delle autorità indicate dagli artt. 2113, comma 4, cod. civ. e 410-411
cod. proc. civ., entro il termine di trenta giorni dalla cessazione del
rapporto di agenzia (24).
In caso di rifiuto alla sottoscrizione, l’agente perderà il diritto a percepire dette indennità, con riserva di agire esclusivamente per ottenere
l’indennità prevista dal codice civile.
Il preponente è quindi obbligato a corrispondere le indennità solo
dinanzi a una rinuncia, non impugnabile, dell’agente a richiedere altre
somme, ai sensi dell’art. 1751 cod. civ., per lo stesso titolo (25).
8. — Ulteriori novità dell’Accordo e considerazioni conclusive — È prevista
una novità importante inerente al cd. «campionario», ossia i prodotti
necessari per la promozione delle vendite.
Spetta all’agente l’obbligo di custodire tali merci con diligenza, e l’obbligo di riconsegna al preponente alla cessazione del rapporto o al rinnovo dello stock dei prodotti; tuttavia, il nuovo Aec prevede che il
campionario stesso possa essere addebitato all’agente nei soli casi di
mancata o parziale restituzione o di danneggiamento non derivante dal
normale utilizzo (art. 3).
In buona misura si può affermare che le norme contenute nell’Accordo siano destinate a muovere verso una maggior tutela degli agenti,
ma anche verso un riavvicinamento degli stessi alla categoria dei lavoratori subordinati. Infatti, dalle norme relative al Firr, alla regolamentazione delle variazioni di prodotti/zona/clientela/provvigioni di media
entità, tutto lascia intendere che la figura mediana degli agenti e dei rappresentanti di commercio, sicuramente dotata di maggiori tutele, viri
verso una sempre maggiore assimilazione alla omologa categoria del dipendente del settore commerciale della medesima società preponente.
Ciò nonostante, devono essere valutati in maniera estremamente positiva l’effettivo adeguamento dell’Accordo alla disciplina dettata
(24) Art. 12, dichiarazione a verbale.
(25) Sul punto, si possono consultare le tabelle di cui agli artt. 12 e 12-bis per il
calcolo dell’indennità meritocratica.
449
dall’art. 17 della Direttiva n. 653 del 1986 e all’art. 1751 cod. civ., sicuramente favorevole all’agente, la nuova disciplina della sospensione del
rapporto, che tiene conto anche delle adozioni e delle interruzioni di
gravidanza, nonché le riforme in materia di provvigioni e liquidazione
delle stesse e quelle sul patto di non concorrenza.
PARTE II
GIURISPRUDENZA
IL CASO
IL CASO «THYSSENKRUPP» SOTTO IL PROFILO PENALE E CIVILE
Francesca Curi (∗)
(1) UNA RESPONSABILITÀ «IBRIDA» PER LA SOCIETÀ
THYSSENKRUPP DI TORINO. UN DÉJÀ VU DA SUPERARE
SOMMARIO: 1. L’antefatto «punito»: l’incendio a Torino del 2002 e nel 2006 nello
stabilimento di Krefeld, in Germania. — 2. L’incendio del 6 dicembre 2007:
esito mortale per sette operai. — 3. La responsabilità dell’ente per l’omicidio
colposo plurimo. — 3.1. I primi precedenti giurisprudenziali sull’art. 25-septies,
d.lgs. n. 231/2001. — 3.2. «Interesse» e omicidio colposo: la scelta dei giudici
della Corte torinese. — 4. La natura «ibrida» della responsabilità degli enti. —
4.1. Un déjà vu da superare.
1. — L’antefatto «punito»: l’incendio a Torino del 2002 e nel 2006 nello stabilimento di Krefeld, in Germania — Nel marzo del 2002 un incendio di
vaste proporzioni, per il cui spegnimento furono necessarie 16 squadre
di Vigili del fuoco e due giorni di turni ininterrotti, si sviluppò negli
stabilimenti della ThyssenKrupp acciai, con sede a Torino. Allora presero fuoco le vasche contenenti 20.000 litri di olio, necessario per la fase di lavorazione nel raffreddamento delle lamiere (zona laminatoio
Sendzimir 62). Il fuoco si propagò, inoltre, nel piano interrato e per
circa 60 metri di cubicoli sotterranei, percorsi da cavi elettrici. Per fortuna non ci furono vittime. L’allora presidente del Comitato esecutivo,
nonché titolare delle deleghe in materia di sicurezza e igiene del lavoro,
venne condannato per incendio colposo, avendo omesso di individuare
le misure di prevenzione e protezione da adottare contro il rischio incendio e per non avere segnalato la necessità di interventi costosi rivolti a fronteggiare l’imminente rischio di incendio (1).
(∗) Professore associato di Diritto penale presso l’Università di Bologna, sede
di Ravenna.
(1) Il fatto viene riportato in sentenza dalla Cassazione, che conferma la condanna inflitta in appello, conformemente al primo grado di giudizio, per incendio
colposo (art. 449, comma 1, cod. pen.) in capo al presidente del comitato esecutivo, nonché titolare delle deleghe in materia di sicurezza e igiene del lavoro (Cass.,
Sez. IV., 10 dicembre 2008, dep. 28 gennaio 2009, n. 4123, in Dir. rel. ind., 2009, 2,
p. 404, con nota di M. Giovannone, Y. Russo).
182
PARTE II – GIURISPRUDENZA
Nel giugno del 2006 un altro grave episodio, per molti aspetti analogo, provocò seri danni agli impianti del fabbricato industriale della
ThyssenKrupp Nirosta, a Krefeld in Germania. Gli stessi vertici aziendali dichiararono che «solo per miracolo» non si verificò una sciagura
umana. A seguito di questo incidente l’intero complesso industriale, a
livello mondiale, si attivò per la «prevenzione incendi» con importanti
iniziative e l’erogazione di ingenti capitali, che tuttavia – per quanto
concerne l’Italia – vennero dirottati esclusivamente a Terni, poiché per
lo stabilimento di Torino era prevista l’imminente chiusura (2).
La notte tra il 5 e 6 dicembre 2007 hanno perso la vita sette operai
per un incendio divampato all’interno della Linea 5, nello stabilimento
ThyssenKrupp Ast di Torino (3).
La Corte d’Assise non ha esitato a qualificare i tragici eventi verificatisi
quella notte nei termini prescritti dall’art. 423 cod. pen., ritenendo che il
fuoco che si era sprigionato avesse le caratteristiche di: «vastità delle proporzioni, […] tendenza a progredire e […] difficoltà di spegnimento» (4).
(2) Nel sito ufficiale della Thyssen-Krupp è stato pubblicato, nel luglio del
2007, un articolo, che suona quasi beffardo: «Prevenire è meglio che spegnere. Il
sistema antincendio della ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni punta su prevenzione e protezione». Già dalle prime righe una sorta di autodenuncia, alla luce dei
fatti più recenti: «L’incendio che nel 2006 ha gravemente danneggiato alcuni impianti dello stabilimento di Krefeld della ThyssenKrupp Nirosta dimostra quanto
serio sia il rischio di simili eventi all’interno di realtà come le nostre, dove le potenziali cause di incendio sono moltissime: da quelle elettriche (scintille, surriscaldamento di motori ecc.) alle esplosioni, fino alla distrazione umana (classico è
l’esempio del mozzicone di sigaretta involontariamente gettato tra sostanze infiammabili). Per questo, la ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni si è da tempo dotata di una struttura antincendio che agisce su tre diversi fronti: prevenzione,
protezione e spegnimento» (www.acciaiterni.it, gennaio 2012).
(3) «Quello avvenuto nello stabilimento ThyssenKrupp Ast di Torino il 6 dicembre 2007 è, come elemento oggettivo, un “incendio”: non solo secondo il significato comune della parola, ma altresì secondo la definizione giuridica di incendio contenuta nell’art. 423 cod. pen., come interpretata dalla costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, condivisa da questa Corte» (Corte d’Assise
Torino, n. 2/2009, dep. 14 novembre 2011, pagina 74 della motivazione, integralmente reperibile in: www.lastampa.it).
(4) A pagina 76 della motivazione si dà conto delle risultanze probatorie a sostegno di tale qualificazione giuridica dei fatti, rimandando «alla già citata documentazione fotografica e video in atti, da cui emergono le “tracce” dell’incendio
sui muri del corridoio e fin sul soffitto del capannone, oltre che in molte parti
dell’impianto: i membri della Corte ne hanno preso anche visione personalmente,
essendosi per due volte recati (vd. relativi verbali in atti) a visitare l’impianto sotto
sequestro».
IL CASO
183
L’episodio ha avuto origine da «piccole fiamme», alimentate originariamente da carta imbevuta di olio (di laminazione), che hanno assunto
la vastità e anche, nel caso di specie, la «distruttività» dell’incendio (5)
(requisito peraltro richiesto da una giurisprudenza minoritaria della
Cassazione) quando hanno determinato la «rottura» ovvero lo «sfilamento» di uno – e in rapidissima successione di altri – flessibili contenenti olio idraulico in pressione. Sostanza combustibile che ha provocato il cd. flash-fire ovvero una istantanea diffusione dell’olio infiammato, con il cd. «effetto torcia»; come tale, impossibile da spegnere
prima che tutto l’olio contenuto nell’impianto fosse terminato (6).
Per la specifica ascrizione delle diverse responsabilità penali, si è reso
necessario ricostruire brevemente la storia dello stabilimento di Torino.
L’insediamento industriale piemontese vanta una tradizione nella
produzione dedicata alla lavorazione dell’acciaio che risale agli anni
precedenti la seconda guerra mondiale. Passato di mano in mano, attraverso numerosi proprietari, dalla seconda metà degli anni novanta lo
stabilimento viene acquisito dalla multinazionale ThyssenKrupp Ag,
«casa madre» con sede in Germania. «In capo alla “casa madre” si concentravano le – sole – decisioni relative al gruppo in generale: strategia,
gestione degli investimenti anche finanziari, rapporti con l’azionariato
diffuso; per il resto, il gruppo era gestito su base “decentralizzata”. La
gestione della ThyssenKrupp Ag era demandata a due organismi: un
comitato esecutivo (altrimenti detto executive board) che assumeva le decisioni manageriali quotidiane (e che nel dicembre 2007 era composto
da otto membri), e un comitato di sorveglianza (altrimenti detto supervisory board) che controllava il comitato esecutivo (e che nel dicembre
2007 era composto da venticinque membri)» (7).
Da questa ricostruzione emerge che: «… lo stabilimento di Torino
non dipendeva da un imprenditore che ivi svolgeva la sua unica attività
produttiva, ma era uno dei tanti stabilimenti di un gruppo, di vastissime
dimensioni; come tale, utilmente confrontabile con altri stabilimenti –
sempre stainless – dello stesso “gruppo”, oltre che con quello di Terni»
(8). Da ciò i giudici della Corte d’Assise hanno desunto in modo anco(5) Requisito della «distruttività» richiesto da una giurisprudenza di legittimità
minoritaria: Cass., Sez. IV, 6 febbraio 2004, n. 4981 (riguardante l’incendio avvenuto all’interno della camera iperbarica dell’istituto ortopedico «Galeazzi» di Milano), in www.leggiditalia.it.
(6) Pagina 77 della motivazione (Corte d’Assise Torino, n. 2/2009).
(7) Pagina 87 e 88 della motivazione (Corte d’Assise Torino, n. 2/2009).
184
ra più evidente le «gravissime carenze strutturali e organizzative» che
hanno contraddistinto le condizioni di lavoro, della sicurezza sul lavoro
in generale e della sicurezza antincendio in particolare (9).
La conferma documentale della differenza, in particolare fra i due
stabilimenti italiani, si trae dall’esame dei rispettivi bilanci ThyssenKrupp
Ast, anteriori al 2007. Infatti, negli anni dal 2000 al 2007 l’azienda ha
investito, nella prevenzione antincendio, nella sola «area a freddo» dello
stabilimento di Terni, circa 12 milioni di euro; nello stabilimento di Torino, del tutto corrispondente, come produzione e personale, l’investimento è stato di poco meno di tre milioni di euro.
Il 7 giugno 2007 viene resa pubblica la decisione di trasferire gli impianti a Terni, con la conseguente chiusura dello stabilimento di Torino, che dovrà avvenire entro quindici mesi a partire dal 23 luglio 2007,
data in cui viene siglato un accordo anche con i Sindacati. È particolarmente evidente lo stato di degrado, creatosi negli ultimi anni di esercizio, con un’accelerazione a partire dalla primavera del 2007, a ridosso
dell’annuncio ufficiale della «dismissione» degli impianti torinesi (10).
La pubblica accusa ha riassunto nei seguenti punti i profili di maggiore criticità delle condizioni lavorative presenti in azienda, nell’autunno del 2007:
1) riduzione degli interventi di manutenzione e di pulizia sulle linee,
con conseguenti perdite di olio dai tubi e accumuli di carta non rimossa
in prossimità e sotto i macchinari, su un pavimento piano privo della
pendenza necessaria per il deflusso;
2) frequenti incendi di varie proporzioni (11);
(9) «… appare qui interessante sottolineare come tale situazione rendesse lo
stabilimento di Torino, nel periodo rilevante ai fini del presente giudizio e, pertanto, qui considerato (secondo la contestazione della Procura della Repubblica,
dal giugno 2006) del tutto anomalo rispetto agli standard degli altri stabilimenti
delle sub holding di ThyssenKrupp Stainless, in Germania, in particolare a Krefeld e
a Terni: in quest’ultimo, paragonando anche, in particolare, l’area cd. a freddo,
corrispondente per gli impianti, per le lavorazioni presenti e per il numero di occupati, proprio all’intero stabilimento di Torino» (pagina 89 della motivazione).
(10) «È infatti documentalmente provato che tale decisione risalisse a parecchi
anni prima, come emerge da una «presentazione» aziendale interna in PowerPoint
del marzo 2005 (v., tra i documenti in sequestro, ritualmente tradotto), in cui si
prevedeva l’inizio dello «smantellamento» degli impianti di Torino per il loro trasferimento a Terni a dicembre 2005» (pagina 97 della motivazione).
(11) «Vi è un altro dato molto significativo [Omissis]: quello relativo al consumo
di materiale estinguente nello stabilimento di Torino, tratto dalle fatture emesse
per le ricariche degli estintori e delle bombole, dalle quali emerge che, nel periodo
IL CASO
185
3) mancanza di una effettiva organizzazione di percorsi informativi e
formativi dei lavoratori;
4) drastica riduzione del numero dei dipendenti e venir meno delle
professionalità più qualificate, in particolare, sia dei capiturno manutenzione, cui era demandata secondo le procedure aziendali la gestione
dell’emergenza incendi, sia degli operai più esperti e specializzati.
All’esito del dibattimento, tutti gli elementi sopra elencati hanno trovato pieno riscontro probatorio.
2. — L’incendio del 6 dicembre 2007: esito mortale per sette operai — Il lavoro sulla Linea 5 si svolgeva a ciclo «continuo», ventiquattrore su
ventiquattro, con turni di 8 ore, che dovevano essere svolti da cinque
lavoratori. Alle ore ventidue del cinque dicembre smontano dal turno
tre operai, mentre due si fermano per lavorare anche nel turno successivo, in straordinario «comandato»: infatti, in quel periodo a fronte
della sopravvenuta scarsità di manodopera e, in particolare, di manodopera qualificata, era stato ricordato ai dipendenti come il contratto di
lavoro imponesse loro di continuare il lavoro, oltre il turno già effettuato, in caso la squadra «montante» non fosse al completo. A settembre un dirigente aveva emesso un comunicato, con il quale ricordava
tale obbligo e le conseguenti sanzioni in caso di inosservanza, in presenza di attività a ciclo continuo (12).
Vi è sostanziale concordanza, anche sotto il profilo delle numerose
perizie tecniche, sul luogo in cui l’incendio ha avuto origine, nonché
sulle modalità di innesco e sullo sviluppo, sino al «collasso» di un flessibile del circuito oleodinamico, contenente olio in pressione (a 140
bar), fattore che ha provocato il repentino e devastante propagarsi delle
fiamme, nella forma di cd. flash-fire (13).
«L’unica vera e accertata “anomalia” verificatasi quella notte è stato
2002-2007, risultano ricaricati (i dati sono forniti dalla analisi effettuata dalla Procura della Repubblica, ma non sono, in quanto tali, oggetto di contestazione da
parte delle difese): 4912 estintori portatili a CO2 da 5 chili (i più diffusi, ma anche
quelli presenti sulla Linea 5; 797 estintori carrellati a CO2 da 30 chili; 1392 bombole a CO2 da 45 chili; 513 estintori a polvere da 6 chili; 115.320 chili di CO2 ricaricata nel serbatoio» (pagina 120 della motivazione).
Inoltre, il consumo di olio per gli impianti oleodinamici (di olio cd. «idraulico») era
indicato in circa 8-10 tonnellate al mese. Anche per le perdite di olio idraulico, quindi,
si tratta di un dato enorme, come tale macroscopicamente «allarmante» (121).
186
un – mero –“ritardo” nell’avvistare l’incendio da parte degli addetti; ma
non appare neppure corretto classificare tale “ritardo” come “anomalia”: anche qui, considerate le condizioni di lavoro, le dimensioni della
Linea 5, le operazioni da compiere, la complessità della lavorazione –
eccetera: insomma, il quadro complessivo, come già esposto – si può –
e si deve – purtroppo concludere ritenendo che “anomalo” potesse essere, nella situazione data, il fatto che gli operatori fossero fino ad allora sempre riusciti a intervenire tempestivamente, accorgendosi – subito
– di ogni focolaio (14)».
In conclusione, sul punto la Corte afferma che i lavoratori addetti
alla Linea 5, quella notte, intervenendo per cercare di spegnere il fuoco,
hanno ottemperato alle direttive aziendali; non hanno, sotto il profilo
della ricostruzione ex ante, mantenuto una condotta diversa da quella
che avrebbero dovuto tenere, che avrebbe invece avuto il carattere
certamente e oggettivamente rischioso.
Si afferma così: l’esistenza del diretto nesso di causalità tra le condizioni igieniche in cui il lavoro si svolgeva e l’incendio; l’esclusione del
caso fortuito (l’imprevedibile sovrapporsi e concentrarsi di «anomalie»)
e l’evidente prevedibilità da parte di tutti coloro che dirigevano, gestivano e organizzavano il lavoro in quello stabilimento, delle possibili
drammatiche conseguenze, non determinate nel caso di specie da alcuna condotta imprudente o negligente o imperita da parte degli stessi lavoratori. Si ribadisce che ai lavoratori non è possibile imputare alcuna
condotta «imprevedibile» e tale da spezzare il nesso di causalità esistente tra le condizioni di lavoro e l’incendio, visto che anche quella
notte essi si sono comportati secondo le direttive aziendali (15).
Si afferma, inoltre, non esservi alcun dubbio sulla piena consapevolezza, da parte dei responsabili di ThyssenKrupp Ast, unita alla volontà
di nulla disporre a titolo di cautela, riguardo al grave rischio incendio,
che ogni giorno veniva corso, continuando a lavorare su di una linea di
trattamento del tutto inadeguata rispetto anche alla minima prescrizione
di sicurezza (16). In questo quadro assume un rilievo tutt’altro che marginale l’innalzamento a 100 milioni di euro della franchigia da parte delle
compagnie di assicurazione nella valutazione del rischio incendio (17).
(17) Franchigia imposta nel 2007 ben superiore alla precedente pari a 30 e doppia
rispetto a quella di 50 prevista per altri tipi di impianto (pagina 234 della motivazione).
IL CASO
187
I giudici della Corte giungono così ad attribuire all’amministratore
delegato della ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni Spa la responsabilità
per omicidio con dolo eventuale (art. 575 cod. pen.), per aver causato
la morte di sette operai, rappresentandosi la concreta possibilità del verificarsi di infortuni anche mortali sulla Linea Apl5 di Torino, avendo
accettato il rischio del verificarsi di tali eventi. Inoltre, ravvisando il
vincolo della continuazione, ascrivono al condannato anche la responsabilità per incendio doloso (art. 423 cod. pen.) e per aver, altresì,
omesso di collocare impianti e apparecchi destinati a prevenire disastri
e infortuni sul lavoro, con riferimento alla medesima linea di ricottura e
decapaggio, denominata Apl5 (art. 437, commi 1 e 2, cod. pen.).
Per la prima volta, nella casistica giurisprudenziale riguardante i profili penali della sicurezza sul lavoro, si registra una pronuncia che severamente opta per un’imputazione a titolo doloso, sebbene nella forma
eventuale. Non sono mancate, sin dai primi commenti, forti riserve sulla
correttezza di un’attribuzione del fatto in questa chiave, sicuramente
originale per il contesto in cui si iscrive (18). Effettivamente, mai prima
d’ora ci si era spinti a ipotizzare una responsabilità dolosa, in capo a un
datore di lavoro, e ciò costituisce un dato di indiscutibile novità. Al
contrario, la ripresa del serrato dibattito sull’identificazione della controversa figura del dolo eventuale ha solo registrato un ulteriore fotogramma di una sequenza che potrebbe scorrere ancora all’infinito (19).
Sembrano essere ormai mature le condizioni per la formulazione di
una proposta, che si ponga in un’ottica di netta discontinuità rispetto
alla tradizione dogmatica continentale, contrapponendosi in modo radicale a una logica rigidamente dualistica, e che favorisca l’ingresso di
una terza figura di imputazione soggettiva, intermedia rispetto ai tradi(18) G.P. De Muro, Sulla flessibilità concettuale del dolo eventuale, in www.penalecon
temporaneo.it (10 gennaio 2012); G. Fiandaca, Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più
recente, tra approccio oggettivizzante-probatorio e messaggio general-preventivo, in www.penale
contemporaneo.it (17 febbraio); G. Marra, La prevenzione degli infortuni sul lavoro e il caso
Thyssenkrupp. I limiti penalistici delle decisioni rischiose nella prospettiva delle regole per un lavoro sicuro, in I working papers di Olympus (http://olympus.uniurb.it/images/wpo/wpo8_
12-marra.pdf).
(19) Corte di Cassazione, Sez. I, 1° febbraio 2011 (dep. 15 marzo 2011), n.
10411. Le conclusioni contenute in questa sentenza della Suprema Corte si inseriscono peraltro in un recente trend giurisprudenziale, di cui la più significativa
espressione è la sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, 26 novembre 2009 (dep.
30 marzo 2010), n. 12433 del 2010, in tema di dolo eventuale nel reato di ricettazione (M. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite
riscoprono l’elemento psicologico, in Cass. pen., 2010, pp. 2548 ss.).
188
zionali «poli» del dolo e della colpa (20). Rimandando ad altra occasione di riflessione una più approfondita disamina di questa prospettiva
alternativa, ci limitiamo ora a rilevare come la consueta oscillazione si
sia replicata anche nella vicenda in esame. Agli altri cinque imputati, di
cui due consiglieri del Cda e del Comitato esecutivo (cosiddetto board),
nonché al dirigente con funzioni di direttore dell’area tecnica e servizi,
il direttore dello stabilimento e al dirigente con funzioni di responsabile
dell’area Eas (ecologia, ambiente e sicurezza), è stata attribuita la responsabilità per omicidio colposo (art. 589, commi 1, 2 e 3, cod. pen.),
aggravato dalla rappresentazione della concreta possibilità del verificarsi di infortuni anche mortali sulla summenzionata Linea.
3. — La responsabilità dell’ente per l’omicidio colposo plurimo — Per osservare più attentamente la decisione della Corte, anche riguardo ai profili
di responsabilità attribuiti all’ente, era necessario premettere sia la dinamica dei fatti, così come si è dipanata nell’ampio arco temporale preso in esame, sia l’esito dell’accertamento processuale, riferito alle imputazioni individuali.
Una considerazione preliminare denuncia un’inspiegabile lacuna
normativa. Se, infatti, in via del tutto ipotetica, fosse stata assegnata
unicamente una responsabilità per omicidio doloso, sebbene a titolo di
dolo eventuale, la società tedesca non sarebbe potuta entrare nel processo penale. Neppure la fattispecie di rimozione od omissione dolosa
di cautele contro infortuni sul lavoro (art. 437 cod. pen.), per quanto
rientri nelle contestazioni formulate in capo ai diversi soggetti dirigenziali, avrebbe comportato il coinvolgimento processuale dell’azienda
ThyssenKrupp. La mancata inclusione dell’art. 575 cod. pen. tra i reati
cosiddetti «presupposto» della responsabilità per le persone giuridiche
può forse riflettere un ordine di priorità in qualche misura comprensibile; resta, invece, del tutto indecifrabile quale sia stata la ratio che ha
guidato il legislatore a pretermettere il delitto di cui all’art. 437 cod.
pen., certamente rivolto alla tutela della salute e sicurezza dei lavoratori,
dal novero di quei reati, oggi peraltro divenuti particolarmente numerosi, e dai quali si fa scaturire una responsabilità per gli enti (21). Non
(20) Ci riferiamo alla categoria, di matrice anglosassone, traducibile con il termine «sconsideratezza». Per una più diffusa trattazione ci permettiamo di rinviare
a F. Curi, Tertium datur. Dal common law al civil law per una scomposizione tripartita
dell’elemento soggettivo del reato, Milano, 2003, passim.
(21) Sia consentito altresì rinviare a F. Curi, Colpa di organizzazione ed impresa:
IL CASO
189
può che formularsi l’auspicio di un solerte riempimento della grave lacuna normativa, anche in considerazione del notevole dinamismo che
ha caratterizzato l’attività legislativa di questi ultimi anni proprio riguardo a questo tema.
Quella che, ormai a buon diritto, può definirsi la parte speciale del
d.lgs. n. 231/2001 elenca, infatti, una molteplicità di fattispecie, tutte per
lo più accomunate dal medesimo elemento psicologico. Prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 7 luglio 2011, n. 121 (che attua una serie di direttive europee in materia di reati ambientali) (22), solo l’art. 25-septies
introduceva una responsabilità a titolo di colpa, per due ipotesi delittuose
di evento (23). Tale scelta solleva non poche difficoltà di coordinamento
con i requisiti oggettivi di imputazione all’ente – «interesse o vantaggio»,
di cui all’art. 5 del summenzionato decreto legislativo – che si declinano
più coerentemente con forme criminose di tipo doloso (24).
tertium datur. La responsabilità degli enti alla luce del testo unico in materia di sicurezza sul
lavoro, in Aa.Vv., Sicurezza nel lavoro. Colpa di organizzazione ed impresa, a cura di F.
Curi, Bologna, 2009, p. 135. D. Castronuovo, La responsabilità degli enti collettivi per
omicidio e lesioni alla luce del d.lgs. n. 81/2008, in F. Basenghi, L.E. Golzio, A. Zini (a
cura di), La prevenzione dei rischi e la tutela della salute in azienda. Il Testo Unico e il decreto
correttivo 106/2009, Milano, 2009, p. 310.
(22) In particolare si tratta del decreto legislativo che dà «Attuazione della Direttiva n. 2008/99/Ce sulla tutela penale dell’ambiente, nonché della Direttiva n.
2009/123/Ce, che modifica la Direttiva n. 2005/35/Ce, relativa all’inquinamento
provocato dalle navi e all’introduzione di sanzioni per violazioni». Si veda un primo commento di L. Pistorelli, A. Scarcella, in www.penalecontemporaneo.it (4 agosto
2011).
(23) All’art. 25-ter, lettera m, si estende la responsabilità dell’ente per reati in
materia societaria, in particolare nel caso dell’art. 2627 cod. civ. («Illegale ripartizione degli utili e delle riserve») anche alla forma colposa, visto che si tratta di una
contravvenzione, non strutturata in modo esclusivamente doloso. Tuttavia, in
questo contesto, è stato eliminato il termine «vantaggio» e il requisito dell’interesse
viene adattato alle peculiarità della materia.
(24) P. Veneziani, Art. 5 Responsabilità dell’ente, in Aa.Vv., Enti e responsabilità da
reato, a cura di A. Cadoppi, G. Garuti, P. Veneziani, Torino, 2010, pp. 107 ss.;
Idem, La responsabilità dell’ente da omicidio colposo, in Aa.Vv., Nuovo statuto penale del lavoro. Responsabilità per i singoli e per gli enti, a cura di F. Curi, Bologna, 2011, p. 16.
Ferma restando l’opportunità-doverosità dell’estensione in discorso, si denuncia il
mancato indispensabile adeguamento da parte del formante legislativo, che provoca
l’inevitabile supplenza da parte del formante giurisprudenziale: C.E. Paliero, Dieci anni
di «corporate liability» nel sistema italiano: il paradigma imputativo nell’evoluzione della legislazione e della prassi, in Le società, Gli speciali, 2011, p. 13. Difficoltà oggettive di
coordinamento che dovrebbero far dubitare della legittima applicazione dell’intera
disciplina nel caso dei reati colposi, se non fosse per l’estrema importanza della
190
Anche le rilevanti novità riguardanti il nuovo articolo 25-undecies, ovvero la responsabilità penale per reati ambientali, potrebbero far pensare a uno scardinamento dell’impianto generale, poiché sono state previste ipotesi di responsabilità per grave negligenza, senza che siano stati
modificati i parametri fissati all’art. 5, del d.lgs. n. 231/2001. Tuttavia,
va sottolineato che in quest’ultima novella sono previsti reati per lo più
di mera condotta (fatta eccezione per l’art. 257, d.lgs. n. 152/2006: «Bonifica dei siti») e non di evento, come invece sono i delitti richiamati
dall’art. 25-septies (25). Il mancato adeguamento dei parametri summenzionati farebbe ritenere che, pur a fronte di contravvenzioni punibili
indifferentemente a titolo di dolo e di colpa, il legislatore abbia consapevolmente scelto di assegnare al requisito dell’interesse un’accezione
oggettiva, correlandolo alla condotta tenuta dall’agente qualificato, nell’ambito dell’attività svolta dall’ente, anziché all’evento prodotto (26).
Una chiosa interpretativa supplisce, ancora una volta, a una genericità
del dato normativo.
I giudici della Corte d’Assise torinese, sin dall’esordio del paragrafo
della motivazione dedicato alla responsabilità della società ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni, affermano che l’inclusione della fattispecie
di omicidio colposo, per violazione delle norme relative alla prevenzione degli infortuni sul lavoro, nel novero dei reati presupposto, rappresenta il completamento del quadro legislativo originario, risalente alla
legge delega n. 300 del 2000, e non costituisce «un corpo estraneo successivamente aggiunto» (27).
In modo forse un po’ troppo lapidario sono stati aggirati i numerosi
e vivaci contrasti dottrinali, sorti per un’estensione automatica della responsabilità degli enti anche ai reati di lesioni colpose gravi e gravissime e di omicidio colposo (28).
materia riguardante la salute e integrità nei luoghi di lavoro: A. Alessandri, Reati
colposi e modelli di organizzazione e gestione, in Analisi giuridica dell’economia, 2009, n. 2,
pp. 343 ss.
(25) Confermano la validità dell’interpretazione dell’art. 5, d.lgs. n. 231/2001,
secondo «un criterio negativo di accertamento dell’interesse dell’ente»: T.E. Epidendio, G. Piffer, La responsabilità degli enti per reati colposi, in Aa.Vv., d.lgs. n.
231/2001: dieci anni di esperienze, in Le Società, Gli speciali, 2011, p. 43; Idem, Criteri
d’imputazione del reato all’ente: nuove prospettive interpretative, in La resp. amm. soc. enti,
2008, 3, pp. 17 ss.
(26) L. Pistorelli, A. Scarcella, cit., p. 30.
(28) Esortano il legislatore a una migliore definizione della nozione di interesse
R. Brichetti, L. Pistorelli, Responsabili anche gli enti coinvolti, in Guida dir. 2007, n.
IL CASO
191
3.1. — I primi precedenti giurisprudenziali sull’art. 25-septies, d.lgs. n.
231/2001 — Gli stessi precedenti giurisprudenziali che fin a ora si sono spinti su questo delicato crinale hanno fornito soluzioni dotate di
sfumature diverse (29). L’avvio è dato dal Tribunale di Trani-Molfetta.
Con sentenza del 11 gennaio 2010 si afferma che: «Il requisito dell’interesse o del vantaggio è pienamente compatibile con la struttura dell’illecito […] dovendosi di volta in volta accertare solo se la condotta che
ha determinato l’evento […] sia stata o meno determinata da scelte
rientranti oggettivamente nella sfera di interesse dell’ente oppure se la
condotta medesima abbia comportato almeno un beneficio a quest’ultimo senza apparenti interessi esclusivi di altri» (30). Il Tribunale di Pinerolo il 23 settembre 2010, in modo ancora più apodittico dichiara la
responsabilità dell’ente, nella persona del suo amministratore: «essendo
evidente che la condotta (attiva e omissiva) del (B) non fu certo tenuta
35, p. 41. Estremamente scettico sulla possibilità di configurare un omicidio colposo nell’interesse dell’azienda V.B. Muscatiello, La nuova tutela penale della sicurezza sul lavoro, in Dir. pen. proc., 2008, p. 1452. Premessa la necessità di un’interpretazione adeguatrice di carattere sistematico, si chiede che sia possibile subordinare
il collegamento obiettivo tra illecito colposo individuale ed ente collettivo alla presenza di una lacuna o deficienza organizzativa: A. Gargani, Delitti colposi commessi
con violazione delle norme sulla tutela della sicurezza sul lavoro: responsabile «per definizione»
la persona giuridica?, in Aa.Vv., Studi in onore di Mario Romano, vol. III, Napoli, 2011,
pp. 1958 ss. Valorizza il requisito del «vantaggio» più correttamente invocabile in
un contesto colposo C. Santoriello, Violazioni delle norme antinfortunistiche e reati
commessi nell’interesse o a vantaggio della società, in La resp. amm. soc. enti, 2008, 1, p. 172.
R. Zannotti, Il nuovo diritto penale dell’economia. Reati societari e reati in materia di mercato
finanziario, II ed., Milano, 2008, p. 70. D’Arcangelo, La responsabilità da reato degli
enti per infortuni sul lavoro, in La resp. amm. soc. enti, 2008, 2, pp. 83 ss.
(29) Nel momento in cui si scrive, le decisioni di merito pubblicate sono: Tribunale di Trani-Molfetta 11 gennaio 2010; Tribunale di Pinerolo 23 settembre
2010; Tribunale di Novara 1° ottobre 2010; Tribunale di Cagliari 13 luglio 2011.
Per una disamina complessiva, T.E. Epidendio, G. Piffer, La responsabilità degli enti
per reati colposi, cit., p. 37.
(30) Come riprodotta da M. Pelazza, Sicurezza sul lavoro e responsabilità da reato degli enti, in Corr. merito, 2010, 6, p. 651. G. Checcacci, Responsabilità da reato degli enti
per infortuni sul lavoro: la sentenza del Tribunale di Trani, in Riv. trim. dir. pen. eco., 2010,
fasc. 3, pp. 539-605; G. Amarelli, Morti sul lavoro: arriva la prima condanna per le società, in Dir. pen. proc., 2010, fasc. 7, pp. 848-858; T. Vitarelli, Infortuni sul lavoro e responsabilità degli enti: un difficile equilibrio normativo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, fasc.
2, pp. 695-712; E. Amati, La responsabilità degli enti per i reati colposi di omicidio e lesioni
gravi o gravissime, commessi in violazione delle norme relative alla sicurezza sul lavoro, in
Aa.Vv., La nuova sicurezza sul lavoro, diretto da L. Montuschi, a cura di G. Insolera,
Bologna, 2011, p. 66.
192
nell’interesse (che, ai fini de quibus, la legge vuole esclusivo) proprio o di
terzi: si trattò, com’è evidente, di un classico reato colposo commesso
da un datore di lavoro che è apparso indifferente (o, comunque, non
sufficientemente attento) alla tutela delle condizioni di lavoro dei propri dipendenti» (31).
Con la pronuncia del Tribunale di Novara, il primo ottobre 2010
(32), premessa l’osservazione sulla natura giuridicamente diversa dei
termini «interesse» e «vantaggio», si afferma che: «In caso di reati colposi, non c’è dubbio che il “vantaggio” costituisca il criterio naturalmente
più idoneo a fungere da indice di collegamento tra ente e illecito, e
dunque a selezionare le ipotesi in cui l’ente possa rispondere sul piano
della responsabilità amministrativa». È la politica d’impresa che con
«l’abbattimento dei costi e spese per l’adozione e attuazione dei presìdi
antinfortunistici, nonché ottimizzazione dei profitti», svaluta la gestione
in materia di sicurezza.
In questa pronuncia è possibile rintracciare una più estesa trattazione
sulla compatibilità del tipo di illecito, rispetto alle previsioni del d.lgs. n.
231/2001, sebbene ciò non significhi più diffusa e analitica argomentazione. Al contrario, il giudice piemontese asserisce che non «va esaltata
la distinzione tra i reati colposi di evento e quelli di pura condotta
stante le ulteriori difficoltà di ipotizzare e dimostrare che i primi (omicidio colposo e lesione personale colposa in danno di un lavoratore)
possano essere commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente, e cioè
che l’evento lesivo (mortale o comunque pregiudizievole dell’incolumità psico-fisica del lavoratore) abbia comportato un vantaggio o utilità
per la società».
Certamente il «non esaltare» non può equivalere a una sorta di disconoscimento di fatto di un’ontologica differenza, legata alla specifica
configurazione di determinate fattispecie penali. In modo troppo frettoloso il giudice piemontese ritiene perfettamente operanti i criteri di
interesse e vantaggio anche rispetto ai reati colposi, spostando il contenuto di tali finalità dall’evento delittuoso «alla condotta violativa di regole cautelari che ha reso possibile la consumazione del delitto». Si
giunge a dichiarare la responsabilità delle due società coinvolte perché
esse eludevano «la questione organizzativa e prevenzionale, deliberatamente sacrificata in favore di un sistema imprenditoriale che fosse il
più economico e attento ai risultati in termini di profitto».
(31) Sentenza reperibile in www.penalecontemporaneo.it.
(32) Reperibile in www.penalecontemporaneo.it.
IL CASO
193
Nella decisione in commento, sebbene in modo non chiaramente
esplicitato, si opta per una soluzione ispirata al principio di conservazione del dato normativo esistente, allo scopo di evitare un’interpretazione abrogatrice dell’art. 25-septies (33). Come era stato correttamente
preconizzato, la giurisprudenza si è mossa tra «equilibrismi esegetici»,
che possono creare un vulnus al principio di legalità, in particolare al
sottoprincipio di tassatività (34). È innegabile che il vero nodo gordiano sia rappresentato dalla natura giuridica della responsabilità assegnata
agli enti con il d.lgs. n. 231/2001. La qualificazione secondo i canoni
prettamente penalistici fa affiorare i punti di maggiore attrito proprio
con i profili di ordine costituzionale, mentre l’assegnazione di una natura amministrativa, o anche di tertium genus, consentirebbe una più agevole assimilazione. Sul punto torneremo più avanti.
Risolutivo di ambiguità e lacune troppo insidiose sarebbe un intervento correttivo del legislatore volto a esplicitare i contenuti dei parametri oggettivi (di cui art. 5, d.lgs. n. 231/2001) in rapporto ai reati in
cui si delinea un addebito di tipo colposo (35).
Allo scopo di salvaguardare nel modo migliore possibile la sicurezza
nei luoghi di lavoro e la salute dei lavoratori, questa decisione di merito
si segnala inoltre per un apprezzamento in concreto dei requisiti di interesse e vantaggio, con ciò rifuggendo da una loro valutazione che finisce per ritenerne la sussistenza in re ipsa, all’interno cioè dello stesso
(33) Favorevoli a una interpretazione conservativa della normativa in vigore:
D. Pulitanò, La responsabilità da reato degli enti: i criteri di imputazione, in Riv. it. dir.
proc. pen., 2002, p. 426; Idem, Diritto penale, Torino, 2011, p. 648; Idem, Sicurezza del
lavoro: le novità di un decreto poco correttivo, in Dir. pen. proc., 2010, p. 102; G. De Simone, La responsabilità da reato degli enti nel sistema sanzionatorio italiano: alcuni aspetti problematici, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2004, p. 673; O. Di Giovine, Sicurezza sul lavoro,
malattie professionali e responsabilità degli enti, in Cass. pen., 2009, p. 1337; A. Rossi, F.
Gerino, Art. 25-septies d.lgs. n. 231/2001, art. 30, d.lgs. n. 81/2008, e modello di organizzazione, gestione e controllo: ambiti applicativi e rapporti, in La resp. amm. soc. enti, 2009,
2, p. 24. D’Arcangelo, La responsabilità da reato degli enti per gli infortuni sul lavoro, cit.,
p. 84. D. Castronuovo, La colpa penale, Milano, 2009, pp. 429 ss.; Idem, La responsabilità degli enti collettivi per omicidio e lesioni, cit., pp. 326 ss.
(34) L. Aldrovandi, Responsabilità amministrativa degli enti per i delitti in violazione di
norme antinfortunistiche, in Igiene e Sicurezza sul lavoro, n. 10, 2007, p. 571; Idem, La responsabilità amministrativa degli enti per i reati in materia di salute e sicurezza sui luoghi di
lavoro alla luce del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, in Indice penale, 2009, pp. 495-531.
(35) Ciò anche in considerazione del carattere non risolutivo delle numerose
prospettive ermeneutiche fino a ora elaborate. In tal senso G. Gentile, L’illecito colposo dell’ente collettivo. Riflessioni alla luce del Corporate Manslaughter, Torino, 2009,
p. 228.
194
ciclo produttivo nel quale si è realizzata la condotta causalmente connessa all’infortunio (36). Un segnale positivo, proveniente dalla prassi
applicativa, in controtendenza rispetto a una prefigurazione che metteva sull’avviso del pericolo che si sentenziassero «“presunzioni di interesse” ogniqualvolta si fosse verificato un infortunio sul lavoro, come
conseguenza dell’inosservanza delle norme antinfortunistiche» (37).
La pronuncia del Gip, presso il Tribunale di Cagliari, il 4 luglio 2011
chiude la rassegna, che ha preceduto la decisione della Corte d’Assise
torinese. Pur giungendo a una decisione di assoluzione per la società
coinvolta – perché il fatto non sussiste, in quanto il reato non fu commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente –, i criteri oggettivi di ascrizione della responsabilità da reato degli enti sono stati ritenuti compatibili con i delitti di omicidio e lesioni colpose (38). Per il giudice sardo
si deve considerare che «l’intera disciplina della responsabilità degli enti
va letta nell’ottica di una funzione di prevenzione speciale che si rivolge
alla logica imprenditoriale» (39). Le scelte d’impresa, sempre secondo il
giudice, si fondano su un’analisi costi/benefìci: «si tratta dunque di
rendere la condotta illecita meno conveniente di quella lecita» (40).
Riconosciuta la compatibilità dei parametri di imputazione, in particolare quello dell’interesse (41), si è posto l’accento sui contenuti che
(36) G. Lunghini, L. Paris, D.lgs. n. 231/2001 e responsabilità dell’ente per reati colposi, in Il corriere del merito, 2011, 4, p. 411.
(37) Metteva sull’avviso di tale possibile rischio E. Amati, La responsabilità degli
enti alla luce del testo unico in materia di salute e sicurezza sul lavoro, in Critica del diritto,
2007, 2, p. 154.
(38) D. Loy, In tema di responsabilità dell’ente e reati colposi d’evento (art. 25-septies
d.lgs. n. 231/2001), in www.penalecontemporaneo.it (11 novembre 2011).
(39) Pagina 118 della motivazione della sentenza, integralmente reperibile nel
sito www.penalcontemporaneo.it.
(40) Pagina 118 della motivazione (Trib. Cagliari, n. 1188/11, dep. 13 luglio 2011).
(41) «In proposito si deve, infatti, evidenziare che i due termini (interesse e
vantaggio) appaiono, rispettivamente, riferibili alla condotta e all’evento del reato:
l’interesse, ponendosi in una prospettiva soggettiva ed ex ante, esprime infatti la direzione finalistica della condotta, mentre il vantaggio, essendo il risultato materiale
dell’azione delittuosa, presuppone la verificazione dell’evento. Se tuttavia, come si
è concluso in precedenza, i due termini non devono essere necessariamente compresenti e in particolare è eventuale che l’ente ricavi un vantaggio, è sistematicamente accettabile che non soltanto in ordine al caso concreto, ma in linea generale
– in relazione a una determinata tipologia di reati –, il profitto non sia configurabile; e che quindi si debba prendere come unico termine di riferimento la condotta e la sua direzione finalistica (considerata oggettivamente)» (Pagina 120, Trib.
Cagliari, n. 1188/11).
IL CASO
195
deve possedere la condotta colposa. Così si è affermato che: «… si deve trattare innanzitutto di un’azione od omissione consapevole e volontaria; ciò che esclude, ad esempio, tutte le ipotesi di imperizia, ma
può – a seconda del caso concreto – comprendere diverse ipotesi di
negligenza, di imprudenza e anche di colpa specifica. In secondo luogo,
la volontarietà della condotta non deve derivare da una semplice sottovalutazione dei rischi o da una cattiva considerazione delle misure di
prevenzione necessarie, ma deve – oggettivamente – rivelare una tensione finalistica verso un obiettivo di risparmio di costi aziendali che
può o meno essere effettivamente conseguito» (42).
D’altro canto, lo sforzo ermeneutico impiegato per assicurare al
comma 1 dell’art. 5 una chance di vitalità, anche rispetto ai reati colposi
di evento, sembra perdere vigore di fronte alle altre disposizioni, contenute nel d.lgs. n. 231/2001. Il comma 2 dello stesso art. 5; l’art. 12,
lettera a; infine, l’art. 6, lett. c, «formano un sistema coerente se il reato
presupposto è un delitto doloso» (43); in rapporto ai delitti di cui all’art.
25-septies, si dice che: «… qualsiasi risultato interpretativo è talmente
opinabile da essere, più che un punto di equilibrio, un equilibrismo.
Ciò si traduce, in termini giuridici, in un difetto di tassatività» (44).
Il giudice isolano si spinge a dichiarare la fondatezza delle questioni
di legittimità costituzionale, sollevate dalla difesa, in particolare proprio
sul presupposto di un difetto di tassatività. Tuttavia, conclude che il
giudizio de quo possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della pregiudiziale costituzionale, sancendone pertanto l’irrilevanza
nella vicenda specifica.
3.2. — «Interesse» e omicidio colposo: la scelta dei giudici della Corte torinese
— Il giudici della Corte d’Assise non hanno avuto alcuna esitazione
nell’affermare la perfetta compatibilità del parametro oggettivo di imputazione, che si identifica in particolare con l’interesse, rispetto al
reato di cui all’art. 589, comma 2, cod. pen. Ancora una volta l’escamotage
è stato quello di ancorare tale requisito alla condotta, anziché all’evento
(42) Pagina 121 della motivazione (Trib. Cagliari, n. 1188/11). Con l’ulteriore
specificazione che: «La volontarietà della condotta e il fatto che essa sia il frutto di
una deliberazione con lo scopo di conseguire un profitto è infatti un’opzione illegittima, ma compatibile con la struttura del delitto colposo, perché non implica necessariamente la volizione dell’evento, neppure nella forma del dolo eventuale», ivi.
(43) Pagina 122 (Trib. Cagliari, n. 1188/11).
(44) Pagina 124 (Trib. Cagliari, n. 1188/11).
196
(45). La Corte afferma che: «… le gravissime violazioni della normativa
antinfortunistica e antincendio, le colpevoli omissioni, sono caratterizzate da un contenuto economico rispetto al quale l’azienda non solo
aveva interesse, ma se ne è anche sicuramente avvantaggiata, sotto il
profilo del considerevole risparmio economico che ha tratto omettendo
qualsiasi intervento nello stabilimento di Torino; oltre che dell’utile
contemporaneamente ritratto dalla continuità della produzione» (46).
Senza addentrarsi nel vero e proprio ginepraio di considerazioni elaborate in dottrina, alle quali abbiamo visto stanno incominciando a
sommarsi alcune importanti decisioni di merito, l’Assise piemontese ha
concisamente affermato che il collegamento dell’interesse o vantaggio
non all’evento, bensì alla condotta, costituisca una corretta applicazione ai reati colposi della normativa riguardante gli enti. A questa soluzione i giudici piemontesi giungono senza lasciare spazio a un’argomentazione particolarmente analitica.
Una trattazione così frettolosa si può forse far dipendere dall’esclusione di una fisionomia penale della responsabilità per soggetti collettivi, come delineata nel d.lgs. n. 231/2001 (47). L’ossequio alle garanzie
di ordine costituzionale, in particolare in questo caso al principio di tassatività, è certamente meno cogente se a tali disposizioni si assegna una
natura estranea all’ambito penalistico in senso stretto (48).
4. — La natura «ibrida» della responsabilità degli enti — Per aggirare le
possibili censure di incostituzionalità, alla persona giuridica viene attribuita una responsabilità di natura ibrida (49), ovvero: «amministrativa,
(45) In dottrina si afferma che: «… ritenendo l’interesse come una qualità che
caratterizza la condotta, in sé idonea a produrre un beneficio per l’ente, e non
come una sorta di dolo specifico del suo autore, può ben essere ravvisata la compatibilità tra i criteri di imputazione oggettiva della responsabilità da reato dell’ente e la natura dei delitti colposi»: R. Guerrini, Le modifiche al decreto legislativo 8
giugno 2001, n. 231, in Aa.Vv., Il nuovo diritto penale della sicurezza nei luoghi di lavoro, a
cura di F. Giunta, Milano, 2010, p. 146.
(46) Pagine 375 ss. (Corte d’Assise Torino, n. 2/2009).
(47) In questo senso si è espresso anche Trib. Milano, Uf. Gup, ord., 8 marzo
2012, in www.penalecontemporaneo.it (27 marzo 2012).
(48) Per un’accurata disamina, anche in chiave comparatistica, delle possibili
declinazioni attribuibili al «parametro» della responsabilità degli enti, G. De Simone, Persone giuridiche, responsabilità penale e princìpi costituzionali, in Criminalia, 2010, pp.
605 ss.
(49) L’ibridazione delle due componenti, penale e amministrativa, è altra cosa
dall’attribuzione di una natura sui generis, in quanto non riconducibile né al penale,
IL CASO
197
con garanzie procedurali che richiamano quelle processual-penalistiche,
con sanzioni innovative in quanto non assimilabili né alle pene né alle
misure di sicurezza» (50).
Il campo minato di una qualificazione in chiave penale della responsabilità per la commissione di fattispecie criminose, da parte di soggetti
collettivi, ha timidamente prima, più risolutamente poi, indotto anche
la giurisprudenza di legittimità a optare per soluzioni più sfumate. Così
la famosa decisione sul caso Jolly Mediterraneo Srl del 2005 (51), che
esprimeva il netto favore per una qualificazione solo nominalmente
amministrativa, ma sostanzialmente penale, ha ceduto presto il passo a
successive pronunce, approdate nel 2009 a un’affermazione secondo la
quale nel d.lgs. n. 231/2001 si staglierebbe «un tertium genus, rispetto ai
noti e tradizionali sistemi di responsabilità penale e di responsabilità
amministrativa, prevedendo un’autonoma responsabilità amministrativa dell’ente» (52).
Il dato certo è che si tratta di sanzioni applicate a seguito della commissione di fatti qualificati come reati e la cui cognizione è affidata al
giudice penale (53). Il proliferare di ipotesi ermeneutiche intorno all’inné all’ambito amministrativo: L. Stortoni, D. Tassinari, La responsabilità degli enti:
quale natura? Quali soggetti?, in Ind. pen., 2006, p. 20. La qualifica più univocamente
come «amministrativa» M.L. Minella, D.lgs. n. 231 del 2001 e reati colposi nel caso
ThyssenKrupp. Sulla responsabilità dell’ente per gli omicidi colposi con violazione delle norme
sulla sicurezza del lavoro, in www.penalecontemporaneo.it (10 dicembre 2011).
(51) Cass. pen., Sez. II, 20 dicembre 2005, n. 3615, Ced 232957, in Guida dir.,
2006, 15, p. 60; in dottrina si veda O. Di Giovine, Lineamenti sostanziali del nuovo illecito punitivo, in Aa.Vv., Reati e responsabilità degli enti, a cura di G. Lattanzi, Milano,
2010, pp. 10 ss.
(52) Cass. pen., Sez. VI, 9 luglio 2009, n. 36083, come riprodotta da G. Lunghini, La responsabilità amministrativa degli enti nel processo penale: rassegna giurisprudenziale, in Corriere giur., 2010, 11 - Allegato 2, p. 31. In questo senso anche Gip Trib.
Milano, 24 gennaio 2008, ord., in www.rivista231.it. Già la relazione alla legge delega aveva etichettato questa forma di responsabilità come tertium genus, partecipe sia
della natura penale che amministrativa: O. Di Giovine, Lineamenti sostanziali del
nuovo illecito punitivo, in Aa.Vv., Reati e responsabilità degli enti. Guida al d.lgs. 8 giugno
2001, n. 231, a cura di G. Lattanzi, Milano, 2010, II ed., pp. 10 ss. Sottolinea la
«… la funzione ortopedica svolta dall’opzione per l’ibridismo categoriale» C.E.
Paliero, Dieci anni di «corporate liability» nel sistema italiano, cit., p. 16.
(53) C.E. Paliero, La responsabilità penale della persona giuridica nell’ordinamento: profili sistematici, in Aa.Vv., Societas punir ipotest, Padova, 2003, p. 23. Mette in guardia
sull’operatività delle garanzie costituzionali anche qualora si aderisca all’indirizzo
che sostiene la responsabilità (solo) parapenale dell’ente E. Belfiore, La «rimprove-
198
terrogativo sulla vera natura della responsabilità dei soggetti collettivi
sembra approdato, dopo un’iniziale oscillazione tra l’estremo di una
caparbia adesione al dato letterale e la contrapposta lettura in termini
addirittura di «truffa delle etichette», a una soluzione apparentemente
neutra, che parrebbe avere il pregio di conservare inalterato il dato
normativo esistente, modellandolo elasticamente sull’esigenze applicative di volta in volta emergenti (54). È chiaro che accettando tale prospettiva finirebbero per affievolirsi molto le critiche rivolte a un sistema di regole che contempla forme di colpevolezza sganciate «dal fatto»,
in cui il rimprovero è legato al difetto di organizzazione (per non aver
saputo prevedere e impedire la commissione di uno dei reati presupposti, attraverso l’adozione ed efficace attuazione di un idoneo modello
organizzativo e gestionale), anziché «per il fatto» reato contestato (55).
Non può neppure parlarsi di scardinamento degli schemi del diritto
penale tradizionale, qualora venga sanzionata la «condotta di vita»
dell’ente, piuttosto che la commissione di uno specifico fatto di reato,
se le misure applicate godono di un’identità ambivalente, che non è
possibile ricondurre univocamente né all’ambito penale, né a quello
amministrativo. Si esaurisce qualsiasi osservazione critica se, nel caso
dei reati colposi per violazione delle norme in materia di sicurezza sul
lavoro, l’addebito legato a scelte aziendali protese al puro profitto, anche a scapito dell’incolumità dei propri dipendenti, non è riferibile ai
parametri distintivi del diritto penale.
4.1. — Un déjà vu da superare — A questo punto l’impressione di un
déjà vu si fa più nitida. Nel nostro ordinamento esistono già strumenti
rabilità» dell’ente ex d.lgs. n. 231/2001 nella recente giurisprudenza, in Aa.Vv., Studi in
onore di Franco Coppi, vol. II, Torino, 2011, p. 704.
(54) D. Pulitanò, La responsabilità da reato degli enti. Problemi di inquadramento e di
applicazione, in Aa.Vv., Rappresentanza e responsabilità negli enti collettivi, Milano, 2007,
pp. 261 ss. «… lo statuto punitivo dell’ente collettivo si presenta spesso come
«una terra di nessuno» in cui derive interpretative incrociano empirismi insofferenti
ai princìpi costituzionali»: A. Gargani, Delitti colposi commessi con violazione delle norme
sulla tutela della sicurezza, cit., 1973.
(55) F. Sgubbi, relazione svolta al Convegno «La responsabilità dell’ente per infortuni e malattie da lavoro. Necessità di aggiornamento del modello e compiti
dell’Organismo di vigilanza», 19 febbraio 2008, Milano, in www.rivista231.it. Mette
in guardia da suggestioni di colpa d’autore, rinvenibili nella più recente giurisprudenza della Corte Suprema, E. Belfiore, Colpevolezza e rimproverabilità dell’ente ai sensi
del d.lgs. n. 231/2001, in Aa.Vv., Scritti in onore di Mario Romano, Napoli, 2011, vol.
III, p. 1755.
IL CASO
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che godono di un elevato grado di flessibilità, proprio perché sfuggono
ai severi controlli di caratura costituzionale: sono le misure di prevenzione. In nome di una pericolosità, che sottende una domanda più o
meno genuina di sicurezza, esse si sono moltiplicate esponenzialmente.
All’origine le più «nobili» riguardavano il soggetto in odore di mafia;
oggi si sono estese al tifoso violento, al consumatore di sostanze stupefacenti, allo straniero, e così via nell’elencazione di categorie deboli e
marginali. Oggi le singole misure di prevenzione, concepite in modo
del tutto indipendente tra loro, ciascuna invocata come impellenza improcrastinabile, trovano una larga applicazione, sebbene prive di un
coordinamento unitario, anche sotto il profilo processuale. La prevenzione sta acquisendo sempre più un ruolo da protagonista della scena,
in cui opera il controllo sociale. In nome di una pacifica convivenza, da
assicurare alla maggioranza dei consociati, si attuano interventi fortemente inabilitativi, secondo modalità a ridotto contenuto di garanzia,
nei confronti di chi costituisce una minaccia anche per il solo fatto di
collocarsi in un’area periferica del contesto sociale dominante (56).
Il d.lgs. n. 231/2001 certamente non corre il rischio di essere classificato tra i mezzi di contenimento preventivo della criminalità di tipo
economico; tuttavia, la recente direzione assunta dalla giurisprudenza,
in particolare di legittimità, sulla qualificazione della responsabilità,
come delineata nelle norme in esso contenute, sembra fare eco alle
problematiche analoghe a quelle che tradizionalmente investono le misure ante delictum. Invocando una pericolosità che può provenire indistintamente sia da autori individuali che da soggetti collettivi, si ricorre
a strumenti duttili sotto il profilo della efficacia applicativa, ma gravemente lacunosi sul fronte delle garanzie costituzionali (57).
Certamente il white collar crime non condivide elementi di fondo co-
(56) È stata definita: «criminalità di sussistenza» (L. Ferrajoli, Pincipia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, vol. 2, Teoria della democrazia, Bari, 2007, pp. 372 ss.).
L. Wacquant, Punire i poveri. Il nuovo governo dell’insicurezza sociale, Roma, 2006, pp.
201 ss., in particolare p. 210. Antesignano di una trasposizione «attenuata» della
dottrina sul Tätertyp nell’ambito della prevenzione ante delictum è stato M. Pavarini,
Le fattispecie soggettive di pericolosità nelle leggi 27 dicembre 1956, n. 1423, e 31 maggio
1965, n. 575, in Aa.Vv., Le misure di prevenzione, Atti del Convegno Enrico De Nicola, Milano, 1975, pp. 283-316, e pp. 303 ss.
(57) Per una disamina analitica dei profili normativi contenuti nel d.lgs. n.
231/2001 «maggiormente indiziati di illegittimità costituzionale», G. De Simone,
Persone giuridiche, responsabilità penale e princìpi costituzionali, cit., pp. 626 ss.
200
muni con la criminalità di marginalità (58), ma proprio il ricorso a risposte lato sensu sanzionatorie di tipo nominalmente amministrativo, ma
di fatto operanti in un contesto penale, istituisce un terreno di preoccupante affinità.
È ormai nota la naturale ritrosia del giudice delle leggi a recepire le
istanze volte a correggere le numerose forzature sotto il profilo – per
esempio – del principio di tassatività, o di personalità della responsabilità penale, riguardo a strumenti praeter delictum, che incidono in modo
assai rilevante sulla libertà individuale. Si tratta di soluzioni escogitate
da un legislatore particolarmente prolifico in questa materia (59).
Se per il settore dell’intervento preventivo, che ha visto nascere le
prime misure sin dal diciannovesimo secolo, si registra un forte selfrestraint della giurisprudenza costituzionale, è difficile pensare che il
lento, ma ormai chiaramente progressivo, scivolamento verso una forma «ibrida» della responsabilità riguardante le persone giuridiche possa
cadere sotto una censura più selettiva. D’altro canto, riteniamo che non
vi sia altra strada se non auspicare e possibilmente esortare il legislatore
all’affinamento, con particolare riguardo alle garanzie costituzionali, di
un apparato normativo, dotato di una parte generale e di una speciale,
ormai largamente estesa, che condizionerà in modo forse determinante
la vita imprenditoriale ed economica del nostro paese, soprattutto a seguito dell’inclusione nella parte speciale del d.lgs. n. 231/2001 dei reati in
materia prevenzionistica (60).
CORTE D’ASSISE TORINO, 14 novembre 2011 – Pres. Iannibelli, Est.
Dezani – Imp.: E.H., P.M., P.G., M.D., S.R., C.C., e ThyssenKrupp
Acciai Speciali Terni Spa.
(58) L. Wacquant, La militarizzazione della marginalità urbana: lezioni dalla metropoli
brasiliana, in Studi sulla questione criminale, I, n. 3, 2006, 7.
(59) Sia consentito rinviare a F. Curi, «La fretta, che l’onestade ad ogni atto dismaga»:
alcune osservazioni sulla recente legislazione in tema di violenza negli stadi, in Cass. pen.,
2007, pp. 380 ss.
(60) Si suggerisce, in modo più radicale, un «mutamento di paradigma», ripensando a un altro diritto penale, rimodellato sulle fattezze del macroantropo: «In
una seconda (o terza) via penalistica, al cui interno le categorie dell’imputazione
penale andrebbero rimodulate in chiave analogico-funzionale, i princìpi costituzionali potrebbero applicarsi con minore intransigenza e maggiore flessibilità» (G.
De Simone, Societates e responsabilità da reato. Note dogmatiche e comparatistiche, in
Aa.Vv., Scritti in onore di Mario Romano, vol. III, Napoli, 2011, pp. 1919-1920).
IL CASO
201
Sicurezza sul lavoro – Omicidio colposo con violazione delle
norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro – Art. 25septies, d.lgs. n. 231/2001 – Responsabilità delle persone giuridiche da reato – Natura della responsabilità.
La volontà del legislatore, come traspare sia dalla legge delega sia dal decreto delegato n. 231/2001, è quella di introdurre una nuova forma di responsabilità, tipica degli enti: di natura amministrativa, con garanzie procedurali che richiamano
quelle processual-penalistiche, con sanzioni innovative in quanto non assimilabili né
alle pene né alle misure di sicurezza. Con la conseguenza che, così definita la natura
della responsabilità, non possono porsi questioni di legittimità costituzionale, in
particolare l’affermato conflitto con l’art. 27 Cost.
Il testo della sentenza è pubblicato in www.ediesseonline.it/riviste/rgl.
IL CASO
203
Roberto Riverso (∗)
LE STATUIZIONI CIVILI DELLA SENTENZA THYSSEN
SOMMARIO: 1. La legittimazione degli enti collettivi; gli interessi civili protetti nel
processo penale; la determinazione dei danni. — 2. Gli enti territoriali: Comune di Torino, Provincia e Regione Piemonte. — 3. I Sindacati e Medicina
democratica. — 4. I danni. I danni patrimoniali e non riconosciuti ai lavoratori
dipendenti dello stabilimento Thyssen e ai parenti e affini. — 5. I danni patrimoniali e non riconosciuti ai parenti e affini delle vittime.
1. — La legittimazione degli enti collettivi; gli interessi civili protetti nel processo
penale; la determinazione dei danni — La Corte ha riconosciuto – e liquidato (salvo alcune limitatissime eccezioni) – tutti i danni patrimoniali e
non patrimoniali azionati in giudizio dalle 52 parti civili costituite nel
processo penale.
Per pervenire a tale risultato la Corte ha affrontato e risolto, in via
gradata, tutte le questioni inerenti alla legittimazione a stare in giudizio
delle parti civili, all’individuazione della lesione dedotta (an), alla determinazione del relativo risarcimento (quantum), e ciò ha fatto attraverso
un’accurata rievocazione dei percorsi giurisprudenziali che hanno contrassegnato una evoluzione interpretativa affatto agevole. Pervenendo
alla concreta applicazione dei più aggiornati arresti in materia (di protezione degli interessi e costituzione di parte civile), la sentenza si pone,
anche su questo fronte, come punto d’arrivo ineludibile per chiunque si
trovi ad affrontare d’ora in avanti le stesse questioni risarcitorie discendenti da reati in materia di sicurezza sul lavoro.
Si tratta perciò di una corposa vicenda risarcitoria, risolta all’interno
di una sentenza già di per sé imponente per mole e difficoltà delle questioni penali affrontate. In questa sede è utile richiamare anzitutto i
concetti basilari attraverso cui si snoda il percorso argomentativo e che
sono serviti per operare il risarcimento dei danni nei diversi casi singoli.
Le questioni preliminari, relative alla legittimazione di enti territoria(∗) Magistrato nel Tribunale di Ravenna.
204
li, Sindacati e associazioni, sono state affrontare e risolte alla luce dell’importante precedente rappresentato dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 22558/2010.
La premessa sistematica sta nell’art. 74 cod. proc. pen., il quale legittima ogni soggetto (sia esso persona fisica, giuridica o associazione non
riconosciuta) che abbia ricevuto dal reato un danno di qualsiasi natura
a costituirsi parte civile nel processo penale e reclamare il risarcimento.
Inoltre, enti e associazioni rappresentative possono partecipare al giudizio per esercitare i diritti e le stesse facoltà della persona offesa, secondo le forme nuove consentite dagli artt. 91 e 92 cod. proc. pen. e
confermate da ultimo dall’art. 61 d.lgs. n. 81/2008 che esplicita la stessa facoltà in favore delle organizzazioni sindacali e delle associazioni
dei familiari delle vittime di infortuni sul lavoro.
Sono state quindi richiamate tutte le tappe delle «mobili frontiere»
della responsabilità civile: sia sul fronte del concetto di danno ingiusto,
sia su quello collegato della legittimazione a costituirsi parte civile degli
enti collettivi, che si risolve sostanzialmente nella individuazione del soggetto a cui il reato ha recato danno e dei requisiti del danno risarcibile.
Sul primo versante, sono stati richiamati i percorsi che hanno condotto all’ampliamento della nozione di danno ingiusto: dal concetto di
diritto soggettivo alla tutela aquiliana del credito, e via via alla tutela dell’aspettativa, fino a quella dell’interesse legittimo; per pervenire oggi al
riconoscimento dell’art. 2043 cod. civ. quale clausola generale di responsabilità, in base alla quale il danno ingiusto può identificarsi nella
semplice lesione di una situazione soggettiva giuridicamente protetta,
cioè riconosciuta rilevante dall’ordinamento, con esclusione solo degli
interessi di mero fatto e delle aspettative semplici.
Sulla nozione di interesse collettivo, e sulla legittimazione dell’ente
esponenziale, è stato rievocato il faticoso percorso che partiva della tesi
restrittiva secondo cui l’ammissione della tutela civilistica nel processo
penale postula la necessaria presenza della cd. norma di protezione (reclamata dalla Cassazione, anche a Sezioni Unite penali, sentenza 21
maggio 1988, n. 3). Una tesi superata elevando a presupposto della legittimazione la diretta assunzione dell’interesse collettivo da parte dell’ente come oggetto della propria attività, sussunto nel suo scopo specifico. Da tali premesse è derivato il superamento del requisito della
stretta conseguenzialità tra reato e danno e la valorizzazione della natura plurioffensiva dell’illecito (tale per cui è possibile che il fatto reato
possa offendere interessi e soggetti non coincidenti sul piano penale e
su quello civile).
IL CASO
205
Il tema del danno non patrimoniale, categoria su cui maggiormente
si sono imperniate le liquidazioni risarcitorie operate nella sentenza, è
stato ricostruito alla luce delle due svolte fondamentali prodotte dalla
giurisprudenza dell’ultimo decennio: quella del 2003 (Cass. nn. 8828 e
8827) che è valsa a elevare, attraverso l’art. 2059 cod. civ., i valori della
persona a pilastro del sistema della responsabilità civile, oltre le strettoie del danno morale soggettivo di cui all’art. 185 cod. pen.; e quella
effettuata con le sentenze gemelle di San Martino del 2008 (Ss.Uu. nn.
26972, 26973, 260974, 26975), con la rimodulazione binaria dei contenitori danno patrimoniale-danno non patrimoniale, attraverso i quali è
stato ribadito che ogni lesione degli interessi della persona protetti dall’ordinamento comporta quanto meno una protezione risarcitoria sub
specie di danno non patrimoniale, inteso come danno conseguenza, da
provarsi, sia pure a livello presuntivo.
Si è trattato di sviluppi che, ampliando la protezione risarcitoria della
persona, anche giuridica o ente collettivo (pubblico e privato), hanno
prodotto inevitabili riflessi estensivi sul diritto a costituirsi parte civile
nell’ambito del processo penale, quale che sia l’interesse non patrimoniale leso dall’illecito, andando così oltre la sola rivendicazione del danno morale, prima ritenuto esclusiva figura di danno non patrimoniale
risarcibile.
Per ciò che attiene al quantum, la Corte ha fatto in prima battuta riferimento alle tabelle utilizzate dal Tribunale di Milano, recependo in questo gli insegnamenti più recenti della Suprema Corte che con l’attesa
sentenza n. 12408/2011 ha generalizzato, come misura dell’equità del
giudice, il metodo tabellare e ha stabilito che le tabelle di liquidazione
del danno non patrimoniale elaborate dal Tribunale di Milano sono le
uniche ad avere un valore paranormativo, valido su tutto il territorio
nazionale, salvo ulteriori prove e deduzioni tali da consentire motivati
scostamenti, secondo la specialità del caso.
Sotto questo aspetto gli stessi giudici torinesi, discostandosi costantemente dai valori tabellari, hanno dato prova di aver sempre tenuto
conto, nella concreta liquidazione del danno, della gravità del reato
emersa dalle circostanze accertate nella parte penalistica della sentenza.
D’altra parte, una volta accertato il carattere doloso degli addebiti, era
logico che tale atteggiamento soggettivo riverberasse i propri effetti sul
quantum del risarcimento del danno, essendo evidente che, anche ai fini
della offensività del danno non patrimoniale o di quello morale stricto
sensu, una cosa è ricevere la lesione in base a un reato colposo, cosa ben
più dolorosa è riceverla a titolo doloso.
206
2. — Gli enti territoriali: Comune di Torino, Provincia e Regione Piemonte —
Sulla base dei percorsi sopra indicati, la legittimazione a stare in giudizio del Comune, della Provincia di Torino e della Regione Piemonte è
stata individuata sotto una duplice veste: sia in quanto l’Ente territoriale rappresenta, secondo il dettato costituzionale (artt. 5 e 2 Cost.), la
collettività dei cittadini e quindi, complessivamente, la loro identità storica, culturale, politica, economica; sia in quanto esso costituisce un
soggetto istituzionale che si prefigge determinati obiettivi a favore della
collettività e svolge una serie di compiti istituzionali per raggiungerli.
Proprio per questo, come è stato giustamente evidenziato in sentenza,
in questi casi l’ente territoriale o associativo si costituisce parte civile
come rappresentante della comunità (dei suoi bisogni, valori di civile
convivenza, territorio), non certo come rappresentante dell’organizzazione dell’Ente, né sotto il profilo politico né sotto il profilo amministrativo; con la conseguenza che eventuali comportamenti individuali
di suoi funzionari, per ipotesi infedeli rispetto proprio a quei fini istituzionali dell’Ente, non potevano rilevare.
In particolare per quanto attiene alla Regione, la individuazione della
legittimazione è stata di immediata evidenza, posto che in capo alla Regione esistono attribuzioni costituzionali e amministrative in tema di
tutela della salute e sicurezza dei lavoratori (si pensi alla nuova formulazione dell’art. 117 Cost. che ne fa materia di potestà legislativa concorrente con quella dello Stato). Di conseguenza, la commissione di
reati con violazioni delle norme di prevenzione sicuramente comporta
una frustrazione degli scopi istituzionali dell’Ente, costituendo lesione
di una situazione soggettiva dell’Ente, un’offesa diretta e determinata
del suo scopo sociale.
Analoghi presupposti sono stati agevolmente rintracciati in capo agli
altri enti territoriali, posto che anche la Provincia è espressione della
collettività e riveste analoghe competenze in materia di lavoro, in base
alle attribuzioni che sono state delegate dalla Regione. Mentre il Comune di Torino ha perseguito in concreto obiettivi analoghi, come dimostrato dagli scopi statutari e dalla sua azione nel campo della sicurezza, con la sottoscrizione di appositi protocolli d’intesa con altri enti.
È stata giustamente evidenziata la stessa identità storica della città di
Torino: «Città operaia e industrializzata che ha fatto delle conquiste e
delle lotte per il lavoro uno dei fondamenti della propria costituzione
culturale e identità nel mondo».
Pertanto il danno non patrimoniale è stato riconosciuto alla Regione,
al Comune e alla Provincia, con analoghe motivazioni e sulla base di
IL CASO
207
medesime premesse, sotto un triplice ordine di motivi: per la lesione
delle finalità istituzionali dell’ente; per la lesione dell’immagine dell’ente
presso la collettività degli amministrati; e con una efficace argomentazione, per la stessa rappresentanza del dolore, dello sbigottimento e insicurezza cagionati nella popolazione torinese e piemontese dalla gravissima vicenda della morte dei sette operai; lesioni ancora più gravi
per la storia industriale e la tradizione democratica che sono parte integrante e caratteristica della collettività rappresentata dagli Enti territoriali e che costituiscono, insieme agli altri valori democratici, storici e
civili, il contenuto della comune identità.
Non si è trattato, ovviamente, del danno morale collegato al reato riconoscibile alla vittima del reato, né di una riedizione della superata
teorica dei danni riflessi. Si fa riferimento invece a danni per lesioni di
altri interessi non patrimoniali protetti in capo alla persona (ancorché
giuridica): non il dolore soggettivo, ma semmai la rappresentanza del
dolore patito sul piano collettivo dalla popolazione rappresentata, colpita anche nella sua identità storica e democratica.
Anche la liquidazione equitativa del danno non patrimoniale è stata
effettuata in maniera congrua e ben motivata, tenendo conto dell’entità
delle conseguenze prodotte dalla sentenza nel tessuto civile e democratico della popolazione di riferimento, collettivamente rappresentata dagli enti territoriali. Proprio per questo il danno risarcito non è stato né
poteva essere simbolico; e attraverso un criterio che ha pure distintamente apprezzato la maggiore prossimità dell’Ente rispetto al luogo e
alla comunità coinvolta nell’incendio, sono stati liquidati al Comune
1.000.000 di euro; 800.000 euro alla Regione e 500.000 euro alla Provincia.
La Regione ha pure ottenuto il risarcimento del danno patrimoniale
pari ai costi sostenuti per prestare soccorso, assistenza e cure alle vittime dell’incendio (documentate in euro 173.299,08).
3. — I Sindacati e Medicina democratica — Nei confronti delle organizzazioni sindacali (Fim-Cisl; Fiom-Cgil; Uilm-Uil; Flmu-Uniti Cub) la
legittimazione ad causam è stata riconosciuta a prescindere dalla prova di
un comportamento direttamente lesivo dei diritti di controllo e prevenzione specificamente attributi (dall’art. 9 dello Statuto) al Sindacato, e a
prescindere dalla stessa iscrizione al Sindacato dei lavoratori vittime dell’infortunio.
È stato assunto come sufficiente – sulla scia della citata Cass.
22558/2010 – il dato secondo cui la tutela delle condizioni di lavoro,
208
con riferimento alla sicurezza dei luoghi di lavoro, costituisce uno dei
compiti principali delle organizzazioni sindacali, come si evince appunto dall’art. 9 dello Statuto dei lavoratori, che ha costituito il primo
riconoscimento della presenza organizzata dei lavoratori a tali fini, e
dalle ulteriori attribuzioni effettuate in favore delle associazioni sindacali dalla legislazione interna di attuazione della normativa comunitaria
(Direttiva n. 391 del 1989); si tratta del d.lgs. n. 626 del 1994, che ha
attuato un più vasto coinvolgimento dei lavoratori nella tematica della
prevenzione prevedendo la designazione in ogni azienda del rappresentate dei lavoratori per la sicurezza, e oggi del sistema di protezione
potenziato dal Testo Unico 9 aprile 2008, n. 81, il quale distingue tre
tipologie di rappresentati dei lavoratori per la sicurezza (al livello
aziendale, territoriale o di comparto, e di sito produttivo).
La concreta lesione dell’interesse protetto, riconosciuto in capo ai
Sindacati, è stata ricavata in via induttiva dalla constatazione della gravità delle condotte e delle violazioni commesse dagli imputati, che hanno provocato un’innegabile ripercussione negativa sull’immagine e sulla
reputazione delle organizzazioni sindacali «inducendo nei lavoratori un
effetto di sostanziale sfiducia nelle associazioni di categoria e nella loro
idoneità a incidere con efficacia pratica in materia di sicurezza».
La lesione del Sindacato è stata considerata pure per l’evidente delegittimazione conseguita dal fatto che sono rimaste inascoltate le plurime segnalazioni effettuate dai lavoratori e dai Sindacati proprio con riferimento alle violazioni in materia di sicurezza.
Riconosciuta la legittimazione e la lesione dell’interesse, la concreta
determinazione del danno non patrimoniale è stata operata attraverso
un esercizio controllato della equità, previa determinazione dei criteri a
cui è stata ancorata la discrezionalità giudiziale.
È stata richiamata la gravità dei reati, per le circostanze messe in luce
ai fini della responsabilità penale, allo scopo di escludere un valore meramente simbolico del risarcimento, operando una liquidazione che ha
voluto tener conto – anche – della storia e della tradizione industriale
della città legata a filo doppio con quella delle organizzazioni sindacali
sullo stesso territorio. Per questi motivi, i giudici torinesi hanno ritenuto congrua una quantificazione del danno non patrimoniale di euro
100.000 per ciascun Sindacato, senza alcuna distinzione all’interno di
posizioni giudicate sostanzialmente analoghe.
La stessa somma di 100.000 euro è stata pure liquidata in favore di
Medicina democratica a titolo di danno non patrimoniale, e la legittimazione riconosciuta in base agli scopi statutari e alla concreta attività
IL CASO
209
svolta dalla benemerita associazione fin dagli anni settanta; presupposti
certamente lesi dai reati commessi dagli imputati come già riconosciuto
dalla Corte di Cassazione con sentenza in punto (n. 1117/2010):
«Questa Corte di legittimità ha statuito che gli enti di fatto sono legittimati a costituirsi parte civile non soltanto quando il danno riguardi
un bene su cui gli stessi vantino un diritto patrimoniale, ma più in generale quando il danno coincida con la lesione di un diritto soggettivo,
come avviene nel caso in cui offeso sia l’interesse perseguito da un’associazione storicamente circostanziata, assunto nello Statuto a ragione
della propria esistenza e azione, con l’effetto che ogni attentato a tale
interesse si configura come lesione della personalità o identità del sodalizio»; e, ancora con riferimento al danno non patrimoniale: «… per
quanto attiene al danno non patrimoniale di cui al già citato art. 2059
cod. civ. alla luce dell’art. 2 della Costituzione che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo che nelle formazioni
sociali in cui si svolge la sua personalità, non può più essere identificato secondo la tradizionale restrittiva lettura dell’art. 2059 cod. civ. in
relazione all’art. 185 cod. pen., soltanto come il danno morale soggettivo, sicché nell’ambito del danno non patrimoniale rientra, oltre al
danno morale subiettivo nei casi previsti dalla legge, anche ogni ipotesi
in cui si verifichi un’ingiusta lesione di valori della persona costituzionalmente garantiti, dalla» quale conseguono pregiudizi non suscettibili
di valutazione economica. E tale lesione deve essere riconosciuta come possibile anche in danno alle persone giuridiche e in genere agli
enti collettivi; pregiudizio non patrimoniale che non coincide con la
pecunia doloris bensì ricomprende qualsiasi conseguenza pregiudizievole
di un illecito che, non prestandosi a una valutazione monetaria basata
su criteri di mercato, non possa essere oggetto di risarcimento ma di
riparazione.
4. — I danni. I danni patrimoniali e non riconosciuti ai lavoratori dipendenti
dello stabilimento Thyssen e ai parenti e affini — Ai lavoratori della Thyssen
costituiti parti civili sono stati liquidati danni patrimoniali e non patrimoniali.
Nove lavoratori si sono costituiti parti civili per il reato di incendio
doloso e colposo, reclamando il risarcimento per i danni derivanti dall’incendio verificatosi nello stabilimento di Torino la notte del 6 dicembre 2007.
Si tratta di lavoratori, dipendenti dello stabilimento di Torino, presenti nel luogo di lavoro quella notte e che sono accorsi, mentre l’in-
210
cendio era ancora in corso, per prestare aiuto ai compagni ustionati, i
quali sono in seguito tutti deceduti.
Per evidenziare il dramma sconvolgente da essi vissuto quella notte,
la Corte ha richiamato le testimonianze veramente toccanti dei medesimi lavoratori, e inoltre il riscontro contenuto nelle perizie medico-legali,
pervenendo de plano al risarcimento del danno non patrimoniale, costituito dal danno morale e dal danno alla salute, ristorato in sentenza.
In particolare, le perizie depositate in giudizio hanno consentito di
classificare sul piano medico-legale l’esistenza delle patologie sofferte
dai lavoratori come lesioni post-traumatiche da stress collegabili eziologicamente al reato di incendio; cioè a quanto da loro visto e compiuto per prestare soccorso ai colleghi quella notte, ai ricordi divenuti,
in alcuni casi, vere e proprie ossessioni, al senso di impotenza per non
aver potuto aiutare i colleghi ustionati, a irrazionali sensi di colpa per
non avere «fatto di più e anche solo per essere vivi di fronte alla morte
degli altri, cui erano legati anche da rapporti di amicizia e, in alcuni casi,
di affetto».
Ad esempio, è stato riportato in sentenza quanto riferito da uno dei
medici legali secondo cui i lavoratori hanno subìto «… una sintomatologia essenzialmente ansiosa, caratterizzata da insicurezze, da uno stato
di allarme particolarmente pronunciato […] non si tratta soltanto di un
fatto psichico, ma anche di un fatto organico, nel senso che in questi casi esistono delle vere alterazioni anatomiche, anatomo-funzionali, dell’encefalo, del cervello, che sottendono a queste reazioni psicologiche».
Per la liquidazione la Corte ha fatto riferimento alle tabella del Tribunale di Milano 2009 operando un motivato aumento (del 25%) sull’importo dovuto per l’invalidità permanente e (fino a 100 euro/die) per
quello liquidato a titolo di danno temporaneo.
Va segnalato inoltre che fondatamente la Corte ha rigettato le obiezioni sollevate per il fatto che le medesime lesioni subite dalle parti civili in discorso non fossero state contestate agli imputati, atteso che
nondimeno lo stesso danno civilistico era causalmente dipeso dall’incendio, e quindi doveva essere comunque risarcito dagli imputati.
In mancanza di domanda, non sono stati considerati dalla Corte
danni esistenziali autonomi, che invece ben avrebbero potuto essere risarciti alla luce del ritorno in auge di tale categoria di danni (cfr. l’approfondita sentenza Cass. n. 14402/2011) se si pensa che, come provato in giudizio, tutti i lavoratori danneggiati hanno, in diversa misura,
riportato profonde modifiche peggiorative del proprio modo di essere
e del modello di vita precedente al fatto illecito.
IL CASO
211
Anche ai lavoratori costituiti come parti civili con riferimento al
reato di omissione dolosa di cautele antinfortunistiche di cui all’art. 437
cod. pen., la Corte ha riconosciuto la liquidazione del danno non patrimoniale sotto il profilo del turbamento provocato dall’omissione
delle medesime cautele, per tutto il tempo in cui è stata accertata come
esistente una conclamata condizione di rischio (e quindi a partire dal
giugno 2006 fino alla data dell’evento).
La Corte ha ricordato: che si tratta di un delitto doloso ricompreso
nel Titolo VI del codice penale, tra i delitti «contro l’incolumità pubblica»; che è un reato di pericolo «presunto» (così Corte di Cassazione,
sentenza n. 6396/20051); che tale pericolo non deve interessare necessariamente la collettività dei cittadini o un numero rilevante di persone,
in quanto la tutela si estende anche all’incolumità dei singoli lavoratori,
come si evince dal fatto che l’interesse tutelato dalla norma è la pubblica incolumità con specifico riferimento all’ambiente di lavoro; che si
tratta di reato plurioffensivo perché tutela anche l’incolumità dei singoli
lavoratori i quali, per la loro relazione con un determinato habitat (nel
senso che ivi risiedono e/o svolgono attività lavorativa), patiscono un pericolo astratto di attentato allo loro sfera individuale; che è un reato di «mera
condotta», nella forma omissiva classificabile come reato omissivo
proprio che si consuma nel momento in cui si verifica l’omissione e ha
carattere permanente. Nel caso di specie, secondo la contestazione, il
reato si è consumato nel giugno 2006 (dopo l’incendio nello stabilimento Nirosta di Igefeld) ed è perdurato sino al verificarsi dell’evento
di cui al comma 2, il 6 dicembre 2007.
Ciò premesso, la Corte, in accordo con la sentenza delle Sezioni
Unite della Corte di Cassazione civile (n. 2515/2002), ha riconosciuto
che deve essere risarcito il danno non patrimoniale derivante anche da
un reato di pericolo, ammettendo così l’autonoma risarcibilità dello
stesso danno, sub specie di danno morale, all’unica condizione (artt. 2059
cod. civ. e 185 cod. pen.) che sussista un perturbamento psichico della
vittima cagionato da un reato, e dunque anche in assenza di danno
biologico o di altro evento produttivo di danno patrimoniale.
D’altra parte, l’art. 185 cod. pen. non richiede, oltre al perturbamento psichico della vittima, anche il verificarsi di un distinto evento di
danno incluso nella fattispecie incriminatrice; e a favore della tesi della
risarcibilità concorrono i diversi elementi dell’idoneità del fatto a ledere
l’interesse protetto della norma penale, dell’incidenza di esso su una
posizione soggettiva, della compatibilità del risarcimento con i reati di
pericolo, della riconosciuta possibilità di risarcire il perturbamento psi-
212
chico dei titolari di interessi suscettibili di essere compromessi da reati
plurioffensivi.
I lavoratori costituiti parti civili con riferimento all’art. 437 cod. pen.
sono stati quindi riconosciuti soggetti che, per la loro particolare relazione – consistente nel caso di specie nell’avere lavorato nello stabilimento di Torino, come dipendenti, nel periodo di permanenza del
reato (da giugno 2006 sino al momento precedente il verificarsi dell’evento aggravante 6 dicembre 2007) –, hanno subìto «un pericolo
astratto di attentato alla loro sfera individuale», intendendo per «sfera
individuale» ovviamente la loro integrità psico-fisica, direttamente tutelata nei luoghi di lavoro dalla Costituzione (artt. 2, 32, 41 Cost.).
In particolare, è stato considerato che il pericolo derivante dal non
aver installato un impianto di rilevazione e di spegnimento automatico
anche nella zona di entrata della Linea 5 costituiva un perenne (dal giugno 2006, sotto il profilo soggettivo del reato) e reale rischio di incendio, le cui potenzialità lesive dell’incolumità fisica non erano circoscritte ai soli lavoratori addetti a quell’impianto, ma si estendevano a
tutti i lavoratori che prestavano la loro attività nello stabilimento di Torino; affermazione, quest’ultima, comprovata dai cambi di mansioni,
dalla polivalenza degli operai, dall’accorrere di tutti gli operai presenti
in occasione dei frequenti incendi, e soprattutto, purtroppo, dal fatto
che due delle vittime (Rocco Marzo e Santino Bruno) non erano addetti a quell’impianto, eppure hanno perso la vita a seguito dell’incendio del 6 dicembre 2007.
Il rischio riguardava perciò tutti i lavoratori dello stabilimento ed era
da essi percepito, come comprovato nel corso dibattimento, come vera
e propria consapevolezza di una condizione di lavoro degradata (come
tale incidente anche sulla loro dignità di persone e di lavoratori) e sempre in via di peggioramento, soprattutto a causa della frequenza con la
quale si verificavano, nello stabilimento, incendi, focolai di incendi,
princìpi di incendi: una sorta di quotidiana esposizione a un concreto
pericolo di lesione alla loro incolumità fisica, alla loro vita.
Da ciò il profondo turbamento, la sofferenza psichica, il disagio continuo, il timore serpeggiante, confermati drammaticamente dagli eventi, che la Corte
non ha potuto che ammettere a risarcimento, quale danno morale direttamente derivante dal reato commesso.
Per la liquidazione di tale danno la Corte ha utilizzato alcuni elementi oggettivi riferendoli al periodo di tempo di esposizione individuale al rischio, individuato come sussistente per la durata totale di 17
mesi. È stato fatto un riferimento alla retribuzione mensile, con au-
IL CASO
213
mento in considerazione della gravità dei fatti e del periodo di esposizione, per complessivi euro 35.000,00, cui è stato aggiunto un importo
di euro 15.000,00, per l’ulteriore turbamento derivante per ciascun lavoratore dall’essersi verificata l’aggravante di cui al comma 2 dell’art.
437 cod. pen., per un totale complessivo di 50.000 euro (salva una liquidazione diversa per due lavoratori esposti al rischio per un periodo
minimo).
Con logica e coerente applicazione del principio di integralità del
danno, la stessa somma è stata riconosciuta, in aggiunta, anche ai 9 lavoratori costituitisi parte civile in relazione al reato di incendio, essendo del tutto evidente che, come ben precisato dalla Corte, il diritto al
risarcimento derivante dalla commissione del reato di incendio è del
tutto indipendente dal diritto al risarcimento derivante dal reato di
omissione dolosa di presìdi antinfortunistici.
5. — I danni patrimoniali e non riconosciuti ai parenti e affini delle vittime —
Si tratta di sette familiari (cognati, zii, nipoti) dei lavoratori deceduti
rientranti nella nozione di prossimi congiunti, nel rispetto di quanto
stabilito dal comma 4 dell’art. 307 cod. pen., ma anche di soggetti diversi dai familiari delle vittime che avevano beneficiato del risarcimento
provato prima dell’apertura del dibattimento; tant’è che in base all’avvenuta verifica di quest’ultima circostanza era stata riconosciuta agli
imputati l’attenuante del danno risarcito (anche perché i parenti e gli affini costituitisi parte civile non ne avevano beneficiato in quanto non
avevano avanzato le loro richieste per tempo).
Ai medesimi soggetti la Corte riconosce il danno da perdita del rapporto parentale sulla scorta della prova concreta del normale rapporto
affettivo (non trattandosi di congiunti costituenti il nucleo familiare più
ristretto per i quali vale invece la prova presuntiva); dalla dimostrazione
di tale presupposto è discesa come naturale conseguenza la sussistenza
del dolore per il lutto subìto, che a sua volta costituisce il danno non
patrimoniale definito da perdita del rapporto parentale.
Sul punto la Corte si rifà al noto precedente della Cassazione n.
15019/2005, che valorizza gli elementi indiziari e presuntivi ai fini della
prova di un danno che è essenzialmente di natura psicologica, discendente dalla perdita degli affetti. Per la commisurazione del danno viene
richiamata la sentenza della Cassazione n. 26905/2009, che valorizza il
metodo tabellare anche per la liquidazione del danno parentale e che
nella fattispecie viene concretamente commisurato utilizzando le tabelle del Tribunale di Milano.
214
CORTE D’ASSISE TORINO, 15 aprile 2011 – imp. E.I. (più altri).
Controversie di lavoro e previdenza – Legittimazione a costituirsi
parte civile nel processo penale – Art. 74 cod. proc. pen. – Enti
territoriali, Sindacati e associazioni – Sufficienza di un danno
di qualsiasi natura – Sussiste.
Sicurezza sul lavoro – Incendio doloso e omissione dolosa di
cautele infortunistiche – Risarcimento del danno da stress e da
turbamento dei lavoratori esposti al pericolo – È ammissibile.
In forza dell’art. 74 cod. proc. pen., enti e associazioni rappresentative che abbiano ricevuto dal reato – consistito nella morte sul lavoro di sette operai per incendio doloso e omissione dolosa di cautele antinfortunistiche – un danno di qualsiasi
natura, sono legittimati a costituirsi parte civile nel processo penale e reclamare il risarcimento, essendo sufficiente all’uopo l’aver assunto l’interesse collettivo leso dal
reato come oggetto della propria attività, sussumendolo nel loro specifico scopo. Il
danno non patrimoniale deve essere individuato nella lesione delle finalità istituzionali dell’ente e dell’associazione, della loro immagine presso la collettività degli amministrati e per il dolore e l’insicurezza cagionati dai reati nella popolazione di riferimento o negli aderenti da essi collettivamente rappresentati. (1)
Ai lavoratori costituiti parti civili con riferimento al reato di incendio doloso e
omissione dolosa di cautele antinfortunistiche deve essere attribuito il risarcimento
del danno da stress e da turbamento provocato dai reati medesimi, dovendosi pure
considerare, ai fini della liquidazione, tutto il periodo di tempo in cui è stata accertata come esistente una conclamata condizione di rischio. (2)
OSSERVATORIO
LA CORTE COSTITUZIONALE
LE DECISIONI NEL TRIMESTRE
GENNAIO-MARZO 2012
RAPPORTO DI LAVORO
(a cura di Massimo Pallini)
SOMMARIO: 1. Finanziamento degli oneri per le prestazioni di lavoro straordinario
del personale della Protezione civile. — 2. Illegittimità della stabilizzazione dei
Lsu della Regione Molise. — 3. Illegittimità di incarichi regionali di collaborazione con il potere politico attribuibili soltanto sulla base di criteri fiduciari e
non selettivi.
1. — Finanziamento degli oneri per le prestazioni di lavoro straordinario del
personale della Protezione civile — Il Presidente del Consiglio dei ministri
ha promosso questioni di legittimità costituzionale in merito agli articoli 11, 16, 36, 47, 55, 63, 75 e 76 della legge della Regione Abruzzo 10
gennaio 2011, n. 1 (legge finanziaria regionale 2011), deducendo la
violazione degli artt. 3, 18, 23, 97, 117 e 120 della Costituzione. Per
quel che riguarda la materia giuslavoristica, di rilievo risulta essere esclusivamente la questione sollevata in merito all’art. 11. Nello specifico,
tale norma prevede disposizioni in materia di erogazione di compensi
per lavoro straordinario effettuati nell’ambito della notoria emergenza
terremoto intervenuta nella Regione Abruzzo lo scorso 6 aprile 2009.
In particolare, il comma 1 dispone che al personale con contratto di
collaborazione coordinata e continuativa appartenente alla Protezione
Civile della Regione Abruzzo e agli Enti strumentali della Regione impegnato, nell’anno 2009, presso le Strutture del Dipartimento nazionale
della Protezione civile e, nell’anno 2010, presso la Struttura per la gestione dell’emergenza, è riconosciuto il compenso previsto per le prestazioni aggiuntive rese nell’ambito delle disposizioni speciali per la gestione dell’emergenza post sisma. Il comma 2 prevede che i suddetti
compensi siano rimborsati alla Regione dalla Struttura per la gestione
dell’emergenza e sono erogati dalla Direzione regionale competente in
materia di Risorse umane e strumentali della Giunta regionale, d’intesa
con la stessa Struttura per la gestione dell’emergenza. Secondo la Presidenza del Consiglio il rimborso in questione verrebbe a incidere su
fondi di pertinenza statale vincolati alla realizzazione di interventi per
216
l’emergenza in Abruzzo, realizzando una distrazione di tali risorse (aventi
una destinazione fatta oggetto d’intesa da parte dell’amministrazione
regionale) mediante atto unilaterale della Regione e per scopi diversi rispetto a quelli definiti dalla legge e dalle ordinanze di protezione civile,
in tal modo violando i princìpi di leale collaborazione, di non contraddittorietà e di ragionevolezza enucleati all’art. 120 Cost., il disposto dell’art. 117, comma 2, lettere e (sistema tributario e contabile dello Stato)
e g (ordinamento e organizzazione amministrativa degli enti pubblici
nazionali) della Cost., e quello previsto al comma 3 del medesimo articolo in materia di protezione civile e, segnatamente, il principio fondamentale dell’art. 5, comma 2, della legge 24 febbraio 1992, n. 225
(istituzione del Servizio nazionale della protezione civile), che demanda
alle ordinanze di protezione civile, «in deroga a ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento giuridico», la
disciplina per l’attuazione degli interventi conseguenti alla deliberazione
dello stato di emergenza. La Corte Cost. ha ritenuto fondata la questione di legittimità costituzionale in merito all’art. 11 della legge Reg.
Abruzzo n. 1 del 2011 (1). Nello specifico, è stato ritenuto che la Re(1) Corte Cost., sentenza 15-23 febbraio 2012, n. 32 – Pres. Quaranta, Est.
Mazzella:
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 11 della legge della Regione Abruzzo 10
gennaio 2011, n. 1 (Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011-2013 della Regione Abruzzo – legge finanziaria regionale 2011);
2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 16 della legge reg. Abruzzo n. 1 del 2011;
3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 75, comma 3, della legge reg. Abruzzo n. 1
del 2011, relativamente alla disposizione di una riduzione della tariffa per i servizi di soccorso
sanitario e non sanitario in favore dei residenti nella Regione Abruzzo e alla copertura finanziaria del conseguente minor introito in quota parte delle risorse assegnate dal fondo sanitario per
il funzionamento del Suem 118;
4) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 76, comma 1, della legge reg. Abruzzo n. 1
del 2011;
5) dichiara estinto il giudizio relativo alle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 47
della legge reg. Abruzzo n. 1 del 2011 promosse, in riferimento agli artt. 3, 97 e 117, comma
3, Cost., dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso n. 26 del 2011;
6) dichiara cessata la materia del contendere limitatamente alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 55 della legge reg. Abruzzo n. 1 del 2011 promossa, in riferimento all’art.
117, comma 2, lettera g, Cost., dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso n. 26 del
2011;
7) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 36 della legge reg.
Abruzzo n. 1 del 2011 promosse, in riferimento all’art. 117, comma 2, lettere e, l e s, Cost.,
dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso n. 26 del 2011;
8) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 63 della legge reg.
OSSERVATORIO
217
gione, nel disporre di risorse statali, non possa intervenire con una
propria disciplina in un ambito di competenza dello Stato. Essa certamente non può interferire in materie di esclusiva competenza statale,
né può farlo, per le materie di legislazione concorrente, nella sfera, pure
afferente allo Stato, dell’emanazione dei princìpi fondamentali. Ciò posto, l’impugnato art. 11 vìola, in primo luogo, l’art. 117, comma 2, lettere e e g, Cost., perché, per il suo tramite, il legislatore regionale ha disposto unilateralmente a favore della Regione Abruzzo di somme già
precedentemente attribuite per il perseguimento di determinate finalità
a un’autorità statale, qual è il Commissario delegato per la ricostruzione
successiva al terremoto. La norma regionale in esame finisce, così, per
incidere illegittimamente nel sistema contabile dello Stato e nella disciplina della dotazione di un organo della sua amministrazione. Invero, la
disposizione regionale censurata invade il campo dei princìpi fondamentali fissati dallo Stato nella materia di legislazione concorrente della
protezione civile, poiché è evidente che il legislatore regionale ha sovrapposto la propria disciplina a quella dettata, secondo le regole, dalle
ordinanze di protezione civile, in guisa da ledere il principio fondamentale desumibile dall’art. 5, comma 2, della legge n. 225 del 1992.
Alla stregua di esso, per l’attuazione degli interventi di emergenza si
provvede, appunto, con le ordinanze di protezione civile, che servono
a regolare temporaneamente, per tutta la durata dello stato di emergenza, uno straordinario assetto di poteri, allo scopo di tutelare l’integrità
della vita, dei beni e degli insediamenti. Nella fattispecie in esame, i
compensi straordinari dovuti ai lavoratori utilizzati per l’emergenza
erano stati posti «a carico del bilancio della Regione Abruzzo» sia dall’ordinanza del Presidente del Consiglio dei ministri n. 3833 del 2009,
richiamata in ricorso, sia dall’ordinanza n. 3754 del 2009; quest’ultima
espressamente riferita al corrispettivo del lavoro straordinario autorizzato in capo al personale con contratti di collaborazione coordinata e
continuativa, appartenente alla Protezione civile della Regione Abruzzo, direttamente impegnato in attività emergenziali e post-emergenziali.
Al contrario, l’impugnato art. 11 è venuto a gravare la Struttura (nazioAbruzzo n. 1 del 2011 promosse, in riferimento all’art. 117, comma 2, lettera e, Cost., nonché
all’art. 117, comma 1, Cost. e agli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’Unione
europea, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso n. 26 del 2011;
9) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 75, comma 1, della
legge reg. Abruzzo n. 1 del 2011 promossa, in riferimento all’art. 117, comma 3, Cost., dal
Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso n. 26 del 2011.
218
nale) per la gestione dell’emergenza del rimborso delle somme erogate
dalla Regione a titolo di remunerazione delle prestazioni aggiuntive, rese in conseguenza del terremoto dai suddetti collaboratori coordinati e
continuativi. In tal modo, il legislatore regionale ha regolato, in senso
oltre tutto difforme, una materia già disciplinata dalle ordinanze di
protezione civile.
2. — Illegittimità della stabilizzazione dei Lsu della Regione Molise — Il
Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale in merito all’articolo 11, commi 1 e 10, della legge
della Regione Molise 24 marzo 2011, n. 6 (Norme sull’organizzazione
dell’esercizio di funzioni e compiti amministrativi a livello locale. Soppressione delle comunità montane), ritenuto lesivo degli artt. 97, 117,
commi 2, lettera l, e 3, della Costituzione, nonché all’art. 17, comma 10,
del decreto legge 1° luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché
proroga di termini), convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto
2009, n. 102, e all’art. 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
L’art. 11, comma 1, della legge regionale n. 6 del 2011, stabilisce che
«l’amministrazione regionale e gli enti da essa dipendenti ricoprono i
posti vacanti delle rispettive dotazioni organiche, ricorrendone i presupposti di legge, prioritariamente attraverso la mobilità del personale a
tempo indeterminato e Lsu delle soppresse Comunità montane, in applicazione dell’articolo 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,
e delle norme di settore disciplinanti l’utilizzazione dei lavoratori socialmente utili». A detta del Presidente del Consiglio dei ministri, la
norma in oggetto sarebbe in contrasto con l’art. 97 Cost., in quanto
consentirebbe, senza l’espletamento di alcuna procedura concorsuale,
la stabilizzazione di soggetti titolari di un rapporto di lavoro non ricompreso nella normativa statale di principio, quali risultano essere i
lavoratori già impiegati nei lavori socialmente utili (Lsu) delle soppresse
Comunità montane. Ulteriormente, contrasterebbe con l’art. 30 del
d.lgs. n. 165 del 2001, il quale, infatti, trova applicazione solamente per
personale con contratto di lavoro a tempo indeterminato e non per
personale precario. E infine lederebbe l’art. 117 Cost. in quanto, facendo ricorso all’istituto della mobilità con conseguente inquadramento a
tempo indeterminato nei ruoli dall’amministrazione regionale e degli
enti da essa dipendenti di personale impiegato nei cosiddetti Lsu e concretizzando una «cessione del contratto» – materia che attiene al diritto
privato –, verrebbe a intervenire in un ambito, quello dell’ordinamento
civile, riservato alla competenza legislativa esclusiva dello Stato. In se-
OSSERVATORIO
219
conda battuta, il comma 10 dell’art. 11 della legge regionale citata, che
prevede la destinazione, da parte della Regione in sede di manovra finanziaria annuale, di risorse finanziarie al fine di promuovere la stabilizzazione dei lavoratori con contratto Lsu in servizio presso le soppresse Comunità montane, vìola, secondo il ricorrente, l’art. 117, comma
3, Cost., in quanto si pone in contrasto con princìpi fondamentali stabiliti in materia di coordinamento della finanza pubblica dall’art. 17,
comma 10, del d.l. n. 78 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla
legge n. 102 del 2009. La Corte ha ritenuto fondate entrambe le questioni così come sollevate (2). Per quel che riguarda le censure sollevate
in merito al comma 1 dell’art 11, la Corte ha più volte dichiarato costituzionalmente illegittime, per violazione dei princìpi di cui all’art. 97
Cost., disposizioni regionali che prevedevano procedure di stabilizzazione di personale impegnato in lavori socialmente utili senza porre limiti percentuali al ricorso a tale tipo di assunzione (sentenze n. 108, n.
68 e n. 67 del 2011) e «senza fornire indicazioni circa la sussistenza dei
requisiti per poter ammettere deroghe al principio del concorso pubblico, vale a dire la peculiarità delle funzioni che il personale svolge (sentenze n. 267 e n. 195 del 2010, n. 293 del 2009) o specifiche necessità
funzionali dell’amministrazione» (sentenza n. 68 del 2011). Inoltre la
disciplina regionale, consentendo la trasformazione di contratti precari
di lavoratori Lsu in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, incide
sulla regolamentazione del rapporto precario già in atto (e, in particolare, sugli aspetti connessi alla durata del rapporto) e determina, al contempo la costituzione di altro rapporto giuridico (il rapporto di lavoro a
tempo indeterminato, destinato a sorgere proprio per effetto della stabilizzazione). Una simile disposizione è inquadrabile, quindi, nella materia disciplinata dall’art. 117, comma 2, lettera l, della Costituzione, di
competenza esclusiva del legislatore statale. A detta della Corte, infatti,
la disciplina della fase costitutiva del contratto di lavoro, così come
quella del rapporto sorto per effetto dello stesso, si realizzano mediante
la stipulazione di un contratto di diritto privato e, pertanto, appartengono alla materia dell’ordinamento civile» (sentenza n. 69 del 2011;
nello stesso senso sentenze n. 108 e n. 68 del 2011, n. 354 del 2010). In
(2) Corte Cost., sentenza 5-9 marzo 2012, n. 51 – Pres. Quaranta, Est. Napolitano:
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 11, commi 1 e 10, della legge della Regione
Molise 24 marzo 2011, n. 6 (Norme sull’organizzazione dell’esercizio di funzioni e compiti
amministrativi a livello locale. Soppressione delle comunità montane).
220
seconda battuta, in merito all’altra disposizione impugnata – l’art. 11,
comma 10, della legge regionale del Molise n. 6 del 2011 –, la Corte
Cost. l’ha ritenuta in contrasto con l’art. 117, comma 3 Cost., in quanto
si pone in contrasto con princìpi fondamentali stabiliti in materia di
coordinamento della finanza pubblica dall’art. 17, comma 10, del d.l. n.
78 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 102 del 2009.
Quest’ultimo – stabilendo che «nel triennio 2010-2012, le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165 […] possono bandire concorsi per le assunzioni a
tempo indeterminato con una riserva di posti, non superiore al 40 percento dei posti messi a concorso, per il personale non dirigenziale in
possesso dei requisiti di cui all’articolo 1, commi 519 e 558, della legge
27 dicembre 2006, n. 296, e all’articolo 3, comma 90, della legge 24 dicembre 2007, n. 244» –, oltre a prevedere procedure concorsuali per le
possibili assunzioni, fissa limiti «qualitativi», nonché «quantitativi» al
possibile riassorbimento di lavoratori cosiddetti precari nel pubblico
impiego; limiti che costituiscono, per tutte le amministrazioni pubbliche, presupposti legittimanti e non superabili per la stabilizzazione. Il
comma 10 dell’art. 11, diversamente, non prevederebbe procedure selettive, ma bensì la stabilizzazione generalizzata dei lavoratori impiegati
in Lsu in servizio presso le soppresse Comunità montane, senza stabilire, quindi, i requisiti di cui devono essere in possesso questi ultimi e,
comunque, al di fuori dei limiti previsti dal legislatore statale per il possibile riassorbimento del precariato nel pubblico impiego.
3. — Illegittimità di incarichi regionali di collaborazione con il potere politico
attribuibili soltanto sulla base di criteri fiduciari e non selettivi — Il Presidente
del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’articolo 5 (oltre che dell’articolo 14, comma 3) della legge
della Regione Piemonte 29 aprile 2011, n. 7, in riferimento agli articoli
3, 97 e 117, comma 2, lettera l, della Costituzione. La disposizione censurata prevede, a integrazione della legge regionale n. 23 del 2008 – in
tema di organizzazione degli uffici regionali, della dirigenza e del personale –, la facoltà del Presidente del Consiglio regionale di avvalersi,
per lo svolgimento delle proprie funzioni, del supporto di una professionalità esterna, scelta sulla base di rapporti fiduciari, e rimette a un
provvedimento deliberativo della Presidenza del Consiglio il compito
di delineare il contenuto dell’incarico e i rapporti del soggetto assunto
con le altre strutture. Secondo la Presidenza del Consiglio, la norma
citata, da un lato, contrasterebbe con il principio di ragionevolezza, buon
OSSERVATORIO
221
andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, di cui agli
artt. 3 e 97, Cost., in quanto autorizzerebbe il ricorso al supporto di
una professionalità esterna, indipendentemente dal rispetto dei criteri
dettati dall’art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.
165 – che prevede che il ricorso a tali forme di collaborazione possa
avvenire solo in presenza di specifici presupposti oggettivi, quali l’accertata impossibilità di utilizzare le risorse umane disponibili all’interno
dell’amministrazione, il carattere temporaneo e altamente qualificato
della prestazione, e altri, e che tali incarichi possano essere conferiti
soltanto a esperti di particolare e comprovata specializzazione, anche
universitaria –; dall’altro, determinerebbe l’invasione della competenza
legislativa esclusiva in materia di ordinamento civile, intervenendo nella
disciplina dei rapporti di diritto privato. La Corte ha ritenuto che la
questione promossa con riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione
debba essere ritenuta fondata (3), in quanto in tema di incarichi temporanei a soggetti esterni all’amministrazione, il principio in base al quale
la Regione può derogare ai criteri statali di cui al d.lgs. n. 165 del 2001
citato è possibile a condizione che preveda, in alternativa, altri criteri di
valutazione, ugualmente idonei a garantire la competenza e la professionalità dei soggetti di cui si avvale e ad assicurare che la scelta dei
collaboratori esterni avvenga secondo i canoni della buona amministrazione, onde evitare che sia consentito l’accesso a tali uffici di personale
esterno del tutto privo di qualificazione. In ragione della specificità degli uffici di diretta collaborazione, la Corte afferma (sentenze n. 7 del
2011, n. 34 del 2010, n. 293 del 2009, n. 104 del 2007) che le Regioni
possono dettare, in deroga ai criteri di selezione dettati dall’art. 7,
comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001, dei propri, autonomi,
criteri selettivi, che tengano conto della peculiarità dell’incarico in conseguenza del necessario rapporto fiduciario con l’organo politico.
Tuttavia, la Corte ha sempre escluso che la selezione di tale personale
(3) Corte Cost., sentenza 5-9 marzo 2012, n. 53 – Pres. Quaranta, Est. Mazzella:
riservata a separata pronuncia la decisione sulla ulteriore questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 3, legge Regione Piemonte 29 aprile 2011, n. 7;
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5 della legge della Regione Piemonte 29
aprile 2011, n. 7, recante «Modifiche alla legge regionale 28 luglio 2008, n. 23 (Disciplina
dell’organizzazione degli uffici regionali e disposizioni concernenti la dirigenza e il personale), in
attuazione del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, e adeguamento al decreto legge 31
maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, in materia di organizzazione e contenimento della spesa del personale».
222
esterno di diretta collaborazione possa avvenire soltanto in base al predetto rapporto fiduciario e, quindi, in totale assenza di criteri di valutazione della professionalità e competenza. La norma della Regione Piemonte censurata, invece, dispone che la individuazione della professionalità esterna, di ausilio alle funzioni del Presidente del Consiglio regionale, possa avvenire esclusivamente sulla base di «rapporti fiduciari»,
in deroga a quanto disposto dall’art. 7, comma 6, del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165, e non prevede, in luogo di tali criteri, alcun
meccanismo di selezione alternativo che possa garantire la professionalità del collaboratore esterno.
OSSERVATORIO
223
SICUREZZA SOCIALE
(a cura di Lorenzo Fassina)
SOMMARIO: 1. Contribuzione gestione commercianti. — 2. Disoccupazione e
part-time. — 3. Totalizzazione contributiva enti privatizzati.
1. — Contribuzione gestione commercianti — Il socio di una Srl commerciale che lavora nella società e riveste anche la carica di amministratore
deve pagare i contributi, per la prima attività, alla gestione commercianti
Inps e, per la seconda, alla Gestione separata dei collaboratori. Non è
censurabile dal punto di vista costituzionale la norma impugnata che –
fornendo un’interpretazione autentica, quindi retroattiva – ha stabilito
l’inapplicabilità del principio dell’attività prevalente per decidere qual è il
fondo destinatario della contribuzione. La Corte Costituzionale, con
sentenza n. 15/2012 (1), ha quindi dichiarato non fondata la questione di
legittimità costituzionale sollevata dalla Corte d’Appello di Genova (art.
12, comma 11, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, conv. dall’articolo 1, comma 1,
legge 30 luglio 2010, n. 122). I giudici rimettenti avevano prospettato, tra
l’altro, il contrasto con gli articoli 3 (ragionevolezza della norme) e 117,
comma 1 (vincoli alla potestà legislativa dello Stato), della Costituzione.
La Corte Costituzionale ha rigettato tutte le argomentazioni, ripercorrendo le tappe della vicenda, che parte dalla legge n. 335/1995 – sull’obbligo di iscrizione alla gestione separata Inps per i lavoratori autonomi e i collaboratori – e dalla legge n. 662/1996 (articolo 1, comma
208), che ha stabilito l’iscrizione alla gestione degli esercenti attività
(1) Corte Cost. 26 gennaio 2012, n. 15 – Pres. Quaranta, Est. Criscuolo:
Dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 12, comma 11,
del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della
legge 30 luglio 2010, n. 122, sollevata, con l’ordinanza indicata in epigrafe, dalla Corte d’Appello di Genova, in funzione di giudice del lavoro, in riferimento agli articoli 3, 24, comma 1,
102, 111, comma 2, e 117, comma 1, della Costituzione, in relazione all’articolo 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a
Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.
224
commerciali secondo il principio dell’attività prevalente. L’Inps ha sempre interpretato le due discipline nel senso che i soci di Srl commerciali,
che esercitano anche il compito di amministratori, sono obbligati alla
doppia contribuzione. Ne è nato un ricchissimo contenzioso: le Corti di
merito avevano dato ragione all’Inps, mentre la Cassazione, con una
sentenza a Sezioni Unite (n. 3240/2010) aveva ridato speranza ai soci
lavoratori e amministratori. A quel punto è intervenuto il decreto legge
n. 78, secondo il quale il principio della prevalenza per definire la gestione destinataria della contribuzione si applica solo per le attività autonome esercitate in forma d’impresa da commercianti, artigiani e coltivatori diretti. Sono esclusi i rapporti di lavoro che richiedono l’iscrizione
alla gestione separata. Per la Corte Costituzionale la norma di interpretazione autentica non vìola l’articolo 3 perché il legislatore non ha aggiunto elementi estranei alla legge originaria, ma ha semplicemente
esplicitato un significato già presente. La prova sta nelle numerose sentenze dei tribunali. Il d.l. n. 78 non confligge neppure con l’articolo 24
della Costituzione: il richiamo, in questo caso, non è pertinente, in
quanto non sono in gioco diritti processuali. Non c’è lesione neppure
dell’articolo 111, perché il decreto legge non interferisce con la funzione
giudiziaria, ma consiste in una disciplina generale e astratta di interpretazione di un’altra norma. Infine, la contestazione in relazione all’articolo 117: c’è – secondo i giudici – uno spazio, delimitato, per un intervento dello Stato con efficacia retroattiva, se «giustificato da motivi imperativi di interesse generale».
2. — Disoccupazione e part-time — Non è incostituzionale, per violazione degli artt. 3 e 38 Cost., la norma che prevede, per aver diritto all’indennità di disoccupazione, una soglia minima retributiva senza distinzione fra lavoratori a tempo pieno e quelli a tempo parziale (art. 7,
comma 1, d.l. 12 settembre 1983, n. 463, conv. in legge 11 novembre
1983, n. 638). La Corte di Cassazione, esaminando la questione, aveva,
invece, considerato non infondata la questione di incostituzionalità in
quanto sarebbe stato logico prevedere un meccanismo di riparametrazione della retribuzione minima settimanale, così come previsto nella
legge n. 389/1989. Essa, pertanto, aveva impugnato la norma in questione nella parte in cui, in sede di computo del numero di contributi
settimanali da accreditare ai lavoratori dipendenti nel corso dell’anno
solare al fine delle prestazioni pensionistiche (tra cui, appunto, l’indennità di disoccupazione), non prevede che la soglia minima di retribuzione utile per l’accredito del singolo contributo ivi prevista venga ricon-
OSSERVATORIO
225
dotta al valore dell’ora lavorativa del lavoratore a tempo pieno e quindi
rapportata al numero di ore settimanali del lavoratore a tempo parziale.
La norma censurata, nel determinare un’unica soglia minima retributiva
per l’accesso all’indennità di natura previdenziale con riguardo sia ai lavoratori a tempo pieno sia a quelli a tempo parziale, comporterebbe un
ingiustificato elemento di discriminazione – per uguale trattamento di
situazioni disuguali – a danno di questi ultimi, per i quali si presenterebbe irrazionalmente maggiore la possibilità di non raggiungere tale soglia
minima, dato il minore orario praticato. Con sentenza n. 36/2012 (2) la
Corte Costituzionale, pur riconoscendo che la norma, «in effetti, può
rendere per questi ultimi più difficile il conseguimento di detta soglia
minima, avuto riguardo al più ridotto livello di reddito, conseguente al
minore orario praticato», ha concluso per l’inammissibilità della questione in quanto, sostanzialmente, verrebbe chiesta al giudice costituzionale una sentenza additiva in una materia non costituzionalmente
vincolata, «peraltro in un settore caratterizzato da ampia discrezionalità
del legislatore nel bilanciamento dei diversi interessi contrapposti». Invero, la Corte dovrebbe dichiarare l’illegittimità costituzionale della
norma censurata «nella parte in cui non prevede un sistema di riparametrazione della retribuzione minima utile per l’accreditamento del
contributo settimanale simile a quello di cui al comma 4 dell’art. 1 del
d.l. del 1989». In sostanza, la soglia minima di retribuzione utile per
l’accredito del singolo contributo dovrebbe essere «ricondotta al valore
dell’ora lavorativa del lavoratore a tempo pieno e quindi rapportata al
numero di ore settimanali del lavoratore a tempo parziale». Ma ciò, come già rilevato, non può essere frutto dell’intervento additivo da parte
della Corte, essendo riservato semmai alla discrezionalità del legislatore.
3. — Totalizzazione contributiva enti privatizzati — La Corte Costituzionale, con sentenza n. 8/2012 (3), nel respingere la questione sollevata
(2) Corte Cost. 23 febbraio 2012, n. 36 – Pres. Quaranta, Est. Criscuolo:
Dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, primo
periodo, del decreto legge 12 settembre 1983, n. 463 (Misure urgenti in materia previdenziale e
sanitaria, e per il contenimento della spesa pubblica, disposizioni per vari settori della pubblica
amministrazione e proroga di taluni termini), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 1983, n. 638, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 38 della Costituzione, dalla
Corte di Cassazione, Sezione controversie di lavoro.
(3) Corte Cost. 20 gennaio 2012, n. 8 – Pres. Quaranta, Est. Mazzella:
Dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 3, del decreto
legislativo 2 febbraio 2006, n. 42 (Disposizioni in materia di totalizzazione dei periodi assicurativi),
sollevate, in riferimento agli articoli 3 e 76 della Costituzione, dalla Corte d’Appello di Torino).
226
dalla Corte d’Appello di Torino, ha stabilito che l’autonomia regolamentare delle casse privatizzate soggiace alla normativa nazionale: è,
dunque, corretta la previsione del calcolo contributivo con cui le casse
di previdenza devono determinare gli spezzoni di pensione del professionista in regime di totalizzazione, anche se riferiti a periodi rientranti
nel vecchio regime retributivo. Infatti il ricorso alla totalizzazione fa
scattare automaticamente il passaggio al calcolo col regime contributivo, come previsto dal d.lgs. n. 42/2006. Ad avviso della Corte rimettente, la norma censurata (articolo 4, comma 3, del decreto legislativo 2
febbraio 2006, n. 42), disponendo che per gli enti previdenziali privatizzati ai sensi del decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509 – e, dunque, anche per la Cassa nazionale di previdenza e assistenza a favore
dei ragionieri e dei periti commerciali (come nel caso in specie) –, la
misura del trattamento pensionistico dovuto a seguito di totalizzazione
dei periodi assicurativi è determinata con le regole del sistema di calcolo contributivo, sulla base di parametri dettati dallo stesso art. 4,
comma 3, contrasterebbe con l’art. 76 Cost., per violazione del principio direttivo dettato dall’art. 1, comma 2, lettera o, della legge 23 agosto
2004, n. 243, secondo il quale ogni ente presso cui sono stati versati i
contributi è tenuto pro quota al pagamento del trattamento pensionistico «secondo le proprie regole di calcolo». Ad avviso della Corte, tuttavia, la prescrizione secondo la quale «ogni ente presso cui sono stati
versati i contributi sarà tenuto pro quota al pagamento del trattamento
pensionistico, secondo le proprie regole di calcolo» deve essere sì intesa nel senso di una riaffermazione del principio generale secondo cui le
quote di trattamento pensionistico a carico di ogni gestione previdenziale interessata dalla totalizzazione debbono essere calcolate in base ai
criteri specifici della singola gestione, non escludendosi, però, che il legislatore delegato fosse autorizzato dalla delega a determinare esso
stesso in base a quali criteri ogni ente previdenziale dovesse liquidare la
quota di propria spettanza. Si consideri – prosegue la Corte Costituzionale – che i criteri di calcolo previsti dal d.lgs. n. 42 del 2006 costituiscono applicazione del sistema contributivo, vale a dire di quello che è
il criterio di determinazione delle prestazioni previdenziali che ormai ha
assunto una valenza generale nel sistema previdenziale italiano. La
scelta operata dal legislatore, pertanto, è coerente con le generali linee
evolutive dell’ordinamento. Neppure la questione sollevata in riferimento all’art. 3 Cost. è fondata. Ad avviso della Corte torinese, l’art. 4,
comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2006 sarebbe fonte di un’irragionevole disparità di trattamento con gli assicurati presso gli enti previdenziali pri-
OSSERVATORIO
227
vati costituiti ai sensi del d.lgs. n. 103 del 1996: per costoro, infatti, il
successivo comma 6 dello stesso art. 4 stabilisce che la misura del trattamento pensionistico sia determinata sulla base del sistema di calcolo
vigente nell’ordinamento degli enti medesimi. Al riguardo occorre ricordare, in primo luogo, che, per consolidata giurisprudenza costituzionale, i vari sistemi previdenziali non possono essere comparati tra
loro (sentenze n. 34 del 2011, n. 202 del 2008, n. 83 del 2006). In secondo luogo, la differenza segnalata dal giudice è apparente, più che
reale. Infatti, gli enti costituiti a seguito del d.lgs. n. 103 del 1996 – essendo successivi alla svolta in favore del sistema contributivo operata
dalla legge 8 agosto 1995, n. 335 – hanno tutti dovuto adottare il predetto sistema di calcolo (v., in particolare, l’art. 2, comma 2, del d.lgs. n.
103 del 1996). Ne consegue che sia gli iscritti agli enti privatizzati in
virtù del d.lgs. n. 509 del 1994, sia gli iscritti agli enti di cui al d.lgs. n.
103 del 1996, si vedono liquidare la quota di trattamento pensionistico
dovuta, in virtù della totalizzazione dei periodi assicurativi secondo regole proprie del sistema contributivo.
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LA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
ANNO 2011
Fabrizio Miani Canevari (∗)
SOMMARIO: 1. Premessa. — 2.1. Lavoro autonomo e subordinato. — 2.2. Rapporti associativi e gruppi di società. — 2.3 Soci di cooperative. — 2.4. Lavoro
a domicilio. — 2.5. Lavoro sportivo. — 2.6. Rapporto di agenzia. — 3.1. Avviamento obbligatorio. — 3.2. Assunzione in prova. — 3.3. Contratti di formazione e lavoro. — 3.4. Contratti di lavoro a tempo parziale. — 3.5. Contratti di lavoro a tempo determinato. — 3.6. Lavoro temporaneo. — 4.1. Interposizione e appalti. — 5. Controlli del datore di lavoro. — 6. Retribuzione e
tempo di lavoro. — 7.1. Mansioni del lavoratore. — 7.2. Trasferimenti. — 7.3.
Danno da demansionamento. — 8. Procedimento e sanzioni disciplinari. —
9.1. Le garanzie di stabilità del rapporto. — 9.2. Ipotesi di nullità del licenziamento. — 9.3. Lavoratrici madri. — 9.4. Imprese di tendenza. — 9.5. Dirigenti. — 9.6. Decadenza dalla impugnazione del licenziamento. — 10. Licenziamento disciplinare. — 11.1. Licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
— 11.2. Oneri probatori. — 12. Licenziamento e malattia. — 13. Revoca o
rinnovazione del licenziamento. — 14. Licenziamenti collettivi. — 15. Reintegrazione, risarcimento e indennità sostitutiva. 16. Licenziamento e dimissioni.
— 17. Rinunzie e transazioni. — 18. Prescrizione dei diritti del lavoratore. —
19. Sciopero e condotta antisindacale.
1. — Premessa — Questo scritto propone una rassegna delle più significative pronunce della Sezione lavoro della Corte di Cassazione dell’anno 2011, selezionate tra 710 decisioni in materia di lavoro, di cui è
nota la massima ufficiale. Una seconda parte del contributo, di prossima pubblicazione, sarà dedicata alla sicurezza sociale.
2.1. — Lavoro autonomo e subordinato — Sul noto tema della distinzione tra lavoro autonomo e subordinato la giurisprudenza della S.C. ribadisce la rilevanza attribuita al comportamento tenuto dalle parti nell’attuazione del rapporto di lavoro ai fini della sua qualificazione giuridica, in base a un accertamento di fatto, riservato al giudice di merito
(∗) Presidente della Sezione lavoro della Corte di Cassazione.
230
(Cass. 20 gennaio 2011, n. 1238, che ha confermato la decisione dei
giudici di merito con cui sono state riferite a prestazioni di lavoro autonomo le attività dei cd. pony express per l’utilizzo di un mezzo di locomozione di proprietà del lavoratore, con oneri economici e di gestione a suo carico, per l’autonomia decisionale nel quomodo e nel
«quando» dell’itinerario da percorrere e delle consegne e per il rischio
d’impresa a carico del lavoratore, comprovato dall’assenza di compenso per l’impossibilità della prestazione in caso di malfunzionamento del
mezzo di trasporto).
Meritano di essere poi segnalate alcune decisioni rese per ipotesi in
cui, data la difficoltà di individuare gli elementi tipici del vincolo di subordinazione, è determinante il riferimento alla fattispecie concreta. Un
caso esaminato riguardava l’attività di una signora che, subentrata al marito, già dipendente di una società, nel godimento di un alloggio all’interno di uno stabilimento aziendale, svolgeva modesti compiti di pulizia
e curava l’apertura e chiusura dei cancelli dell’impianto la mattina e la
sera. I giudici di merito, la cui decisione è stata confermata da Cass. 11
febbraio 2011, n. 3383, hanno escluso la natura subordinata del rapporto in considerazione della modestia quantitativa delle prestazioni, e
della possibilità di organizzare il lavoro con ampia libertà di orario (anche con facoltà di farsi sostituire nell’espletamento della prestazione lavorativa), ritenendo prevalente nel rapporto dedotto l’aspetto relativo al
godimento del bene utilizzato come abitazione, rispetto al quale l’attività
lavorativa costituiva mero corrispettivo, in corrispondenza della funzione propria assegnata dalle parti al rapporto medesimo).
Un altro caso riguarda le prestazioni rese da un consulente fiscale in
uno studio legale tributarista: Cass. 14 febbraio 2011, n. 3594, ha ritenuto correttamente motivata l’esclusione del carattere subordinato del
rapporto sul rilievo che l’organizzazione della prestazione non eccedeva le esigenze di coordinamento dell’attività del professionista con
quella dello studio e che i controlli – esercitati sui tempi dell’incarico e
sul risultato conclusivo dell’attività svolta dal collaboratore – non riguardavano le modalità di espletamento dell’incarico e non si traducevano in una espressione del potere conformativo sul contenuto della
prestazione.
2.2. — Rapporti associativi e gruppi di società — In tema di distinzione
tra rapporti associativi e rapporti di lavoro subordinato, Cass. 24 febbraio 2011, n. 4524, ha precisato che la sussistenza della fattispecie di
contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione
OSSERVATORIO
231
lavorativa da parte dell’associato va esclusa quando si ravvisino le caratteristiche tipiche della subordinazione nelle concrete modalità di
svolgimento del rapporto (nel caso esaminato caratterizzate dal pagamento di retribuzione a cadenze fisse, da direttive tecniche e continui
controlli della prestazione) e non ricorrano invece gli elementi della
partecipazione agli utili e della sottoposizione di rendiconti.
Con riguardo alla individuazione del titolare del rapporto di lavoro nel
caso di prestazioni nell’ambito di un gruppo di società, va segnalata Cass.
29 novembre 2011, n. 25270, secondo cui la concreta ingerenza della società capogruppo nella gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti
delle società del gruppo, che ecceda il ruolo di direzione e coordinamento generale spettante alla stessa sul complesso delle attività delle società controllate, determina l’assunzione in capo alla società capogruppo
della qualità di datore di lavoro, in quanto soggetto effettivamente utilizzatore della prestazione e titolare dell’organizzazione produttiva nella
quale l’attività lavorativa è inserita con carattere di subordinazione.
Nel caso in cui sia accertata in giudizio l’esistenza di un rapporto di
lavoro subordinato in contrasto con la qualificazione del rapporto come autonomo operata dalle parti, la determinazione del trattamento
retributivo spettante deve essere effettuata, secondo Cass. 9 marzo
2011, n. 5552, in base al principio dell’assorbimento, per cui, ove il
trattamento economico complessivamente erogato in concreto dal datore di lavoro risulti superiore a quello minimo dipendente dalla qualificazione del rapporto, non debbono essere liquidate mensilità aggiuntive commisurate ai compensi periodicamente corrisposti, dovendosi,
peraltro, escludere che il lavoratore sia tenuto, sulla mera richiesta del
datore di lavoro, a restituire tale eccedenza, posto che la previsione
collettiva di minimi retributivi non impedisce al datore di lavoro di
erogare ai propri dipendenti paghe superiori, siano esse semplicemente
offerte al lavoratore o determinate da una contrattazione ovvero conseguenti alla diversa e inesatta qualificazione del rapporto tra le parti, la
quale può essere frutto di un errore delle parti (errore essenziale avente
i requisiti di cui agli artt. 1429 e 1431 cod. civ., che deve essere eventualmente dimostrato dal datore di lavoro) ma anche della volontà di
usufruire di una normativa specifica ovvero di eluderla.
2.3. — Soci di cooperative — Per le prestazioni svolte dai soci di cooperative di produzione e lavoro, la normativa legale è informata alla regola fondamentale della duplicità dei rapporti che qualificano il lavoro
cooperativo e dell’applicabilità a tali rapporti di tutti i conseguenti ef-
232
fetti; la legge n. 142 del 2001 ha introdotto in favore dei soci un complesso di tutele minime e inderogabili che, pur non retroattive, sono
applicabili a tutte le situazioni giuridiche che maturino nella vigenza
della legge, ancorché relative a rapporti contrattuali sorti anteriormente
alla sua entrata in vigore.
Secondo Cass. 5 luglio 2011, n. 14741, ove il provvedimento di
esclusione del socio sia stato deliberato nel vigore della legge citata, la
mancata adozione del regolamento previsto dall’art. 6 della stessa legge
n. 142 del 2001 non condiziona l’efficacia della disciplina legale. Nel
caso di licenziamento disciplinare irrogato dalla società cooperativa,
una volta rimosso il provvedimento di esclusione del socio, il medesimo
avrà diritto alla ricostituzione del rapporto associativo e del concorrente rapporto di lavoro indipendentemente dall’applicabilità dell’art.
18 dello Statuto dei lavoratori.
D’altro canto, secondo Cass. 8 febbraio 2011, n. 3043, l’onere probatorio della sussistenza anche del rapporto associativo con il lavoratore compete alla società e, ove tale onere non sia assolto, deve escludersi
la possibilità di attribuire al medesimo la qualità di socio-lavoratore,
dovendo egli essere considerato un lavoratore subordinato puro e
semplice, con conseguente inapplicabilità dell’art. 2 della legge 3 aprile
2001, n. 142, il quale, nel caso in cui venga a cessare, con il rapporto di
lavoro, anche quello associativo, prevede che ai soci lavoratori si applica la legge 20 maggio 1970, n. 300, con esclusione dell’art. 18.
Per Cass. 5 luglio 2011, n. 14741, l’inadempimento che giustifica
l’esclusione del socio lavoratore ai sensi dell’art. 2533 cod. civ. deve essere qualificato in termini di specifica gravità e presuppone, pertanto,
anche una valutazione del tempo trascorso fra la mancanza addebitata
e la reazione da parte della società recedente, dovendosi ritenere non
conforme ai criteri legali, anche alla luce delle regole di buona fede e
correttezza, l’esclusione disposta a notevole distanza di tempo dai fatti
addebitati, mentre resta escluso che nella clausola che sanziona la «violazione dello spirito mutualistico e solidaristico della cooperativa» sia
ascrivibile la tutela in giudizio dei diritti del socio, salvo che si dimostri
che la tutela giudiziaria fosse strumentale al perseguimento di finalità
indebite, del tutto estranee alla legittima (anche se eventualmente infondata nel merito) protezione dei propri interessi giuridici.
2.4. — Lavoro a domicilio — Ai fini della qualificazione del lavoro a
domicilio come autonomo o subordinato – secondo la configurazione
risultante dalla disciplina contenuta nella legge 18 dicembre 1973, n.
OSSERVATORIO
233
877 – assume rilevanza la possibilità attribuita al lavoratore di accettare
o rifiutare le singole commesse, all’esito di trattative concernenti le caratteristiche del lavoro e il prezzo da stabilire di volta in volta, dovendosi accertare, in particolare, se tale possibilità di negoziazione sia limitata in ambiti prefissati dal contratto di lavoro, inserendosi in esso
quale modalità di esecuzione, ovvero sia espressione di una realtà incompatibile con il lavoro subordinato, configurandosi, in tal caso, tanti
contratti di lavoro autonomo per quante sono le singole commesse.
Cass. 11 gennaio 2011, n. 461, ha così confermato la sentenza impugnata che aveva qualificato quale rapporto di lavoro subordinato a domicilio il rapporto intercorrente tra una società e alcune lavoratrici,
valorizzando, fra l’altro, l’inserimento delle predette nel ciclo produttivo aziendale, l’assenza di concreti margini di discrezionalità delle stesse
nell’esecuzione del lavoro, la correlazione del compenso al tipo di pezzo da lavorare e la determinazione da parte della società dei tempi di
consegna.
Nel giudizio di accertamento negativo dell’obbligo contributivo e
con riguardo alla qualificazione del lavoro a domicilio come autonomo
o subordinato, è onere del contribuente provare la sussistenza degli
elementi che escludono la sussistenza del vincolo della subordinazione
(Cass. 5 aprile 2011, n. 7747).
2.5. — Lavoro sportivo — Per i rapporti tra società e sportivi professionisti, Cass. 1° agosto 2011, n. 16849, precisa che la legge 23 marzo
1981, n. 91, detta regole per la qualificazione del rapporto di lavoro
dell’atleta professionista, stabilendo specificamente all’art. 3 i presupposti della fattispecie in cui la prestazione pattuita a titolo oneroso costituisce oggetto di contratto di lavoro subordinato; per le altre figure
di lavoratori sportivi contemplate nell’art. 2 (allenatori, direttori tecnico-sportivi e preparatori atletici) la sussistenza o meno del vincolo di
subordinazione deve essere accertata di volta in volta nel caso concreto, in applicazione dei criteri forniti dal diritto comune del lavoro. Ne
consegue che, anche ove l’attività sia stata svolta a favore di un’associazione dilettantistica (nella specie, con mansioni di massaggiatore e di
assistenza per le esigenze della squadra di calcio), è configurabile una
prestazione di lavoro subordinato.
2.6. — Rapporto di agenzia — In tema di contratto di agenzia, va segnalata la decisione n. 14968 del 7 luglio 2011, che in relazione all’onere, posto a carico dell’agente che richieda il pagamento di provvigio-
234
ni, di dimostrare gli affari conclusi per il preponente, ha ritenuto legittimo l’ordine impartito a quest’ultimo di esibizione delle scritture contabili; infatti l’art. 1748 cod. civ., nel testo modificato dall’art. 2 del
d.lgs. n. 303 del 1991, ha riconosciuto il diritto dell’agente di esigere
che gli siano fornite tutte le informazioni, in particolare un estratto dei
libri contabili, necessarie per verificare l’importo delle provvigioni liquidate. D’altro canto, l’onere di allegazione dei fatti costitutivi della
domanda impone l’indicazione, con elementi sufficienti a consentirne
l’identificazione, dei contratti che l’agente assume essere stati conclusi
per suo tramite, non essendo sufficiente a tal fine la mera produzione
degli ordini raccolti (Cass. 17 maggio 2011, n. 10821).
Con riferimento a rapporto di agenzia regolato dalla disciplina del
codice civile prima delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 303 del 1991,
Cass. 18 maggio 2011, n. 10934, ha affermato la legittimità del recesso
senza preavviso dell’impresa preponente in presenza di una causa che
non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto; entro
questi limiti, e cioè in presenza di un inadempimento dell’agente integrante giusta causa di recesso, può ritenersi valida e operante una clausola risolutiva espressa inserita nel contratto.
In questo rapporto contrattuale, all’autonomia delle parti è dato di
derogare convenzionalmente alla disciplina legale del recesso, riducendone convenzionalmente la durata fino a escluderne la necessità (Cass.
10 marzo 2011, n. 5716). L’istituto del preavviso riguarda d’altro canto
solo il recesso dal contratto a tempo indeterminato, e non può essere
esteso al contratto a tempo indeterminato, ancorché, in mancanza di
allegazione e prova della loro simulazione, si siano succeduti, senza
soluzione di continuità, più contratti a termine (Cass. 14 febbraio 2011,
n. 3595).
3.1. — Avviamento obbligatorio — Nell’ambito delle regole del collocamento obbligatorio dei lavoratori disabili, di cui alla legge 2 marzo
1999, n. 68, Cass. 25 marzo 2011, n. 7007, ha esaminato la questione
dell’obbligo di assunzione del lavoratore avviato in relazione alla facoltà del datore di lavoro di indicare nella richiesta di avviamento la
qualifica del lavoratore disabile da assumere a copertura dei posti riservati, che consente, mediante il riferimento a una specifica qualifica, la
specificazione delle prestazioni richieste sotto il profilo qualitativo delle
capacità tecnico-professionali di cui il lavoratore avviato deve essere
provvisto; ha quindi affermato che il datore di lavoro può legittimamente rifiutare l’assunzione non soltanto di un lavoratore con qualifica
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235
che risulti, in base all’atto di avviamento, diversa, ma anche di un lavoratore con qualifica «simile» a quella richiesta, in mancanza di un suo
previo addestramento o tirocinio da svolgere secondo le modalità previste dall’art. 12 della stessa legge n. 68 del 1999.
Per il reclutamento del personale docente sulla base della graduatoria
permanente di cui alla legge n. 124 del 1999, per coprire i posti riservati
agli invalidi ai sensi dell’art. 3 della legge n. 68 del 1999, l’amministrazione scolastica è obbligata ad attingere dalla graduatoria medesima a
prescindere dall’operatività dei vari scaglioni della graduatoria; si tratta,
secondo Cass. 6 aprile 2011, n. 7889, di un diritto che non è suscettibile di alcuna lesione a opera di fonti non primarie, ed è stata pertanto
esclusa, ai fini dell’immissione in ruolo di professori iscritti nell’elenco
dei disabili per il collocamento obbligatorio, la necessità del previo
esaurimento delle precedenti graduatorie di merito, essendo priva di rilievo l’esistenza di separati scaglioni, che costituiscono solo una suddivisione derivante dall’inserimento dei vincitori di concorso di epoche
precedenti, di per sé inidonea a ostacolare il soddisfacimento delle
quote d’obbligo.
3.2. — Assunzione in prova — In tema di assunzione in prova, Cass.
27 gennaio 2011, n. 1957, ha precisato che la necessità di specifica indicazione delle mansioni in tale patto non comporta che le stesse tuttavia, specie quando trattasi di lavoro intellettuale e non meramente esecutivo, debbano essere determinate in dettaglio, essendo sufficiente
che, in base alla formula adoperata nel documento contrattuale, siano
determinabili.
3.3. — Contratti di formazione e lavoro — Per i contratti di formazione
e lavoro, viene confermato l’orientamento secondo cui la divergenza
fra obblighi contrattuali e il concreto svolgimento del rapporto non
realizza un inadempimento del datore di lavoro sanzionabile con la
conversione del rapporto medesimo in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ove detto svolgimento avvenga con modalità tali da non
compromettere la funzione del contratto, che, diversamente dall’apprendistato, non tende a consentire il mero conseguimento delle nozioni base per l’esecuzione della prestazione professionale, ma a favorire, attraverso l’acquisizione di specifiche conoscenze, l’inserimento del
lavoratore nell’organizzazione aziendale in funzione dell’accesso nel
mondo del lavoro. In difetto di predeterminazione legislativa di specifici modelli di formazione, il giudice, per accertare che non vi sia stato
236
inadempimento degli obblighi formativi, può e deve fare riferimento al
progetto formativo approvato, indipendentemente dal fatto che il lavoratore abbia o meno tempestivamente dedotto la mancanza di formazione anche in relazione al progetto (Cass. 22 aprile 2011, n. 9294).
Per il caso di trasformazione del rapporto di formazione e lavoro in
rapporto a tempo indeterminato, ovvero nel caso di assunzione a tempo indeterminato, con chiamata nominativa, entro dodici mesi dalla
cessazione del rapporto di formazione e lavoro, altre decisioni hanno
risolto in senso positivo la questione della computabilità del periodo di
formazione e lavoro nell’anzianità di servizio, anche quando l’anzianità
sia presa in considerazione da discipline contrattuali ai fini dell’attribuzione di emolumenti che hanno fondamento nella sola contrattazione
collettiva (Cass. 28 giugno 2011, n. 14229, 2 agosto 2011, n. 16888).
3.4. — Contratti di lavoro a tempo parziale — Con riguardo alla disciplina
del contratto a tempo parziale di cui all’art. 5 della legge n. 863/1984,
Cass. 19 luglio 2011, n. 15774, ha stabilito che l’osservanza di un orario
lavorativo pari a quello previsto per il tempo pieno è idonea a comportare, nonostante la difforme iniziale volontà delle parti, l’automatica
trasformazione del rapporto part-time in altro a tempo pieno, non occorrendo, a tal fine, l’osservanza di alcun requisito formale.
Per Cass. 29 agosto 2011, n. 17726, il rispetto del principio di non
discriminazione, di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 61 del 2000, attuativo della
Direttiva n. 97/81/Ce relativa all’Accordo quadro sul lavoro a tempo
parziale, comporta che il lavoratore in regime di part-time non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo
pieno comparabile, che va individuato esclusivamente in quello inquadrato nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dai
contratti collettivi di cui all’articolo 1, comma 3, dello stesso decreto
(contratti collettivi nazionali stipulati dai Sindacati comparativamente
più rappresentativi, contratti collettivi territoriali stipulati dai medesimi
Sindacati e contratti collettivi aziendali stipulati dalle rappresentanze
sindacali aziendali, di cui all’art. 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e
successive modificazioni). Ne consegue che, ai fini della suddetta comparazione, non sono ammissibili criteri alternativi, quale quello del sistema della turnazione continua e avvicendata seguita dai lavoratori a
tempo pieno.
Quando la contrattazione collettiva preveda il diritto del lavoratore
di ottenere la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in
rapporto a tempo parziale, la mancata concessione di tale trasforma-
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zione costituisce violazione dei criteri di buona fede e correttezza che
debbono ispirare l’esecuzione del contratto e, quindi, inadempimento
contrattuale, di cui si può chiedere l’accertamento in relazione alla domanda di risarcimento dei danni conseguenti alla mancata trasformazione del rapporto di lavoro (Cass. 4 maggio 2011, n. 9769).
Sempre in tema di lavoro a tempo parziale, regolato dal d.l. 30 ottobre 1984, n. 726, convertito in legge 19 dicembre 1984, n. 863, Cass. 10
marzo 2011, n. 5714, ha affermato che la violazione del divieto di
espletamento di lavoro supplementare – previsto dell’art. 5, comma 4,
del citato testo normativo – comporta per il datore di lavoro l’irrogazione della sanzione amministrativa quando non sia giustificato dalle
eccezionali esigenze previste dalla contrattazione collettiva.
3.5. — Contratti di lavoro a tempo determinato — Nell’ambito di un imponente contenzioso su questioni attinenti alla disciplina dei contratti a
tempo determinato, e alle modifiche introdotte da recenti interventi legislativi, la giurisprudenza di legittimità ha fornito importanti indicazioni per la ricostruzione del sistema, anche alla luce delle decisioni
della Corte Costituzionale in materia, nonché dei princìpi di diritto
comunitario.
Va anzitutto ricordata, per la portata della nuova regolamentazione
introdotta dal d.lgs. n. 368/2001, la decisione di Cass. 27 gennaio 2011,
n. 1931, con cui (nella linea di Cass. 27 aprile 2010, n. 10033) si è affermato che, in tema di apposizione del termine al contratto di lavoro,
il legislatore ha imposto, con l’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 368, un
onere di specificazione delle ragioni giustificatrici di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo del termine finale, che debbono
essere sufficientemente particolareggiate così da rendere possibile la
conoscenza della loro effettiva portata e il relativo controllo di effettività,
dovendosi ritenere tale scelta in linea con la Direttiva n. 1999/70/Ce e
con l’accordo quadro in essa trasfuso, come interpretata dalla Corte di
Giustizia (sentenza del 23 aprile 2009, in causa C-378/07 e altre; sentenza del 22 novembre 2005, in causa C-144/04), la cui disciplina non
è limitata al solo fenomeno della reiterazione dei contratti a termine
(ossia ai lavoratori con contratti di lavoro a tempo determinato successivi) ma si estende a tutti i lavoratori subordinati con rapporto a termine indipendentemente dal numero di contratti stipulati dagli stessi, rispetto ai quali la clausola 8, n. 3 (cosiddetta clausola «di non regresso»),
dell’Accordo quadro prevede – allo scopo di impedire ingiustificati arretramenti di tutela nella ricerca di un difficile equilibrio tra esigenze di
238
armonizzazione dei sistemi sociali nazionali, flessibilità del rapporto
per i datori di lavoro e sicurezza per i lavoratori – che l’applicazione
della Direttiva «non costituisce un motivo valido per ridurre il livello
generale di tutela offerto ai lavoratori nell’ambito coperto dall’accordo». In base a questo orientamento, l’apposizione di un termine al
contratto di lavoro, consentita dall’art. 1 del d.lgs. n. 368/2001, a fronte
di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo,
che devono risultare specificate, a pena di inefficacia, in apposito atto
scritto, impone al datore di lavoro l’onere di indicare in modo circostanziato e puntuale, al fine di assicurare la trasparenza e la veridicità di
tali ragioni, nonché l’immodificabilità delle stesse nel corso del rapporto, le circostanze che contraddistinguono una particolare attività e
che rendono conforme alle esigenze del datore di lavoro, nell’ambito di
un determinato contesto aziendale, la prestazione a tempo determinato,
sì da rendere evidente la specifica connessione tra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive e organizzative che
la stessa sia chiamata a realizzare e la utilizzazione del lavoratore assunto esclusivamente nell’ambito della specifica ragione indicata e in
stretto collegamento con la stessa.
La Cassazione si è anche occupata delle nuove regole stabilite per le
conseguenze economiche della conversione del contratto a tempo determinato dall’art. 32 (commi 5-7) della legge 4 novembre 2010, n. 183,
le cui disposizioni – per espressa previsione normativa – trovano applicazione per tutti i giudizi, compresi quelli pendenti. Ha quindi stabilito
che tale ius superveniens si applica anche ai processi in corso in grado di
appello e in cassazione; nel giudizio di legittimità è necessario che il
motivo di ricorso investa specificamente le conseguenze patrimoniali
dell’accertata nullità del termine (Cass. 4 gennaio 2011, n. 80; Cass. 26
luglio 2011, n. 16266).
La stessa Corte, con ordinanza n. 2112 del 28 gennaio 2011, ha ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale di tale normativa, nella parte in cui prevede la liquidazione da
parte del giudice di una indennità onnicomprensiva, determinata tra un
minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione
globale di fatto, e la dimidiazione del limite massimo in presenza di
contratti o accordi collettivi che prevedano l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine
nell’ambito di specifiche graduatorie.
I dubbi di legittimità costituzionale sono stati peraltro disattesi dalla
Corte Costituzionale con la sentenza n. 303 dell’11 novembre 2011. Di
OSSERVATORIO
239
particolare interesse sono i rilievi svolti in ordine all’adeguatezza della
protezione offerta dalla legge, che non si limita a forfetizzare il risarcimento del danno dovuto al lavoratore illegittimamente assunto a termine, assicurando anzitutto l’instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato (con la precisazione che il danno coperto dall’indennità
copre solo il periodo intermedio dalla scadenza del termine alla sentenza che accertandone la nullità dichiara la conversione del rapporto,
mentre per il periodo successivo spettano le retribuzioni contrattualmente dovute, anche in caso di mancata riammissione effettiva); sulla
premessa dell’attribuzione alla stessa Corte del potere di verificare se la
norma della Cedu, nell’interpretazione data dalla Corte europea, non si
ponga in conflitto con altre norme conferenti della nostra Costituzione, in ordine alla sussistenza di «motivi imperativi d’interesse generale»,
tali da giustificare un intervento del legislatore con efficacia retroattiva.
Altre decisioni si occupano della questione della configurabilità di
una risoluzione del rapporto per mutuo consenso, spesso prospettata
nei casi di pretese azionate dal lavoratore per il riconoscimento della
sussistenza di un unico rapporto a tempo indeterminato, dopo una
prolungata inerzia nel periodo successivo alla scadenza del termine apposto al contratto. La giurisprudenza si è espressa nel senso che al fine
della dimostrazione della chiara e certa comune volontà delle parti di
porre fine a ogni rapporto lavorativo, non è di per sé sufficiente la mera inerzia del lavoratore dopo l’impugnazione del licenziamento, o il
semplice ritardo nell’esercizio del diritto, e, in ogni caso, la valutazione
del significato e della portata del complesso degli elementi di fatto
compete al giudice di merito (Cass. 11 marzo 2011, n. 5887; Cass. 4
agosto 2011, n. 16932).
3.6. — Lavoro temporaneo — In tema di contratti di fornitura di lavoro
temporaneo regolati dalla legge n. 196/1997, Cass. 24 giugno 2011, n.
13960, ha confermato la decisione dei giudici di merito con cui, in relazione a contratti per prestazioni di lavoro temporaneo conclusi da
un’azienda che aveva a sua volta stipulato contratti di fornitura di lavoro temporaneo con un’altra società, ha affermato la costituzione di
rapporti di lavoro subordinato direttamente alle dipendenze della società utilizzatrice. La decisione ha rilevato nella specie che la mancanza
o generica previsione, nel contratto intercorrente tra l’impresa fornitrice e il singolo lavoratore, dei casi in cui è possibile ricorrere a prestazioni di lavoro temporaneo, in base ai contratti collettivi dell’impresa
utilizzatrice, fa venir meno la presunzione di legittimità del contratto
240
interinale che il legislatore fa discendere dalla indicazione nel contratto
di fornitura delle ipotesi in cui il contratto interinale può essere concluso. La S.C. ha ritenuto che in questa ipotesi trova applicazione il disposto di cui all’art. 10 della legge 24 giugno 1997, n. 196, e dunque quanto
previsto dall’art. 1 della legge 23 ottobre 1960, n. 1369, per cui il contratto di lavoro col fornitore «interposto» si considera a tutti gli effetti
instaurato con l’utilizzatore «interponente», con la costituzione di un
rapporto a tempo indeterminato, anche se il comma 2 dell’art. 10 prevede tale sanzione nell’ipotesi specifica della mancanza di forma scritta
del contratto.
4.1. — Interposizione e appalti — Con riferimento al divieto di intermediazione e interposizione nelle prestazioni di lavoro ex art. 1, legge
n. 1369/1960, e in particolare all’ipotesi di appalti endoaziendali, si conferma l’indirizzo della giurisprudenza secondo cui ai fini dell’esclusione
degli estremi della fattispecie vietata non è sufficiente verificare che
l’appalto venga concluso con un soggetto dotato di una propria ed effettiva organizzazione, occorrendo accertare, in primo luogo, se, a termini di contratto, la prestazione lavorativa debba essere resa nell’ambito di un’organizzazione e gestione propria dell’appaltatore, in quanto
finalizzata a un autonomo risultato produttivo e, all’esito positivo di
tale indagine, la concreta esecuzione del contratto e, quindi, l’esistenza,
anche in fatto, dell’autonomia gestionale dell’appaltatore esplicata nella
conduzione aziendale, nella direzione del personale, nella scelta delle
modalità e dei tempi di lavoro. Ne consegue che non è violato il divieto
di cui all’art. 1 della legge n. 1369 del 1960 ove sia accertata dal giudice
di merito, con congrua e logica motivazione, l’effettiva autonoma
struttura organizzativa in capo all’appaltatore, né incide sulla dissociazione tra titolarità formale ed effettiva destinazione del rapporto l’applicazione concreta da parte dell’appaltatore medesimo di lavoratori a
servizi non previsti dal contratto di appalto (Cass. 28 marzo 2011, n.
7034; v. anche Cass. 29 settembre 2011, n. 19920).
Nella stessa linea, Cass. 6 aprile 2011, n. 7898, afferma che la fattispecie vietata si realizza quando restino in capo all’appaltatore-datore
di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali
retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità
della prestazione), senza una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata a un risultato produttivo autonomo. La circostanza che il
personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari rappresenta un indice dell’accordo fraudolento, il quale può essere tuttavia
OSSERVATORIO
241
dimostrato solo quando dette disposizioni sono riconducibili al potere
direttivo del datore di lavoro anche in relazione alle effettive modalità
di svolgimento delle prestazioni lavorative (Cass. 6 giugno 2011, n.
12201, 15 luglio 2011, n. 15615).
5. — Controlli del datore di lavoro — In materia di controlli sull’attività
lavorativa, ai sensi degli artt. 2 e 4 Stat. lav., Cass. 14 febbraio 2011, n.
3590, ha riaffermato il principio secondo cui le disposizioni della prima
norma citata, nel limitare la sfera di intervento di persone preposte dal
datore di lavoro a tutela del patrimonio aziendale, non precludono a
quest’ultimo di ricorrere ad agenzie investigative – purché queste non
sconfinino nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria, riservata
direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori – restando giustificato l’intervento in questione non solo per l’avvenuta perpetrazione
di illeciti e l’esigenza di verificarne il contenuto, ma anche in ragione
del solo sospetto o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione.
Cass. 22 marzo 2011, n. 6498, ha confermato la decisione del giudice
di appello di consentire l’utilizzazione delle registrazioni effettuate con
videocamera a circuito chiuso, autorizzata ai sensi dell’art. 4, legge n.
300/1970, sul rilievo che il divieto di legge di controllo dell’attività lavorativa non si applica ai controlli diretti ad accertare condotte illecite
del lavoratore e a tutelare il patrimonio aziendale; nella specie le riprese
riguardavano l’ambiente in cui, secondo la motivazione del licenziamento, era avvenuta l’apprensione indebita di un plico contenente valori da parte del lavoratore, ed erano potenzialmente idonee a evidenziare la commissione dell’illecito contestato.
Nel caso esaminato da Cass. 28 gennaio 2011, n. 2117, si addebitava
a dei lavoratori, addetti a mansioni di sorveglianza dei locali della propria impresa, di essere abusivamente entrati nell’attiguo ufficio appartenente a una diversa impresa. Tale condotta era stata ripresa dall’impianto di videoregistrazione ivi installato da questo diverso soggetto; il
datore di lavoro, presa contezza dell’accaduto, aveva licenziato i lavoratori utilizzando, a sostegno della propria decisione, il filmato. La S.C.
ha rilevato che la norma dell’art. 4, cit., si riferisce alle sole installazioni
poste in essere dal datore di lavoro, e non preclude a questo, al fine di
dimostrare l’illecito posto in essere da propri dipendenti, di utilizzare le
risultanze di registrazioni video operate fuori dall’azienda da un soggetto terzo, del tutto estraneo all’impresa e ai lavoratori dipendenti
della stessa, per esclusive finalità «difensive» del proprio ufficio e della
242
documentazione in esso custodita; con la conseguenza che tali risultanze sono legittimamente utilizzabili nel processo dal datore di lavoro.
6. — Retribuzione e tempo di lavoro — In tema di retribuzione, Cass. 29
dicembre 2011, n. 29675, esamina il particolare caso dell’accordo
aziendale stipulato per i dipendenti di una banca di credito cooperativo,
che aveva stabilito per un periodo di tre anni una riduzione della retribuzione prevista dalla contrattazione collettiva nella misura dell’11,50%.
La S.C. ha ritenuto nulla questa clausola, perché la contrattazione collettiva del settore, consentendo la riduzione o modulazione di orario e
di salario per un periodo di tempo determinato, vietava al contratto
collettivo di livello inferiore di ridurre la retribuzione senza proporzionale riduzione di orario; questa clausola di salvaguardia garantiva così la
conservazione del trattamento economico mediante una regola di corrispondenza tra orario e retribuzione.
Un altro caso riguarda la determinazione della retribuzione adeguata
in base al parametro dell’art. 36 Cost., che i giudici di merito avevano
ritenuto di poter stabilire in misura inferiore ai minimi della contrattazione collettiva di settore facendo generico riferimento alle retribuzioni
correnti nelle piccole imprese operanti nel meridione d’Italia. Cass. 17
gennaio 2011, n. 896, ha riformato questa decisione, rilevando l’irrazionalità e insufficienza di tale motivazione; ha considerato tra l’altro, ai
fini dell’utilizzazione del suddetto parametro, che l’elaborazione della
retribuzione minima fissata dalle parti in sede di contrattazione collettiva ha tenuto conto anche dell’esistenza e delle esigenze delle piccole
imprese e delle difficoltà in cui possono versare quelle operanti in alcune zone del paese.
Con riguardo a compenso erogato per lavoro straordinario, Cass. 12
gennaio 2011, n. 542, ha affermato che il compenso forfettario della
prestazione resa oltre l’orario normale di lavoro accordato al lavoratore
per lungo tempo, ove non sia correlato all’entità presumibile della prestazione straordinaria resa, costituisce attribuzione patrimoniale che,
con il tempo, assume funzione diversa da quella originaria, tipica del
compenso dello straordinario, e diviene un superminimo che fa parte
della retribuzione ordinaria e non è riducibile unilateralmente dal datore di lavoro.
Per la disciplina delle festività infrasettimanali di cui all’art. 5, comma
3 (ultima parte), della legge n. 260/1949, come modificato dalla legge
n. 90/1954, Cass. 3 gennaio 2011, n. 30, ha precisato che il compenso
aggiuntivo ivi previsto spetta al lavoratore retribuito in misura fissa
OSSERVATORIO
243
senza distinzione nell’ambito delle categorie previste dall’art. 2095 cod.
civ. e si riferisce alle giornate di festività nazionali cadenti di domenica
non lavorate e anche alle altre festività indicate dalla legge, in ragione
del fatto che l’art. 3 della legge 31 marzo 1954, n. 90, prevede la suddetta estensione unicamente in favore dei lavoratori, dipendenti da privati, retribuiti in misura non fissa. Quindi per il trattamento retributivo
riguardante le festività diverse da quelle nazionali occorre fare riferimento, in assenza di una disciplina legale, a quella della contrattazione
collettiva del settore. Nello stesso senso, v. Cass. 23 agosto 2011, n.
17453.
Cass. 25 giugno 2011, n. 14288, e 30 giugno 2011, n. 14339, si occupano del particolare istituto, previsto dalla contrattazione collettiva, della
reperibilità in giorno festivo, consistente nell’obbligo del lavoratore di
porsi in condizione di essere prontamente rintracciato, fuori del proprio orario di lavoro, per un’eventuale prestazione lavorativa. Questo
servizio di reperibilità svolto nel giorno destinato al riposo settimanale
limita soltanto, senza escluderlo del tutto, il godimento del riposo stesso e comporta il diritto a un particolare trattamento economico aggiuntivo stabilito dalla contrattazione collettiva o, in mancanza, determinato dal giudice, nonché – ove previsto dalla contrattazione collettiva (nella specie, dall’art. 18, comma 5, del d.P.R. n. 270 del 1987, e, da
ultimo, dall’art. 7, comma 6, del Ccnl 20 settembre 2001, integrativo
del Ccnl per il personale del comparto Sanità del 7 aprile 1999) – il diritto a un giorno di riposo compensativo. Questo non è riconducibile,
attesa la diversa incidenza sulle energie psico-fisiche del lavoratore della
disponibilità allo svolgimento della prestazione rispetto al lavoro effettivo, all’art. 36 Cost., ma la mancata concessione del riposo è idonea a
integrare un’ipotesi di danno non patrimoniale (per usura psico-fisica)
da fatto illecito o da inadempimento contrattuale che è risarcibile in caso di pregiudizio concreto patito dal titolare dell’interesse leso, sul
quale grava l’onere della specifica deduzione e della prova.
Nel rapporto di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, il principio espresso dall’art. 45, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001,
secondo il quale gli enti datori di lavoro devono garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale, opera nell’ambito del sistema di inquadramento previsto dalla contrattazione collettiva. Cass. 5
marzo 2011, n. 5139, ha quindi rilevato che i contratti individuali di lavoro sono validi e conservano la loro validità purché rispettino tale
principio, non potendo attribuire al singolo lavoratore un beneficio negato dal contratto collettivo per l’intera categoria di lavoratori. Pertan-
244
to, ove il beneficio sia stato prima attribuito dal contratto collettivo e,
successivamente, negato dal contratto di interpretazione autentica, stipulato ai sensi dell’art. 64, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001, e avente efficacia retroattiva, il lavoratore non può conservare il miglior trattamento attribuitogli ancorché recepito nel contratto individuale.
Quanto al trattamento economico del personale con qualifica dirigenziale, regolato dallo stesso testo normativo, la specificità delle retribuzioni accessorie, quali la retribuzione di posizione e la retribuzione di
risultato, strutturalmente collegate al valore economico di ogni posizione dirigenziale, consente la previsione di una pluralità di fasce retributive anche nell’ambito di una determinata qualifica dirigenziale. Ne
consegue, secondo Cass. 2 febbraio 2011, n. 2459, che non vìola il
suddetto principio di parità di trattamento la previsione contrattuale
secondo la quale la retribuzione di posizione e la retribuzione di risultato del dirigente amministrativo di distretto sanitario, direttore amministrativo di presidio ospedaliero, siano inferiori a quelle previste per il
dirigente medico sanitario appartenente alla stessa area.
Lo stesso principio, secondo Cass. 2 marzo 2011, n. 5097, si applica
anche nel caso di passaggio del pubblico dipendente ad altra amministrazione, a meno che l’eventuale diversificazione del trattamento economico sia previsto da una specifica disciplina. In proposito, Cass. 22
aprile 2011, n. 9313, ha affermato che in presenza di disposizioni dei
contratti collettivi con i quali, ai fini della qualifica spettante ai lavoratori addetti a identiche mansioni, sia diversificata la posizione di alcuni
di essi in relazione a determinate circostanze personali, non è consentito al giudice del merito valutare la razionalità del regolamento di interessi realizzato dalle parti sociali, a meno che le predette disposizioni
non violino specifiche norme di diritto (nella specie, si è ritenuta legittima la previsione collettiva che attribuiva un trattamento più favorevole riservato a dipendenti con lo stesso inquadramento, ma iscritti in
uno speciale ruolo a esaurimento, per la necessità di salvaguardare diritti quesiti di natura economica).
Quanto alla particolare ipotesi di personale degli enti locali trasferito
nel ruolo del personale Ata (amministrativo, tecnico, ausiliario) dello
Stato ai sensi dell’art. 8, comma 2, legge n. 124 del 1999 (autenticamente interpretato dall’art. 1, comma 218, legge n. 266 del 2005), Cass.
12 ottobre 2011, n. 20980, ha rilevato che il legislatore – come precisato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea con la sentenza 6
settembre 2011 (procedimento C-108/10) – è tenuto ad attenersi allo
scopo della Direttiva n. 77/187/Cee consistente «nell’impedire che i
OSSERVATORIO
245
lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione
meno favorevole per il solo fatto del trasferimento». Ne consegue che
il giudice è tenuto a valutare – ai fini dell’esercizio del potere-dovere di
dare immediata attuazione alle norme dell’Unione europea – se, all’atto
del trasferimento, si sia verificato un peggioramento della condizione
retributiva globalmente attribuita al lavoratore rispetto a quella goduta
immediatamente prima del trasferimento stesso e, dunque, secondo un
apprezzamento non limitato a uno specifico istituto, ma considerando
anche eventuali trattamenti più favorevoli su altri istituti ed eventuali
effetti negativi sul Trattamento di fine rapporto e sulla posizione previdenziale, senza che assumano rilievo, invece, eventuali disparità con i
lavoratori che, a tale data, erano già in servizio presso il cessionario.
7.1. — Mansioni del lavoratore — Con riguardo alla tutela della professionalità del lavoratore, Cass. 6 dicembre 2011, n. 26150, ha affermato
che il divieto di patti contrari all’adibizione del lavoratore a mansioni di
livello inferiore a quelle svolte, previsto dall’art. 2103, comma 2, cod.
civ., non si applica all’ipotesi del cd. riclassamento, che comporta il riassetto contrattuale delle qualifiche e dei rapporti di equivalenza tra le
mansioni stesse, richiedendosi solo che lo stesso non operi un’indiscriminata fungibilità di compiti tale da mortificare ingiustificatamente
il livello professionale degli interessati la cui protezione è insita nella
suddetta norma (Nella specie la S.C. ha confermato la decisione con
cui il giudice territoriale, nell’ipotesi di riclassamento a seguito di fusione per incorporazione di società di trasporto aereo, avuto riguardo alla
maggiore complessità della nuova struttura organizzativa, aveva ritenuto legittimo, ai fini del reinquadramento, l’utilizzo, fatto proprio dal
contratto collettivo, del criterio, valorizzante il maggior numero di ore
di volo, fondato sulla preminente esigenza di sicurezza dei voli, escludendo potesse derivare un demansionamento, per gli assistenti di volo
che nelle tratte internazionali prima del riassetto non avevano alcuno
sopra di sé, dalla mera subordinazione a un collega con maggiore esperienza).
Per Cass. 8 agosto 2011, n. 17095, le limitazioni poste da tale disciplina allo ius variandi del datore di lavoro mirano a impedire che il cambiamento di mansioni o il trasferimento siano disposti contro la volontà del lavoratore e in suo danno; le stesse, pertanto, non operano
nel caso in cui – secondo un accertamento di fatto riservato al giudice
del merito e incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato – il mutamento di mansioni o il trasferimento siano stati disposti a
246
richiesta dello stesso lavoratore, ossia in base a un’esclusiva scelta dello
stesso, pervenuto a tale unilaterale decisione senza alcuna sollecitazione, neppure indiretta, del datore di lavoro, che l’abbia invece subita.
Va però segnalata in senso contrario una sentenza non massimata
(14 aprile 2011, n. 4527) che, riaffermando il principio della inderogabilità della tutela dell’art. 2103 cod. civ. (con la previsione della nullità
di ogni patto contrario), ha ritenuto irrilevante, nell’ipotesi di demansionamento, il consenso manifestato dal lavoratore con la richiesta di
mansioni inferiori.
Nell’ipotesi di sostituzione di un lavoratore con qualifica superiore, il
carattere vicario delle mansioni svolte preclude il diritto del sostituto
all’inquadramento nella qualifica superiore del sostituito, e lo stesso diritto alla maggiore retribuzione per il periodo della sostituzione, sia
quando la sostituzione non abbia riguardato mansioni proprie della
qualifica rivendicata né comportato l’assunzione dell’autonomia e della
responsabilità tipiche della qualifica stessa, sia quando le mansioni proprie della qualifica del sostituto comprendano compiti di sostituzione
di dipendenti di grado più elevato (Cass. 21 febbraio 2011, n. 4149).
Fuori da questa ipotesi, trova applicazione il principio secondo cui il
diritto del lavoratore all’attribuzione della qualifica superiore, ai sensi
dell’art. 2103 cod. civ. (nel testo fissato dalla legge 20 maggio 1970, n.
300, art. 13), quando sia stato assegnato alle corrispondenti mansioni
per il periodo di tre mesi (o per quello inferiore fissato dai contratti
collettivi), deve essere riconosciuto anche nel caso di una pluralità di
assegnazioni di durata inferiore, e per effetto di cumulo dei rispettivi
periodi, qualora le stesse, alla stregua del numero e dell’intervallo di
tempo fra l’uno e l’altra, presentino connotati di frequenza e sistematicità, sì da implicare per il datore di lavoro l’obiettivo vantaggio della
copertura per un trimestre di un posto di qualifica superiore mediante
il dipendente di rango inferiore. Cass. 8 giugno 2011, n. 12460, ha precisato in proposito che grava sul datore di lavoro, in presenza di assegnazione del lavoratore a mansioni superiori per periodi singolarmente
considerati non superiori al termine previsto dall’art. 2103 cod. civ., in
relazione all’art. 38 del Ccnl di settore, la prova di aver fatto ricorso a
tali modalità nella gestione delle assegnazioni provvisorie per assicurare
la vacanza del posto da coprire obbligatoriamente per il tramite di procedura concorsuale o selettiva e per il periodo necessario alla definizione di essa, al fine di dimostrare la mancanza di un intento elusivo della
disciplina della cd. promozione automatica.
Per il settore del lavoro pubblico contrattualizzato, Cass. 12 ottobre
OSSERVATORIO
247
2011, n. 20976, rileva che secondo la contrattazione collettiva del comparto Ministeri la retribuzione di risultato, comprensiva della quota fissa minima di cui si compone, è erogata solo a seguito della positiva verifica del raggiungimento degli obiettivi previamente determinati cui la
stessa è correlata. Ne consegue che deve escludersi che tale retribuzione possa spettare per il solo fatto dello svolgimento di funzioni superiori.
La stessa sentenza afferma che il diritto del lavoratore subordinato
alle differenze retributive conseguenti all’espletamento di mansioni superiori si estende ai tempi del riposo settimanale, atteso che quest’ultimo svolge funzioni di recupero delle energie psico-fisiche del prestatore e non può essere equiparato, in alcun caso, a un periodo di assenza dal servizio non retribuibile; che la tredicesima mensilità deve essere
computata nella determinazione delle suddette differenze retributive
dovute per lo svolgimento di mansioni superiori a quelle previste per la
posizione ricoperta dal dipendente, in quanto costituisce una componente strutturale dello stipendio tabellare.
7.2. — Trasferimenti — Cass. 6 luglio 2011 fa riferimento alla fattispecie del cd. trasferimento disciplinare, in cui il trasferimento del lavoratore si ricollega a un esercizio (definito atipico) della potestà disciplinare del datore di lavoro, per osservare che il trasferimento disposto
per ragioni tecniche e organizzative prescinde dalla colpa del dipendente e dall’osservanza delle garanzie proprie del procedimento disciplinare, e richiede quindi per la sua legittimità, in relazione ai limiti posti dall’art. 2103 cod. civ., una valutazione della necessaria corrispondenza tra la misura e le finalità tipiche dell’impresa. Questo controllo
giurisdizionale delle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive, che legittimano il trasferimento del lavoratore subordinato, deve essere diretto ad accertare che vi sia corrispondenza tra il provvedimento adottato dal datore di lavoro e le finalità tipiche dell’impresa,
non può essere dilatato fino a comprendere il merito della scelta operata dall’imprenditore; quest’ultima, inoltre, non deve presentare necessariamente i caratteri dell’inevitabilità, essendo sufficiente che il trasferimento concreti una delle possibili scelte, tutte ragionevoli, che il datore di lavoro può adottare sul piano tecnico, organizzativo e produttivo
Cass. 2 marzo 2011, n. 5099).
Per Cass. 26 aprile 2001, n. 9345, qualora la disciplina collettiva preveda che il trasferimento del dipendente ad altra sede debba essere preceduto da un preavviso di determinata durata, è illegittimo il provve-
248
dimento con cui il datore di lavoro, prima della scadenza del termine,
incarichi il medesimo dipendente di una trasferta presso la stessa sede
di destinazione finale, venendo in tal modo compromessa la finalità
della disposizione, intesa a ridurre al minimo i disagi del trasferimento
e a consentire al lavoratore di provvedere tempestivamente a ogni bisogno individuale e familiare, anche abitativo, derivante dal mutamento
di sede.
7.3. — Danno da demansionamento — In tema di lesione del diritto alla
professionalità per demansionamento, Cass. 4 marzo 2011, n. 5237, ha
affermato che la risarcibilità del danno all’immagine derivato al lavoratore a cagione del comportamento del datore di lavoro presuppone che
la lesione dell’interesse sia grave, nel senso che l’offesa superi una soglia minima di tollerabilità, e che il danno non sia futile, vale a dire che
non consista in meri disagi o fastidi.
8. — Procedimento e sanzioni disciplinari — Sul procedimento per
l’irrogazione di sanzioni disciplinari, Cass. 27 gennaio 2011, n. 1926, ha
affermato che anche relativamente alle sanzioni disciplinari conservative – e non per le sole sanzioni espulsive – deve ritenersi che, in tutti i
casi nei quali il comportamento sanzionatorio sia immediatamente percepibile dal lavoratore come illecito, perché contrario al cd. minimo
etico o a norme di rilevanza penale, non sia necessario provvedere all’affissione del codice disciplinare, in quanto il lavoratore ben può rendersi conto, anche al di là di un’analitica predeterminazione dei comportamenti vietati e delle relative sanzioni da parte del codice disciplinare, della illiceità della propria condotta. Questo orientamento segue
altri precedenti conformi, ma si è registrato in passato anche un diverso
indirizzo secondo cui la regola della rilevanza disciplinare dei fatti il cui
divieto risiede non già nelle fonti collettive, o nelle determinazioni del
datore di lavoro, bensì nella coscienza sociale quale minimo etico, è
applicabile solo alle sanzioni disciplinari espulsive, per le quali il potere
di recesso dell’imprenditore, in presenza di una giusta causa o di un
giustificato motivo, è tipizzato e previsto direttamente dalla legge, e
non anche per le sanzioni cosiddette conservative, per le quali il potere
disciplinare del datore di lavoro, solo genericamente previsto dall’art.
2106 cod. civ., esige necessariamente, per il suo concreto esercizio, la
predisposizione di una normativa secondaria, cui corrisponde l’onere
della pubblicità (v. Cass. n. 12735/2003, n. 10201/2004).
Cass. 19 gennaio 2011, n. 1145, conferma che il principio dell’im-
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249
mutabilità della contestazione dell’addebito disciplinare mosso al lavoratore ai sensi dell’art. 7 dello Statuto dei lavoratori preclude al datore
di lavoro di licenziare per altri motivi, diversi da quelli contestati, ma
non vieta di considerare fatti non contestati e situati a distanza anche
superiore ai due anni dal recesso, quali circostanze confermative della
significatività di altri addebiti posti a base del licenziamento, al fine
della valutazione della complessiva gravità, sotto il profilo psicologico,
delle inadempienze del lavoratore e della proporzionalità o meno del
correlativo provvedimento sanzionatorio del datore di lavoro.
Invece, secondo Cass. 22 marzo 2011, n. 6499, anche se il fatto
contestato può essere ricondotto a una diversa ipotesi disciplinare
(dato che, in tal caso, non si verifica una modifica della contestazione,
ma solo un diverso apprezzamento dello stesso fatto), il principio dell’immutabilità della contestazione preclude al datore di lavoro di far poi
valere, a sostegno della legittimità del licenziamento stesso, circostanze
nuove rispetto a quelle contestate, tali da implicare una diversa valutazione dell’infrazione anche diversamente tipizzata dal codice disciplinare apprestato dalla contrattazione collettiva (nella specie è stato ritenuto illegittimo il licenziamento che, facendo seguito a una contestazione disciplinare relativa alla constatazione di un «ammanco» di un
certo quantitativo di merce, aveva richiamato altra ipotesi del Ccnl, relativa al furto in azienda).
Nel corso del procedimento disciplinare il lavoratore, quando ne abbia fatto richiesta, ha diritto di essere sentito oralmente a propria difesa,
nel termine previsto dall’art. 7, comma 5, Stat. lav.; il datore di lavoro ha
l’obbligo della sua audizione, senza che tale istanza – fuori dai casi in cui
la richiesta appaia ambigua e incerta – sia sindacabile dal datore di lavoro in ordine all’effettiva idoneità difensiva, rispondendo tale esito all’esigenza di consentire la piena rispondenza del giudizio disciplinare al
principio del contraddittorio tra le parti e all’espressa previsione dell’impossibilità di applicare qualsiasi sanzione più grave del rimprovero verbale senza che il lavoratore, che ne abbia fatto richiesta, sia sentito a sua
discolpa. Cass. 14 giugno 2011, n. 12978, pur confermando tale principio, ha ritenuto corretta la decisione dei giudici di merito che avevano
valutato come conforme ai princìpi di buona fede e lealtà contrattuale il
comportamento della società datrice di lavoro che aveva disposto la
convocazione del lavoratore presso una sede aziendale diversa da quella
di lavoro, in considerazione dell’organizzazione dell’azienda sul territorio attraverso uffici rispondenti a direzioni diverse e alla facile raggiungibilità del luogo di convocazione dalla sede di lavoro.
250
Con riferimento ad analoga fattispecie, Cass. 31 marzo 2011, n.
7493, ha escluso che una volta fissata la data e il luogo della convocazione il dipendente abbia il diritto a un differimento dell’incontro limitandosi ad addurre una mera disagevole o sgradita possibilità di presenziare, poiché l’obbligo di accogliere la richiesta del lavoratore sussiste
solo ove la stessa risponda a un’esigenza difensiva non altrimenti tutelabile.
9.1. — Le garanzie di stabilità del rapporto — Ai fini della delimitazione
dell’area di stabilità reale del rapporto di lavoro, rileva la nozione di
unità produttiva, con cui deve intendersi non ogni sede, stabilimento,
filiale, ufficio o reparto dell’impresa, ma soltanto la più consistente e
vasta entità aziendale che, eventualmente articolata in organismi minori, anche non ubicati tutti nel territorio del medesimo comune, si caratterizzi per condizioni imprenditoriali di indipendenza tecnica e amministrativa tali che in essa si esaurisca per intero il ciclo relativo a una
frazione o a un momento essenziale dell’attività produttiva aziendale.
Ne consegue che deve escludersi la configurabilità di unità produttiva
in relazione alle articolazioni aziendali che, sebbene dotate di una certa
autonomia amministrativa, siano destinate a scopi interamente strumentali o a funzioni ausiliarie sia rispetto ai generali fini dell’impresa,
sia rispetto a una frazione dell’attività produttiva della stessa (Cass. 26
settembre 2011, n. 19614).
9.2. — Ipotesi di nullità del licenziamento — Indipendentemente dai presupposti di applicazione della tutela reale od obbligatoria, entrano in
considerazione altre ipotesi in cui la stabilità del rapporto è comunque
assicurata da specifiche sanzioni di nullità del recesso; possono essere
ricordate in primo luogo le decisioni sulla fattispecie di licenziamento
nullo, nelle quali la garanzia opera indipendentemente dalle dimensioni
dell’azienda, in relazione alla previsione dell’art. 3 della legge n. 108 del
1990, che estende ai licenziamenti nulli – in quanto discriminatori, ai
sensi degli artt. 4 della legge n. 604 del 1966 e 15 della legge n. 300 del
1970 – le conseguenze sanzionatorie previste dall’art. 18 della medesima legge n. 300 del 1970, qualunque sia il numero dei dipendenti e anche a favore dei dirigenti. Rientra in questa ipotesi, prevista dagli artt. 4
della legge n. 604 del 1966, 15 della legge n. 300 del 1970, e 3 della legge n. 108 del 1990, il licenziamento intimato per ritorsione – purché
tale motivo sia l’unico determinante –, e cioè per la ingiusta e arbitraria
reazione a un comportamento legittimo del lavoratore colpito o di altra
OSSERVATORIO
251
persona a esso legata (Cass. 8 giugno 2011, n. 17087, con riguardo al
caso del licenziamento disciplinare della figlia rispetto alle rivendicazioni del padre, dipendente della medesima impresa, e al successivo
contenzioso insorto). Nello stesso senso si esprime Cass. 18 marzo
2011, n. 6282.
Cass. 16 febbraio 2011, n. 3821, ha ritenuto infondato l’assunto relativo al carattere discriminatorio del licenziamento, che si sosteneva
intimato in ragione dell’appartenenza del lavoratore licenziato a un’associazione religiosa; è stata confermata la decisione dei giudici di merito secondo cui il provvedimento era stato adottato indipendentemente da tale ragione, essendo invece giustificato dal fatto che il dipendente aveva incautamente autorizzato detta associazione a somministrare ai dipendenti un test attitudinale invasivo nei riguardi della loro
vita privata, non essendovi alla base del recesso l’orientamento etico
religioso dell’associazione di appartenenza, ma solo i riflessi negativi
della vicenda sul contesto aziendale e sulla serenità dei dipendenti.
Per il caso in cui lavoratore deduca il carattere ritorsivo del provvedimento datoriale, è necessario che tale intento abbia avuto un’efficacia
determinativa ed esclusiva del licenziamento anche rispetto agli altri
eventuali fatti idonei a configurare un’ipotesi di legittima risoluzione
del rapporto, dovendosi escludere la necessità di procedere a un giudizio di comparazione fra le diverse ragioni causative del recesso, ossia
quelle riconducibili a una ritorsione e quelle connesse, oggettivamente,
ad altre inadempienze (nella specie, Cass. 9 marzo 2011, n. 5555, nel rigettare il ricorso, ha ritenuto ininfluente che le contestazioni mosse al
dipendente, investito di funzioni di responsabilità in diverse filiali di un
istituto bancario, fossero state originate da una ispezione, asseritamente
disposta come reazione ingiusta a sue segnalazioni in ordine alle modalità di gestione di un gruppo finanziario).
9.3. — Lavoratrici madri — Quanto al divieto di licenziamento della
lavoratrice nel periodo di gravidanza e puerperio, Cass. 29 settembre
2011, n. 19912, ha precisato che il divieto di licenziamento della lavoratrice madre è reso inoperante, ai sensi dell’art. 3, lett. a, del d.lgs. 26
marzo 2001, n. 151, quando ricorra la colpa grave della lavoratrice, che
non può ritenersi integrata dalla sussistenza di un giustificato motivo
soggettivo, ovvero di una situazione prevista dalla contrattazione collettiva quale giusta causa idonea a legittimare la sanzione espulsiva, essendo invece necessario – in conformità a quanto stabilito nella sentenza della Corte Costituzionale n. 61 del 1991 – verificare se sussista
252
quella colpa specificamente prevista dalla suddetta norma e diversa, per
l’indicato connotato di gravità, da quella prevista dalla disciplina pattizia per i generici casi d’inadempimento del lavoratore sanzionati con la
risoluzione del rapporto.
9.4. — Imprese di tendenza — La garanzia di stabilità dell’art. 18 Stat.
lav. è esclusa, ai sensi dell’art. 4, legge n. 108/1990, nei confronti dei
datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fine di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale di istruzione ovvero di religione o di culto (cd. organizzazioni di tendenza). L’applicazione di
questa regola presuppone l’accertamento in concreto, da parte del giudice di merito, della presenza dei requisiti tipici dell’organizzazione di
tendenza, definita come datore di lavoro non imprenditore che svolge,
senza fini di lucro, attività di natura politica, sindacale, culturale, di
istruzione ovvero di religione e di culto e, più in generale, qualunque
attività prevalentemente ideologica, purché in assenza di una struttura
imprenditoriale (Cass. 27 maggio 2011, n. 11777). Secondo Cass. 3
febbraio 2011, n. 2673, lo svolgimento di attività imprenditoriali da
parte di soggetti giuridici che non hanno fini di lucro, e quindi non
hanno uno statuto di imprenditore come persona o soggetto giuridico
complessivamente considerato, comporta l’applicazione delle normative riguardanti lo svolgimento dell’attività imprenditoriale solo relativamente a tali attività ed eventualmente alle relative strutture organizzative e non anche riguardo al soggetto complessivamente considerato e
alle strutture organizzative non coinvolte nell’attività imprenditoriale.
9.5. — Dirigenti — Secondo la giurisprudenza, l’esclusione della categoria dei dirigenti dal regime di stabilità, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 604/1966, riguarda i dirigenti convenzionali – quelli cioè da ritenere tali alla stregua delle declaratorie del contratto collettivo applicabile – sia che si tratti di dirigenti apicali che di dirigenti medi e minori, a
eccezione di quelli che possono essere definiti come «pseudo dirigenti»,
vale a dire coloro i cui compiti non sono in alcun modo riconducibili
alla declaratoria contrattuale del dirigente. Secondo Cass. 17 gennaio
2011, n. 897, per la categoria dei dirigenti trovano applicazione le garanzie procedimentali previste dall’art. 7 Stat. lav., per l’irrogazione di
sanzioni disciplinari, sia se il datore di lavoro addebiti al dirigente stesso un comportamento negligente (o, in senso lato, colpevole), sia se a
base del detto recesso ponga, comunque, condotte suscettibili di farne
venir meno la fiducia. Dalla violazione di dette garanzie, che si traduce
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253
in una non valutabilità delle condotte causative del recesso, ne scaturisce l’applicazione delle conseguenze fissate dalla contrattazione collettiva di categoria per il licenziamento privo di giustificazione. Ove, peraltro, il lavoratore, seppure nominativamente indicato quale dirigente
(e con attribuzione di un omologo trattamento), non rivesta nell’organizzazione aziendale un ruolo di incisività e rilevanza analogo ai dirigenti convenzionali e, dunque, sia qualificabile come pseudo-dirigente,
all’applicazione delle garanzie procedurali previste dall’art. 7 dello statuto dei lavoratori devono seguire le conseguenze previste, secondo le
norme ordinarie, per qualsiasi lavoratore subordinato. Cass. 21 marzo
2011, n. 6367, ha escluso l’operatività delle suddette garanzie quando il
recesso del datore di lavoro sia assistito da giustificatezza e si fondi su
ragioni concernenti esigenze di riorganizzazione aziendale, non avendo
quindi natura ontologicamente disciplinare.
Cass. 17 gennaio 2011, n. 1937, si è occupata, in relazione alla disciplina collettiva del rapporto dei dirigenti che prevede una clausola
compromissoria per arbitrato irrituale, al fine di definire le controversie
sulla mancanza di giustificazione del licenziamento e quindi sul diritto
alla indennità supplementare, sulla regola della alternatività di questa
tutela rispetto all’azione giudiziaria; ha stabilito così che questa può essere esperita se non sia stata attivata la procedura arbitrale, o se il collegio arbitrale si sia dichiarato privo di legittimazione a decidere la controversia, il procedimento non sia pervenuto alla sua conclusione con il
lodo o il relativo patto sia divenuto per qualsiasi ragione inoperante.
9.6. — Decadenza dalla impugnazione del licenziamento — Per quanto riguarda la previsione dell’art. 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604 – che
impone al lavoratore l’onere dell’impugnativa del licenziamento entro il
termine di sessanta giorni –, può essere segnalato solo il precedente costituito da Cass. 23 settembre 2011, n. 19405, secondo cui la decadenza
da tale termine non può essere rilevata d’ufficio, attenendo a un diritto
disponibile, ma necessita di un’eccezione (in senso stretto), che, nel rito
del lavoro, deve essere proposta, dalla parte convenuta, nella memoria
di costituzione.
10. — Licenziamento disciplinare — Per la verifica giudiziale della legittimità del licenziamento disciplinare, il giudizio di proporzionalità tra
violazione contestata e provvedimento adottato si sostanzia nella valutazione della gravità dell’inadempimento del lavoratore e dell’adeguatezza della sanzione: tutte questioni di merito che, ove risolte dal giudi-
254
ce di appello con apprezzamento in fatto adeguatamente giustificato
con motivazione esauriente e completa, si sottraggono al riesame in sede di legittimità. In questo senso si esprime Cass. 7 aprile 2011, n.
7948; si precisa anche che nel giudicare se la violazione disciplinare addebitata al lavoratore abbia compromesso la fiducia necessaria ai fini
della permanenza del rapporto di lavoro e, quindi, costituisca giusta
causa di licenziamento va tenuto presente che è differenziata l’intensità
della fiducia richiesta, a seconda della natura e della qualità del singolo
rapporto, della posizione delle parti, dell’oggetto delle mansioni e del
grado di affidamento che queste richiedono, e che il fatto concreto va
valutato nella sua portata oggettiva e soggettiva, attribuendo rilievo
determinante, ai fini in esame, alla potenzialità del medesimo di porre
in dubbio la futura correttezza dell’adempimento (Cass. 8 agosto 2001,
n. 17092).
Si ritiene anche che, nell’esprimere il giudizio di valore necessario a
integrare la norma elastica da cui si desume la nozione di giustificato
motivo soggettivo, il giudice di merito compie un’attività di interpretazione giuridica e non meramente fattuale della norma stessa, per cui dà
concretezza a quella parte mobile di essa che il legislatore ha voluto tale
per adeguarla a un determinato contesto storico-sociale. Pertanto, detto
giudizio di valore deve essere effettuato dando conto del procedimento
logico su cui si basa, nel rispetto delle nozioni di comune esperienza
evincibili dall’osservazione dei fenomeni socio-economici e con l’osservanza dei princìpi generali dell’ordinamento. Su questa premessa, Cass.
8 agosto 2011, n. 17093, ha annullato la decisione dei giudici di merito
che aveva escluso l’idoneità dell’inadempimento contestato a giustificare il recesso, sul rilievo che le prestazioni del lavoratore avrebbero potuto essere utilizzate in una diversa posizione rispetto a quella collegata
al compimento dell’infrazione. Ad avviso della S.C., il giudizio sulla
futura affidabilità del lavoratore licenziato non può essere espresso dal
giudice violando i princìpi costituzionali da cui si desume che l’assetto
organizzativo dell’impresa è, di regola, insindacabilmente stabilito dal
datore di lavoro e che il giudice medesimo non può imporre all’imprenditore modifiche delle proprie scelte organizzative.
Altri criteri di valutazione si traggono dalle decisioni con cui si è affermato che se all’integrazione dei fatti giuridicamente legittimanti il licenziamento è necessario il dolo, la prova della sussistenza dei fatti addebitati nella loro materialità è insufficiente e l’onere datoriale di provare la sussistenza dei detti fatti si estende alla prova del dolo (Cass. 26
gennaio 2011, n. 2788). Diversamente, ove la giusta causa sia costituita
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255
dall’assenza ingiustificata del lavoratore dal servizio, nella sua valenza
di inadempimento sanzionabile sul piano disciplinare, il datore di lavoro può limitarsi a provare l’assenza nella sua oggettività, mentre grava
sul lavoratore l’onere di provare gli elementi che possono giustificare
l’assenza e in particolare la sua dipendenza da causa a lui non imputabile (Cass. 7 febbraio 2011, n. 2988).
Cass. 1° marzo 2011, n. 5019, ha riaffermato la necessità di considerare, per la valutazione della gravità dell’infrazione, anche l’elemento
soggettivo della condotta del lavoratore; è stata così confermata la decisione dei giudici di merito secondo cui non era giustificata la sanzione
espulsiva irrogata al dipendente che aveva indicato abitualmente nello
statino delle presenze l’orario di uscita già al momento dell’ingresso,
dovendosi tener conto di circostanze quali la diffusa disapplicazione da
parte di vari dipendenti delle disposizioni aziendali rispetto alle nuove
procedure di rilevazione dell’orario, la mancanza da parte del lavoratore dell’intento di evitare un controllo sull’osservanza dell’orario (data la
materiale continuativa disponibilità del foglio presenze da parte del
datore di lavoro), l’effettivo svolgimento della quasi totalità dell’orario
di lavoro e, comunque, la concreta esecuzione di tutte le operazioni affidate nel turno.
Quando un determinato comportamento del lavoratore, invocato dal
datore di lavoro come giusta causa di licenziamento, sia contemplato
dal contratto collettivo come integrante una specifica infrazione disciplinare cui corrisponda una sanzione conservativa, la violazione non
può formare oggetto di un’autonoma e più grave valutazione da parte
del giudice, a meno che non accerti che le parti avevano inteso escludere, per i casi di maggiore gravità, la possibilità della sanzione espulsiva
(Cass. 17 giugno 2011, n. 13353).
Va poi ricordata Cass. 25 marzo 2011, n. 7021, secondo cui l’espresso divieto di svolgere qualsivoglia attività lavorativa da parte del dipendente fruitore di congedo familiare ai sensi dell’art. 4, comma 2, della
legge n. 53 del 2000, non importa che lo svolgimento di altra attività
lavorativa da parte del dipendente in congedo sia in ogni caso tale da
giustificare la sanzione espulsiva, per il solo fatto di aver contravvenuto
il suindicato principio, dovendo verificarsi se la diversa attività abbia in
concreto compromesso il soddisfacimento degli interessi alla base del
congedo e inciso sulla fiducia dal datore di lavoro (nella specie, la S.C.
ha confermato la sentenza impugnata che aveva ritenuto gli episodi
contestati tali da non ledere il vincolo fiduciario o da concretare un
grave inadempimento contrattuale, tenuto conto dell’elemento psicolo-
256
gico della condotta del lavoratore, causata dalla necessità di percepire
una retribuzione, e della sporadicità dell’attività lavorativa, limitata a
quattro giorni in relazione a un periodo di aspettativa di due mesi, con
impegno di poche ore in tre giorni).
Cass. 16 febbraio 2011, n. 3822, richiama il principio secondo cui il
carattere extralavorativo di un comportamento non ne preclude la sanzionabilità in sede disciplinare, quando la natura della prestazione dovuta dal lavoratore richieda un ampio margine di fiducia esteso ai comportamenti privati; rileva peraltro che a questi fini disciplinari, sotto il
profilo della violazione dell’obbligo di fedeltà, non può essere considerato un comportamento del dipendente che costituisca espressione
della libertà di pensiero, costituzionalmente tutelato (nella specie, la
S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva escluso l’illegittimità del licenziamento irrogato, per violazione dell’obbligo di fedeltà, a
un direttore esecutivo di testata giornalistica che aveva pubblicato presso altre case editrici un volume relativo ad argomenti trattati anche
dalla rivista della quale era dipendente).
Con riferimento al rapporto di un sanitario dipendente da azienda
sanitaria locale, sono stati ravvisati gli estremi della giusta causa di licenziamento del dirigente medico che aveva consentito a un’ostetrica di effettuare con la sua assistenza, presso la sala parto del presidio ospedaliero, un intervento chirurgico di taglio cesareo, in violazione delle regole
di competenza che garantiscono corretto svolgimento degli interventi
sanitari, al fine di garantire la salute degli utenti e l’affidabilità delle
strutture erogatrici dei relativi servizi (Cass. 13 aprile 2011, n. 8458).
La disciplina del d.lgs. n. 165/2001 vieta ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo pieno l’espletamento di incarichi retribuiti, anche occasionali, non compresi nei compiti e nei doveri d’ufficio, per i quali sia corrisposto, sotto qualunque
forma, un compenso, salvo che lo svolgimento dell’incarico sia stato
preventivamente autorizzato, ai sensi dell’art. 1, comma 60, della legge
n. 662 del 1996, dall’amministrazione di appartenenza per le specifiche
attività consentite dalla legge. Ne consegue, per Cass. 8 luglio 2011, n.
15098, la legittimità del licenziamento disciplinare irrogato a un dipendente dell’Agenzia delle entrate che abbia svolto, in assenza di autorizzazione, attività di revisore contabile a favore di un consorzio di enti
locali, senza che rilevi la circostanza che l’incarico fosse stato espletato
anteriormente all’adozione di una circolare dell’amministrazione finanziaria con la quale era stata individuata l’incompatibilità tra detta attività
e lo status di dipendente.
OSSERVATORIO
257
11.1. — Licenziamento per giustificato motivo oggettivo — In tema di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, ex art. 3 della
legge 15 luglio 1996, n. 604, è stato affermato (Cass. 26 settembre
2011, n. 19616) che la giustificazione è data non da un generico ridimensionamento dell’attività imprenditoriale, ma dalla necessità di procedere alla soppressione del posto o del reparto cui è addetto il singolo
lavoratore, soppressione che non può essere meramente strumentale a
un incremento di profitto, ma deve essere diretta a fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti. Il lavoratore ha quindi il diritto che il
datore di lavoro – su cui incombe il relativo onere – dimostri la concreta riferibilità del licenziamento individuale a iniziative collegate a effettive ragioni di carattere produttivo-organizzativo, e non a un mero
incremento di profitti (nella specie non era stata raggiunta la prova
della soppressione del posto di responsabile di laboratorio, emergendo
solo una diversa distribuzione delle mansioni in forza di una revisione
del pregresso assetto organizzativo). Si riafferma così che compete al
giudice – il quale non può, invece, sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, espressione della libertà di iniziativa economica
tutelata dall’art. 41 Cost. – il controllo in ordine all’effettiva sussistenza
del motivo addotto dal datore di lavoro, in ordine al quale il datore di
lavoro ha l’onere di provare, anche mediante elementi presuntivi e indiziari, l’effettività delle ragioni che giustificano l’operazione di riassetto
(Cass. 11 luglio 2011, n. 15157).
Per il caso in cui sia prospettata come giustificazione del recesso una
generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile (e si
tratti quindi di scegliere in questo ambito i destinatari del provvedimento), Cass. 28 marzo 2011, n. 7046, ha affermato che il datore di lavoro deve pur sempre improntare l’individuazione del soggetto (o dei
soggetti) da licenziare ai princìpi di correttezza e buona fede, cui deve
essere informato, ai sensi dell’art. 1175 cod. civ., ogni comportamento
delle parti del rapporto obbligatorio e, quindi, anche il recesso di una di
esse.
11.2. — Oneri probatori — L’onere della prova del giustificato motivo
oggettivo a carico del datore di lavoro riguarda anche l’impossibilità di
una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle
precedentemente svolte. Al riguardo, Cass. 8 febbraio 2011, n. 3040, ha
precisato che tale prova, tuttavia, non deve essere intesa in modo rigido, dovendosi esigere dallo stesso lavoratore che impugni il licenziamento una collaborazione nell’accertamento di un possibile repêchage,
258
mediante l’allegazione dell’esistenza di altri posti di lavoro nei quali egli
poteva essere utilmente ricollocato, e conseguendo a tale allegazione
l’onere del datore di lavoro di provare la non utilizzabilità nei posti
predetti. Secondo Cass. 23 marzo 2011, n. 6625, tale onere non può essere assolto con la prova di aver proposto al dipendente un’attività di
natura non subordinata, ma autonoma, esterna all’azienda e priva di
qualsiasi garanzia reale in termini di flusso di lavoro e di reddito, come
quella di sub-agente, specialmente se agli altri dipendenti siano state offerte ben più valide alternative.
12. — Licenziamento e malattia — La malattia del lavoratore può giustificare il licenziamento sia nel caso di definitiva inidoneità fisica allo
svolgimento delle mansioni contrattualmente dovute, sia nel caso di
protrazione dell’inidoneità temporanea oltre la durata del periodo di
comporto stabilito ai sensi dell’art. 2110 cod. civ. La diversità tra le due
ipotesi comporta che ove il recesso del datore di lavoro sia stato intimato per entrambe le ragioni, l’impugnazione del licenziamento deve
avere a oggetto entrambi i motivi posti a fondamento dello stesso, senza che sia possibile, ove il lavoratore abbia proposto ricorso solamente
contro uno di essi, l’estensione dell’impugnazione all’altra giustificazione (Cass. 20 gennaio 2001, n. 1250).
Con riferimento alla particolare ipotesi di sopravvenuta inidoneità fisica alla navigazione del personale marittimo, Cass. 18 aprile 2011, n.
8832, ha affermato che tale situazione non impedisce la ricostituzione
del rapporto, bensì solo la utilizzabilità del marittimo in mansioni incompatibili con l’accertata inidoneità, in quanto la sopravvenuta inidoneità fisica e la conseguente impossibilità della prestazione lavorativa,
quale giustificato motivo di recesso, non possono essere ravvisate nella
sola ineseguibilità dell’attività attualmente svolta dal prestatore e restano escluse dalla possibilità di svolgere un’altra attività riconducibile alle
mansioni assegnate o ad altre equivalenti ovvero, qualora ciò non sia
possibile, a mansioni inferiori, sempre che questa attività sia utilizzabile
all’interno dell’impresa.
Non configura un inadempimento ai danni dell’interesse del datore
di lavoro, tale da giustificare il licenziamento, la condotta del lavoratore
che, in ottemperanza delle prescrizioni del medico curante, si sia allontanato dalla propria abitazione e abbia ripreso a compiere attività
della vita privata – la cui gravosità non è comparabile a quella di un’attività lavorativa piena – senza svolgere una ulteriore attività lavorativa;
Cass. 21 marzo 2001, n. 2375, esclude che il lavoratore sia onerato a
OSSERVATORIO
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provare, a ulteriore conferma della certificazione medica, la perdurante
inabilità temporanea rispetto all’attività lavorativa, laddove è a carico
del datore di lavoro la dimostrazione che, in relazione alla natura degli
impegni lavorativi attribuiti al dipendente, il suddetto comportamento
contrasti con gli obblighi di buona fede e correttezza nell’esecuzione
del rapporto di lavoro.
Quanto all’ipotesi di licenziamento per superamento del periodo di
comporto, le assenze del lavoratore per malattia non giustificano il recesso del datore di lavoro ove l’infermità dipenda dalla nocività delle
mansioni o dell’ambiente di lavoro che lo stesso datore di lavoro abbia
omesso di prevenire o eliminare, in violazione dell’obbligo di sicurezza
di cui all’art. 2087 cod. civ. o di specifiche norme. Peraltro, incombe sul
lavoratore l’onere di provare il collegamento causale tra la malattia che
ha determinato l’assenza e le mansioni espletate, in mancanza del quale
deve ritenersi legittimo il licenziamento (Cass. 7 aprile 2011, n. 7946).
Nello stesso senso si esprime Cass. 28 marzo 2011, n. 7037, con riguardo alla inclusione nel computo del periodo di comporto delle assenze del lavoratore dovute a infortunio sul lavoro o a malattia professionale, che non si verifica nelle ipotesi in cui l’infortunio sul lavoro o
la malattia professionale non solo abbiano avuto origine in fattori di
nocività insiti nelle modalità di esercizio delle mansioni e comunque
presenti nell’ambiente di lavoro, e siano pertanto collegate allo svolgimento dell’attività lavorativa, ma altresì quando il datore di lavoro sia
responsabile di tale situazione nociva e dannosa.
Se il lavoratore impugna il licenziamento contestando l’avvenuto superamento del periodo di comporto in relazione al calcolo, secondo le
previsioni del contratto collettivo, del cd. termine lungo per la riferibilità dei giorni di malattia allo stesso episodio morboso, grava su di lui
l’onere di dimostrare l’assunto, depositando idonea documentazione
(Cass. 21 settembre 2011, n. 19234, secondo cui anche la produzione di
una perizia stragiudiziale impone al giudice di esaminarla; lo stesso giudice non è peraltro tenuto a disporre una consulenza di ufficio sulla tipologia della malattia medesima).
Il datore di lavoro può recedere dal rapporto non appena terminato
il periodo di comporto, e quindi anche prima del rientro del prestatore;
tuttavia ha anche la facoltà di attendere tale rientro per sperimentare in
concreto se residuino o meno margini di riutilizzo del dipendente all’interno dell’assetto organizzativo, se del caso mutato, dell’azienda. Ne
deriva che solo a decorrere dal rientro in servizio del lavoratore, l’eventuale prolungata inerzia datoriale nel recedere dal rapporto può essere
260
oggettivamente sintomatica della volontà di rinuncia del potere di licenziamento per giustificato motivo oggettivo e, quindi, ingenerare un
corrispondente incolpevole affidamento da parte del dipendente (Cass.
25 novembre 2011, n. 24899). Dunque, a differenza che nel caso di licenziamento disciplinare – in cui esiste l’esigenza della immediatezza
del recesso, volta a garantire la pienezza del diritto di difesa all’incolpato –, nel licenziamento per superamento del periodo di comporto
per malattia l’interesse del lavoratore alla certezza della vicenda contrattuale va contemperato con un ragionevole spatium deliberandi che va
riconosciuto al datore di lavoro perché egli possa valutare convenientemente nel complesso la sequenza di episodi morbosi del lavoratore,
ai fini di una prognosi di compatibilità della sua presenza in rapporto
agli interessi aziendali; ne consegue che in questo caso la tempestività
del licenziamento non può risolversi in un dato cronologico fisso e
predeterminato, ma costituisce valutazione di congruità che il giudice di
merito deve fare caso per caso, con riferimento all’intero contesto delle
circostanze significative (Cass. 28 marzo 2001, n. 7037).
13. — Revoca o rinnovazione del licenziamento — Alcune decisioni si occupano dei casi di revoca o rinnovazione del licenziamento. È confermato il principio secondo cui la revoca del recesso datoriale non può,
di per sé, avere l’effetto di ricostituire il rapporto di lavoro, occorrendo
a tal fine una manifestazione di volontà, anche tacita, del lavoratore
(Cass. 15 giugno 2011, n. 13090; Cass. 3 gennaio 2011, n. 36, con cui si
esclude che il consenso al ripristino del rapporto possa derivare dalla
prestazione di lavoro nel periodo di preavviso, che ha efficacia solo
obbligatoria).
Per Cass. 23 dicembre 2011, n. 28703, il datore di lavoro, che abbia
sospeso l’efficacia del recesso intimato per una determinata causa o
motivo (nella specie, per riduzione di personale), può intimare al lavoratore un nuovo licenziamento per altra causa o motivo (nella specie,
per superamento del periodo di comporto), con la conseguenza che l’estromissione dall’azienda va imputata esclusivamente al secondo licenziamento e il giudice, innanzi al quale sia stato impugnato il primo recesso, può, ricorrendone le condizioni, dichiararne l’illegittimità ma
non ordinare la reintegra del lavoratore.
Cass. 11 gennaio 2011, n. 459, qualifica come annullabile il licenziamento disciplinare intimato senza la preventiva osservanza delle garanzie procedimentali stabilite dall’art. 7 della legge n. 300 del 1970, parificando tale mancanza al vizio sostanziale dell’assenza di giusta causa o
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giustificato motivo. Il licenziamento annullabile, secondo tale decisione, interrompe, estinguendolo, il rapporto di lavoro, sicché un ulteriore
licenziamento intimato successivamente, ancorché nel corso del processo ma prima della sentenza di annullamento, deve considerarsi nullo
e privo di effetti per mancanza di causa, per l’impossibilità di adempiere la sua funzione, mentre l’eventuale sentenza di accoglimento dell’azione di annullamento, se nei rapporti di lavoro a tutela reale è idonea a
ricostituire senza soluzione di continuità il rapporto di lavoro, non può
restituire, retroattivamente, efficacia alla suddetta manifestazione di
volontà datoriale, poiché posta in essere quando il rapporto di lavoro
non era in essere, sia pure in conseguenza di un primo licenziamento
annullabile.
Una diversa impostazione è seguita da Cass. 20 gennaio 2001, n.
1244, secondo cui il datore di lavoro, qualora abbia già intimato al lavoratore il licenziamento per una determinata causa o motivo, può legittimamente intimargli un secondo licenziamento, fondato su una diversa causa o motivo, restando quest’ultimo del tutto autonomo e distinto
rispetto al primo. Ne consegue che entrambi gli atti di recesso sono in
sé astrattamente idonei a raggiungere lo scopo della risoluzione del
rapporto, dovendosi ritenere il secondo licenziamento produttivo di effetti solo nel caso in cui venga riconosciuto invalido o inefficace il precedente.
Si registra così il permanente contrasto tra l’indirizzo che attribuisce
al negozio risolutivo del rapporto immediati effetti estintivi sino all’eventuale annullamento disposto dal giudice e l’opinione secondo cui il
licenziamento illegittimo non è idoneo a estinguere il rapporto al momento in cui è stato intimato, ma determina unicamente una sospensione della prestazione dedotta in contratto, a causa del rifiuto del datore di ricevere la stessa.
Cass. 11 marzo 2011, n. 5887, ha esaminato la configurabilità dell’ipotesi della risoluzione del rapporto per mutuo consenso successiva
all’impugnazione del licenziamento, seguita da una prolungata inerzia
del lavoratore per la tutela del suo diritto. La S.C. ha osservato che al
fine della dimostrazione della chiara e certa comune volontà delle parti
di porre fine a ogni rapporto lavorativo, non è di per sé sufficiente la
mera inerzia del lavoratore dopo l’impugnazione del licenziamento, o il
semplice ritardo nell’esercizio del diritto e, in ogni caso, la valutazione
del significato e della portata del complesso degli elementi di fatto
compete al giudice di merito, le cui conclusioni non sono censurabili in
sede di legittimità se non sussistono vizi logici o errori di diritto (nella
262
specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva ritenuto
che i circa due anni e mezzo trascorsi dall’impugnativa del licenziamento potessero essere giustificati dalla necessità di prendere consapevolezza della propria posizione giuridica e di assumere le conseguenti
azioni legali).
14. — Licenziamenti collettivi — Sul presupposto dell’autonomia, rispetto al licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo,
della fattispecie del licenziamento collettivo disciplinato dalla legge n.
223 del 1991 (specificatamente caratterizzato in base alle dimensioni
occupazionali dell’impresa, al numero dei licenziamenti, all’arco temporale entro cui gli stessi sono effettuati, e inderogabilmente collegato al
controllo preventivo, sindacale e pubblico, dell’operazione imprenditoriale di ridimensionamento dell’azienda), Cass. 22 novembre 2011, n.
24566, stabilisce che qualora il datore di lavoro che occupi più di 15
dipendenti intenda effettuare, in conseguenza di una riduzione o trasformazione dell’attività di lavoro, almeno 5 licenziamenti nell’arco di
120 giorni, è tenuto all’osservanza delle procedure previste dalla legge
stessa, mentre resta irrilevante che il numero dei licenziamenti attuati a
conclusione delle procedure medesime sia eventualmente inferiore, così com’è inammissibile la «conversione» del licenziamento collettivo in
licenziamento individuale.
In tema di licenziamenti collettivi per cessazione dell’attività d’impresa, l’art. 24, comma 1, legge 23 luglio 1991, n. 223, nel richiedere, ai fini
dell’applicabilità della relativa disciplina, che le imprese «occupino più di
quindici dipendenti», deve essere interpretato nel senso che il predetto
requisito dimensionale non deve essere determinato in riferimento al
momento della cessazione dell’attività e dei licenziamenti, ma con riguardo all’occupazione media dell’ultimo semestre, in analogia con
quanto espressamente stabilito dall’art. 1, comma 1, della stessa legge n.
223 del 1991 ai fini dell’intervento di cassa integrazione guadagni
straordinaria. Ne consegue che la suddetta disciplina è applicabile, con
attribuzione ai lavoratori licenziati del diritto all’iscrizione nelle liste di
mobilità e percezione della relativa indennità, anche all’impresa che, al
momento dei licenziamenti, abbia un numero di dipendenti inferiore a
sedici, ma che nei mesi precedenti abbia compensato tale carenza superando il limite dimensionale (Cass. 21 gennaio 2001, n. 1465).
Quanto alla disciplina prevista dall’art. 4 della legge n. 223/1991,
Cass. 31 marzo 2001, n. 3490, conferma che il requisito della contestualità della comunicazione del recesso al lavoratore e alle organizza-
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zioni sindacali e ai competenti uffici del lavoro, richiesto a pena d’inefficacia del licenziamento medesimo, non può che essere valutato, in
una procedura temporalmente cadenzata in modo rigido e analitico, e
con termini molto ristretti, nel senso di una necessaria e ineliminabile
contemporaneità delle due comunicazioni la cui mancanza, solo se sostenuta da giustificati motivi di natura oggettiva, da comprovare dal
datore di lavoro, può non determinarne l’inefficacia.
Cass. 15 marzo 2011, n. 6030, esaminando un caso in cui la comunicazione iniziale di cui all’art. 4, comma 3, della legge citata era stata
preceduta da un accordo di programma, concluso con una rappresentanza sindacale ad hoc secondo la previsione di contratto collettivo per i
dipendenti delle aziende di credito, ha ritenuto che l’eventuale contrasto tra detto accordo e la lettera di avvio della procedura di licenziamento collettivo non potesse assumere rilievo, in quanto al fine di verificare la correttezza del comportamento aziendale era necessario fare
riferimento all’atto di apertura della procedura, sulla cui validità non
può incidere il precedente accordo programmatico.
Quanto ai criteri di scelta dei lavoratori da collocare in mobilità, si è
confermato (Cass. 3 maggio 2011, n. 9711) che ove il progetto di ristrutturazione aziendale si riferisca in modo esclusivo a un’unità produttiva o a uno specifico settore dell’azienda, la platea dei lavoratori
interessati può essere limitata agli addetti a un determinato reparto o
settore solo sulla base di oggettive esigenze aziendali, in relazione al
progetto di ristrutturazione aziendale, ed è onere del datore provare il
fatto che determina l’oggettiva limitazione di queste esigenze e giustificare il più ristretto spazio nel quale la scelta è stata effettuata. Ne consegue che non può essere ritenuta legittima la scelta di lavoratori solo
perché impiegati nel reparto operativo soppresso o ridotto, trascurando
il possesso di professionalità equivalente a quella di addetti ad altre
realtà organizzative.
D’altro canto i criteri di scelta dei lavoratori da collocare in mobilità,
individuati dai contratti collettivi ai sensi dell’art. 5 della legge 23 luglio
1991, n. 223, devono essere, tutti e integralmente, basati su elementi
oggettivi e verificabili, in modo da consentire la formazione di una graduatoria rigida e da essere controllabili in fase applicativa, e non possono implicare valutazioni di carattere discrezionale, neanche sotto
forma di possibile deroga all’applicazione di criteri in sé oggettivi (Cass.
9 giugno 2011, n. 12544, per un caso in cui il criterio di scelta oggettivo, riferito al raggiungimento dei requisiti per il pensionamento di anzianità entro un dato periodo, era però integrato dalla frase «fatte salve
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le competenze professionali necessarie alla gestione delle aziende, da
queste discrezionalmente identificate»).
Cass. 27 gennaio 2011, n. 1938, ha affermato che il criterio di scelta
adottato nell’accordo sindacale tra datore di lavoro e organizzazioni
sindacali può anche essere unico e consistere nella vicinanza al pensionamento, in quanto esso permette di formare una graduatoria rigida e
può essere applicato e controllato senza alcun margine di discrezionalità da parte del datore di lavoro. Tuttavia, ove quello della vicinanza al
pensionamento sia l’unico criterio prescelto e lo stesso, applicato nella
realtà, si riveli insufficiente a individuare i dipendenti da licenziare, esso
diviene automaticamente illegittimo se non combinato con un altro
criterio di selezione interna. Ne consegue che, ove, in sede di accordo
sindacale, le parti sociali abbiano concordato la sostituzione dei criteri
legali con quelli della prossimità alla pensione tenendo conto delle esigenze tecnico-produttive e organizzative dell’azienda, i nuovi criteri
debbono ritenersi alternativi e di integrale applicazione, dovendosi ritenere arbitraria la qualificazione delle esigenze tecnico-produttive e
organizzative solo come mera riconduzione alla previsione di cui alla
prima parte dell’art. 5, comma 1, legge n. 223 del 1991.
15. — Reintegrazione, risarcimento e indennità sostitutiva — Nell’ambito
della tutela cosiddetta obbligatoria nei confronti del licenziamento privo di giusta causa o giustificato motivo, secondo la disciplina delle leggi
n. 604 del 1966 e n. 108 del 1990, la previsione dell’art. 8 della legge n.
604 sull’alternatività tra riassunzione e risarcimento del danno deve essere interpretata, per assicurarne la conformità ai princìpi costituzionali
nel senso che il pagamento della indennità risarcitoria, qualora il rapporto di lavoro non si ripristini, sia sempre dovuto, senza che rilevi
quale sia il soggetto e quale sia la ragione per cui ciò si verifichi.
Con riguardo alla tutela cd. reale di cui all’art. 18 della legge n. 300
del 1970, il risarcimento del danno, stabilito dall’art. 18 della legge n.
300 del 1970 nella misura minima di cinque mensilità, è dovuto – secondo Cass. 28 dicembre 2011, n. 28703 – per il solo fatto dell’intimazione di un licenziamento illegittimo, indipendentemente dalla necessità di un intervento reintegratorio, perciò anche quando il rapporto
di lavoro non abbia avuto un’effettiva interruzione (Nella specie, affermando il principio, la S.C. ha confermato la decisione di merito che,
riconosciuto illegittimo il licenziamento, aveva condannato il datore di
lavoro a pagare le cinque mensilità, pur avendo egli scelto di non eseguire il licenziamento e di rinnovarlo per altra causale).
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265
Sul punto, Cass. n. 6331/2001 aveva invece affermato che il lavoratore licenziato non può giovarsi della presunzione di danno nella misura minima quando sia mancata un’effettiva interruzione del rapporto;
Cass. n. 12102/2004 aveva peraltro escluso che il presupposto per il risarcimento nella misura minima manchi solo nell’ipotesi sia intervenuta
una revoca del recesso nell’assoluta immediatezza del licenziamento,
tale (per modi, tempi e forme) da proporsi all’esterno come manifestazione di una medesima (contraddittoria) volontà, venendo a mancare
così la riconoscibilità esterna dell’atto di licenziamento.
Cass. 11 novembre 2011, n. 23666, ha riferito la liquidazione del risarcimento nella misura minima a una presunzione iuris et de iure del
danno causato dal recesso, assimilabile a una sorta di penale connaturata al rischio di impresa; la corresponsione, invece, dell’indennità
commisurata alla retribuzione effettivamente non percepita costituisce
una presunzione iuris tantum di lucro cessante, costituendo onere del
datore provare che il danno ulteriore non sussiste.
Con riguardo al calcolo della indennità risarcitoria di cui all’art. 18,
comma 4, Stat. lav., Cass. 22 settembre 2011, n. 19285, come sostituito
dall’art. 1 della legge n. 108 del 1990, deve essere commisurata alla retribuzione globale di fatto spettante al lavoratore al tempo del licenziamento, nella quale, in relazione alla natura risarcitoria delle somme
spettanti al lavoratore in seguito all’illegittimo licenziamento, vanno inclusi gli aggiornamenti delle retribuzioni medesime che di detta natura
costituiscono espressione.
Ancora in tema di tutela risarcitoria, con riferimento all’ipotesi di licenziamento collettivo per riduzione di personale, Cass. 14 febbraio
2011, n. 3597, ha precisato che le indennità previdenziali non possono
essere detratte dalle somme cui il datore di lavoro è stato condannato a
titolo di risarcimento danni in favore del lavoratore, in quanto queste
non sono acquisite in via definitiva dal lavoratore e sono ripetibili dagli
istituti previdenziali.
Per il caso di illegittimo licenziamento di un dipendente comunale,
Cass. 5 gennaio 2011, n. 190, ha affermato l’applicabilità della tutela risarcitoria dell’art. 18 legge n. 300/1970, trattandosi di rapporto di lavoro compreso nell’ambito del cosiddetto lavoro pubblico privatizzato,
cui si applicano le norme proprie del rapporto di lavoro privato.
16. — Licenziamento e dimissioni — Particolari problemi di distribuzione dell’onere della prova si pongono quando all’allegazione da parte del
lavoratore di un licenziamento senza comunicazione scritta il datore di
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lavoro contrapponga a propria difesa che il rapporto di lavoro è cessato
per dimissioni del dipendente. Per tale caso, secondo Cass. 19 ottobre
2011, n. 21684, qualora il lavoratore deduca di essere stato licenziato
oralmente e faccia valere in giudizio la inefficacia o invalidità di tale licenziamento, mentre il datore di lavoro deduca la sussistenza di dimissioni del lavoratore, il materiale probatorio deve essere raccolto, da
parte del giudice di merito, tenendo conto che, nel quadro della normativa limitativa dei licenziamenti, la prova gravante sul lavoratore è limitata alla sua estromissione dal rapporto, mentre la controdeduzione del
datore di lavoro assume la valenza di un’eccezione in senso stretto, il cui
onere probatorio ricade sull’eccipiente ai sensi dell’art. 2697, comma 2,
cod. civ. Per analoga fattispecie Cass. 9 settembre 2011, n. 18523, ha
ritenuto che, se spetta al lavoratore provare l’esistenza del licenziamento
di cui assume l’invalidità, quando l’attuazione del rapporto di lavoro sia
cessata in assenza di atti formali di licenziamento o di dimissioni e in
presenza di contrapposte tesi circa la causale di detta cessazione, il giudice di merito deve, ai fini dell’accertamento del fatto, prestare particolare attenzione (indagandone la rilevanza sostanziale e probatoria nel caso concreto) anche agli eventuali episodi consistenti nell’offerta delle
prestazioni da parte del lavoratore e nel rifiuto o mancata accettazione
delle stesse da parte del datore di lavoro.
Nell’ipotesi di lettera di dimissioni, è necessario, come rilevato da
Cass. 11 gennaio 2011, n. 460, ricostruire il contenuto della manifestazione di volontà negoziale esclusivamente in base all’intento proprio
del soggetto che ha posto in essere il negozio, ferma l’applicabilità, del
criterio dell’interpretazione complessiva dell’atto (nella fattispecie, si
trattava di stabilire se il lavoratore, dando atto della ricezione di una
somma «in aggiunta alle normali competenze di fine rapporto» avesse
inteso rinunciare ad altri diritti derivanti dal rapporto di lavoro, o invece espresso solamente la volontà di computabilità della somma quale
anticipazione di eventuali crediti nascenti dal rapporto di lavoro).
Il recesso volontario del lavoratore può essere desunto da dichiarazioni o comportamenti che, inequivocabilmente, manifestino l’intento
di recedere dal rapporto, come nel caso in cui il prestatore si sia allontanato dal posto di lavoro e non si sia più presentato per diversi giorni; né
l’applicazione di tale principio è esclusa dalla previsione del contratto
collettivo di una forma scritta, ove questa non sia imposta ad substantiam
e dovendosi, per converso, intendere la presentazione di una disdetta
scritta come un onere a carico del prestatore e non come un intrinseco
requisito di validità del recesso (Cass. 8 marzo 2011, n. 5454).
OSSERVATORIO
267
Sugli effetti della manifestazione della volontà di recesso del lavoratore, Cass. 29 aprile 2011, n. 9575, ha rilevato che le dimissioni costituiscono un negozio unilaterale recettizio idoneo a determinare la risoluzione del rapporto di lavoro dal momento in cui l’atto venga a conoscenza del datore di lavoro e indipendentemente dalla volontà di
quest’ultimo di accettarle. Ne consegue che, una volta risolto il rapporto, per la sua ricostituzione è necessario che le parti stipulino un
nuovo contratto di lavoro, non essendo sufficiente a eliminare l’effetto
risolutivo che si è prodotto la revoca delle dimissioni da parte del lavoratore, neppure se la revoca sia manifestata in costanza di preavviso.
Per l’ipotesi in cui venga dedotta in giudizio l’invalidità dell’atto di
dimissioni per incapacità naturale del soggetto, Cass. 1° settembre 2011,
n. 17977, ha affermato che ai fini della sussistenza della incapacità di
intendere e di volere non occorre la totale privazione delle facoltà intellettive e volitive, essendo sufficiente la menomazione di esse, tale
comunque da impedire la formazione di una volontà cosciente, facendo così venire meno la capacità di autodeterminazione del soggetto e la
consapevolezza in ordine all’atto che sta per compiere.
Quanto al diritto alla indennità di preavviso nella specifica ipotesi di
dimissioni per giusta causa, Cass. 21 novembre 2011, n. 24777, ha precisato che tale fattispecie può ricorrere anche quando il recesso non segua immediatamente i fatti che lo giustificano e la giusta causa sia addotta solo successivamente al recesso; è tuttavia da escludere nel caso
in cui il lavoratore, manifestando la volontà di dimettersi, abbia dichiarato al datore di lavoro di essere pronto a continuare l’attività per tutto
o per parte del periodo di preavviso, atteso che, in tale ipotesi, è lo
stesso lavoratore a escludere, con il suo comportamento, la ravvisabilità
di circostanze tali da impedire la prosecuzione anche soltanto temporanea del rapporto.
Con riguardo alla previsione, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 7 del
1963, di nullità delle dimissioni della lavoratrice intervenute nel periodo
intercorrente tra il giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio sino a un anno dalla celebrazione di questo, in quanto non confermate entro un mese all’Ufficio del lavoro, si è stabilito (Cass. 17
maggio 2011, n. 10817) che l’interruzione delle prestazioni – che non
determina l’estinzione del rapporto durante il periodo di interdizione –
può configurare un valido recesso tacito della stessa lavoratrice se si
protragga oltre la scadenza del periodo stesso o quella, se successiva,
del termine per la conferma delle dimissioni.
Questa ipotesi non è regolata dalla disposizione di cui all’art. 2 della
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legge n. 7 del 1963, che prevede, in caso di nullità del licenziamento
della lavoratrice perché intimato a causa di matrimonio, l’obbligo del
datore di lavoro di corrispondere alla lavoratrice medesima la retribuzione globale di fatto fino al giorno della riassunzione in servizio. Pertanto, secondo la stessa sentenza sopra citata, l’obbligo della retribuzione con la mora credendi relativa del datore di lavoro sorge soltanto nel
momento in cui la lavoratrice, facendo valere la nullità del proprio recesso e la perdurante validità del rapporto di lavoro, offra nuovamente
la propria prestazione.
17. — Rinunzie e transazioni — In tema di rinunzie e transazioni del
lavoratore, può essere ricordata Cass. 6 giugno 2011, che ha esaminato
il caso di accordo transattivo con cui era stato riconosciuto un incentivo per le dimissioni rassegnate dal lavoratore, ritenuto funzionale a reintegrare il lavoratore dei mancati redditi provenienti dalla sua attività
all’interno della società a causa della cessazione anticipata del rapporto.
La S.C. ha ricordato che al fine del riconoscimento del valore negoziale
abdicativo dell’atto non è necessaria l’esteriorizzazione delle contrapposte pretese, né che siano state usate espressioni direttamente rivelatrici del negozio transattivo, la cui esistenza può essere desunta anche
dalla corresponsione di denaro da parte del debitore, accettata dal creditore dichiarando di essere stato pienamente soddisfatto e di non avere null’altro a pretendere; che i requisiti dell’aliquid datum e dell’aliquid
retentum non sono da rapportare agli effettivi diritti delle parti, bensì alle
rispettive pretese e contestazioni, e pertanto non è necessaria l’esistenza di un equilibrio economico tra le reciproche concessioni. Si è
anche confermata l’applicabilità della regola secondo cui che non è
ammissibile la prova testimoniale relativa al diverso contenuto del rapporto transattivo risultante dal documento sottoscritto dalle parti, sia
nel caso di patti aggiunti o contrari al contenuto del documento, ostandovi il principio di cui all’art. 2725 cod. civ., sia nel caso si intenda provare un contenuto diverso dell’atto rispetto a quello sottoscritto,
ostandovi l’art. 1967 cod. civ.
Secondo Cass. 27 maggio 2011 non è ravvisabile una volontà negoziale nella dichiarazione, sottoscritta dal lavoratore, ma predisposta dal
datore di lavoro in occasione della corresponsione del Trattamento di
fine rapporto, di rinuncia a diritti, quando essa sia accompagnata dall’espressione «con riserva», in quanto l’indeterminatezza del contenuto
rende nulla la complessiva dichiarazione, ai sensi degli artt. 1346 e 1418,
comma 2, cod. civ.
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18. — Prescrizione dei diritti del lavoratore — Per l’applicazione della regola della decorrenza della prescrizione dei crediti del lavoratore in
rapporto garantito da regime di stabilità, Cass. 19 gennaio 2011, n. 1147,
conferma l’orientamento secondo cui tale stabilità va verificata con riguardo al concreto atteggiarsi del medesimo, ben diversa essendo la
situazione psicologica in cui versa il lavoratore per il timore della risoluzione del rapporto, allorché si tratti di lavoro formalmente autonomo, da quella in cui il rapporto di lavoro sia garantita sin dall’inizio
della stabilità reale, e a nulla rilevando, in relazione alla situazione di
soggezione in cui versa il lavoratore nel primo caso, il successivo riconoscimento giudiziale della diversa normativa garantistica che avrebbe
dovuto astrattamente regolare il rapporto.
Per Cass. 27 giugno 2011, n. 14163, l’impossibilità di far valere il diritto, alla quale l’art. 2935 cod. civ. attribuisce rilevanza di fatto impeditivo della decorrenza della prescrizione, è solo quella che deriva da cause giuridiche che ne ostacolino l’esercizio e non comprende anche gli
impedimenti soggettivi o gli ostacoli di mero fatto, per i quali il successivo art. 2941 prevede solo specifiche e tassative ipotesi di sospensione
tra le quali, salvo l’ipotesi di dolo prevista dal n. 8 del citato articolo,
non rientra l’ignoranza, da parte del titolare, del fatto generatore del
suo diritto, né il dubbio soggettivo sulla esistenza di tale diritto e il ritardo indotto dalla necessità del suo accertamento.
Cass. 30 marzo 2011, n. 7272, ha affermato che la prescrizione del
diritto al risarcimento del danno alla salute patito dal lavoratore in conseguenza della mancata adozione da parte del datore di adeguate misure di sicurezza delle condizioni di lavoro, ai sensi dall’art. 2087 cod.
civ., decorre dal momento in cui il danno si è manifestato, divenendo
oggettivamente percepibile e riconoscibile solo ove l’illecito sia istantaneo, ossia si esaurisca in un tempo definito, ancorché abbia effetti
permanenti, mentre, ove l’illecito sia permanente e si sia perciò protratto nel tempo, il termine prescrizionale inizia a decorrere al momento della definitiva cessazione della condotta inadempiente. È stata
così annullata la decisione dei giudici di merito che, ai fini del decorso
della prescrizione decennale del diritto al risarcimento del danno per
una malattia professionale imputabile alla responsabilità del datore di
lavoro, aveva dato esclusivo rilievo all’epoca in cui il lavoratore aveva
acquisito conoscenza della patologia e della sua eziologia professionale,
in una situazione nella quale l’inosservanza, da parte del datore di lavoro, dei doveri ex art. 2087 cod. civ. si era pacificamente protratta in
epoca successiva.
270
È confermato poi il principio secondo cui l’azione promossa dal lavoratore subordinato e avente a oggetto il riconoscimento della qualifica superiore si prescrive nell’ordinario termine decennale di cui all’art.
2946 cod. civ., mentre le azioni dirette a ottenere le differenze retributive derivanti dal suddetto riconoscimento si prescrivono nel termine
quinquennale previsto dall’art. 2948 cod. civ., il quale decorre anche
quando il diritto a tali differenze venga fatto valere contemporaneamente al diritto all’attribuzione alla qualifica superiore, soggetto alla
prescrizione decennale (Cass. 8 aprile 2011, n. 8057).
Si sono registrate in giurisprudenza oscillazioni in ordine alla natura
retributiva o risarcitoria dell’indennità sostitutiva delle ferie e dei riposi.
Ai fini della determinazione del regime prescrizionale del credito, Cass.
11 maggio 2011, n. 10341, segue la seconda opzione, affermando quindi l’applicabilità della prescrizione ordinaria decennale, decorrente anche in costanza del rapporto di lavoro; la pretesa in questione è infatti
pur sempre correlata a un inadempimento contrattuale del datore di lavoro, che obbliga quest’ultimo al risarcimento del danno; questo comprende, in primo luogo, la retribuzione dovuta per il lavoro prestato nei
giorni destinati alle ferie o al riposo (nonché la riparazione di eventuali
ulteriori danni subiti dal lavoratore a seguito del mancato ristoro delle
energie psicofisiche) e soggiace alla prescrizione ordinaria decennale
prevista dall’art. 2946 cod. civ., e non già a quella quinquennale ex art.
2947 cod. civ. (concernente la prescrizione del diritto al risarcimento
del danno per responsabilità aquiliana).
19. — Sciopero e condotta antisindacale — Vanno segnalate, infine, alcune decisioni in tema di esercizio del diritto di sciopero e repressione
della condotta antisindacale. Cass. 12 gennaio 2011, n. 548, esamina un
caso di astensione collettiva dal lavoro in un settore in cui la disciplina
collettiva prevedeva l’obbligo del dipendente di sostituire, oltre la sua
prestazione contrattuale già determinata, in quota parte oraria, un collega assente, remunerandolo con una quota di retribuzione inferiore
alla maggiorazione per lavoro straordinario. Secondo la S.C., l’astensione collettiva da tale prestazione non attiene al legittimo esercizio del
diritto di sciopero, ma costituisce inadempimento parziale degli obblighi contrattuali, sicché non sono di per sé illegittime le sanzioni disciplinari irrogate dal datore ai dipendenti che hanno rifiutato la prestazione aggiuntiva loro richiesta e il comportamento datoriale non è antisindacale.
Per una fattispecie analoga di illegittimo sciopero delle mansioni,
OSSERVATORIO
271
Cass. 3 maggio 2011, n. 9714, ritiene irrilevante, ai fini della verifica
della imputabilità dell’inadempimento addebitato al lavoratore, il suo
dedotto stato soggettivo di buona fede (con la prospettazione di un
esercizio putativo del diritto di sciopero), affermando che l’inadempimento è incolpevole solo se il convincimento dello stesso si sia accompagnato a un comportamento idoneo a integrare un impegno di cooperazione (nel caso in esame, era mancata ogni forma di cooperazione del
dipendente).
In tema di sciopero nei servizi pubblici essenziali, va ricordata Cass.
8 aprile 2011, n. 8075, relativa a un caso in cui era stato proclamato
uno sciopero regionale del personale ferroviario; con questa decisione è
stato definito come antisindacale, in violazione della previsione dell’art.
28 Stat. lav., il comportamento della società ferroviaria che aveva qualificato come prestazioni indispensabili tutti i treni non aventi origine o
destinazione in impianti situati nella regione interessata, in quanto non
conforme a quanto convenuto in un accordo sindacale, dichiarato idoneo dalla Commissione di garanzia, che aveva stabilito una diversa delimitazione dei treni indispensabili.
RAPPORTO DI LAVORO
CORTE DI GIUSTIZIA UE, 22 novembre 2011, causa C-214/10, Gran-
de Sezione – Pres. Skouris, Est. Levits, Avv. Gen. Trstenjak – Khs
Ag (avv. Brasse, Rechtsanwalt) c. Winfried Schulte (avv. Teuber,
Rechtsanwalt).
Ferie – Organizzazione dell’orario di lavoro – Art. 7, Direttiva n.
2003/88/Ce – Diritto alle ferie annuali retribuite – Estinzione
del diritto alle ferie annuali retribuite non godute per causa di
malattia allo scadere di un termine previsto dalla normativa
nazionale.
L’art. 7, n. 1, della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 4 novembre 2003, n. 2003/88/Ce, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, deve essere interpretato nel senso che non osta a norme o a prassi nazionali, quali i contratti collettivi, che, prevedendo un periodo di riporto di quindici
mesi allo scadere del quale il diritto alle ferie annuali retribuite si estingue, limitano
il cumulo dei diritti a tali ferie di un lavoratore inabile al lavoro durante più periodi
di riferimento consecutivi (la Corte ha espresso tale principio nella controversia tra
un lavoratore tedesco che, colpito da infarto, era rimasto assente dal lavoro per tre
anni, prima di essere dichiarato definitivamente inabile al lavoro, e che aveva chiesto
di vedersi liquidata l’indennità sostitutiva delle ferie annuali, retribuite e non godute, per i tre anni di assenza. In tal modo, a detta della Corte viene garantito al lavoratore di poter disporre delle ferie e di poter esercitare il suo diritto, ma viene anche
tutelato il datore di lavoro dal rischio di un cumulo troppo rilevante e dilatato nel
tempo di periodi di assenza del dipendente, che potrebbe compromettere l’organizzazione aziendale del lavoro). (1)
274
(1) ESTINZIONE DEL DIRITTO ALLE FERIE NON GODUTE PER CAUSA
DI MALATTIA: LA CORTE DI GIUSTIZIA CI RIPENSA
SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Il caso. — 3. Diritto alle ferie: gli orientamenti
della Corte di Giustizia. — 4. Ferie e malattia. — 5. La conclusione del caso
Schultz-Hoff deve essere «sfumata». — 6. Il bilanciamento degli interessi in gioco. — 7. Quanto dura la funzione ricreativa delle ferie. — 8. Il frazionamento
delle ferie e la durata del periodo di riporto. — 9. Le ricadute nell’ordinamento
interno.
1. — Premessa — Il caso in esame è assai rilevante perché con questa sentenza
la Corte di Giustizia chiarisce e rettifica le conclusioni cui era pervenuta con la
nota sentenza Schultz-Hoff e a. (1) in materia di ferie e malattia di lungo periodo. La
sentenza si basa su due principali linee argomentative: la prima relativa al cumulo
tra diritti alle ferie annuali e/o indennità sostitutiva e la seconda relativa alla durata del periodo di riporto.
1.1. — Va subito detto che la situazione di partenza nella presente causa è sostanzialmente diversa dal caso Schultz-Hoff e a. più volte citato nella motivazione,
in considerazione del fatto che, nella fattispecie de qua, il sig. Schulte chiede
l’indennità sostitutiva delle ferie per gli anni dal 2006 al 2008 (fino alla cessazione
del rapporto di lavoro, verificatasi il 31 agosto 2008) (2), mentre nel caso SchultzHoff e a. il lavoratore chiede l’indennità per ferie non godute per gli anni 20042005 avendo cessato il rapporto di lavoro nel mese si settembre 2005. In questa
decisione, la Corte non era chiamata a pronunciarsi sulla questione se una limitazione del periodo di riporto a diciotto mesi costituisse una condizione conforme
al diritto dell’Unione ai fini del godimento del periodo minimo di ferie annuali ai
sensi dell’art. 7 della Direttiva n. 2003/88/Ce. La questione esaminata dalla Corte
nel caso del sig. Schulte è piuttosto se, allo stato attuale della normativa, sia imposto o no un accumulo temporalmente illimitato di diritti alle ferie e all’indennità
sostitutiva risultante dall’assenza dipendente da causa di malattia di lungo periodo
e se una limitazione del periodo di riporto a quindici mesi costituisce o no una
condizione del godimento del diritto alle ferie retribuite conforme al diritto dell’Unione. Diversamente da Schultz-Hoff e a., la Corte ha stabilito che il diritto alle
ferie retribuite si estingue allo scadere di un periodo di riporto di quindici mesi
(1) Corte di Giustizia 20 gennaio 2009, cause riunite C-350/06 e C-520/06, in Lav. giur.,
5/2009, p. 467, con nota di M. G. Mattarolo, Ferie non godute senza volontà del lavoratore: permanenza del diritto o indennità sostitutiva?; in Mass. giur. lav., 2009, 11, p. 804, con nota di S. Caponnetti, Il diritto alle ferie tra prassi nazionale e giurisprudenza comunitaria.
(2) Nel caso Schultz-Hoff e a., il lavoratore si trovava in congedo per malattia per l’intera
durata del periodo di riferimento e del periodo di riporto e fino alla cessazione del rapporto di lavoro; il periodo di riporto era di sei mesi; la inabilità al lavoro del ricorrente è
perdurata fino al termine del rapporto di lavoro, ragione per la quale egli non ha potuto
esercitare il suo diritto alle ferie annuali retribuite.
RAPPORTO DI LAVORO
275
limitando in tal modo il cumulo dei diritti alle ferie di un lavoratore inabile al lavoro per più periodi di riferimento.
2. — Il caso — A questo punto vale la pena riassumere il caso concreto. Il 23
gennaio 2002 il sig. Schulte viene colpito da infarto. Nel periodo dal 26 febbraio
al 16 aprile 2002, egli si sottopone a un trattamento di riabilitazione dal quale viene dimesso con diagnosi di inabilità al lavoro. Dal 2002 il lavoratore è disabile
grave. A partire dal 1° ottobre 2003 percepisce una pensione, di volta in volta a
tempo determinato, in conseguenza della perdita totale della capacità lavorativa,
nonché una pensione di invalidità. Il 25 agosto 2008 le parti si accordano sulla
cessazione del rapporto di lavoro.
Tuttavia, il 18 marzo 2009 il Sig. Schulte presenta un ricorso dinanzi all’Arbeitsgericht (Tribunale del lavoro) di Dortmund per ottenere l’indennità sostitutiva delle
ferie non godute per gli anni dal 2006 al 2008 equivalente a 35 giorni lavorativi
per ciascun anno, complessivamente euro 9.162,30. L’Arbeitsgericht, con sentenza
20 agosto 2009, gli riconosce l’importo lordo di euro 6.544,50, respingendo per il
resto il ricorso. La condanna verte sull’indennità sostitutiva del diritto a un periodo minimo di ferie stabilito per legge in 20 giorni lavorativi, nonché sul diritto per
disabilità grave a 5 giorni per gli anni dal 2006 al 2008.
Il datore di lavoro (Khs) impugna detta decisione dinanzi al giudice del rinvio.
Egli sostiene che i diritti alle ferie per gli anni 2006 e 2007, in base alla disposizione di cui all’art. 11, punto 1, comma 3, del contratto collettivo quadro, si erano in
ogni caso già estinti per la scadenza del periodo di riporto complessivo di 15 mesi.
Sarebbe pertanto sproporzionato riconoscere a un lavoratore in malattia l’intero
diritto alle ferie senza considerare i termini di riporto e di estinzione – nella fattispecie – per un periodo di riferimento di tre anni.
Tanto premesso, il giudice del rinvio chiede se, in un caso come quello in esame, debbano essere disapplicate le disposizioni nazionali per violazione dell’art. 7,
n. 1, della Direttiva n. 2003/88. A suo avviso non è, in effetti, vincolante il fatto
che la Corte abbia deciso anche, nella sentenza Schultz-Hoff e a., se l’art. 7, n. 1,
della Direttiva n. 2003/88 riconosca ai lavoratori affetti da patologie di lunga durata la possibilità di un accumulo di diritti alle ferie illimitato nel tempo. Egli fa
presente che, se così fosse, il ricorrente nella causa principale avrebbe un diritto
all’indennità sostitutiva di 60 giorni di ferie; all’opposto, facendo valere integralmente il diritto alle ferie per il periodo della sua inabilità al lavoro, il ricorrente
avrebbe addirittura diritto a un’indennità sostitutiva di 140 giorni lavorativi.
Il Landesarbeitsgericht Hamm ha sospeso il procedimento e sottoposto alla Corte
le seguenti questioni pregiudiziali:
Se l’art. 7, n. 1, della Direttiva n. 2003/88 debba essere interpretato nel senso che
osta a norme e/o prassi nazionali, per le quali il diritto a ferie minime retribuite si
estingue per decorrenza del periodo di riferimento e/o di riporto, anche nel caso in
cui il lavoratore sia inabile al lavoro per un periodo più lungo (e tale protratta inabilità al lavoro comporti che egli possa maturare diritti a ferie minime per diversi anni,
qualora la possibilità di riportare tali diritti non sia limitata nel tempo).
276
In caso di soluzione negativa, se la possibilità di riporto debba sussistere per un
periodo non inferiore ai 18 mesi.
3. — Diritto alle ferie: gli orientamenti della Corte di Giustizia — Come è noto l’art. 7
della Direttiva n. 2003/88 afferma che «gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché ogni lavoratore benefìci di ferie annuali retribuite di almeno 4 settimane, secondo le condizioni di ottenimento e di concessione previste dalle legislazioni
e/o prassi nazionali» e che «il periodo minimo di ferie annuali retribuite non può essere sostituito da un’indennità finanziaria, salvo in caso di fine del rapporto di lavoro». L’art. 7, n. 1, della Direttiva n. 2003/88 non figura neanche fra le disposizioni
alle quali l’art. 17 di quest’ultima permette espressamente di derogare.
3.1. — Come osserva l’Avv. Generale nelle conclusioni presentate nella causa
Schultz-Hoff (3), l’art. 7, n. 1, della Direttiva n. 2003/88 non contempla alcuna limitazione del diritto alle ferie. La direttiva non stabilisce che il lavoratore debba chiedere
in tempo utile e godere effettivamente delle ferie entro un determinato momento, e
cioè entro la fine dell’anno di riferimento o del periodo di riporto, né prevede la decadenza dal diritto. Essa determina soltanto il livello di tutela minimo stabilito dal legislatore comunitario in materia di diritto alle ferie e pone a carico degli Stati membri, in termini non equivoci, un obbligo di risultato preciso e incondizionato all’applicazione della regola da esso enunciata consistente nella previsione per ogni lavoratore di ferie annuali retribuite di almeno quattro settimane (4).
3.2. — A tale riguardo, la Corte di Giustizia ha contribuito in maniera decisiva
alla definizione del diritto alle ferie e alla delimitazione dell’estensione delle competenze normative esercitate dagli Stati membri.
Nella sentenza Bectu, la Corte ha affermato che il diritto alle ferie di cui all’art.
7, cit., non può essere sottoposto a deroghe o restrizioni da parte degli Stati
membri e che tale diritto non può essere subordinato a un periodo minimo di lavoro ininterrotto alle dipendenze dello stesso datore di lavoro (5): ciò accade
quando la disciplina nazionale non disciplina come il diritto vada esercitato, ma se
possa essere esercitato (6); inoltre, le ferie annuali retribuite devono essere godute
(3) Punto 53.
(4) Vedi Corte di Giustizia 24 gennaio 2012, causa C-282/10, Maribel Dominguez, non
ancora pubblicato in Racc., punto 34.
(5) Vedi Corte di Giustizia, sentenza 26 giugno 2001, causa C-173/99, Bectu, in Lav. giur,
2001, p. 1141, con nota di G. Testa. In Bectu la normativa nazionale subordinava il diritto
alle ferie a un periodo ininterrotto di lavoro pari a 13 settimane.
(6) Vd. sentenza Bectu, punti 53 e 55; gli Stati membri possono dunque definire, nella loro normativa interna, soltanto le condizioni di esercizio e di attuazione del diritto alle ferie
annuali retribuite, precisando le circostanze concrete in cui i lavoratori possono avvalersi di
tale diritto. In Bectu, la Corte ridimensiona la discrezionalità degli Stati e dell’autonomia negoziale quando stabilisce che essi non possono condizionare la costituzione stessa del diritto neppure per esigenze di contenimento del costo del lavoro (punto 59).
RAPPORTO DI LAVORO
277
in un periodo diverso dal congedo di maternità (7); il pagamento delle ferie deve
essere effettuato nel periodo in cui il lavoratore ne fruisce e non può essere frazionato ed effettuato come parte della retribuzione per le ore di lavoro prestato
(cd. rolled up holiday pay consistente nella prassi del pagamento delle ferie annuali
minime mediante versamenti parziali scaglionati nel corrispondente periodo annuale di lavoro e pagati insieme alla retribuzione per il lavoro svolto, e non mediante un versamento per un periodo determinato durante il quale il lavoratore
prende effettivamente le ferie) (8); in costanza del contratto, i giorni di ferie non
goduti nel corso dell’anno non possono essere sostituiti con una indennità corrisposta nel corso dell’anno successivo, perché le finalità del periodo di riposo non
vengono meno qualora il lavoratore ne fruisca in un momento successivo (9).
4. — Ferie e malattia — Con riferimento alle ferie annuali coincidenti con il
congedo di malattia, la Corte nel delimitare il frazionamento ultra annuale delle
ferie pacificamente ammesso in caso di malattia di lungo periodo, considerato che
l’effetto positivo delle ferie non è compromesso dalla fruizione del congedo in un
momento successivo rispetto al periodo di riferimento (10), ha stabilito che un lavoratore in congedo per malattia durante un periodo di ferie annuali precedentemente fissato ha diritto, su sua richiesta, affinché possa godere in concreto delle
ferie annuali, di beneficiarne in un periodo diverso da quello coincidente con il
periodo di congedo (11); ha inoltre precisato che la Direttiva n. 2003/88 non osta
neppure a disposizioni o a prassi nazionali che consentano a un lavoratore in
congedo per malattia di fruire, durante tale periodo, di ferie annuali retribuite (12).
In ogni caso, per i lavoratori in congedo per malattia debitamente prescritto, il
(7) Corte di Giustizia 18 marzo 2004, causa C-342/01, Merino Gomez, in Foro it., 2004,
IV, 229.
(8) Corte di Giustizia 16 marzo 2006, cause riunite C-131/04 e C-257/04, RobinsonSteele, in Foro it., 2006, IV, 297. In Robinson-Steele, la Corte di Giustizia ha rilevato che le Direttive sull’orario di lavoro trattano il diritto alle ferie annuali e quello all’ottenimento di un
pagamento a tale titolo come «due aspetti di un unico diritto» (punto 58).
(9) Corte di Giustizia, Sez. I, 6 aprile 2006, Causa C-124/2005, Fnv, in Riv. it. dir. lav.,
2007, II, p. 509, con nota di G. Ricci, Frazionamento del periodo di ferie annuali e principio di «non
monetizzabilità» secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia; in Dir. rel. ind., 2006, p. 897, con
nota di R. Cosio, Le precisazioni della Corte di Giustizia in tema di ferie, e in Arg. dir. lav., 2006,
p. 1341, con nota di V. Bavaro, Il principio di effettività del diritto alle ferie nella giurisprudenza della
Corte di Giustizia.
(10) Corte di Giustizia 6 aprile 2006, Fnv, cit., punto 30; nonché Corte di Giustizia 20
gennaio 2009, Schultz-Hoff, cit., punto 30.
(11) Corte di Giustizia, Sez. I, 10 settembre 2009, causa C-277/08, Pereda, punto 22, in
Giust. it., 2010, p. 2372, con nota di F. Ciriello, Malattia, diritto alle ferie e disciplina comunitaria:
intervento della Corte di Giustizia; in Dir. rel. ind., 2010, 2, p. 548, con nota di A. Grieco, Il rapporto tra ferie e malattia nuovamente al vaglio della Corte di Giustizia; in Mass. giur. lav., 2009, n. 11,
p. 801, con nota di M. De Francesco, Malattia e spostamento del periodo di ferie annuali, e in Lav.
giur., 2012, 2, p. 162, con nota di M.G. Mattarolo, Ancora una sentenza della Corte di Giustizia
sul diritto alle ferie del lavoratore malato.
(12) Schultz-Hoff, punto 31.
278
diritto alle ferie annuali retribuite non può essere subordinato da uno Stato membro all’obbligo di avere effettivamente lavorato durante il periodo di riferimento
stabilito da detto Stato (13). Pertanto nel caso in cui un lavoratore in congedo per
malattia per l’intera durata del periodo di riferimento, e oltre il periodo di riporto
fissato dal diritto nazionale, non abbia periodi di tempo in cui fruire delle ferie
annuali retribuite, il diritto dell’Unione osta a che le disposizioni nazionali prevedano il diritto alla estinzione delle ferie annuali retribuite garantito dall’art. 7, n. 1,
della Direttiva n. 2003/88, senza che il lavoratore abbia avuto la possibilità effettiva di esercitare tale diritto (14). In tal caso il lavoratore interessato deve poterne
godere in un momento successivo.
Tuttavia se il lavoratore al momento della cessazione del rapporto non ha ancora potuto esercitare il suo diritto alle ferie, egli ha diritto a un’indennità finanziaria sostituiva delle ferie annuali non godute (15).
5. — La conclusione del caso Schultz-Hoff deve essere «sfumata» — Nel caso in esame la Corte – rettificando i risultati cui è pervenuta nella causa Schultz-Hoff e Stringer sopra brevemente riassunti – afferma che l’art. 7 della Direttiva n. 2003/88 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a norme o a prassi nazionali quali
i contratti collettivi (16) che, prevedendo un periodo di riporto di quindici mesi
allo scadere del quale il diritto alle ferie annuali retribuite si estingue, limitano il cumulo dei diritti a tali ferie di un lavoratore inabile al lavoro durante più periodi di
riferimento consecutivi. Questo significa che lo Stato membro è libero di stabilire
– purché sia stabilita la durata minima di quattro settimane – le modalità di estinzione del diritto.
Per giungere a questa conclusione la Corte di Giustizia esamina innanzitutto la
natura giuridica del diritto alle ferie. I giudici, richiamando i loro precedenti, ricordano che il diritto alle ferie annuali retribuite deve essere considerato un principio particolarmente importante del diritto sociale dell’Unione, al quale non si
può derogare e la cui attuazione da parte delle autorità nazionali competenti può
essere effettuata solo nei limiti esplicitamente indicati dalla Direttiva n. 93/104/Ce
(poi codificata dalla Direttiva n. 2003/88) (17). La Corte ricorda altresì che lo
scopo del diritto alle ferie annuali retribuite è consentire al lavoratore di riposarsi
(16) L’equiparazione espressa delle prassi nazionali ai contratti collettivi non risulta nella
norma dell’art. 7, ma è affermata con estrema chiarezza nel punto 35 della sentenza in
esame. Contra, U. Carabelli, V. Lecesse, Il d.lgs. n. 66/2003, di attuazione delle Direttive in materia di orario di lavoro: i problemi posti dai vincoli comunitari e costituzionali, in V. Leccese (a cura di),
L’orario di lavoro. La normativa italiana di attuazione delle direttive comunitarie, Ipsoa, 2004, 11.
(17) Vd. le sentenze 26 giugno 2001, causa C-173/99, Bectu, punto 43; 18 marzo 2004,
in Foro it., 2001, IV, cc. 412-414, causa C-342/01, Merino Gómez, punto 29; 16 marzo 2006,
cause riunite C-131/04 e C-257/04, Robinson-Steele e a., punto 48, nonché 20 gennaio 2009,
cause riunite C-350/06 e C-520/06, Schultz-Hoff e a., punto 22.
RAPPORTO DI LAVORO
279
e di beneficiare di un periodo di distensione e di ricreazione (18). Detto periodo
di riposo «permane interessante sotto tale profilo anche qualora se ne fruisca in
un momento successivo» (19).
5.1. — Con questa affermazione la Corte di Giustizia nella sentenza in commento sembra legittimare il frazionamento delle ferie nell’interesse del lavoratore,
là dove riconosce la legittimità di una disposizione nazionale che preveda un periodo di riporto per ferie annuali non godute alla fine del periodo di riferimento
per consentire al lavoratore impossibilitato un’ulteriore possibilità di fruirne
(punto 25) (20).
Come precisato dalla Corte nella sentenza Schultz-Hoff e a., un diritto nazionale
non può prevedere l’estinzione del diritto alle ferie annuali retribuite senza che il
lavoratore abbia effettivamente avuto la possibilità di esercitare il diritto stesso
(21). Questa decisione però non chiariva fino a che punto si estenda effettivamente la tutela accordata al lavoratore dalla direttiva e se sia ammissibile l’accumulo illimitato del diritto alle ferie in caso di assenze del lavoratore per più periodi di riferimento. Del resto, come osserva correttamente la stessa Corte nella
sentenza qui commentata, detta decisione, applicata alla situazione che ha dato
origine alla causa principale, fa sì che un lavoratore come il Sig. Schulte – privato
di tutto il periodo in cui poter fruire delle proprie ferie – conservi integro il proprio diritto.
Per questa ragione la Corte giunge a un compromesso: la conclusione raggiunta nella sentenza Schultz-Hoff e a. appena riportata, «deve essere sfumata» (punto
28: corsivo nostro) in circostanze specifiche come quelle della causa principale.
Diversamente ragionando, un lavoratore come il ricorrente in congedo di malattia
dall’anno 2006 avrebbe diritto ad accumulare diversi periodi di riferimento consecutivi, senza limiti. È chiaro che la Corte, con questa decisione, sente la necessità
di tener conto anche delle condizioni economiche e delle esigenze delle imprese.
6. — Il bilanciamento degli interessi in gioco — È bene ricordare a questo punto che
quello della maturazione delle ferie annuali (o della relativa indennità sostitutiva)
durante il congedo di malattia di lungo periodo è uno dei temi che ha fatto sorgere dubbi interpretativi denunciati dai social partner in sede di seconda consultazione
delle parti sociali a livello dell’Unione europea ai sensi dell’art. 154 del TfUe per il
riesame della Direttiva sull’orario di lavoro (22). A tale proposito, il problema
(18) Cfr. anche Corte di Giustizia, Schultz-Hoff e a., cit., punto 25, dove la Corte precisa
che la finalità del congedo per malattia è, invece, quella di consentire al lavoratore di ristabilirsi da una malattia.
(19) Così Corte di Giustizia, 6 aprile 2006, causa C-124/05, Fnv, cit., punto 30; cfr. altresì Corte di Giustizia, Schultz-Hoff e a., cit., punto 30.
(20) Qui la sentenza in esame richiama Corte di Giustizia Ue, Schultz-Hoff e a., punto 42.
(21) Vedi Corte di Giustizia, Schultz-Hoff e a., cit., punto 43.
(22) Vedi Commissione europea, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European economic and social Committee, and the Committee of the Regions:
280
centrale sta in una mancanza di chiarezza quanto al fatto se un lavoratore in congedo di malattia di lungo periodo possa accumulare diritti a congedo annuale retribuito in anni successivi senza limiti. Una tale prospettiva costituisce un costo
imprevedibile e sostanziale per i datori di lavoro e potrebbe avere l’effetto indesiderato di incoraggiarli a porre fine al rapporto di lavoro dei lavoratori in malattia
di lunga durata prima che sia chiaro se questi possano tornare a lavorare prima del
periodo di ristabilimento. Inoltre, un accumulo illimitato sembra andare al di là di
quanto richiesto per raggiungere gli obiettivi della direttiva. La soluzione proposta
dai social partner sembra essere un emendamento atto a chiarire che gli Stati membri possono fissare opportuni tetti all’accumulo di diritti a congedo annuale retribuito in anni successivi una volta che questi superino il numero di settimane richiesto per raggiungere gli obiettivi della Direttiva in tema di riposo minimo e ristabilimento (23).
Del resto, se il diritto alle ferie è un diritto sociale fondamentale che deve essere disciplinato dagli Stati membri nel rispetto della tutela minima stabilita dalla direttiva, è giocoforza considerare gli oneri finanziari che incombono sul datore di
lavoro e giungere a un adeguato compromesso che tenga conto degli interessi
delle piccole e medie imprese parimenti tutelati dal diritto primario (artt. 136 e
137, n. 2, lett. b, Trattato Ce; ora 151 e 153 TfUe) (24).
7. — Quanto dura la funzione ricreativa delle ferie — A tal proposito, la Corte stabilisce che un lavoratore come il ricorrente nella causa principale, inabile al lavoro
per diversi periodi di riferimento consecutivi, non può avere il diritto di accumulare, senza limiti, le ferie annuali retribuite maturate durante la sua assenza dal lavoro (punto 29). Un siffatto accumulo illimitato di diritti alle ferie annuali retribuite, maturati durante detto periodo, non risponderebbe più alla finalità stessa
del diritto alle ferie annuali retribuite (punto 30): vale a dire il riposo del lavoratore.
Come dire che l’accumulo di diritti alle ferie non garantisce una moltiplicazione
dell’effetto ricreativo.
first-phase consultation of the social partners at European Union level under Article 154 of the TFEU,
del 24 marzo 2010.
(23) Nella prima fase della consultazione si è chiesto alle parti sociali europee se si avverta la necessità, a livello Ue, di intervenire sulla Direttiva n. 2003/88 e, in caso di risposta
affermativa, quale portata dovrebbe avere il riesame. Si tratta di un primo passo in vista di
un ampio riesame della direttiva dopo che, nell’aprile 2009, i tentativi di revisione della
normativa esistente erano giunti a un punto morto. Gli esiti della consultazione sono documentati da V. Leccese, Le tendenze attuali e l’evoluzione del diritto comunitario in materia di tempi
di lavoro: progetti di riforma della direttiva europea e giurisprudenza della Corte di Giustizia, in B. Veneziani, V. Bavaro, Le dimensioni giuridiche dei tempi di lavoro, Bari, 2009, p. 325; D. Gottardi,
L’affossamento della revisione della direttiva, ivi, p. 311; G. Ricci, Orario di lavoro, in B. Caruso, S.
Sciarra (a cura di), Il lavoro subordinato, in Trattato di diritto privato dell’Unione europea (diretto da
G. Ajani e G.A. Benacchio), vol. V, Torino, 2009, p. 189.
(24) Già nella causa C-277/08, Pereda, punto 22, la Corte afferma che il frazionamento
del periodo di ferie deve tener conto dei vari interessi in gioco e «in particolare delle ragioni
imperative legate agli interessi dell’impresa».
RAPPORTO DI LAVORO
281
La Corte rammenta (punto 31) che il diritto alle ferie «possiede una duplice finalità: da una parte, consente al lavoratore di riposarsi rispetto all’esecuzione dei
compiti attribuitigli in forza del suo contratto di lavoro e, dall’altra, di beneficiare
di un periodo di distensione e di ricreazione». Anzi, la Corte sottolinea che l’effetto
positivo delle ferie sulla salute e sicurezza dei lavoratori si esplica pienamente se le
ferie sono godute nell’anno di riferimento, ossia nell’anno in corso (punto 32).
Ciò nondimeno la Corte riconosce che le ferie possano essere godute in un
momento successivo (punto 32). Osserva inoltre (punto 33) che il diritto alle ferie
annuali retribuite acquisito da un lavoratore inabile al lavoro per diversi periodi di
riferimento consecutivi può rispondere ai due elementi della sua finalità, esposti al
precedente punto 31, solo ove il riporto non superi un certo limite temporale.
Oltre tale limite, infatti, le ferie annuali sono prive del loro effetto positivo per il
lavoratore quale momento di riposo, mantenendo solo la loro natura di periodo di
distensione e di ricreazione (punto 33).
7.1. — In conclusione, la Corte afferma che un lavoratore inabile al lavoro per
diversi anni consecutivi, cui sia impedito negli stessi anni dal diritto nazionale il
godimento delle proprie ferie annuali retribuite, non può avere il diritto di cumulare senza limiti i diritti alle ferie annuali retribuite acquisiti durante tale periodo
(punto 34). Perciò delle due l’una: in caso di malattia di lunga durata o le ferie sono godute durante la malattia oppure, se ciò non è consentito dal diritto nazionale, il lavoratore non può cumulare senza limiti il proprio diritto alle ferie.
8. — Il frazionamento delle ferie e la durata del periodo di riporto — Quanto al periodo
di riporto oltre il quale il diritto alle ferie può estinguersi, la Corte riconosce innanzitutto che il diritto alle ferie costituisce un diritto sociale dell’Unione riconosciuto dall’art. 31 della Carta dei diritti fondamentali, cui l’art. 6, n. 1 del TUe riconosce il medesimo valore giuridico dei Trattati. Ciò ha per effetto che, in virtù
del vincolo ai diritti fondamentali stabilito dall’art. 51, n. 1, della Carta, gli atti giuridici adottati dalle istituzioni dell’Unione nel settore dell’organizzazione dell’orario di lavoro devono ora essere valutati in base a detta disposizione. Gli Stati
membri vi sono parimenti vincolati d’ora in avanti, laddove attuino il diritto dell’Unione (25).
In secondo luogo, bisogna tener conto delle circostanze specifiche in cui si trova il
lavoratore inabile al lavoro durante i periodi di riferimento consecutivi (punto 38)
in quanto ogni periodo di riporto deve garantire al lavoratore di poter disporre di
periodi di riposo, che possano essere scaglionati, pianificati e disponibili in un più
lungo termine. Per questa ragione, ogni periodo di riporto deve superare in modo
significativo la durata del periodo di riferimento.
8.1. — Ma non basta. Secondo la Corte il periodo di riporto «deve anche tutelare il datore di lavoro dal rischio di un cumulo troppo rilevante di periodi di as(25) Vd. punto 72 delle conclusioni dell’Avv. Generale Trstenjak, nella causa C-282/10.
282
senza del lavoratore e dalle difficoltà che dette assenze potrebbero comportare
per l’organizzazione del lavoro» (punto 39). In questa affermazione emergono le
preoccupazioni legate al contemperamento tra il miglioramento delle condizioni
di lavoro e il mantenimento di competitività del sistema. Si capisce, infatti, che un
accumulo illimitato del periodo di ferie può avere delle ricadute economiche considerevoli non soltanto – come si dice nella sentenza – in relazione alla organizzazione del lavoro, quanto al diritto alla indennità sostitutiva per ferie non godute,
riconosciuta dall’art. 7, par. 2, della direttiva. Questa soluzione di compromesso –
sollecitata dalle conclusioni dell’Avv. Generale, che esamina gli argomenti a favore (26) e contro l’accumulo illimitato di diritti alle ferie e alla indennità sostitutiva
per ferie non godute (27) – consente di dire che la direttiva non riconosce la concessione di un diritto alle ferie indeterminato e che è necessario armonizzare gli
interessi dei lavoratori e dei datori di lavoro in considerazione degli scopi della direttiva.
8.2. — In questa prospettiva, l’accumulo illimitato del diritto alle ferie non risponde più alla ratio della norma. La Corte perciò ritiene legittimo che, una volta
trascorso detto periodo di 15 mesi, «il diritto alle ferie annuali retribuite si estingue» (punto 44). Per giungere a questa soluzione la Corte si avvale della Convenzione Oil n. 132/1970 richiamata nel Considerando 6 della Direttiva n. 2003/88,
che consente un collegamento tra la normativa dell’Unione e quella dell’Oil (28).
Detta Convezione, all’art. 9, n. 1, dispone che le ferie annuali retribuite «devono
essere accordate e godute entro il termine di 18 mesi al massimo, a partire dalla
fine dell’anno in cui è maturato il diritto alle ferie». La norma è interpretata dalla
Corte nel senso che il superamento del limite temporale massimo comporta la decadenza del diritto alle ferie perché la finalità del diritto alle ferie – allo scadere
(26) Avv. Generale è Verica Trstenjak, lo stesso delle cause C-350/06 e 520/06; C277/08; C-155/10; C-282/10. A favore dell’accumulo depongono l’incertezza sulla durata
della malattia tipicamente connessa a uno stato patologico (punto 51); la maturazione del
diritto alle ferie durante la sospensione del rapporto di lavoro per malattia debitamente
certificata (punto 53); inoltre, se si accetta il principio del cumulo illimitato alle ferie in caso
di malattia di lunga durata, deve parimenti accettarsi il principio dell’accumulo illimitato del
diritto all’indennità sostituiva per le ferie annuali non goduto (punto 54).
(27) Necessità di un utilizzo delle ferie vicino nel tempo (punto 57); assenza di un evidente effetto ricreativo a seguito della moltiplicazione o dell’accumulo del diritto alle ferie
(punto 58); svantaggi per l’integrazione economica e sociale del lavoratore se questi dopo la
malattia venisse sottratto nuovamente al lavoro per consentirgli il godimento delle ferie accumulate (punto 59); rischio di emarginazione (punto 69); rischio di essere licenziato soprattutto per le imprese minori che non riuscirebbero a sopportare l’onere finanziario derivante dall’accumulo (punto 61); rischio di oneri organizzativi per le piccole e medie imprese (punti 61-63); rischio di snaturamento della indennità sostitutiva (punti 66-69). Tutte
queste considerazioni depongono per la soluzione negativa all’accumulo temporalmente illimitato alla indennità sostitutiva delle ferie (punto 70).
(28) La rilevanza della Convenzione Oil per l’interpretazione della direttiva è stata confermata dalla sentenza Schultz-Hoff e a. (punto 46).
RAPPORTO DI LAVORO
283
del termine che essa prevede – non potrà più essere integralmente conseguita
(punto 41) (29).
Se si adotta il termine indicato nell’art. 9 della Convenzione Oil n. 132, il lavoratore ha due anni e mezzo per utilizzare le sue ferie minime relative a un determinato anno. Tuttavia, considerato che – come abbiamo detto – il termine entro
cui è possibile riportare il periodo di ferie non goduto all’anno successivo è oggetto delle modalità di realizzazione del diritto riservato alle norme e/o alle prassi
nazionali, la Corte risponde al primo quesito – e con esso anche al secondo – ritenendo che un periodo di riporto pari a quindici mesi sia in grado di garantire la
finalità del diritto alle ferie come risulta dall’art. 9, n. 1 della Convezione citata,
perché garantisce al lavoratore l’esercizio effettivo del diritto alle ferie annuali ai
sensi della sentenza Schultz-Hoff e a. In altre parole, la Corte legittima il differimento delle ferie per un periodo di quindici mesi oltre l’anno di riferimento, qualora le circostanze specifiche in cui si trovi il lavoratore inabile al lavoro non gli
consentano di usufruire delle ferie nel periodo di riferimento. Se abbiamo ben
compreso, decorso anche il periodo di riferimento, il diritto alle ferie annuali si
estingue non soltanto qualora la cessazione del rapporto di lavoro renda ormai impossibile il godimento tardivo delle ferie, ma anche qualora il lavoratore sia inabile
al lavoro per un periodo più lungo del periodo di riporto (estinzione parziale).
8.3. — In questa decisione c’è tuttavia un «non detto»: la Corte non dice (pur
essendo tenuta a farlo, considerato che il sig. Schulte chiede l’indennità sostitutiva
delle ferie anche per l’anno 2006, in riferimento al quale il diritto alle ferie si reputa estinto per scadenza del periodo di riporto) se a seguito della estinzione del
diritto alle ferie si estingue anche il diritto alla indennità sostituiva delle ferie oppure no (30). La Corte stabilisce soltanto che il diritto alle ferie retribuite si estingua allo scadere del periodo di riporto di quindici mesi, ritenendo che detto termine sia idoneo ad assicurare gli scopi della direttiva. Ma è chiaro che la conclusione cui giunge la Corte potrebbe estendersi anche alla indennità sostituiva delle
ferie disciplinata dall’art. 7, par. 2, tanto più se si concorda sulla natura accessoria
di tale disposizione rispetto al diritto primario alle ferie. A tale riguardo sono chiarissime le parole utilizzate dall’Avvocato Generale Trstenjak; questa ritiene che in
tal caso, a titolo di diritto residuale, rimarrebbe soltanto il diritto alle ferie sorto ex
novo nell’anno successivo (31).
9. — Le ricadute nell’ordinamento interno — Quale può essere la ricaduta di questa
sentenza sul piano nazionale? È noto che nel nostro ordinamento il diritto alle fe(29) In senso analogo, vd. conclusioni dell’Avv. Gen., punto 78, e qui i rif. bibliografici.
(30) Più chiara è la conclusione dell’Avv. Gen. al punto n. 71: «Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, giungo alla conclusione che un accumulo temporalmente illimitato
di diritti alle ferie ovvero all’indennità sostitutiva non è necessario in base al diritto dell’Unione per assicurare il conseguimento degli obiettivi dell’art. 7 della Direttiva n. 2003/88».
(31) Vd. conclusioni dell’Avv. Gen., punto 91.
284
rie è un diritto irrinunciabile di rango costituzionale (art. 36, comma 3) (32). Tuttavia, il rapporto tra godimento delle ferie e malattia resta problematico perché
manca, nonostante la sollecitazione della Corte Costituzionale, una disciplina legislativa idonea a risolvere in modo definitivo il problema (33). Inoltre, le Sezioni
Unite della Cassazione (34) hanno precisato che la malattia non produce un automatico effetto sospensivo, ma tale effetto deve ricollegarsi solo agli eventi morbosi incompatibili con la funzione propria delle ferie, restando a carico del datore,
in caso di contestazione, l’onere di provare il carattere non sospensivo della malattia (35). Ne segue che la sospensione delle ferie si verifica soltanto in caso di
malattia o infortunio debitamente certificati, che comportino la necessità per il lavoratore di sottoporsi ad accertamenti clinici o a terapie complesse (36).
È chiaro che l’infermità non deve superare la soglia stabilita dalla contrattazione
collettiva per la conservazione del posto. Il diritto alle ferie si estingue con il superamento del periodo di comporto e con il pagamento dell’indennità sostitutiva delle ferie. Ma il lavoratore ha la facoltà di sostituire alla malattia la fruizione delle ferie, maturate e non godute, allo scopo di sospendere il decorso del periodo di comporto (37).
(32) Per tutti vd. P. Ichino, Il contratto di lavoro, Miano, 2003, p. 425. In particolare vd. p.
432, dove l’Autore individua la ratio della norma costituzionale non soltanto nel semplice
riposo, ma anche nell’assicurare al lavoratore «la possibilità di svolgere attività ricreative,
turistiche, culturali, che richiedono normalmente la disponibilità di un congruo lasso di
tempo libero e un’adeguata programmazione, soprattutto quando il lavoratore intenda
svolgerle insieme ai propri familiari». L’apposizione di limiti esterni al potere datoriale sul
tempo di non lavoro è successivamente approfondita da V. Bavaro, Il tempo nel contratto di
lavoro subordinato. Critica sulla de-oggettivizzazione del tempo-lavoro, Bari, 2008, p. 264.
(33) Corte Cost., 30 dicembre 1987, n. 616, in Foro it., 1988, I, 1062, che ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale dell’art. 2109 cod. civ. nella parte in cui non prevedeva la sospensione delle ferie in caso di insorgenza di una malattia. Detta sentenza è stata temperata
da quella successiva del 19 giugno 1990, n. 297. Sul tema vd. L. Barboni, La strana irrinunciabilità del diritto alle ferie nel diritto interno e nelle fonti internazionali, in Dir. rel. ind., 2003, p. 511.
(34) Vd. Cass., Ss.Uu., 23 febbraio 1998, n. 1947; per l’evoluzione giurisprudenziale sul
tema vd. D. Zavalloni, Ancora sulla conversione del periodo feriale a causa del sopravvenuto stato di
malattia, nota a Cass. 6 aprile, 2006, n. 8016, in Lav. giur., 2006, p. 977.
(35) In tal senso v. anche Corte Cost. 297/1990, in q. Riv., 1991, p. 21, che ha precisato che il
principio dell’effetto sospensivo «non ha valore assoluto, ma tollera eccezioni, per l’individuazione delle quali occorre avere riguardo alla specificità degli stati morbosi». Le pronunce evidenziano l’esigenza di un adeguato bilanciamento degli interessi che muova dall’essenziale salvaguardia
dei valori costituzionali in gioco. Nel caso delle cure idrotermali, la Corte riconosce che le caratteristiche della maggior parte delle affezioni per cui esse risultano appropriate e, soprattutto, le
peculiari connotazioni modali delle relative terapie comportano che in diverse situazioni non si
determina una compromissione della effettiva realizzazione delle finalità feriali.
(36) A. Fenoglio, Le ferie: dalle recenti sentenze della Corte di Giustizia nuovi spunti di riflessione
sulla disciplina italiana, in Arg. dir. lav., in part. p. 457, e qui note 29-32.
(37) In tali casi non sarebbe costituzionalmente corretto precludere il diritto alle ferie in
ragione delle condizioni psico-fisiche inidonee al loro pieno godimento – non potendo operare, a causa della probabile perdita del posto di lavoro conseguente al superamento del comporto, il criterio della sospensione delle stesse e del loro spostamento al termine della malattia
– perché si renderebbe così impossibile la effettiva fruizione delle ferie. Spetta poi al datore di
lavoro, cui è generalmente riservato il diritto di scelta del tempo delle ferie, di dimostrare –
RAPPORTO DI LAVORO
285
Quanto all’eventualità che a un lungo periodo di assenza per malattia, pur senza
superamento del periodo di comporto, segua la richiesta di ferie da parte del lavoratore, essa è stata risolta nel senso dell’accoglibilità della richiesta (38), in base alla
già ricordata necessità che il diritto alle ferie, irrinunciabile sia esercitato in condizioni di salute (39), o almeno in condizioni fisiche compatibili con la funzione di riposo
e ricreazione sua propria (40). Ma anche su questo punto non vi sono certezze (41).
La disciplina delle ferie introdotta dall’art. 10 del d.lgs. n. 66/2003, che recepisce quasi pedissequamente l’art. 7 della Direttiva n. 2003/88, non aiuta a risolverei
problemi interpretativi sollevati dalla Corte di Giustizia: la norma italiana, infatti,
non è idonea a stabilire né tetti massimi all’accumulo di ferie in ipotesi di malattia
di lunga durata, né consente di fissare un limite alla conseguente indennità sostitutiva, né indica a quali condizioni è possibile riportare le ferie annuali in un periodo successivo. Sappiamo che dopo il correttivo del 2004, due delle quattro settimane di ferie prescritte dalla norma possono essere godute nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione (42).
ove sia stato investito di tale richiesta – di aver tenuto conto, nell’assumere la relativa decisione, del rilevante e fondamentale interesse del lavoratore a evitare in tal modo la possibile perdita del posto di lavoro per scadenza del periodo di comporto: vd. Cass. 3 marzo 2009, n.
5078, in Mass. giust. civ., 2009, 3, p. 371, in Dir. lav., 2009, 2, p. 502, con nota di E. Cafiero,
Sulla inesistenza di una incondizionata facoltà di sostituire alla malattia la fruizione delle ferie; Cass. 9
aprile 2003 n. 5521, in q. Riv., 2003, II, p. 738, con nota di R. D’Amore, Il superamento del periodo o di comporto: problematiche e conseguenze; Cass. 27 febbraio 2003, n. 3028, in Riv. dir. lav., 2003,
II, p. 805, con nota di Rossi, Sulla possibilità per il lavoratore malato di ottenere la sospensione del decorso del termine di comporto, imputando il protrarsi dell’assenza a ferie maturate.
(38) Vd. Cass. 5 aprile 1982, n. 2078: «Al lavoratore ammalato competono, nei limiti della
durata del periodo di comporto, tutti i diritti connessi alla continuità del rapporto di lavoro,
compreso quello, irrinunciabile, avente a oggetto il godimento di un periodo annuale di ferie
retribuito, dalla cui mancata fruizione deriva la facoltà, per il lavoratore stesso, di esperire, nei
confronti del datore di lavoro, un’azione avente a oggetto non già una indennità sostitutiva
delle ferie – non essendo questa prevista, come è, invece, per il preavviso – bensì il risarcimento dei danni conseguenti all’inadempimento, da parte del datore di lavoro, dell’obbligazione legale anzidetta con l’onere di provare la circostanza del mancato godimento delle ferie,
incombendo al datore di lavoro la prova dell’eventuale fatto estintivo di tale pretesa».
(39) Vd. anche Corte Cost. n. 616 del 1987, cit.
(40) Così in motivazione Cass., Ss.Uu., 12 novembre 2001, n. 14020, in Riv. it. dir. lav.,
2002, 3, p. 557, con nota di I. Senatori, e Cass., Ss.Uu., 23 febbraio 1998, n. 1947, cit.
(41) Per una efficace sintesi dei diversi orientamenti in materia di comporto, vd. R. Del
Punta, La sospensione della prestazione, in A. Vallebona (a cura di), Il contratto di lavoro, Torino,
2009, p. 813.
(42) La legittimità della disposizione è assai discussa in dottrina, divisa tra chi sostiene la
legittimità della stessa e chi invece ne ravvisa la conformità all’ordinamento comunitario
soltanto se il rinvio non sia a-causale o peggio sistematico: vd. U. Carabelli, V. Leccese, op.
ult. cit., p. 36, R. Del Punta, La nuova disciplina delle ferie, ivi, p. 382; A. Occhino, Sub art. 10,
in M. Napoli (a cura di), L’orario di lavoro tra ordinamento interno e disciplina comunitaria, in Nuove
leggi civ., 2004, p. 1369; G. Ricci, Il diritto alla limitazione dell’orario di lavoro, ai riposi e alle ferie
nella dimensione costituzionale integrata (fra Costituzione italiana e Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), in WP Csdle «Massimo D’Antona».INT, n. 79/2010, che propone una lettura
costituzionalmente evoluta dell’art. 10.
286
Tuttavia sul come e quando il periodo residuo di ferie possa essere riportato, l’art.
10, comma 2, riconosce un’ampia facoltà di deroga alla contrattazione collettiva.
Con ciò la norma italiana si ricollega al caso Khs, nel quale – come abbiamo visto
– il riporto è disciplinato da una norma collettiva (contratto collettivo quadro
unitario per l’industria metallurgica ed elettrotecnica della Renania SettentrionaleVestfalia). Spetta quindi alla disciplina di dettaglio – cioè al legislatore e/o alla
contrattazione collettiva – stabilire specificamente, sulla base degli anzidetti princìpi, i casi o i criteri in base ai quali l’effetto di sospensione delle ferie possa essere
in concreto affermato o rinviato, nonché le modalità dei relativi controlli (43).
9.1. — Un simile rinvio può essere assolto molto bene dalla contrattazione
collettiva aziendale alla quale l’Accordo interconfederale del 28 giugno 2011 e – in
modo più consistente – l’art. 8 della legge n. 148/2011 riconoscono un ampio
potere derogatorio sia del contratto collettivo nazionale sia delle legge. Inoltre
l’Accordo interconfederale riconosce adesso efficacia erga omnes al contratto aziendale stipulato, in via alternativa, dalla maggioranza delle Rsu elette secondo le regole interconfederali vigenti o dalle Rsa destinatarie della maggioranza delle deleghe relative ai contributi sindacali conferite dai lavoratori dell’azienda nell’anno
precedente a quello in cui avviene la stipulazione (salvo l’esito positivo dell’eventuale referendum) (44). Le disposizioni ora richiamate confermano l’amplissimo potere derogatorio attribuito dall’art. 17 del d.lgs. n. 66/2003 alla contrattazione collettiva di qualsiasi livello, ampliandone la portata, considerato che il combinato disposto delle disposizioni sopra richiamate rende derogabili anche precetti
legali che nel decreto del 2003 fissano il limite entro il quale la contrattazione collettiva può governare i tempi di lavoro e di non lavoro, con consistenti spazi di
manovra in capo al datore di lavoro per ciò che riguarda nuove formule organizzative fino a oggi ritenute eccezionali, opportunamente contemperate con l’interesse del lavoratore (per es., la fruizione delle ferie annuali in archi temporali più
estesi rispetto all’anno di riferimento) (45).
È chiaro che in questa materia il rinvio legale al potere derogatorio del contratto aziendale sancito dall’art. 10 – anche in senso peggiorativo – deve avvenire
nel rispetto dei limiti derivanti dall’ordinamento costituzionale europeo e internazionale (v. art. 8, legge n. 148/2011). Di questo limite la sentenza in esame è una
manifestazione.
Lucia Valente
Docente di Diritto del lavoro della Scuola di specializzazione per le professioni legali
presso la «Sapienza» Università di Roma
(43) Corte Cost. n. 297/1990.
(44) La maggioranza dei votanti può, con il voto contrario, non ratificare il contratto
aziendale, con ciò sostanzialmente annullandolo.
(45) Vd. Corte d’Appello di Firenze, 12 marzo 2010, in q. Riv., 2011, p. 192, con nota di
A. Grieco, Finalità delle ferie e collocazione temporale: il rinvio oltre l’anno nell’interesse del lavoratore.
RAPPORTO DI LAVORO
287
CORTE DI GIUSTIZIA UE, 10 maggio 2011, causa C-147/08, Grande
Sezione – Pres. Skouris, Est. Šváby – Römer c. Freie und Hansestadt
Hamburg (Avv. Gen. Niilo Jääskineen).
Discriminazioni – Parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro – Princìpi generali del diritto dell’Unione – Art. 157 TfUe – Direttiva n. 2000/78/Ce – Ambito di
applicazione – Nozione di «retribuzione» – Esclusioni – Regime di previdenza professionale sotto forma di pensione
complementare di vecchiaia per gli ex dipendenti di un ente
locale e i loro superstiti – Metodo di calcolo di tale pensione
che avvantaggia i beneficiari coniugati rispetto a quelli che vivono nell’ambito di un’unione civile registrata – Discriminazione fondata sulle tendenze sessuali.
È una discriminazione fondata sulle tendenze sessuali l’attribuzione di una pensione di anzianità versata al partner di un’unione civile registrata inferiore rispetto
a quella concessa a una persona regolarmente sposata. Gli Stati membri sono liberi
di scegliere la propria legislazione interna in materia di stato civile, ma sono tenuti a
evitare che questa produca effetti contrari al diritto Ue. Se sul piano interno la situazione del partner di un’unione registrata è paragonabile, seppure non identica, a
quella di una persona sposata gli Stati non possono prevedere una diversità di trattamento nel calcolo della pensione di anzianità. (1)
(1) COPPIE OMOSESSUALI E PENSIONI COMPLEMENTARI DI VECCHIAIA:
IL CASO RÖMER
SOMMARIO: 1. Introduzione. — 2. La natura retributiva della pensione complementare di vecchiaia. — 3. L’assimilabilità al matrimonio dell’unione solidale
quale presupposto per il riconoscimento di una discriminazione diretta nei
confronti dei lavoratori omosessuali. — 4. La travagliata questione degli effetti
diretti delle direttive: da Mangold a Römer.
1. — Introduzione — Con la sentenza in commento la Corte di Giustizia affronta il tema del trattamento giuridico delle unioni omosessuali e delle penalizzazioni subite dalle coppie formate da persone dello stesso sesso (1).
(1) Sulla Direttiva n. 2000/78 e sulla moltiplicazione dei «fattori di rischio» di rilevanza
comunitaria realizzata dall’ex art. 13 TCe – ora art. 19 TfUe – si vd. D. Izzi, Eguaglianza e
differenze nei rapporti di lavoro. Il diritto antidiscriminatorio tra genere e fattori di rischio emergenti, Na-
288
La pronuncia è di particolare rilevanza perché, da un lato, rafforza una giurisprudenza in materia ancora poco consolidata, confermando le indicazioni fornite
dalla Corte con la pronuncia Maruko (2) (che per la prima e unica volta aveva già
interpretato il divieto comunitario di discriminazioni nel lavoro fondate sulle tendenze sessuali), dall’altro, si inserisce nell’impegnativo itinerario giurisprudenziale
iniziato con la sentenza Mangold (3) in tema di effetto diretto delle direttive.
La pronuncia trae origine dalla controversia instaurata davanti ai giudici di
Amburgo da un ex impiegato amministrativo che, in virtù dell’esistenza del contratto di unione solidale stipulato con il suo compagno nel 2001 (in seguito a un
rapporto di stabile convivenza), ha chiesto di beneficiare dello stesso sistema di
calcolo della pensione complementare di vecchiaia al quale hanno diritto gli impiegati coniugati e di ottenere, così, un trattamento economico analogo a quello
riservato, dalla legislazione nazionale, ai pensionati che hanno contratto matrimonio. La controversa normativa del Land di Amburgo prevede un sistema di classificazione delle imposte in base al quale il calcolo delle pensioni complementari di
vecchiaia è meno favorevole per le persone non sposate: in questo caso l’unione
civile registrata non viene assimilata al matrimonio e ciò implica, in concreto, che
una persona legata da un’unione solidale non possa beneficiare dello stesso livello
di pensione cui hanno diritto i beneficiari coniugati. Il vantaggio economico a cui
aspira il ricorrente nella causa principale viene riconosciuto sotto forma di benefit
corrisposto unicamente al coniuge e l’esistenza di un valido matrimonio si pone
quindi, nel caso di specie, quale prerequisito essenziale per la concessione del
vantaggio stesso. Il signor Römer ha ritenuto che il criterio del «beneficiario coniugato e non stabilmente separato», previsto dal diritto tedesco, includesse i beneficiari che abbiano contratto una registered partnership; il giudice adìto ha dunque
sollecitato l’intervento della Corte di Giustizia, chiedendole di precisare se il divieto comunitario di discriminazione nel lavoro in base all’orientamento sessuale
imponga al datore di lavoro di riconoscere il vantaggio economico tanto al coniuge quanto al convivente dello stesso sesso.
Attraverso le cinque questioni pregiudiziali formulate dai giudici remittenti la
Corte è stata chiamata a chiarire tre problemi principali: anzitutto, quello sul capoli, Jovene, 2005, pp. 373 ss. Con particolare riferimento alle discriminazioni in base
all’orientamento sessuale vd. L. Calafà, Le discriminazioni basate sull’orientamento sessuale, in M.
Barbera (a cura di), Il nuovo diritto antidiscriminatorio, il quadro comunitario e nazionale, Milano,
Giuffrè, 2007, pp. 171 ss.
(2) Corte di Giustizia 1° aprile 2008, causa C-267/06, Maruko c. Versorgungsanstalt der
deutschen Bühnen, in Racc., 2008, pp. 1757 ss. La pronuncia ha a oggetto la possibilità del convivente di un lavoratore iscritto a un regime pensionistico professionale di ottenere, dopo il decesso del medesimo, la prestazione prevista dallo statuto dello specifico ente previdenziale
a favore dei coniugi superstiti. Su tale sentenza si vd. il commento di D. Izzi, La Direttiva n.
2000/78 tutela le aspettative previdenziali del partner omosessuale di un lavoratore deceduto?, in Lav. giur.,
2008, pp. 1231 ss., nonché L. Calafà, Unione solidale registrata fra persone omosessuali e pensione superstiti: il caso Tadao Maruko dinanzi alla Corte di Giustizia Ce, in q. Riv., 2009, II, pp. 248 ss.
(3) Corte di Giustizia 22 novembre 2005, causa C-144/04, Werner Mangold c. Rüdiger
Helm, in Racc., 2005, p. I-9981.
RAPPORTO DI LAVORO
289
rattere retributivo della pensione complementare di vecchiaia al centro della controversia e quindi sulla ricaduta della fattispecie all’interno del campo di applicazione della Direttiva n. 2000/78; in secondo luogo, quello sulla ricorrenza di una
discriminazione in base all’orientamento sessuale del lavoratore, in contrasto con
gli artt. 1 e 2 di tale direttiva, nella disciplina tedesca che riconosce solo ai beneficiari coniugati il diritto a un calcolo più favorevole della pensione di vecchiaia; infine, quello sugli effetti diretti orizzontali del principio generale di non discriminazione.
2. — La natura retributiva della pensione complementare di vecchiaia — In riferimento
all’incidenza della Direttiva n. 2000/78 sulla situazione controversa dinanzi ai
giudici remittenti, la Corte rileva che, nel sancire il divieto di discriminazione in
base all’orientamento sessuale, la direttiva in esame, all’art. 3.3, esclude espressamente dal proprio campo d’applicazione i «pagamenti di qualsiasi genere, effettuati dai regimi statali o da regimi assimilabili, ivi inclusi i regimi statali di sicurezza sociale», e che il Considerando 13 sottrae all’applicazione della direttiva i «regimi di sicurezza sociale e di protezione sociale le cui prestazioni non sono assimilate a una retribuzione, nell’accezione data a tale termine ai fini dell’applicazione dall’articolo 141 del Trattato Ce» (4). Per stabilire se il vantaggio dello scaglione tributario più favorevole ai fini della pensione di vecchiaia possa essere qualificato come «retribuzione», ai sensi dell’art. 157 TfUe, o rivesta invece un carattere
meramente previdenziale, ai giudici di Lussemburgo è stato sufficiente rifarsi alla
ricca giurisprudenza elaborata in sede di applicazione del principio di parità retributiva tra lavoratori e lavoratrici alle prestazioni pensionistiche nazionali a partire
dal noto precedente Barber (5), con cui la Corte ha per la prima volta escluso la
natura previdenziale delle prestazioni erogate da fondi pensionistici complementari, integrativi o sostitutivi della previdenza pubblica obbligatoria, riconoscendo loro carattere retributivo.
Nel formulare la risposta a tale questione pregiudiziale, i giudici di Lussemburgo hanno statuito, richiamando espressamente il precedente Maruko e aderendo
alle conclusioni dell’Avvocato Generale Niilo Jääskinen, che una pensione complementare di vecchiaia versata da un ente pubblico non è sottratta alla sfera di
applicazione della Direttiva n. 2000/78: la stessa costituisce, infatti, una «retribu(4) L’art. 157 TfUe (già articolo 141 TCe e, in origine, art. 119 TCee) chiarisce che «per
retribuzione si intende […] il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri
vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro
al lavoratore in ragione dell’impiego di quest’ultimo».
(5) Corte di Giustizia 17 maggio 1990, causa 262/88, Barber c. Guardian Royal Exchange
Assurance Group, in Racc., 1990, pp. 1889 ss. Nell’ambito dell’ampia letteratura sul tema si
veda, in particolare, D. Izzi, I fondi pensione e il principio di parità di trattamento nell’ordinamento
comunitario, in M. Bessone e F. Carinci (a cura di), La previdenza complementare, tomo IV del
Commentario Il diritto del lavoro diretto da F. Carinci, Torino, Utet, 2004, pp. 63-83, nonché,
più recentemente, O. Bonardi, Da cavallo di Troia a leva di Archimede. Previdenza complementare e
diritto antidiscriminatorio in Europa, in WP Csdle «Massimo D’Antona».INT, n. 83/2010.
290
zione» ai sensi dell’art. 157 TfUe (6), essendo essa collegata al rapporto di lavoro
intercorso tra il ricorrente e il suo datore di lavoro pubblico e costituendo per il
lavoratore un vantaggio derivante dalla sua attività lavorativa, benché essa sia corrisposta dopo la cessazione del rapporto di lavoro. Per stabilire se una pensione
sia qualificabile come retribuzione, l’unico criterio che può essere determinante è
quello dell’impiego, desunto dall’art. 141 TCe – ora art. 157 TfUe – e relativo alla
constatazione che la pensione di vecchiaia è corrisposta al lavoratore in ragione
del rapporto di lavoro che lo lega al suo ex datore di lavoro. La natura retributiva
della prestazione previdenziale è da ritenersi prevalente quando essa riguardi solo
una categoria di lavoratori, quando è direttamente proporzionale agli anni di servizio effettuati e se il suo importo è calcolato in base all’ultima retribuzione del
dipendente (7): tali criteri che caratterizzano il rapporto di lavoro risultano soddisfatti nel caso di specie. Anche per quanto riguarda il Considerando 22 della Direttiva n. 2000/78, la Corte, confermando le considerazioni espresse nella pronuncia Maruko, afferma che gli Stati membri, nell’esercizio della loro competenza
in materia di stato civile e prestazioni a esso connesse, devono rispettare il diritto
comunitario e in particolare il principio di non discriminazione.
3. — L’assimilabilità al matrimonio dell’unione solidale quale presupposto per il riconoscimento di una discriminazione diretta nei confronti dei lavoratori omosessuali — La Corte,
una volta accertata la ricaduta della fattispecie controversa nell’ambito applicativo
della Direttiva n. 2000/78, verifica l’esistenza di una discriminazione in base all’orientamento sessuale. La verifica è conclusa in senso affermativo dalla Corte, che
lascia ampia discrezionalità ai giudici remittenti (8).
Quando un vantaggio è riconosciuto al pensionato sposato ma non al pensionato che abbia contratto una registered partnership, per la Corte ricorre discriminazione diretta fondata sull’orientamento sessuale a condizione che l’istituto del
matrimonio sia specificamente riservato alle persone eterosessuali e che sia riscontrato il presupposto dell’analogia di situazione tra i coniugi e i membri di una
unione solidale registrata. Tali presupposti, tuttavia, potranno molto difficilmente
essere negati dal Tribunale di Amburgo, alla luce della inaccessibilità del matrimonio tra persone dello stesso sesso e dell’assimilazione progressivamente intervenuta in Germania tra l’unione solidale e quella matrimoniale.
La legge tedesca 16 febbraio 2001, introduttiva dell’unione solidale registrata,
non ha sancito la completa parificazione delle coppie sposate alle coppie che hanno contratto un’unione solidale registrata. Essa ha tuttavia già creato a carico dei
(6) Sulla nozione di «retribuzione» ai fini dell’art. 157 TfUe, cfr. M. Roccella, T. Treu,
Diritto del lavoro della Comunità europea, Cedam, 2009, pp. 274-276 e 315-320. Vd. D. Izzi, I
fondi pensione e il principio di parità di trattamento nell’ordinamento comunitario, cit., p. 63, e O. Bonardi, Da cavallo di Troia a leva di Archimede. Previdenza complementare e diritto antidiscriminatorio in
Europa, cit., p. 29.
(7) Vedi punti 56 ss. delle conclusioni dell’Avvocato Generale.
(8) In particolare i punti 67-73 della sentenza in commento (ove la Corte richiama
espressamente i punti 41 ss. della pronuncia Maruko, cit.).
RAPPORTO DI LAVORO
291
soggetti ora indicati obblighi del tutto analoghi sul piano economico. Oggi, a seguito dei più recenti interventi del legislatore tedesco, non esistono più discrepanze giuridiche di rilievo tra il matrimonio e l’unione solidale: il matrimonio presuppone che i coniugi siano di sesso diverso, mentre l’unione solidale registrata implica il medesimo sesso dei partner. Lo stesso giudice a quo formula queste considerazioni nell’ordinanza di rinvio precisando che la legge 15 dicembre 2004, di revisione delle unioni civili, entrata in vigore il 1° gennaio 2005, ha «ulteriormente
ravvicinato lo status di partner di unione solidale registrata a quello di coniuge».
Come rilevato dall’Avvocato Generale (9), la pensione del signor Römer sarebbe
stata di importo superiore, a seguito del previsto ricalcolo, se nell’ottobre 2001
egli avesse contratto un matrimonio con una donna anziché un’unione solidale
registrata con un uomo: non rilevando, ai fini del preteso trattamento più favorevole, né il reddito del compagno né l’esistenza di figli (10). Una normativa sfavorevole in generale nei confronti delle coppie non sposate risulta così sfavorevole,
in particolare, per le coppie omosessuali che abbiano contratto unione solidale. La
disparità di trattamento rilevata si fonda quindi su un criterio espressamente vietato dalla Direttiva n. 2000/78: l’orientamento sessuale.
4. — La travagliata questione degli effetti diretti delle direttive: da Mangold a Römer —
La Corte, infine, si è pronunciata sulla delicata questione dell’efficacia delle direttive
nei rapporti tra privati (11). Con la celebre sentenza Mangold (12), che ha avviato il
percorso argomentativo della giurisprudenza europea in materia di effetti diretti
orizzontali del principio di non discriminazione in base all’età, la Corte di Giustizia
si è pronunciata sulla conformità al diritto comunitario della legge federale tedesca
che prevedeva la possibilità per i datori di lavoro di assumere lavoratori di età superiore ai 52 anni con contratti di lavoro a termine rinnovabili per un numero infinito
di volte al fine di facilitare l’inserimento professionale dei lavoratori di età avanzata.
Per decidere se questa disparità di trattamento costituisse una discriminazione
in ragione dell’età era necessario verificare che tale normativa rientrasse nell’ambito di applicazione del diritto comunitario (e, dunque, che la Corte stessa fosse
competente a decidere). La questione si poneva in relazione alla circostanza che il
caso era precedente al termine previsto per il recepimento della Direttiva n.
(9) Vd. punti 99 ss. delle sue conclusioni.
(10) In questo senso appare del tutto irrilevante la deduzione, fatta dall’ente di previdenza per escludere la portata discriminatoria della disciplina in questione, dell’esistenza di
un vincolo costituzionale tedesco che impone di «porre sotto la particolare tutela dello
Stato» il matrimonio e la famiglia.
(11) Per l’illustrazione delle tappe giurisprudenziali attraverso cui la Corte ha sviluppato
e consolidato le teorie in materia di effetti indiretti e diretti verticali delle direttive (tappe richiamate dalla Corte di Giustizia stessa nella sentenza Römer) con particolare riferimento al
principio di non discriminazione in base all’età vd. M.V. Ballestrero, Pensionati recalcitranti e
discriminazione fondata sull’età, in Lav. dir., 2011, pp. 141 ss. Sul rapporto tra diritto comunitario e diritti nazionali si vd. M. Roccella, Diritto comunitario, ordinamenti nazionali, diritto del lavoro, in WP Csdle «Massimo D’Antona».INT, n. 14/2004.
(12) Corte di Giustizia 22 novembre 2005, causa C-144/04, Mangold, cit.
292
2000/78 e che risultava quindi problematico ricostruire il punto di collegamento
con l’ordinamento comunitario necessario affinché la Corte potesse statuire. I
giudici di Lussemburgo hanno superato l’ostacolo da due punti di vista. Oltre a
individuare nella Direttiva n. 1999/70 sul lavoro a termine il nesso della disposizione tedesca con il diritto comunitario, hanno definito il principio di non discriminazione in base all’età «principio generale del diritto comunitario», con la conseguente affermazione dell’effetto diretto orizzontale di tale principio: il che significa che la normativa nazionale con esso contrastante deve essere disapplicata dal
giudice remittente a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per la trasposizione della direttiva antidiscriminatoria.
Due sentenze successive hanno inteso arginare l’equivoco prodotto dalla pronuncia Mangold, legato in particolare al potenziale radicamento all’art. 13 TCe di
misure contro le discriminazioni fondate su fattori non legislativamente predeterminati (13).
Con la sentenza resa nel caso Bartsch (14), relativa a fatti precedenti la scadenza
del termine di recepimento, la Corte, senza negare l’esistenza di un principio generale di non discriminazione, ha compiuto un prudente passo indietro affermando che «il diritto comunitario non contiene un divieto di qualsiasi discriminazione
fondata sull’età di cui i giudici degli Stati membri devono garantire l’applicazione
allorché il comportamento eventualmente discriminatorio non presenta alcun nesso con il diritto comunitario», ed escludendo così che gli Stati membri siano obbligati a rispettare il principio generale di non discriminazione al di fuori della sfera di applicazione dell’ordinamento comunitario: se la disposizione oggetto del ricorso pregiudiziale non è una misura di attuazione del diritto comunitario, come
nel caso di specie, essa non rientra nella sfera di applicazione del diritto
dell’Unione europea. La mancanza del nesso necessario tra la specifica vicenda
controversa e il diritto dell’Unione determina il diverso esito della pronuncia
Bartsch rispetto al precedente Mangold.
La seconda tappa è segnata nel gennaio 2010, quando la Germania aveva ormai
recepito la Direttiva n. 2000/78, dalla sentenza Kücükdeveci, ancora una volta relativa al carattere discriminatorio in ragione dell’età di una disciplina tedesca, questa
volta in materia di licenziamenti, contestata da una dipendente di una società privata. La Corte di Giustizia, affermando che l’esistenza di una eventuale discriminazione fondata sull’età deve essere valutata sulla base del diritto primario dell’Unione, nega che sia la direttiva a rendere applicabile il principio e attribuisce
quindi al principio generale natura immediatamente precettiva. Il corretto termine
di riferimento viene individuato appunto nel principio generale di non discrimina(13) Attraverso un’interpretazione largheggiante dell’art. 13 TCe, i divieti di discriminazione contenuti in tale norma avrebbero potuto essere utilizzati al fine di correggere le
scelte compiute dagli Stati membri nell’esercizio delle competenze di cui dispongono.
Sull’effetto dirompente della sentenza Mangold e sui dibattiti da essa innescati si vd. D. Izzi,
pp. 125 ss., in questo fascicolo della Rivista.
(14) Corte di Giustizia 23 settembre 2008, causa C-555/07, Birgit Bartsch c. Bosch und Siemens Hausgeräte (Bsh) Altersfürsorge GmbH, in Racc., 2008, p. I-7245.
RAPPORTO DI LAVORO
293
zione in base all’età, così come specificato dalla Direttiva n. 2000/78 e non nella direttiva stessa; conseguentemente la Corte attribuisce al giudice nazionale, nell’ipotesi in cui sia messo in discussione il principio di non discriminazione in ragione
dell’età, il compito di disapplicare il diritto interno e assicurare così la tutela che il
diritto dell’Unione attribuisce ai soggetti dell’ordinamento (15).
La sentenza Römer si inserisce in questo contesto argomentativo confermando,
e dunque consolidando, il precedente Kücükdeveci (più volte citato dalla Corte per
risolvere la specifica questione pregiudiziale) e attribuendo rilevanza al momento
nel quale diventa applicabile la direttiva antidiscriminatoria. Prudentemente i giudici di Lussemburgo affermano la possibilità di rivendicare il diritto alla parità di
trattamento da parte di un singolo solo una volta decorso il termine di trasposizione della Direttiva n. 2000/78 (ossia, in Germania, a partire dal 3 dicembre
2003), poiché solo da quel momento la fattispecie rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione; essi inoltre ribadiscono che «il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le norme di diritto dell’Unione ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando
all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi contraria disposizione della legislazione nazionale, anche posteriore». Non essendo la Direttiva n. 2000/78 stata trasposta nell’ordinamento tedesco entro il termine previsto, il divieto di discriminazioni in base all’orientamento sessuale ivi stabilito potrebbe essere considerato direttamente applicabile all’ente pubblico locale alle cui dipendenze lavorava il signor Römer; tuttavia, non costituendo la disposizione contestata un provvedimento di attuazione della direttiva, il diritto alla parità di trattamento potrebbe essere rivendicato da un singolo solo successivamente alla scadenza del termine di
trasposizione della direttiva stessa. Dando rilevanza al momento nel quale la direttiva diventa applicabile, la Corte prende le distanze dalle conclusioni dell’Avvocato Generale, che aveva invece riconosciuto, anche con riferimento al periodo
precedente al termine per il recepimento della Direttiva n. 2000/78, l’obbligo del
giudice nazionale di disapplicare la disposizione interna contrastante con il principio generale di non discriminazione in base all’orientamento sessuale, e la conseguente possibilità del partner di un’unione civile registrata di rivendicare una pensione complementare di vecchiaia di importo equivalente a quella concessa a un
lavoratore coniugato (16).
Francesca Romana Guarnieri
Dottore in Giurisprudenza presso l’Università di Torino
(15) Corte di Giustizia 19 gennaio 2010, causa C-555/07; per uno dei numerosi commenti alla sentenza Kücükdeveci e per una sintetica analisi della giurisprudenza elaborata in
tema di efficacia delle direttive nei rapporti tra privati si v. G. Di Federico, La sentenza Kucukdeveci e la vexata quaestio degli effetti diretti (orizzontali) delle direttive, in q. Riv., 2010, pp. 1002 ss.
(16) Sulla pronuncia Römer si v. E. Howard, An opportunity missed? Comment on Römer, in
Eur. law rev., 2011, pp. 589 ss., che qualifica il caso Römer come un’opportunità mancata per
la Corte di Giustizia di sviluppare il percorso compiuto con la pronuncia Kücükdeveci e di affermare l’efficacia diretta orizzontale della Direttiva n. 2000/78 come specifica espressione
del generale principio di non discriminazione.
294
CASSAZIONE, 29 novembre 2011, n. 25270, Sez. lav. – Pres. Roselli,
Est. Meliadò, P.M. Finocchi Ghersi (conf.) – Fiat Partecipazioni Spa,
Fiat Group Automobiles Spa (avv.ti De Luca Tamajo, Donamico,
Dirutigliano) c. B.R. (avv.ti Bin e Cossu).
Conf. Corte d’Appello Torino 11 luglio 2007.
Gruppo d’impresa – Società capogruppo – Ingerenza nella gestione dei rapporti di lavoro con le società del gruppo – Imputazione
del rapporto alla capogruppo – Configurabilità – Fondamento.
In presenza di un gruppo di società, la concreta ingerenza della società capogruppo nella gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti delle società controllate, ove ecceda il ruolo di direzione e coordinamento generale alla stessa spettante sul complesso
delle attività delle suddette società, determina l’assunzione in capo alla medesima società capogruppo della qualità di datore di lavoro, in quanto soggetto effettivamente
utilizzatore della prestazione e titolare dell’organizzazione produttiva nella quale
l’attività lavorativa è inserita con carattere di subordinazione. (1)
(1) GRUPPI IMPRENDITORIALI E CODATORIALITÀ
SOMMARIO: 1. Il datore di lavoro nei gruppi imprenditoriali tra realtà economica e
vecchi pregiudizi. — 2. La sentenza della Corte. — 3. L’esercizio al plurale
dell’attività di impresa. — 4. La codatorialità. — 5. Altre tecniche di tutela.
1. — Il datore di lavoro nei gruppi imprenditoriali tra realtà economica e vecchi pregiudizi
— La problematica del rapporto di lavoro nei gruppi societari pone, da sempre, la
questione di chi è, in queste forme di organizzazione di impresa, il «vero» datore
di lavoro cui imputare il contratto di lavoro formalmente sottoscritto da una società collegata.
Per dare risoluzione al quesito, si muove le mosse dalla premessa di ritenere
esistente un vincolo di sistema che impone di ritenere che il rapporto di lavoro è
imputabile esclusivamente a un solo datore di lavoro e non alla pluralità di imprenditori che compongono il gruppo (1).
I gruppi societari, cioè, seppur ritenuti rilevanti dal punto di vista economico,
non lo possono essere dal punto di vista del diritto del lavoro, a meno che mediante lo schermo societario non si celi una strategia di deresponsabilizzazione
dell’imprenditore e che, dunque, attraverso i gruppi si intenda aggirare il divieto di
(1) V. Pinto, I gruppi imprenditoriali tra diritto dell’Unione europea e diritto nazionale, in Arg. dir.
lav., 2011, pp. 890 ss.
RAPPORTO DI LAVORO
295
interposizione di manodopera. In caso contrario, è necessario tenere «sempre
ferma l’imputazione dei rapporti di lavoro subordinato in capo al datore di lavoro
che li ha instaurati» (2). La giurisprudenza assolutamente prevalente è sempre
stata, a parte alcune eccezioni, di tale orientamento (3).
Questa premessa spiega perché gli orientamenti che si sono formati sul tema
sono sostanzialmente due. Da un lato, v’è chi «annulla» la pluralità imprenditoriale
tipica dei gruppi societari alla ricerca di colui che utilizza direttamente le prestazioni lavorative (4) e, dall’altro, in ragione della premessa che la pluralità societaria
non possa essere ridotta a unità, v’è chi ha ritenuto che alcune vicende tipiche
dello svolgimento del rapporto di lavoro nei gruppi imprenditoriali possano essere risolte mediante l’applicazione degli istituti di diritto civile (5).
A ben vedere, entrambe le impostazioni, riduzionistiche ovvero pluralistiche
(6) che dir si voglia, muovono da un «pregiudizio» o da una «precomprensione»:
l’impossibilità di imputare il rapporto di lavoro a più di un soggetto e la necessità
di far coincidere la figura del datore di lavoro con chi utilizza direttamente la prestazione lavorativa (7).
(2) V. Pinto, op. cit., 2011, p. 902.
(3) Cass., Sez. lav., 2 luglio 1981, nn. 4312, 4313, 4314; Cass., Sez. lav., 14 gennaio 1986,
n. 167; Cass., Sez. lav., 14 luglio 1993, n. 7796, in Riv. it. dir. lav., 1994, II, con nota di L.
Nogler; Cass., Sez. lav., 24 marzo 2003, n. 4274; Cass., Sez. lav., 23 marzo 2004, n. 5808;
Cass., Sez. lav., 14 novembre 2005, n. 22927; Cass., Sez. lav., 15 maggio 2006, n. 11107. I
princìpi espressi dalla Cassazione sono applicati in modo uniforme anche dalla giurisprudenza di merito. Cfr. Trib. Milano 7 giugno 2001, in Orient. giur. lav., I, p. 677; Trib. Ravenna 12 giugno 2006, in Guida lav., 2006; Corte d’App. Milano 21 giugno 2006, in Orient. giur.
lav., 2006, 3, p. 553, con nota di O. Razzolini; Trib. Milano 28 giugno 2006, in Orient. giur.
lav., 2006, 3, p. 564; Trib. Milano 16 ottobre 2006, in Orient. giur. lav., 2006, 4, p. 830; Corte
d’App. Milano, 19 ottobre 2006, in Lav. giur., 2007, 7, p. 738; Trib. Torino 30 aprile 2008,
in Giur. piemontese, 2008, 2, p. 283 V., più diffusamente, V. Pinto, I gruppi societari nel sistema
giuridico del lavoro, Bari, Cacucci, 2005.
(4) G. De Simone, Titolarità dei rapporti di lavoro e regola di trasparenza, Milano, FrancoAngeli, 1995.
(5) A. Vallebona, voce Società. Lavoro nelle società collegate, in Enc. giur., 1993. In particolare O.
Mazzotta, Lavoro nei gruppi di imprese, in P. Lambertucci (a cura di), Diritto del lavoro. Dizionari di
diritto privato promossi da N. Irti, Milano, Giuffré, 2010, pp. 374 ss., e V. Pinto, op. cit., 2005.
(6) V. Pinto, Gruppi di società, in M. Pedrazzoli (a cura di), Lessico giuslavoristico, Bologna,
Bononia University press, 2010, pp. 67 ss.
(7) Secondo F. Galgano, Direzione e coordinamento di società, in Commentario del codice civile
Scialoja-Branca, Giuffré, Milano, p. 30, entrambe tali impostazioni traggono «origine da un
medesimo limite concettuale, il quale impedi[sce] loro di concepire come una medesima
impresa possa essere scomposta nelle sue diverse funzioni e possa essere esercitata da una
pluralità di imprenditori, ciascuno dei quali opera in una separata funzione imprenditoriale». In sostanza, entrambe le posizioni descritte «postulano l’esistenza di un rapporto necessariamente univoco fra impresa e imprenditore, secondo il geometrico assioma per il
quale a ogni impresa debba necessariamente corrispondere un imprenditore, e uno soltanto». In maniera condivisibile, O. Mazzotta, op. cit., 2010, p. 376, riconosce come «la realtà
economica è notoriamente caratterizzata da tecniche di integrazione dei rapporti tra imprese che non sempre corrispondono a forme illecite o fraudolente di organizzazione dei fattori della produzione». V., tuttavia, anche C. Cester, G. Mattarolo, Diligenza e obbedienza del
296
Queste posizioni, tuttavia, non attribuiscono rilevanza, dal punto di vista dell’imputazione del rapporto di lavoro, al fatto che attraverso i gruppi societari è
possibile, a determinate condizioni, ritenere che una medesima attività economica
organizzata e, dunque, una impresa unitaria possa essere svolta da una pluralità di
società che mantengono ognuna la propria autonomia giuridica ed economica (8).
In questi contesti, infatti, ogni singolo imprenditore rappresenta un anello di
quella «catena del valore» (9) che le imprese devono realizzare per essere competitive sul mercato o sui mercati di riferimento (10). A differenza dell’impresa atomistica, dunque, nel caso dei gruppi imprenditoriali sono compresenti soggetti
imprenditoriali che svolgono ciascuno un segmento della più complessa organizzazione produttiva, al cui vertice si colloca la capogruppo, che consente il governo unitario dell’aggregato imprenditoriale. In realtà, è possibile che un gruppo
imprenditoriale sia caratterizzato dalla pariteticità dei poteri delle singole imprese.
In questo caso, le decisioni circa l’organizzazione produttiva del gruppo nel suo
complesso vengono condivise dagli amministratori di ciascuna società o impresa.
Anche in presenza di un gruppo paritetico, quindi, si è in presenza di un’impresa
unitaria, esercitata collettivamente da una molteplicità di soggetti imprenditoriali.
Ebbene: dal punto di vista lavoristico, tale situazione viene considerata un fenomeno da reprimere o perché espressione della violazione del divieto di interposizione ovvero perché espressione di elusione di norme imperative (11).
Dal punto di vista normativo, tuttavia, le disposizioni dettate in materia di attività di direzione e coordinamento di società, contenute negli artt. 2497 ss. cod.
civ., non soltanto rappresentano il riconoscimento legislativo della realtà prima
descritta (12), ma sanciscono la liceità della direzione unitaria della capogruppo e
la rilevanza giuridica di un interesse di gruppo, distinto e ulteriore a quello delle
singole imprese, che, infatti, potrebbero veder pregiudicato, nei limiti della teoria
dei vantaggi compensativi, il proprio singolo interesse sociale a vantaggio di
quello del gruppo nel suo complesso.
A ben vedere, dunque, il diritto del lavoro si è occupato di reprimere le dinamiche patologiche dei gruppi imprenditoriali, e, dunque, le ipotesi dei gruppi fittizi ovvero fraudolenti (13), ma non ha indagato fino in fondo le implicazioni che la
prestatore di lavoro. Art. 2104, in P. Schlesinger (fondato da), F.D. Busnelli (diretto da), Il codice civile. Commentario, 2007, p. 514, e O. Mazzotta, op. cit., 2010, p. 374.
(8) Sull’argomento mi sia consentito rinviare a E. Raimondi, Il datore di lavoro nei gruppi
imprenditoriali, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2012, pp. 287 ss. Tesi che, notoriamente, è stata sostenuta da F. Galgano, op. cit., 2005.
(9) M.E. Porter, Il vantaggio competitivo, Torino, Einaudi, 1985.
(10) J.B. Barney, Risorse, competenze, vantaggi competitivi. Manuale di strategia aziendale, Roma,
Carocci, 2007.
(11) Quest’ultima posizione, sostenuta dalla dottrina (V. Pinto, I gruppi societari nel sistema
giuridico del lavoro, cit.), è stata di recente sostenuta dalla stessa Corte di Cassazione con la
sentenza 21 settembre 2010, n. 19931, in Riv. it. dir. lav., 3, 2011, con nota di S. Brun.
(12) I gruppi, infatti, sono «una realtà trovata dal diritto», secondo una felice espressione di F. Galgano, op. cit., 2005, p. 1.
(13) V. Pinto, op. cit., 2005.
RAPPORTO DI LAVORO
297
direzione unitaria può avere sul contratto individuale nel contesto dei gruppi imprenditoriali cd. genuini (14).
Si è, allora, in presenza di un paradosso: ciò che viene considerato perfettamente lecito dal diritto commerciale e societario è valutato irrilevante dal punto di
vista lavoristico o, al limite, un fenomeno fraudolento da sanzionare, perché in
violazione del divieto di interposizione.
2. — La sentenza della Corte — Con la sentenza in esame, la Corte di Cassazione
sembra impostare la tematica su basi nuove e più coerenti con le disposizioni
normative sopra richiamate.
Il caso sottoposto alla cognizione della Corte è quello di un direttore generale
assunto da una società controllata con sede all’estero e che ha ottenuto dai giudici
di merito l’accertamento che, in realtà, il rapporto di lavoro deve essere imputato
alla capogruppo. Tale conclusione è stata motivata da alcune circostanze. In particolare, nel giudizio di merito, è stato provato che la determinazione della retribuzione e l’inquadramento professionale erano stati effettuati dalla capogruppo e
non dalla società che aveva sottoscritto il contratto. Il dirigente, inoltre, era stato
incaricato dalla holding di svolgere attività differenti rispetto a quelle esercitate dalla
società controllata. Tutti questi elementi di fatto non sono stati ritenuti dalla Cassazione come espressione di una ingerenza connaturata all’esercizio dell’attività di
direzione e coordinamento da parte della capogruppo, così come era stato eccepito dalla difesa della società.
Nel confermare la decisione del giudice di merito, la Corte ha dovuto necessariamente tenere conto delle disposizioni in materia di direzione e coordinamento
di società, e ciò le ha consentito di distinguere tra la fisiologia e la patologia del
fenomeno dell’impresa a struttura complessa. Nel compiere questa operazione,
dunque, la Cassazione ha correttamente affermato che, «in presenza di gruppi genuini, ma fortemente integrati», l’ingerenza della capogruppo può «determinare la
destinazione della prestazione di lavoro al complesso delle società operative, secondo le note forme della prestazione cumulativa o alternativa; oppure riguardare
solo la determinazione generale degli obiettivi strategici delle singole società operative, anche per ciò che riguarda le politiche del personale, ma senza alcuna incidenza sulla concreta gestione del personale e sulla destinazione della prestazione
alla società che assume la veste di datore di lavoro».
La sentenza segna alcuni punti di discontinuità con l’orientamento prevalente in
materia di gruppi societari. In questa occasione, infatti, la Corte riconosce che il
collegamento societario, qualora assuma le forme previste dall’art. 2497 cod. civ.,
può, a determinate condizioni, incidere sul rapporto di lavoro instaurato con una
delle imprese controllate al punto tale da configurare una situazione di codatorialità.
Non è un caso che essa richiami una propria precedente pronuncia, resa in un
periodo precedente all’introduzione delle disposizioni appena ricordate. Già con
(14) Per mutuare un’efficace espressione di V. Pinto, op. cit., 2005, e O. Mazzotta, op.
cit., 2010.
298
la sentenza del 24 marzo 2003, n. 4274, infatti, la Corte di Cassazione aveva
espresso il principio secondo cui «la disciplina legislativa inerente all’attività di società tra loro collegate, desumibili dal codice civile e dalla legislazione speciale,
non consente di attribuire all’attività di gruppo, di per sé, “un valore giuridicamente unificante”, sicché dall’unitarietà economica del gruppo non può trarsi alcuna conseguenza per quanto attiene ai diritti e agli obblighi attinenti alla risoluzione del rapporto di lavoro» (15), tranne il caso in cui, come si è visto, si sia in
presenza di un gruppo fittizio. La Corte, tuttavia, ha sostenuto che, «in presenza di
determinate circostanze, è giuridicamente possibile concepire una impresa unitaria
che alimenta varie attività formalmente affidate a soggetti diversi, il che, tra l’altro,
non comporta sempre la necessità di superare lo schermo della persona giuridica,
né di negare la pluralità di quei soggetti, ben potendo esistere un rapporto di lavoro che vede nella posizione del lavoratore un’unica persona e nella posizione di
datore di lavoro più persone rendendo così solidale l’obbligazione del datore di
lavoro». Questa condivisibile conclusione è stata argomentata in ragione della
constatata «evoluzione della normativa lavoristica, influenzata anche dall’ordinamento comunitario, quest’ultimo particolarmente attento sia ai fenomeni di gruppo e del collegamento societario, sia all’effettività delle tutele». A sostegno di questa tesi, la Cassazione ha fatto riferimento alle direttive in materia di informazione
e consultazione dei lavoratori e, in considerazioni delle disposizioni esistenti, è arrivata a ritenere che l’ordinamento «non smentisce certo l’orientamento tradizionale che fondatamente richiede la prova del carattere simulatorio della pluralità
delle società per affermare la unicità sostanziale, a certi fini, ma ne costituisce uno
sviluppo ulteriore, precisando come determinate circostanze possono costituire
appropriati indici rilevatori della mera apparenza di quella pluralità, a fronte di una
unica sottostante organizzazione di impresa, intesa come unico centro decisionale». Così come è stato detto a proposito della decisione del 2003, anche la sentenza in esame ha il merito «di avere compreso che può esserci, come c’è nei gruppi
di società, una impresa unitaria senza esservi un soggetto altrettanto unitario cui
imputarla» e «di avere identificato il fattore unificante l’attività che la holding esercita sulle società controllate e, per il tramite di queste, sui loro dipendenti, in altre
parole, in quella influenza dominante della prima sulle altre che il controllo fa presumere» (16).
Essa, inoltre, descrive quali sono i confini della direzione unitaria, superati i
quali la capogruppo deve essere considerata «soggetto effettivamente utilizzatore
(15) Posizione, questa, che, come si è visto, ha numerosi precedenti. In tal senso, tra le
tante, vedi Cass. 3 aprile 1990, n. 2831; Cass. 9 novembre 1992, n. 10053; Cass. 27 febbraio
1995, n. 2261, tutte riportate nella sentenza in commento. Si segnala, inoltre, la sentenza
resa dal Pretore di Modena: «Alla holding compete il beneficio della fiscalizzazione degli
oneri sociali se questo è pacificamente riconosciuto alle società controllate, in quanto deve
ritenersi che essa svolga in via mediata e indiretta la stessa attività imprenditoriale che svolgono le società controllate».
(16) F. Galgano, op. cit., 2005, p. 195.
RAPPORTO DI LAVORO
299
della prestazione e titolare dell’organizzazione produttiva nella quale l’attività lavorativa si è inserita con carattere di subordinazione». In sostanza, l’attività di direzione e coordinamento, che «può evolversi in forme molteplici», può essere tale
da annullare l’autonomia delle singole società operative e, in tale ipotesi, l’uso
«opportunistico» della struttura di gruppo dovrà essere sanzionata con l’imputazione del rapporto di lavoro alla capogruppo. Se, invece, la direzione unitaria si
traduce in un «rilevante, ma fisiologico, livello di integrazione», si dovrà verificare
in quali forme l’ingerenza della capogruppo incida sui rapporti di lavoro e se si
configuri o meno una violazione del divieto di interposizione, ritenuto, in modo
condivisibile, un principio non scalfito dalle riforme introdotte con il d.lgs. n. 276
del 2003 (17) e desumibile anche dal diritto europeo. In proposito, tuttavia, la
Corte di Giustizia, ai fini dell’applicazione della normativa sul trasferimento d’azienda, è pervenuta alla conclusione che «la posizione del datore di lavoro contrattuale, che non è tuttavia responsabile dell’attività economica dell’entità economica trasferita, non è, ai fini della determinazione della persona del cedente,
atta a prevalere sistematicamente sulla posizione del datore di lavoro non contrattuale che sia responsabile di detta attività», e che, soprattutto, all’interno di un
gruppo di società possono coesistere due datori di lavoro: «uno avente rapporti
contrattuali con i lavoratori di detto gruppo e l’altro avente rapporti non contrattuali connessi» (18).
Sembra, dunque, di poter affermare che dal diritto europeo non derivi alcuna
necessaria identificazione tra «datore di lavoro» e titolare del rapporto, ma che, in
realtà, è perfettamente compatibile con l’ordinamento europeo la possibilità di individuare tale figura in soggetti estranei al formale rapporto obbligatorio.
La Corte, tuttavia, non approfondisce tale aspetto. In sostanza, essa non dice
espressamente se sia possibile ritenere che, al di là dell’ipotesi di utilizzazione promiscua o alternativa della prestazione, il rapporto di lavoro possa essere imputato,
oltre che alla società che ha sottoscritto il contratto, anche alla capogruppo.
Il silenzio sul punto della decisione in esame, allora, ripropone l’attualità di rileggere la tematica del rapporto di lavoro all’interno dei gruppi imprenditoriali e di
mettere in discussione le posizioni assunte nel corso del tempo dalla giurisprudenza assolutamente prevalente, così come della maggior parte della dottrina.
3. — L’esercizio al plurale dell’attività di impresa — Questa rilettura è necessaria
perché la posizione assunta dalla Cassazione dimostra l’insoddisfazione nei confronti delle posizioni consolidate e la progressiva presa di consapevolezza del
fatto che «lo schermo delle differenti personalità giuridiche e la effettività delle ri(17) Cass., Ss.Uu., 26 ottobre 2006, n. 22910, con nota di M.T. Carinci, 2007.
(18) Corte di Giustizia Ue, sentenza 21 ottobre 2010, causa C-242/09, Albron c. Fnv
Bondgenoten e John Roest, consultabile su http://curia.europa.eu. Sul contenuto della sentenza,
tuttavia, le osservazioni di V. Pinto, op. cit., 2011, pp. 896-897, e di O. Razzolini, Il problema
dell’individuazione del datore di lavoro nei gruppi di imprese al vaglio della Corte di Giustizia. Verso
un’idea di codatorialità?, in Riv. it. dir. lav., 2011, pp. 1286 ss., e di E. Raimondi, op. cit., 2012,
pp. 298 ss.
300
spettive realtà imprenditoriali non esclude che, dal punto di vista degli interessi
organizzativi, vi sia quella identità delle posizioni giuridiche dei lavoratori che rispecchia le medesime esigenze di protezione» (19).
Si tratta, quindi, di verificare se si possa pervenire «in determinate situazioni e solo
per specifici aspetti, a una vera e propria condivisione delle discipline del rapporto di lavoro subordinato» (20), senza che ciò possa essere ritenuto incompatibile con
l’art. 2094 cod. civ. (21), né con la «regola generale dell’ordinamento giuslavoristico» (22).
Nessuna disposizione, tuttavia, impone l’unicità del datore di lavoro, di cui
l’ordinamento, del resto, non offre alcuna definizione. E, infatti, per individuare
tale figura si è sempre fatto riferimento al concetto di impresa-organizzazione
(23), che tradizionalmente ha coinciso con l’impresa singola, il cui titolare è qualificato come datore di lavoro in quanto esercita il potere direttivo nei confronti dei
lavoratori. Se, dunque, i gruppi imprenditoriali costituiscono un’impresa unica
(19) V. Speziale, Le «esternalizzazioni» dei processi produttivi dopo il d.lgs. n. 276 del 2003: proposte di riforma, in q. Riv., 2006, p. 21.
(20) V. Speziale, op. cit., 2006, p. 38, osserva che «se, d’altra parte, lo sviluppo del diritto
del lavoro è connesso alla necessità di porre limiti su colui che effettivamente utilizza le
prestazioni lavorative, è evidente che quando il lavoro soddisfa esigenze condivise e integrate tali limiti non possono gravare su un solo soggetto, ma debbono estendersi a tutti i
beneficiari dell’attività lavorativa». Sempre Idem, 2006, pp. 43 ss., nel sostenere tale tesi, ricorda come la codatorialità e le responsabilità congiunte trovano conferma in discipline
giuridiche proprie di altri paesi e che esse sono rinvenibili anche nel nostro ordinamento. Il
problema è, sotto questo aspetto, analogo a quello affrontato da L. Corazza, «Contractual
integration» e rapporti di lavoro, Padova, Cedam, 2004, p. 248.
(21) Come è già stato sostenuto da S. Magrini, La sostituzione soggettiva nel rapporto di lavoro,
Milano, FrancoAngeli, 1980, p. 51; G. De Simone, Titolarità dei rapporti di lavoro e regola di trasparenza, Milano, FrancoAngeli, 1995, p. 276; C. Cester, M.G. Mattarolo, op. cit., 2007, p.
514. In particolare, più di recente, V. Speziale, Il datore di lavoro nell’impresa integrata, in Giorn.
dir lav. rel. ind., 2010, dopo aver ricordato che, a determinate condizioni, anche la giurisprudenza ammette una contitolarità del rapporto di lavoro, l’art. 2094, con il suo riferimento al
«collabora[re] nell’impresa», «consente di collegare il contratto di lavoro non a un “soggetto”,
ma a una realtà produttiva “oggettiva” suddivisa tra più imprenditori».
(22) M.T. Carinci, Unicità del datore di lavoro quale regola generale dell’ordinamento giuslavoristico,
in Arg. dir. lav., 4-5, 2007, pp. 1019 ss.
(23) Cfr. V. Speziale, Il datore di lavoro. Profili soggettivi. Relazione al seminario di Pontignano.
Dattiloscritto, 2000. Ma v. anche U. Romagnoli, Per una rilettura dell’art. 2086 cod. civ., in Riv.
trim. dir. proc. civ., 1977, e M. Grandi, Le modificazioni del rapporto di lavoro. Le modificazioni soggettive, Milano, Giuffré, 1972. L’organizzazione, infatti, è stata intesa come ragione giustificativa dei poteri del datore di lavoro (L. Riva Sanseverino, Diritto del lavoro, Padova, Cedam,
1967; F. Santoro Passerelli, Nozioni di diritto del lavoro, Napoli, Jovene, 1971), ovvero fatto
che consente di specificare la posizione del datore (F. Mancini, La responsabilità contrattuale
del datore di lavoro, Milano, Giuffré, 1957), oppure quale elemento caratterizzante la causa del
contratto di lavoro subordinato (M. Persiani, Contratto di lavoro e organizzazione, Padova, Cedam, 1966). Cfr., di recente, M. Magnani, Il diritto del lavoro e le sue categorie. Valori e tecniche nel
diritto del lavoro, Padova, Cedam, 2007; R. Scognamiglio, La natura non contrattuale del rapporto di lavoro subordinato, in Riv. it. dir. lav., 2, 2007, pp. 379 ss.; M. Persiani, Considerazioni
sulla nozione e la funzione del contratto di lavoro subordinato, in Riv. it. dir. lav., 3, 2010, pp. 455 ss.
RAPPORTO DI LAVORO
301
(24) esercitata da più soggetti ed entro cui viene inserito il lavoratore si dovrebbe
individuare il datore di lavoro nei soggetti che determinano l’organizzazione entro
cui è utilizzato il prestatore. Tale interpretazione consente di cogliere il senso dell’economico nel diritto (25), senza che sia necessario «superare lo schermo della
distinta personalità giuridica delle società e ricondurre il gruppo a un unico soggetto» (26). In sostanza, come un unico imprenditore può svolgere più attività economiche e, dunque, essere titolare di più imprese (27), così nei gruppi un’unica attività economica è legittimamente svolta da più imprenditori, dal momento che «l’unicità dell’impresa non richiede affatto l’unicità del soggetto che la esercita» (28).
Nei gruppi, dunque, si assiste all’esercizio al plurale di un’unica attività imprenditoriale, in quanto essi presentano tutte le caratteristiche che dimostrano l’esistenza di un’impresa (29). Essa, infatti, si può identificare in relazione agli atti giuridici che è idonea a compiere, finalizzati all’esercizio di un’attività per la produzione di beni e servizi, senza che abbiano rilievo, ai fini qualificatori, elementi
materiali strumentali all’esercizio di tale attività. Essa, inoltre, si identifica con
l’organizzazione dei fattori della produzione, che consente al suo titolare di allocare i propri beni o servizi per ricavarne un profitto.
Nei gruppi imprenditoriali, cioè, vi sono più titolari di un’unica impresa realizzata dai vincoli che derivano dal potere di direzione e coordinamento. Si assiste,
dunque, a una dissociazione, perfettamente lecita, tra chi determina le scelte di carattere economico-organizzativo e chi realizza i beni o i servizi destinati al mercato. In sostanza, attraverso la direzione e il coordinamento, la capogruppo dà
vita a una forma organizzativa caratterizzata dalla gerarchia dei fattori della produzione esattamente come accade nella singola impresa. Se, dunque, un’impresa
del gruppo è obbligata a compiere una determinata scelta produttiva in esecuzione
delle direttive impartite da chi esercita la direzione unitaria, è altrettanto possibile
(24) F. Galgano, op. cit., 2005, pp. 37 ss.
(25) Per utilizzare un’espressione di E. Loffredo, Economicità e impresa, Giappichelli, Torino, 1999. Si tratta, in sostanza, di far corrispondere le categorie giuridiche a quelle economiche.
(26) F. Galgano, op. cit., 2005, p. 37. Cosa che, nella dottrina lavoristica, hanno tentato
di fare C. Belfiore, Impresa di gruppo e titolarità del rapporto di lavoro, in Aa. Vv., I gruppi di società: atti del convegno di Venezia, Milano, Giuffré, 1998; U. Carabelli, Impresa di gruppo e diritto del
lavoro, in P. Zanelli (a cura di), Gruppi di imprese e nuove regole, Milano, FrancoAngeli, 1991; P.
Chieco, Il rapporto di lavoro nell’impresa di gruppo, in P. Chieco (a cura di), Poteri dell’imprenditore
e decentramento produttivo, Torino, Utet, 1996; B. Veneziani, Gruppi di imprese e diritto del lavoro,
P. Zanelli (a cura di), Gruppi di imprese e nuove regole, Milano, FrancoAngeli, 1991; G. Meliadò, Il rapporto di lavoro nei gruppi di società. Subordinazione e impresa a struttura complessa, Milano,
Giuffré, 1991.
(27) P. Masi, Articolazioni dell’iniziativa economica e unità dell’imputazione giuridica, Napoli, Jovene, 1985.
(28) F. Galgano, op. cit., 2005, p. 37. Cass. 17 luglio 2007, n. 15879, in Mass. giust. civ.,
2007, 7-8.
(29) In modo condivisibile O. Razzolini, Contitolarità del rapporto nel gruppo caratterizzato da
«unicità di impresa», in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2009, pp. 263 ss. Tale impostazione, tuttavia, è
criticata da V. Pinto, op. cit., 2005; Idem, op. cit., 2010.
302
che, allo stesso modo, essa sia tenuta a compiere atti che incidono sui rapporti di
lavoro. Chi sottoscrive il contratto di lavoro, infatti, è tenuto a eseguire le direttive
imposte dalla capogruppo che, in tal modo, dispone, seppur in via mediata, della
prestazione lavorativa. In questo caso, non c’è alcuna dissociazione tra il datore di
lavoro formale e quello effettivo, ma l’esercizio condiviso dei fattori della produzione, che potrebbe far ritenere che le responsabilità connesse al rapporto di lavoro debbano essere imputate anche alla capogruppo (30).
In tale contesto, «la singola impresa agisce come destinataria ed esecutrice di
decisioni che riflettono chiaramente i prevalenti interessi del gruppo al quale appartiene» (31), anche se tale circostanza non è ancora sufficiente per affermare che «è
quest’ultima l’impresa [la capogruppo] che deve essere presa in considerazione
quando sono in gioco lo stato e gli interessi di tutti i lavoratori impiegati nelle imprese da cui è costituito il gruppo, indipendentemente dalla loro forma e dal loro
numero» (32). Allo stesso modo, non è condivisibile che dal mero fatto dell’unicità dell’impresa di gruppo «si potrebbe, probabilmente, arrivare ad assicurare ai
lavoratori l’applicazione di quelle tutele per il semplice fatto che l’attività economica esercitata da ciascuna impresa altro non è che non una semplice parte di una
complessiva attività economica organizzata in modo unitario, attraverso l’esercizio
di un potere di direzione e coordinamento. È in tale fatto, e non nella formale titolarità del rapporto, che si dovrebbe, insomma, individuare il presupposto su cui
misurare l’applicabilità della normativa protettiva giuslavoristica» (33).
Questo risultato, infatti, è perseguibile soltanto nel caso in cui i rapporti tra le
imprese del gruppo possano determinare una situazione di codatorialità.
4. — La codatorialità — L’unitarietà dell’impresa esercitata dal gruppo, dunque,
costituisce il contesto produttivo e organizzativo in cui viene inserito il lavoratore
e il punto di partenza per individuare il soggetto o i soggetti qualificabili come
«datore di lavoro».
Perché si possa perseguire tale risultato è necessario verificare la sussistenza,
nel caso concreto, di ulteriori fattori.
Il primo è che nel caso di prestazioni di lavoro rese a favore di una società
sottoposta a direzione e coordinamento, il contratto individuale di lavoro deve
farsi «carico», di fatto, anche di realizzare l’interesse di gruppo, inteso come interesse creditorio della capogruppo. Si dovrebbe, cioè, dimostrare che la prestazione
(30) Oltre alla sentenza prima richiamata nel testo, nella stessa direzione si è espresso
Trib. Monza, 28 aprile 2004, in Riv. it. dir. lav., 2004, pp. 540 ss., con nota di A. Fortunat,
che accoglie la tesi della contitolarità del rapporti di lavoro.
(31) S. Simitis, La trasformazione dell’impresa. Qualche riflessione su alcuni aspetti critici, in Lav.
dir., 2008, p. 237.
(32) Ibidem, il quale osserva come «i riferimenti all’impresa permettono, infine, di evitare
cortocircuiti e fraintendimenti dovuti a un approccio rigorosamente formale alle condizioni
di impiego e alle politiche delle imprese intese come mere persone giuridiche».
(33) U. Carabelli, Un breve quadro della legislazione e del dibattito dottrinale in Italia (edizione
provvisoria). Dattiloscritto, 2008, p. 12.
RAPPORTO DI LAVORO
303
lavorativa viene funzionalizzata al perseguimento non soltanto degli obiettivi produttivi del titolare del contratto, ma di quelli del gruppo nel suo complesso. In altre parole, con la conclusione del contratto, il datore di lavoro intende garantire il
proprio interesse a organizzare l’attività produttiva per il raggiungimento delle finalità economiche determinate dall’impresa che esercita la direzione unitaria (34).
Nella misura in cui, allora, nei gruppi imprenditoriali l’organizzazione dell’attività
economica è strumentale al perseguimento delle finalità dell’impresa unitaria e
che, dunque, la prestazione dedotta in contratto soddisfa anche l’interesse della
capogruppo, si potrebbe ritenere che il lavoratore sia dipendente anche di quella.
La destinazione della prestazione lavorativa al soddisfacimento dell’interesse
del gruppo (35), tuttavia, non è sufficiente, di per sé, ad affermare una situazione
di codatorialità, così come non è corretto affermare che l’esistenza di un gruppo
imprenditoriale determina, in quanto tale, un’obbligazione soggettivamente complessa (36).
Per arrivare a questo risultato è necessario verificare se, in concreto, la prestazione lavorativa è conformata in maniera congiunta dalla capogruppo e dalla società operativa e che, in tal modo, essa soddisfa, contemporaneamente, l’interesse
creditorio di entrambi i soggetti che la ricevono. Ciò avviene, come è stato efficacemente spiegato (37), quando tra le strutture produttive delle imprese vi sia un
livello di integrazione tale da far ritenere che l’impresa che ha sottoscritto il contratto si comporta quale terminale organizzativo dell’impresa dominante.
Nei gruppi imprenditoriali una situazione analoga si verifica quando l’attività di
direzione e coordinamento si traduce in direttive specifiche sulle modalità organizzative dell’impresa e sull’organizzazione del lavoro. Non v’è dubbio, quindi,
che se l’esercizio della direzione unitaria assume tale intensità si può parlare di codatorialità, nel senso indicato da chi individua la figura del datore di lavoro nel
soggetto che, mediante l’eterodirezione della prestazione, soddisfa il proprio interesse a realizzare lo scambio di beni e/o di servizi (38).
L’ipotesi più evidente di contitolarità del rapporto è, certamente, quella dell’uti(34) O. Mazzotta, Diritto del lavoro, Milano, Giuffré, 2005, p. 47; M. Persiani, Lineamenti
del potere direttivo, in M. Persiani, F. Carinci (diretto da), Trattato di diritto del lavoro. IV. Contratto di lavoro e organizzazione, Padova, Cedam, 2012, pp. 401 ss.
(35) Anche se si è ritenuto che ciò consentirebbe di «conferire unitarietà alle due parti
del tutto [le imprese del gruppo, n.d.a.] [sarebbe] l’essere cioè tutte tese al perseguimento di
un interesse comune» (B. Veneziani, op. cit., 1991, p. 85). Il rischio è tornare a una concezione della subordinazione di stampo istituzionalistico.
(36) Anche se, in modo condivisibile, O. Razzolini, op. cit., 2009, p. 284, ha sostenuto
che «l’unicità del vincolo contrattuale, intercorrente fra il lavoratore e la pluralità di società,
può in ogni caso venire ricostruita sul piano sostanziale, a partire dall’osservazione e dall’interpretazione del comportamento delle parti e delle concrete modalità di svolgimento
del rapporto».
(37) V. Speziale, op. cit., 2010, pp. 47-48.
(38) M. Persiani, op. cit., 2010, p. 465. Per dirla con le parole di U. Carabelli, op. cit., 2006,
p. 372, l’interesse datoriale è quello di ricevere una prestazione lavorativa «utile», e ciò spiega l’attribuzione del potere direttivo all’imprenditore.
304
lizzazione promiscua del lavoratore da parte di due o più imprese del gruppo,
quando le modalità esecutive della prestazione non consentano di distinguere
quale mansione sia svolta nell’interesse di una ovvero dell’altra (39). In questo caso, come è stato affermato anche dalla Cassazione con la sentenza in esame, non
c’è alcuna dissociazione tra il datore di lavoro formale e quello che utilizza le prestazioni lavorative, che, invece, sono utilizzate cumulativamente o alternativamente da due imprenditori.
Ma, e questo è il non detto della sentenza, l’interesse creditorio della capogruppo o di altra impresa del gruppo può essere soddisfatto anche quando, come
avviene nella maggior parte dei casi, chi dirige e coordina non compie atti diretti
di gestione del rapporto di lavoro, ma determina quel segmento di organizzazione
produttiva entro cui la prestazione lavorativa rappresenta un «frammento […] che
vive nel comportamento del lavoratore» (40). In questo caso, allora, gli atti compiuti dalla capogruppo incidono sia sugli assetti organizzativi dell’impresa operativa sia sulle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, che verranno determinate mediante la riproduzione di disposizioni impartite dalla capogruppo. Se
è vero allora che «la figura dell’imprenditore non coincid[e] più necessariamente
con le singole società» (41), essa dovrà essere individuata in quei soggetti che, per
soddisfare un interesse produttivo e organizzativo comune, codeterminano il substrato organizzativo in cui viene inserita la prestazione lavorativa e, in tal modo,
determinano il contenuto e le modalità di esecuzione del lavoro.
La soluzione proposta è coerente, peraltro, con le posizioni della giurisprudenza e della dottrina più recenti in materia di qualificazione del rapporto di lavoro
subordinato, che tendono a valorizzare elementi differenti rispetto a quello tradizionale dell’eterodirezione (42). Queste impostazioni muovono le mosse dalla
condivisibile considerazione che «le nuove forme di organizzazione del lavoro subordinato […] comportano oramai una attenuazione degli interventi autoritativi e
dei controlli dell’imprenditore», con la conseguenza che con «la presenza dei nuo(39) O. Mazzotta, op. cit., 2010, p. 347. C. Cester, M.G. Mattarolo, op. cit., 2007, p. 514.
Cfr. Cass., Sez. lav., 17 maggio 2003, n. 7727, che in questa ipotesi ravvisa una responsabilità solidale ai sensi dell’art. 1294 cod. civ.
(40) F. Liso, La mobilità del lavoratore in azienda, Milano, FrancoAngeli, 1982, p. 204.
(41) M.G. Garofalo, Intervento, in P. Zanelli (a cura di), Gruppi di imprese e nuove regole, Milano, FrancoAngeli, 1991, p. 177.
(42) Del resto, «negli anni più recenti […] emerge un modello diverso – quello della subordinazione-coordinamento – che si può dire più flessibile perché caratterizzato dalla
sottoposizione del lavoratore al suo controllo sul risultato finale, quantitativo o qualitativo
della prestazione (e non, invece, sul modo di eseguire un determinato compito); e, in definitiva, qualificato non più dalla eterodirezione gerarchica ma dalla integrazione formale
della prestazione di lavoro nell’organizzazione produttiva» [E. Ghera, Subordinazione, statuto
protettivo e qualificazione del rapporto di lavoro, in D. Garofalo, M. Ricci (a cura di), Percorsi di diritto del lavoro, Bari, Cacucci, 2006, pp. 332-333]. Cfr. anche U. Carabelli, op. cit., 2006, e C.
Pisani, Ripartizione del potere direttivo e qualificazione del rapporto di lavoro subordinato, in Mass. giur.
lav., 2011. Cfr., in particolare, V. Speziale, op. cit., 2010, pp. 47-53, a cui si rinvia anche per i
riferimenti bibliografici citati.
RAPPORTO DI LAVORO
305
vi sistemi di organizzazione aziendale la presenza costante del potere direttivo
non è più un elemento significativo della subordinazione: esso può manifestarsi
anche con direttive generiche e programmatiche, non necessariamente con “ordini” continui e dettagliati» (43).
La «rilettura» del potere direttivo nelle moderne organizzazioni di impresa,
dunque, ha il pregio di allargare i contorni della fattispecie a nuove modalità di lavorare, sia dal punto di vista della concreta esecuzione della prestazione sia dal
punto di vista del contesto organizzativo in cui essa è inserita. Ai fini qualificatori,
allora, è possibile identificare il datore di lavoro non soltanto più in colui che impartisce direttive sul «come» eseguire la prestazione lavorativa, ma anche in chi
determina il «cosa» produrre e in quanto tempo per raggiungere gli obiettivi imprenditoriali. Ebbene, nei gruppi si potrebbe essere in presenza di una situazione
del tutto analoga. Il risultato atteso dalla produzione è stabilito dalla capogruppo,
che impone anche le modalità per perseguirlo mediante direttive generali e programmatiche che vincolano l’esercizio del potere direttivo tradizionalmente inteso
del soggetto che ha concluso il contratto di lavoro. Di fatto, dunque, la società
operativa è perfettamente assimilabile, dal punto di vista economico-organizzativo, a una unità produttiva o a un reparto di una unica impresa multidivisionale.
Si potrebbe ravvisare anche un’ulteriore ipotesi di codatorialità, perfettamente
compatibile con la lettura «tradizionale» del potere direttivo e ravvisabile quando
vi sia una integrazione molto forte tra le strutture produttive. Si pensi al caso in
cui la capogruppo, oltre a disposizioni organizzative programmatiche e generali
sull’organizzazione del lavoro, vincoli le imprese sottoposte a impartire ai loro dipendenti specifiche tecniche di esecuzione del lavoro. In tal caso, analogamente a
quanto potrebbe accadere negli appalti, l’impresa operativa si limiterà a riprodurre
direttive sulle prestazioni di lavoro stabilite dalla holding, senza che ciò significhi
ritenere sussistente una interposizione di manodopera. In realtà, in questi casi, il
potere direttivo viene coesercitato dai soggetti a cui va imputata l’attività imprenditoriale effettivamente esercitata ed entro la quale viene inserito il lavoratore (44).
L’accertamento della codatorialità determina ricadute applicative significative.
Il lavoratore, infatti, avrà come creditore della prestazione lavorativa due soggetti,
che, di conseguenza, saranno condebitori in solido della controprestazione, ai
sensi dell’art. 1292 cod. civ. Ciò significa, ad esempio, che il lavoratore vedrà garantito il proprio diritto di credito con due patrimoni, con un rafforzamento,
quindi, della propria posizione.
Allo stesso tempo, il lavoratore vedrà ampliarsi la sfera dei propri obblighi,
connessi al rapporto di lavoro, dal momento che la diligenza che dovrà usare, ai
(43) A. Perulli, 2002, p. 401, il quale osserva come, nel caso delle esternalizzazioni, «assume valore determinante l’obbligazione di porre le proprie energie lavorative e di impiegarle con continuità secondo le direttive generali impartite dal datore e in funzione dei
programmi cui è destinata la prestazione per il perseguimento dei fini propri dell’impresa».
(44) Cfr., in senso critico, M. Lozito, Poteri datoriali dell’appaltatore e poteri del committente, in
Arg. dir. lav., 1, 2012, p. 59 ss.
306
sensi dell’art. 2104 cod. civ., dovrà essere valutata anche in ragione dell’interesse
della capogruppo. Di conseguenza, anche ai fini della valutazione della responsabilità disciplinare, dovranno essere tenuti in considerazione i comportamenti posti
in essere dal lavoratore sia nei confronti dell’impresa titolare del contratto sia della
capogruppo. Allo stesso modo, si potrebbe ritenere che gli obblighi di fedeltà,
prescritti dall’art. 2105 cod. civ., si estendano anche con riferimento all’impresa
capogruppo. Il lavoratore, quindi, è obbligato a non svolgere attività in concorrenza con la capogruppo e a non divulgare notizie che riguardino l’organizzazione
produttiva del gruppo nel suo complesso.
Inoltre, in materia di licenziamento, le ragioni economiche sottese all’atto di
recesso dovranno essere valutate con riferimento ai codatori di lavoro. In particolare, si dovranno computare i dipendenti di entrambi ai fini di determinare il regime di stabilità del posto di lavoro. Essi, inoltre, saranno tenuti a verificare la
possibilità di adibire il lavoratore in altre postazioni presenti nelle proprie strutture produttive, e in caso di illegittimità del recesso saranno entrambi obbligati a risarcire l’eventuale danno conseguente. Differente, invece, è l’ipotesi in cui il lavoratore debba essere reintegrato. In questa ipotesi, è difficile sostenere che egli
possa essere riadibito a prestare la propria attività presso un’unità produttiva differente da quella da cui egli è stato estromesso.
In coerenza a quanto affermato in precedenza, gli obblighi imposti al datore di
lavoro nel caso di riduzione del personale ovvero di trasferimento d’azienda o di
un suo ramo si estenderanno anche alla capogruppo.
Il distacco, inoltre, dovrà essere più correttamente qualificato come trasferimento, dal momento che, in questi casi, non si è in presenza della necessaria alterità del distaccatario, perché, in realtà, esso è titolare del rapporto (45).
È evidente, comunque, non soltanto che tutte queste situazioni devono essere
esaminate caso per caso, ma che esse devono essere oggetto di un’analisi più approfondita che non è possibile compiere in questa sede. È, altresì, condivisibile la posizione di chi ritiene che un intervento legislativo in materia sia più che auspicabile
(46). Non sempre, infatti, un determinato atto di esercizio dei poteri tipici del datore
di lavoro è imputabile anche alla capogruppo. La singola impresa, infatti, mantiene
la propria autonomia economica e giuridica, che viene compressa soltanto nel momento in cui essa è tenuta a dare esecuzione alle direttive impartite dalla capogruppo. Non è escluso, dunque, che l’impresa sottoposta a direzione e coordinamento
sia autonoma nello stabilire le norme di esecuzione del lavoro, con la conseguenza
che, anche nel caso la prestazione lavorativa sia destinata a soddisfare l’interesse del
gruppo nel suo complesso, il datore di lavoro dovrà essere comunque individuato
nella singola impresa che, di fatto, dirige l’attività del lavoratore.
5. — Altre tecniche di tutela — Nei casi in cui, invece, l’attività di direzione e coordinamento non assume le caratteristiche esaminate, è possibile valutare le con(45) In questo senso V. Speziale, op. cit., 2010, pp. 47 ss.
(46) V. Speziale, op. cit., 2010.
RAPPORTO DI LAVORO
307
seguenze del collegamento imprenditoriale in base alle categorie civilistiche, seppure in una prospettiva differente da quella tradizionale (47).
In primo luogo, i lavoratori potrebbero essere tutelati mediante l’applicazione
dell’art. 2497, comma 3, cod. civ. in base al quale il «il socio e il creditore sociale
possono agire nei confronti dell’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta all’attività di direzione e coordinamento».
Non v’è dubbio, infatti, che il dipendente di una società controllata è un creditore sociale della stessa. Se il datore di lavoro, dunque, non riuscisse con il proprio patrimonio a soddisfare eventuali diritti di credito del lavoratore, questi potrebbe rivalersi sul patrimonio della holding, a condizione, tuttavia, che la diminuzione patrimoniale subita dalla società operativa sia stata causata da atti compiuti
dalla capogruppo.
Ebbene, se l’impresa all’interno della quale il lavoratore abbia prestato la propria collaborazione, per effetto delle direttive impartite dalla capogruppo, subisse
una lesione del proprio patrimonio, il lavoratore potrebbe vedere pregiudicata la
possibilità di vedersi corrispondere la retribuzione e, al limite, potrebbe perdere il
posto di lavoro per motivi economici. In questo caso, l’azione nei confronti dell’ente che svolge attività di direzione e coordinamento potrebbe consentire al lavoratore di ottenere maggiori possibilità di soddisfazione del credito, in quanto vi
è una «duplicazione» di patrimonio aggredibili.
È evidente che la tutela offerta dalla disposizione richiamata può avere a oggetto soltanto i profili patrimoniali connessi al rapporto di lavoro. Il lavoratore,
cioè, potrebbe ottenere il pagamento delle retribuzioni dovutegli oppure il risarcimento del danno derivante dalla violazione di eventuali obblighi contrattuali.
L’art. 2497 cod. civ., tuttavia, non potrebbe giustificare il computo dei dipendenti di tutte le imprese del gruppo ai fini della determinazione del regime applicabile in caso di licenziamento illegittimo, così come non consente di ritenere che
la capogruppo ha l’obbligo di dimostrare l’impossibilità di adibire il lavoratore in
una delle imprese del gruppo.
In sostanza, non essendovi unità dell’impresa, non sarebbe possibile compiere
l’operazione interpretativa sopra descritta, con la conseguenza che la dimensione
dell’impresa titolare del contratto torna a essere il parametro per valutare
l’applicabilità di molte delle tutele del diritto del lavoro.
In realtà, anche nel caso in cui l’attività di direzione e coordinamento non determina l’esistenza dei presupposti necessari a riconoscere la contitolarità del rapporto di lavoro, si potrebbe pervenire a un rafforzamento della posizione del lavoratore in base a un’altra ipostazione teorica di matrice civilistica.
Infatti, nel caso in cui il comportamento della capogruppo contribuisca a determinare l’inadempimento degli obblighi assunti con il contratto di lavoro dall’impresa a essa sottoposta, si può parlare di «complicità del terzo nell’inadempi-
(47) A. Vallebona, op. cit., 1993.
308
mento» (48). Questa categoria non deve essere confusa con la lesione del credito a
opera del terzo (49), che esclude a priori la responsabilità del debitore, in quanto si
colloca quale fatto illecito esterno alla struttura contrattuale.
La complicità nell’inadempimento è ravvisabile, invece, quando il comportamento del terzo diventa rilevante unicamente in concorso con quello debitore e,
comunque, sempre nel caso in cui il debitore non adempia o non adempia esattamente la prestazione promessa, perché è solo con l’inadempimento del debitore
che nasce il danno per il creditore (50). In questo caso, il terzo risponde insieme al
debitore inadempiente allo stesso titolo di responsabilità contrattuale e, dunque,
sarà tenuto, in concorso con il debitore principale, a risarcire il danno subìto dal
creditore per l’inadempimento ovvero dovrà, ove questi chieda l’adempimento del
contratto, cooperare per il raggiungimento del risultato voluto dalle parti.
Non v’è dubbio, a proposito, che la capogruppo possa, mediante le direttive
impartite agli amministratori delle società controllate, essere «complice» (51) nell’inadempimento degli obblighi contrattuali assunti dal datore di lavoro, con la
conseguenza che anch’essa dovrà essere chiamata a risarcire l’eventuale danno subìto dal lavoratore ovvero cooperare nell’adempimento (52). Viene, così, superata
«la visione dell’obbligazione come rapporto a struttura semplice, consistente nel
solo obbligo di prestazione intercorrente tra debitore e creditore» (53).
Da questo punto di vista, il lavoratore potrebbe ottenere maggiori garanzie rispetto all’applicazione dell’art. 2497 cod. civ. Nel caso in esame, infatti, egli non
dovrà fornire la prova che la lesione del patrimonio sociale è stato determinato
dagli atti della capogruppo, ma esclusivamente che questa, mediante l’esercizio
della direzione unitaria, abbia contribuito all’inadempimento del datore di lavoro.
Si tratterà, tuttavia, di individuare gli obblighi che nascono dal contratto di lavoro che siano suscettibili di essere violati con il concorso di più persone. E, infatti, non si può dimenticare che «il rapporto di lavoro ha una struttura “complessa” costituita non solo dalle due obbligazioni principali (lavoro e retribuzio(48) C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, Milano, Giuffré, 2006, p. 117, che polemizza con F. Galgano, che assimila tale figura alla lesione del credito a opera del terzo.
(49) Sebbene, come afferma C. Castronovo, op. cit., 2006, p. 120, «in ambedue le ipotesi
si verifica ciò che appare contraddittorio: la inattuazione del rapporto obbligatorio a opera
di un terzo».
(50) In proposito, C. Castronovo, op. cit., 2006, p. 118, afferma che in questo caso «di un
illecito autonomo del terzo non è dato parlare […] sicché l’unico modo per dare a esso
forma giuridica è di inscriverlo nel cerchio del rapporto obbligatorio».
(51) Nel caso della capogruppo, a seconda dell’intensità dell’ingerenza esercitata nelle
decisioni assunte dalla controllata, si potrebbe parlare addirittura di «induzione nell’inadempimento».
(52) Come aveva già intuito, peraltro, F. Galgano, Unicità e pluralità di imprese nei gruppi di
società, in Aa.Vv., Collegamento di società e rapporti di lavoro, 1988, p. 364. A sostegno di tale
conclusione cfr. Cass. 9 novembre 2006, n. 23918, in Mass. giust. civ., 2006, 11. Cfr., tra le
tante, anche le sentenze: Cass. 14 marzo 1991, n. 2692; Cass. 25 marzo 1999, n. 2814; Cass.
18 luglio 2002, n. 10403; Cass. 13 novembre 2002, n. 15930.
(53) C. Castronovo, op. cit., 2006, p. 122.
RAPPORTO DI LAVORO
309
ne), ma anche da ulteriori situazioni giuridiche soggettive definite con terminologia non univoca come accessorie, strumentali, integrative, secondarie, complementari, le quali – nei rispettivi profili attivi e passivi – non si identificano con la
relazione obbligatoria principale bensì sono a essa collegate e compongono il
contenuto complessivo del rapporto» (54).
La tesi in parola, comunque, potrebbe offrire, sulla base dei princìpi generali in
materia di responsabilità civile, una protezione «rafforzata» dei lavoratori alle dipendenze di una società sottoposta a direzione e coordinamento, perché in grado
di ricollegare conseguenze giuridiche precise in relazione agli effetti che la condotta della capogruppo può determinare sull’esatto adempimento delle obbligazioni che sorgono dal contratto individuale di lavoro.
Enrico Raimondi
Assegnista di ricerca presso l’Università di Chieti – Pescara «G. d’Annunzio»
(54) V. Speziale, Mora del creditore e contratto di lavoro, Bari, Cacucci, 1992, p. 22, a cui si
rinvia anche per i riferimenti bibliografici citati.
310
CASSAZIONE, 24 novembre 2011, n. 24828, Sez. lav. – Pres. Roselli,
Est. Berrino – P.M. Gaeta (conf.) – L.L. (avv.ti Bussa, Giusti) c.
L.G. & C. Srl (avv.ti Pagni, Del Punta).
Conf. Corte d’Appello Firenze 10 giugno 2008, n. 859.
Mobilità – Sussidi e indennità di disoccupazione – Indennità di
mobilità ex art. 7, legge n. 223 del 1991 – Natura previdenziale
– Conseguenze – Accordo transattivo in deroga alla legge –
Validità – Esclusione.
L’indennità di mobilità ai lavoratori licenziati, di cui all’art. 7, legge n. 223 del
1991, configura una prestazione previdenziale che trova la sua fonte di disciplina in
una inderogabile norma di legge. Ne consegue che è nullo per frode alla legge l’accordo transattivo modificativo della disciplina legale che regola i tempi, le modalità e i
requisiti oggettivi che presiedono all’erogazione della suddetta indennità, ancorché
stipulato in sede sindacale, tra un datore di lavoro e un lavoratore. In particolare la
frode sussiste nell’ipotesi in cui le parti, a seguito del licenziamento del lavoratore,
concordano in via transattiva un impegno del datore di lavoro ad attivare la procedura di mobilità con contestuale reintegra del lavoratore, ma con sospensione della
prestazione lavorativa fino alla data di stipula dell’accordo sindacale sulla messa in
mobilità, nel cui ambito deve essere indicato il nominativo del lavoratore. Il lavoratore non ha diritto al risarcimento del danno, consistente nella mancata percezione dell’indennità di mobilità, allorché l’accordo transattivo risulti nullo in quanto diretto
a eludere l’applicazione di norme imperative, realizzando una frode alla legge. (1)
(1) UN ACCORDO «FUORI LEGGE». LE PARTI NON POSSONO NEGOZIARE
EX ANTE L’ISCRIZIONE NELLE LISTE DI MOBILITÀ
Sommario: 1. Una transazione che provoca un nuovo contenzioso. — 2. La nullità della transazione: prima ipotesi di lettura. — 3. La frode alla legge quale
clausola generale e limite esterno all’autonomia negoziale. — 4. L’inderogabilità della materia previdenziale.
1. — Una transazione che provoca un nuovo contenzioso — In un tempo in cui si ordisce la trama di una ennesima riforma del mercato del lavoro, indirizzata a mettere gradualmente in archivio l’indennità di mobilità in favore dei futuri processi
della cd. Aspi (Assicurazione sociale per l’impiego) (1), il vecchio strumento di so(1) L’ultimo testo del d.d.l. sulla riforma del mercato del lavoro (4 aprile 2012) Disegno
di legge recante disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita di-
RAPPORTO DI LAVORO
311
stegno al reddito torna a impegnare i giudici della Sezione lavoro della Cassazione.
L’episodio invita alla riflessione sotto il profilo senz’altro peculiare dei vizi dell’autonomia negoziale, in quanto mette in luce alcune vulnerabilità a cui è esposto
l’attuale sistema di ammortizzatori sociali. Individuare i confini che limitano la libertà delle parti in campo previdenziale e assistenziale è la questione centrale affrontata dalla Corte di Cassazione nel caso in esame, e il presunto mancato godimento dell’indennità di mobilità costituisce solo l’effetto di una deviazione dal
corretto esercizio dell’autonomia negoziale delle parti. In realtà, la storia processuale che sta a monte si snoda cronologicamente e giudiziariamente attraverso
due percorsi differenti e collegati logicamente dall’unico rapporto di lavoro intercorso tra il sig. L.L. e la società Landi Giocondo & C. Pertanto, per inquadrare
correttamente la vicenda, è necessario comprendere brevemente i retroscena al di
là dei quali si è poi sviluppata la controversia in commento.
Tutto nasce da un licenziamento per giustificato motivo soggettivo, intimato al
lavoratore in data 3 dicembre 2001 (con decorrenza dal successivo 23 dicembre),
rispetto al quale il successivo accordo transattivo stipulato per porre fine alla lite,
datato 16 maggio 2003, è dichiarato nullo dalla Corte di Cassazione. Infatti, dalla
lettura della sentenza si evince come la contestata transazione costituisca, in realtà,
l’epilogo di una prima impugnazione relativa al licenziamento irrogato al lavoratore e avviata con ricorso del 6 febbraio 2002. Un esito senz’altro poco felice. Se
per un verso, infatti, costituisce il motivo di composizione per ciò che riguarda la
prima controversia, quella sul licenziamento reputato illegittimo, per altro verso si
rivela allo stesso tempo quale fattore scatenante di un altro giudizio: quello sulla
pretesa risarcitoria del lavoratore per mancata esecuzione dell’accordo sottoscritto
dall’imprenditore. In particolare, la seconda volta che il lavoratore adisce le vie
giudiziarie con ricorso del 10 dicembre 2004 chiede che il suo ex datore di lavoro
venga condannato al pagamento di una certa somma di denaro, non avendo egli
dato seguito alla iscrizione del lavoratore nelle liste di mobilità, secondo quanto
negoziato nella transazione formalizzata in sede sindacale. Il pomo della discordia
è dunque l’accordo, il cui contenuto appare davvero singolare sia per la materia di
cui si occupa – previdenza e assistenza – sia per le modalità con cui le parti perseguono il loro obiettivo – una «reintegrazione fittizia» del lavoratore in azienda finalizzata al solo successivo inserimento dello stesso nelle liste di mobilità.
Il fatto è che, a dispetto del disegno pacificatorio congegnato dalle parti, nessuna comunicazione di attivazione della procedura di mobilità viene effettuata dal
datore di lavoro ex art. 4, legge n. 223/1991, né entro il successivo mese di luglio,
né dopo, con la conseguenza che non vi era concretamente alcuna lista di mobilità
in cui inserire il nominativo del sig. L.L. per consentirgli di beneficiare della relativa indennità. Così il lavoratore impossibilitato a fare valere le ragioni del primo
giudizio sul licenziamento per giustificato motivo soggettivo – per raggiungisegna un diverso assetto di ammortizzatori sociali (artt. 22 ss.) e finanzia un nuovo modello di indennità di disoccupazione, la cd. Aspi, a cui verranno ricondotti progressivamente (art. 33) i beneficiari dell’indennità di mobilità.
312
mento di un accordo transattivo – e inabilitato a ricevere la «concordata» indennità di mobilità – perché nessuna procedura era stata, nel frattempo, avviata formalmente – non vede altra via di fuga che impugnare la transazione, imputando al
datore di lavoro la colpa di non avere dato seguito agli accordi e chiedendogli,
pertanto, un risarcimento economico. Sotto il profilo sostanziale, il fatto che la
transazione abbia goduto dell’assistenza sindacale svela alcune ambiguità (sulla
promuovenda procedura) delle relazioni tra società e Oo.Ss., che si riverberano a
cascata sul rapporto già conflittuale tra datore e lavoratore.
Lette in sequenza, le vicende consentono di svelare in una battuta il possibile
«agire nascosto» comune alle parti del negozio nullo che integra la frode alla legge
(2), ovvero quello di «trasformare» un licenziamento, forse illegittimo, in una procedura di mobilità con le conseguenti differenze di imputazione dei relativi costi
che sarebbero transitati disinvoltamente dal privato al pubblico. Altrimenti è difficile comprendere gli interessi delle parti nello stipulare una clausola di sospensione della prestazione lavorativa (e della controprestazione retributiva), con reintegro solo formale del lavoratore in azienda. Così come sarebbe problematico spiegare perché il prestatore di lavoro abbia accettato di sottoscrivere un accordo in
cui rinuncia a qualsiasi somma a titolo retributivo o risarcitorio per le mensilità già
perdute, salvo un piccolo acconto di euro 1000 su future (e incerte) prestazioni
lavorative. E, in ultimo, le ragioni per cui il datore di lavoro si sia fatto carico di
onorare medio tempore il pagamento dell’obbligo contributivo per il lavoratore, oltre
che una somma a titolo di sostentamento. Tutti indizi che inducono a riflettere
sugli interessi sottostanti alla transazione che, esulando dal fine tipico a cui sarebbe preordinata la stessa (composizione della lite), nel giudizio finale non sono reputati meritevoli di tutela.
Al di là delle delicate questioni giuridiche che solleva la vicenda in esame e che
saranno approfondite qui di seguito, quello che colpisce sotto il profilo giudiziario
è la completa dissonanza tra le motivazioni del Tribunale e della Corte d’Appello
per pervenire al medesimo risultato del rigetto della domanda attorea. Mentre la
richiesta del lavoratore non viene accolta dal primo giudice per un mero vizio di
forma dell’accordo transattivo, dovuto alla mancanza di idonea delega del sottoscrittore di parte datoriale; il secondo entra opportunamente nel merito del con(2) Per agire nascosto si intende la sussistenza di una formale corrispondenza a schemi
tipici ammessi dall’ordinamento, accompagnata da una sostanziale finalità del negozio a
raggiungere, per volere delle parti, scopi contrari alla legge. In questo senso, una prima
concettualizzazione della frode alla legge risale alla dottrina romana dell’interpretazione,
della quale il famoso brano di Paolo costituisce espressione, «Contra legem facit, qui id facit
quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis, sententiam eius circumvenit», Paulus, Libro
singulari ad legem Cinciam, in Digesto, 1. 3. 29, per cui si sarebbe trattato di un atto conforme
alla lettera della legge ma contrario al suo spirito. Tuttavia, nell’evoluzione dell’istituto si è
transitati verso una progressiva oggettivizzazione del concetto che ha determinato una prevalenza del danno sull’inganno, vd. M. Atienza, J.R. Manero, Illeciti atipici, Il Mulino, Bologna, 2000, p. 74; e per un inquadramento storico-comparato dell’istituto vd. ampiamente
U. Morello, voce Negozio giuridico, VI) Negozio in frode alla legge, in Enc. giur. Treccani, XX,
Roma, 1990, pp. 4 ss.
RAPPORTO DI LAVORO
313
tenuto, spiegando il vizio di sostanza (ovvero l’illiceità della causa) che affligge ab origine il negozio, diretto a eludere le norme imperative che regolamentano la concessione della prestazione previdenziale e il meccanismo di inderogabilità che le assiste.
2. — La nullità della transazione: prima ipotesi di lettura — Grazie al percorso motivazionale dei giudici di Appello prima e della Corte di Cassazione dopo, si entra
finalmente nel vivo della centrale questione giuridica sottesa alla fattispecie e riguardante i tratti caratterizzanti della frode alla legge a partire da un motivo illecito comune a entrambe le parti del rapporto di lavoro piuttosto che su iniziativa
di sole parti datoriali. Questo sembra essere il profilo più innovativo della sentenza, ove si pensi che solitamente l’operazione fraudolenta, nel campo del diritto del
lavoro, coinvolge perlopiù operazioni commerciali (3) oppure preferenze mirate
di alcune tipologie contrattuali (4), comunque con effetti elusivi delle norme di ca(3) Con riferimento alla frode alla legge in generale nei processi di esternalizzazione,
vd. M.T. Carinci, Il divieto generale di frode alla legge nel sistema delineato dal d.lgs. n. 276/2003 in
materia di esternalizzazioni, in Lav. giur., 2005, pp. 1113 ss.; sull’uso fraudolento dell’istituto
del trasferimento d’azienda prima del d.l. n. 276/2003 vd. R. De Luca Tamajo, L’esternalizzazione tra cessione di ramo d’azienda e rapporti di fornitura, in Idem (a cura di), I processi di esternalizzazione – Opportunità e vincoli giuridici, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2002, spec.
p. 35; e, dopo la riforma, Idem, La disciplina del trasferimento di ramo d’azienda dal codice civile al
decreto legislativo n. 276 del 10 settembre 2003, in R. De Luca Tamajo, M. Rusciano, L. Zoppoli
(a cura di), Mercato del lavoro. Riforma e vincoli di sistema, Editoriale Scientifica, Napoli, 2004, p.
577; G. Quadri, Processi di esternalizzazione. Tutela del lavoratore e interesse dell’impresa, Jovene,
Napoli, 2004, pp. 328 ss.; da ultimo P. Lambertucci, Trasferimento d’azienda e problemi occupazionali, in Dir. rel. ind., 2010, spec. pp. 415 ss.; e sul ramo d’azienda G. Spinelli, Nuove problematiche giurisprudenziali in materia di trasferimento di ramo d’azienda, Riv. it. dir. lav., 2009, II,
spec. pp. 526 ss. Per la giurisprudenza, ex multis, vd. Cass., Sez. lav., 18 ottobre 2011, n.
21484, in Dir. prat. lav., 2012, n. 12, pp. 742 ss., con nota di C. Petrucci, Trasferimento d’azienda in frode alla legge: presupposti; Cass., Sez. lav., 7 febbraio 2008 n. 2874, in q. Riv., 2008,
II, pp. 554 ss., con nota di E. Gragnoli, Trasferimento d’azienda, elusione dell’operare dell’art. 18
Stat. lav. e frode alla legge; Idem, in Diritti lavori mercati, 2008, p. 641, con nota di M. Esposito,
I. Santarpino, La frode alla legge: i limiti dell’autonomia negoziale nel trasferimento del ramo d’azienda,
Idem, in Mass. giur. lav., 2008, n. 4, pp. 238 ss., con nota di G. Mannacio, Trasferimento di
azienda in frode alla legge; Cass., Sez. lav., 2 maggio 2006, n. 10108, in q. Riv., 2006, II, pp. 663
ss., con note di E. Gragnoli, Trasferimento d’azienda, licenziamenti collettivi e frode alla legge, e di L.
Valente, Frode alla legge e trasferimento d’azienda: il cedente non ha l’onere di verificare la consistenza
imprenditoriale del cessionario; o ancora la più rara e complicata ipotesi della frode alla legge nel
frazionamento dell’attività svolta dalle società di un gruppo, su cui vd. Cass., Sez. lav., 9 dicembre 2009, n. 25763, in q. Riv., 2010, II, pp. 264 ss., con nota di G. Cannati, (In tema di)
Possibilità di imputare il rapporto di lavoro alla società capogruppo; e più ampiamente per le elusioni
realizzabili mediante il collegamento tra imprese, A. Vallebona, voce Società, V) Lavoro nelle
società collegate, in Enc. giur. Treccani, XXIX, Roma, 1993, pp. 1 ss.
(4) Soprattutto con riferimento all’impiego delle diverse tipologie non standard di lavoro ammesse nel nostro ordinamento, vd. G. Cricenti, I contratti in frode alla legge, Giuffrè,
Milano, 2008, pp. 263 ss. Ad esempio, con riguardo al contratto di lavoro a tempo determinato vd., da ultimo, Cass., Sez. lav., 19 gennaio 2010, n. 839, Corte d’App. L’Aquila, Sez.
lav., 25 giugno 2010, in q. Riv., 2010, II, pp. 678 ss., con nota di L. Menghini, Disciplina del
lavoro a termine ed efficacia concreta di alcune norme: limiti numerici e frode alla legge; e per una pano-
314
rattere protettivo per i lavoratori. E quand’anche la casistica della frode alla legge
abbia avuto riguardo ad atti di gestione e cessazione del rapporto lavorativo, ci si
è imbattuti in variegate ipotesi di controllo e limitazione dei poteri del datore di
lavoro: primo fra tutti quello di mettere fine al contratto attraverso il licenziamento individuale o collettivo (5).
È da ascrivere a questa ultima area di interesse – atti di gestione e cessazione
del rapporto lavorativo – il caso del sig. L.L., rispetto al quale, stante la novità
della fattispecie, è indispensabile chiedersi come si atteggi lo schema della frode
alla legge nel sindacato dei giudici. Infatti, il vaglio giudiziale su questo profilo di
diritto costituisce il parametro decisorio alla cui stregua l’accordo di transazione,
dichiarato nullo per illiceità della causa, trascina con sé la pretesa risarcitoria avanzata dal lavoratore per mancato adempimento della obbligazione assunta.
In proposito, occorre da subito precisare come il negozio, pur vestendo i panni
di un contratto tipizzato quale la transazione (art. 1965 cod. civ.) (6), rechi un
contenuto atipico, giacché le concessioni reciproche delle parti, se dal lato del lavoratore riguardano dei diritti disponibili e reali (rinuncia alla lite e all’eventuale
accertamento della illegittimità del licenziamento per giustificato motivo soggettivo), da parte datoriale attengono a procedure non disponibili e promesse inconsistenti, fatta eccezione per i 1000 euro versati dalla società. Fin da principio, pertanto, la transazione nasce «sbilanciata», e questo è un dato che stupisce se si considera la sede sindacale in cui è stata pensata, maturata e, da ultimo, formalizzata.
Ciò che si rivela indispensabile in ogni transazione è che abbia riguardo a diritti
disponibili per ambedue le parti dell’accordo; condizione che non si verifica nel
ramica generale sull’applicabilità dello schema della frode alla legge per valutare l’autonomia negoziale delle parti nella scelta del modello contrattuale vd. G. Bolego, Autonomia
negoziale e frode alla legge nel diritto del lavoro, Cedam, Milano, 2011, pp. 123 ss.
(5) «Licenziamenti collettivi e frode alla legge» costituisce l’esempio più prossimo a
quello in commento, sfiorandolo per la verità solo per la comunanza della disciplina imperativa violata (legge n. 223/1991) più che per la sostanza dell’operazione. Si tratta, perlopiù,
o di datori di lavoro che pongono in essere licenziamenti individuali scaglionati su un arco
temporale più lungo dei 120 giorni previsti dalla legge al fine di evitare le lungaggini procedurali della regolamentazione legale in tema di mobilità, o al contrario di imprenditori che
pur dichiarando l’intenzione iniziale di procedere a un licenziamento collettivo si apprestino poi a effettuare meno di cinque licenziamenti per potersi sottrarre al penetrante controllo giudiziale sulla fattispecie individuale. Si vd. G. Bolego, op. cit., p. 226; M. Miscione,
La procedura di mobilità, in F. Carinci (diretto da), Diritto del lavoro. Commentario, vol. III, Il rapporto di lavoro subordinato: garanzie del reddito, estinzione e tutela dei diritti, M. Miscione (a cura di),
Utet, Torino, 2007, p. 506; R. Del Punta, I licenziamenti collettivi, in M. Papaleoni, R. Del
Punta, M. Mariani, La nuova cassa integrazione guadagni e la mobilità, Cedam, Padova, 1993, p.
284; U. Carabelli, I licenziamenti per riduzione di personale in Italia, in Aa. Vv., I licenziamenti per
riduzione di personale in Europa, Cacucci, Bari, p. 138.
(6) F. Santoro Passarelli, La transazione, Jovene, Napoli, 1986 rist., pp. 4 ss.; P. D’Onofrio, Della transazione, in A. Scialoja, G. Branca (a cura di), Commentario del codice civile, libro
IV. Delle obbligazioni (Art. 1960-1991), Zanichelli, Bologna, 1974, pp. 226 ss.; A. Palazzo, La
transazione, in P. Rescigno (diretto da), Trattato di diritto privato, Obbligazioni e contratti, vol.
XIII, t. 5, Utet, Torino, 1985, pp. 302 ss.
RAPPORTO DI LAVORO
315
caso di specie potendo rendere nulla la transazione già in forza del disposto dell’art. 1966, comma 2, cod. civ. (7). Infatti, l’impegno ad avviare una futura procedura di mobilità assunto in quel momento storico, o ancor peggio – come sostiene parte ricorrente – l’impegno a inserire il suo nominativo nell’elenco dei lavoratori in esubero, è sottratto alla disponibilità del datore di lavoro sia per ragioni
cronologiche sia per motivi sostanziali. Sotto il profilo temporale è lo stesso sig.
L.L. a ricordare che la procedura di mobilità avrebbe dovuto essere attivata entro
il successivo mese di luglio dal datore di lavoro, salva la contraddittoria affermazione che la stessa era già stata decisa in altra sede; e anche a volere credere alla
buona fede del lavoratore in merito a un autonomo e precedente avviamento, il
fatto che la transazione di maggio sia stata stipulata in sede sindacale dirada ogni
dubbio sulla circostanza che i Sindacati, se così fosse stato, ne avrebbero certamente avuto conoscenza tramite la comunicazione preventiva obbligatoria ex art.
4, comma 2, legge n. 223/1991, inserendo uno specifico riferimento nell’accordo
del 16 maggio 2003.
Peraltro, la transazione, nata per risolvere una vertenza su licenziamento per
giustificato motivo soggettivo, non può diventare la sede sindacale per contrattare
sulla futura ed eventuale procedura di mobilità – che è strettamente condizionata
alla sussistenza dei presupposti di legge (art. 4, legge n. 223/1991) (8) – né per aggirare la forte procedimentalizzazione che connota il potere datoriale in questa
evenienza (9). E in ogni caso nessuna inerzia datoriale (10) può essere contestata a
fronte della insussistenza dei requisiti rigidamente previsti dalla legge.
(7) «La transazione è nulla se tali diritti, per loro natura o per espressa disposizione di
legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti», il che si traduce nella necessità di ravvisare la liceità diretta dell’oggetto, ovvero che la cosa o il comportamento concordato si presti
per volontà della legge a essere oggetto del negozio, vd. F. Santoro Passarelli, op. cit., p. 121.
(8) R. Pessi, Commento all’art. 4, comma 1 (procedura per la dichiarazione di mobilità), in M.
Persiani (a cura di), Commentario alla legge 23 luglio 1991, n. 223, in Nuove leggi civ., 1994, n. 4-5,
pp. 910 ss.; M. Persiani, Commento all’art. 4, commi 2-16 (procedura per la dichiarazione di mobilità), in Idem (a cura di), Commentario, ivi, pp. 916 ss.; M.T. Salimbeni, La procedura e i criteri di
scelta nei licenziamenti collettivi, in R. De Luca Tamajo, F. Bianchi D’Urso (a cura di), I licenziamenti individuali e collettivi nella giurisprudenza della Cassazione, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 3 ss.
(9) A. Viscomi, Commento agli artt. 7 (indennità di mobilità) e 16 (indennità di mobilità per i lavoratori disoccupati in conseguenza di licenziamento per riduzione di personale), ivi, pp. 953 ss.; C. Zoli,
La procedura, in Quad. dir. lav. rel. ind., 1997, n. 19, pp. 71 ss.; M. Miscione, op. cit., pp. 503 ss.;
E. Gragnoli, La riduzione del personale fra licenziamenti individuali e collettivi, Padova, Cedam,
spec. pp. 231 ss.
(10) È opportuno ricordare come l’inerzia del datore di lavoro, in relazione all’attivazione della procedura d’iscrizione nelle liste di mobilità ma a seguito di licenziamento
collettivo, sia stata posta al vaglio dei giudici della Consulta nella sentenza della Corte Cost.
21 gennaio 1999, n. 6, in Riv. crit. dir. lav., 1999, pp. 283 ss., con nota di G. Paganuzzi, Iscrizione nelle liste di mobilità a iniziativa dei lavoratore. In particolare, la sentenza riteneva non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, commi 4 e 9, legge 23 luglio 1991,
n. 223, in combinato disposto con gli artt. 6, comma 1, e 7, comma 1, della legge stessa,
sollevata in riferimento agli artt. 3 e 38 Cost. La normativa sottoposta al vaglio di costituzionalità lega inscindibilmente il godimento dell’indennità agli adempimenti imposti al da-
316
3. — La frode alla legge quale clausola generale e limite esterno all’autonomia negoziale —
Al di là della possibile chiave ermeneutica del negozio transattivo fornita dall’art.
1966 cod. civ., una più attenta considerazione merita l’applicazione dello schema
della frode alla legge, che si rivela strumento interpretativo indispensabile per rigettare la domanda attorea. Nel caso in esame le parti abusano della transazione
non come strumento di pacificazione della loro controversia sul licenziamento,
ma come mezzo per eludere l’applicazione della norma imperativa divisata dall’art. 7, legge n. 223/1991 (11), e per perseguire interessi privati non meritevoli di
tutela per l’ordinamento. È su questo piano che i giudici considerano il negozio
transattivo «nullo, in quanto diretto a eludere l’applicazione di norme imperative e
a realizzare una frode alla legge».
Il contratto in frode alla legge è quello schema negoziale preordinato non al fine perseguito dal tipo prescelto – in questa ipotesi cessare la lite sul licenziamento
– bensì mirato a evitare l’applicazione di una norma imperativa – l’art. 7 della legge n. 223/1991. In altre parole, attraverso l’accordo si realizza un’operazione economica complessa, connotata dall’utilizzo di un contratto (12) di per sé lecito,
quale la transazione, ma orientato a perseguire un fine che si pone in contrasto
tore di lavoro, senza prevedere, in alternativa, una possibilità di attivarsi in capo ai lavoratori interessati a fronte di una eventuale inerzia del soggetto tenuto in caso di licenziamento collettivo per cessazione dell’attività. Nonostante ciò, la Corte accoglie una interpretazione adeguatrice, ponendo a carico dell’ufficio regionale la responsabilità di procedere al riscontro dei presupposti oggettivi e dei requisiti soggettivi che danno titolo alla percezione dell’indennità quando la disponibilità di questi dati sia mancata quale esito della
procedura tipica attivata e condotta dall’imprenditore. È, tuttavia, da precisare che mentre
nel caso della Consulta si era verificata una cessazione di attività e i lavoratori non erano
stati iscritti nelle liste di mobilità, nell’episodio in commento davanti alla Cassazione non si
è mai giunti a questa fase poiché nessuna di queste condizioni si è verificata.
(11) Senza entrare nel merito della dibattuta classificazione sulle tipologie di norme,
basti qui rilevare che le norme si distinguono essenzialmente in dispositive e imperative e
mentre le prime attribuiscono all’autonomia negoziale la potestà di disporre in deroga, le
seconde impediscono alle parti di discostarsene pena la nullità del contratto. Per una classificazione puntuale delle norme imperative, di cui come è noto non esiste un catalogo preciso, vd. F. Messineo, Il contratto in generale, in A. Cicu, F. Messineo (diretto da), Tratt. dir. civ. e
comm., vol. XXI, 2, Giuffrè, Milano, 1972, pp. 173 ss.; E. Saracini, Nullità e sostituzione di
clausole contrattuali, Giuffrè, Milano, 1971, pp. 47 ss.
(12) Costituisce un’altra ipotesi riconducibile comunque alla frode alla legge l’utilizzo di
più schemi negoziali (collegamento negoziale, su cui in generale vd. R. Scognamiglio, voce
Collegamento negoziale, in Enc. dir., vol. VII, Giuffrè, Milano, 1960, pp. 375 ss.) per realizzare
comunque un risultato finale che vìola norme imperative, vd. S. Nardi, Frode alla legge e collegamento negoziale, Giuffrè, Milano, 2006. Un caso classico nel diritto del lavoro è la cessione
di ramo d’azienda cui seguono singoli atti di licenziamento adottati dal cessionario al fine di
eludere le norme in materia di licenziamenti collettivi, Trib. Treviso 4 novembre 2003, in q.
Riv., 2004, II, pp. 790 ss., con nota di A. Perulli, Il trasferimento di ramo d’azienda tra controllo di
fattispecie e frode alla legge; Trib. Nocera Inferiore 29 maggio 2001, in q. Riv., 2002, II, pp. 564
ss., con nota di A. Trimboli, Brevi note in tema di trasferimento di ramo d’azienda e negozio in frode
alla legge; Corte d’App. Napoli 23 marzo 2001, in q. Riv., 2002, II, pp. 283 ss., con nota di
A. Serreti, Un diverso strumento di tutela per il diritto al lavoro.
RAPPORTO DI LAVORO
317
con una specifica disposizione legislativa (13), determinando pertanto una discrasia tra schema impiegato e fine realizzato.
In sostanza, l’art. 1344 cod. civ. costituirebbe la formula negoziale grazie alla
quale effettuare un controllo ex post sulle possibili disfunzioni dell’autonomia privata, specie a fronte di contratti tipizzati, facendo leva sugli elementi funzionali
più che strutturali del congegno normativo utilizzato dalle parti. Per questa via, i
giudici sembrano andare oltre la classica dicotomia, che vede contrapposti i tradizionali approcci soggettivo e oggettivo per affrontare l’illiceità della causa (14), e
valorizzano il carattere di clausola generale che riveste la frode alla legge (15). In
questa maniera si sposta l’attenzione dal piano astratto della causa del contratto al
versante concreto dell’esatta interpretazione contrattuale, rimettendo al giudice la
stima dei fatti che si configurano come una elusione. Seguendo questa impostazione, un aspetto di rilevanza centrale per l’applicazione dell’art. 1344 cod. civ. è
la sua connessione sistematica con l’art. 1418 cod. civ., e cioè non solo con la nullità intesa come conseguenza normativa di illiceità causale, ma anche come applicazione della normativa elusa, ove ne ricorrano i presupposti (16).
L’art. 1344 cod. civ., secondo questa lettura, acquista il peso di canone ermeneutico che consente di analizzare le norme imperative secondo un significato che
comprende, quale parte integrante dell’interpretazione e come modalità di violazione non consentita, anche l’insieme dei comportamenti che perseguono il fine
della norma, pur disattendendola sostanzialmente. Essendo il contratto il mezzo
attraverso il quale si elude il contenuto di una norma imperativa, il nucleo fondamentale della frode alla legge comporta che la valutazione di illiceità possa essere
solo successiva alla verifica dell’avvenuta elusione della norma imperativa. Allora,
la questione della violazione si risolve nell’individuare la sanzione che l’ordinamento prevede per quel contratto illecito: la negazione degli effetti. Tutto ciò
(13) Proprio l’assenza di individuazione della norma elusa ha costituito uno dei motivi
di criticità della sentenza Cass., Sez. lav., 2 maggio 2006, n. 10108, cit., nella valutazione
espressa da E. Gragnoli (p. 671).
(14) Per una ricostruzione delle teorie (oggettiva e soggettiva) che si sono succedute
sulla frode vd. G. D’Amico, Libertà di scelta del tipo contrattuale e frode alla legge, Giuffrè, Milano, 1992, pp. 70 ss. In particolare sulla teoria soggettiva vd. F. Santoro Passarelli, Dottrine
generali del diritto civile, Jovene, Napoli, 1983, pp. 191 ss.; L. Carraro, Il negozio in frode alla legge,
Padova, Cedam, 1943, pp. 37 ss.; e per quella oggettiva E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Utet, Torino, 1955, p. 166 ss.; G. Oppo, Recensione a Carraro, Il negozio in frode alla legge,
in Riv. dir. comm., 1944, I, pp. 179 ss.
(15) Precursore di questa teoria è U. Morello, Frode alla legge, Giuffrè, Milano, 1969, pp.
299 ss.; Idem, Frode alla legge, in Digesto sez. civ., Utet, Torino, 1992, vol. VIII, pp. 503 ss.
(16) In questo caso, opera solamente la nullità come sanzione che colpisce la difformità
dalla norma imperativa, in quanto, mancando i presupposti di applicazione della norma cogente, non è possibile operare la sostituzione legale del regolamento negoziale attraverso
tecniche di ortopedia, ma solo garantire la non produzione degli effetti, G.B. Ferri, Antiformalismo, democrazia, codice civile, in Riv. dir. comm., 1969, I, pp. 385-386; e più ampiamente
A. Albanese, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Jovene, Napoli, 2003, spec.
pp. 275 ss.
318
considerato, l’art. 1418 cod. civ. è utilizzato nel caso di frode alla legge per comminare la nullità del contratto viziato da causa illecita e per rigettare la domanda
risarcitoria avanzata dal lavoratore perché il presunto inadempimento della società, avendo quale presupposto di attivazione un contratto nullo, si dissolverebbe
con lo stesso contratto.
D’altro canto, la ragione giustificatrice di un sistema sanzionatorio così rigido
risulta mirata a colpire atti dismissori di diritti primari il cui fondamento di tutela è
riconducibile a motivi che vanno al di là del mero squilibrio intersoggettivo tra le
parti del rapporto. Anche il ricorso all’art. 1344 cod. civ., lungi dal rispondere solo
alle finalità tipiche di tutela del contraente debole del rapporto di lavoro, rappresenta un limite esterno generale e oggettivo rispetto alle modificazioni del regime
legale inderogabile (17), in questo caso previdenziale.
4. — L’inderogabilità della materia previdenziale — L’ambito di configurabilità della
frode alla legge come appena ricostruito si rivela il termometro essenziale che ci
consente anche di misurare l’inderogabilità della materia previdenziale. Infatti, ad
adiuvandum rispetto all’argomentazione appena illustrata (frode all’art. 7, legge n.
223/1991), ma pur sempre ripercorrendo il decisum dei giudici di appello, la sentenza utilizza un ulteriore strumento interpretativo, ovvero la non negoziabilità
che assiste la materia previdenziale, in ragione dei particolari interessi tutelati e
dello speciale armamentario giuridico di difesa che li contraddistingue. Infatti, l’inquadramento dell’indennità di mobilità tra le prestazioni previdenziali, correttamente ricavato da una lettura sistematica dei commi 8 e 12 dell’art. 7 (18) con
quanto disposto dall’art. 6, comma 7, d.l. n. 148/1993, conv. in legge n. 236/1993
(19), pone in evidenza un ulteriore profilo giuridico inerente alle obbligazioni previdenziali e assistenziali: quello della loro inderogabilità.
Sulla scorta delle due norme di chiusura del sistema previdenziale (artt. 2114 e
2115 cod. civ.), la Corte ha ulteriormente rafforzato la prova sull’intento fraudo(17) Intramontabile nel cogliere la portata effettiva dell’inderogabilità e il regime di efficacia della disciplina imperativa nel diritto del lavoro il contributo di R. De Luca Tamajo,
La norma inderogabile nel diritto del lavoro, Jovene, Napoli, 1976, spec. pp. 147 ss.; di recente,
vd. M. Novella, L’inderogabilità nel diritto del lavoro. Norme imperative e autonomia individuale,
Giuffrè, Milano, 2009, spec. pp. 41 ss.; O. Dessì, L’indisponibilità dei diritti del lavoratore secondo
l’art. 2113 cod. civ., Giappichelli, Torino, 2011, spec. pp. 83 ss.
(18) L’indennità esclude ogni altra prestazione di disoccupazione nonché l’indennità di
malattia e di maternità (comma 8) ed è regolata dalle norme sull’assicurazione obbligatoria
contro la disoccupazione involontaria, laddove applicabili, nonché dalla disciplina relativa
agli interventi assistenziali e di sostegno alle gestioni previdenziali presso l’Inps, vd. Cass.,
Sez. lav., 11 marzo 2004, n. 5009, in Informazione previdenziale, 2005, suppl. n. 3-4, p. 111; da
ultimo Cass., Sez. lav., 20 dicembre 2011, n. 27674, in Guida lav., 2012, n. 5, p. 21. Tali
forme di sostegno al reddito vengono genericamente e cumulativamente indicate come assicurazioni minori; vd., ex multis, M. Cinelli, Il rapporto previdenziale, Il Mulino, Bologna,
2012, pp. 107 ss.
(19) Normativa che ribadisce il carattere previdenziale dell’indennità in quanto impone
il divieto di cumulo con la pensione a carico dell’assicurazione generale obbligatoria.
RAPPORTO DI LAVORO
319
lento di ambedue le parti del contratto di transazione, riconducendo l’indennità di
mobilità nell’alveo dei diritti previdenziali indisponibili. Come è noto, infatti, le
obbligazioni rivolte ad assicurare la tutela previdenziale dei lavoratori dipendenti
non possono considerarsi integrazione legale del contratto di lavoro ex art. 1374
cod. civ., bensì rappresentano fonti autonome di sostegno al reddito che sono governate da normativa speciale.
Si tratterebbe di una conferma del principio di autonomia di queste forme di
assistenza e previdenza, che rispondono all’esigenza generale di solidarietà intergenerazionale quale principio di equilibrio che, costruito sul criterio finanziario
della ripartizione, mette in connessione i contributi versati dai datori e lavoratori
in attività con il sistema di ammortizzatori sociali (20). Il particolare inquadramento giuridico dell’indennità di disponibilità condiziona ab externo la «gestione»
del rapporto di lavoro convenuta dalle parti – id est la transazione – non solo per il
peculiare regime sanzionatorio di nullità previsto dall’art. 2115 cod. civ., ma anche
per il carattere di intangibilità che copre questo tipo di prestazione, assistita da un
preciso fondamento costituzionale (art. 38, comma 2, Cost.).
In proposito, alcuni spunti di riflessione sorgono in relazione alle possibili interferenze tra il sopra richiamato art. 1966, comma 2, e l’art. 2115, comma 3, cod.
civ., entrambi riconducibili nel quadro dei limiti legali posti al potere dispositivo
delle parti (21). Il modello argomentantivo sistematico adottato dalla Corte ha
ignorato l’intransigibilità delineata dall’art. 1966, comma 2, cod. civ., che discende
da una preesistente indisponibilità del diritto, mentre ha dato centralità alla previsione dell’art. 2115, comma 3, cod. civ., che commina la nullità a «qualsiasi patto
diretto a eludere gli obblighi relativi alla previdenza e alla assistenza», in quanto
traduzione specifica della frode alla legge nel sistema previdenziale. In forza di
questa disposizione si ottiene non solo l’effetto di invalidità assoluta dei patti volti
a eludere l’acquisizione dei diritti previdenziali, ma anche la nullità di quei negozi
dismissori riguardanti tali diritti.
In definitiva, il principio di diritto statuito dalla suprema Corte potrebbe essere
inteso, in tempi di crisi del tessuto produttivo, come una sorta di monito ai soggetti titolari della libertà negoziale a non compiere operazioni economiche elusive
indirizzate a «spalmare» i costi della singola relazione di lavoro sulla collettività.
Daniela Comandè
Max Weber post-doctoral Fellow – European University Institute
(20) M. Cinelli, op. cit., spec. pp. 62 ss.
(21) R. De Luca Tamajo, La norma inderogabile nel diritto del lavoro, cit., pp. 315 ss.
320
I
CASSAZIONE, 16 settembre 2011, n. 18955, Sez. lav., ord. – Pres. De
Renzis, Est. Tria, P.M. Basile (conf.) – Italcar Snc (avv.ti Maresca,
Sorbello) c. C.P. (avv. Caruso).
Conf. Corte d’Appello Messina 6 ottobre 2008.
Licenziamento individuale – Licenziamento disciplinare – Mancata
affissione codice disciplinare – Illegittimità – Violazione di regole di comportamento previste dal contratto collettivo.
L’obbligo di affissione del codice disciplinare ai fini della legittimità del licenziamento disciplinare sussiste soltanto nel caso in cui siano violate prescrizioni strettamente attinenti all’organizzazione aziendale, per lo più ignote alla collettività. Per
il caso, invece, di comportamenti manifestamente contrari agli interessi dell’impresa,
legati a violazione di doveri fondamentali del rapporto, contrari al cd. minimo etico
o a norme di rilevanza penale, non è necessario provvedere all’affissione del codice
disciplinare poiché il potere sanzionatorio del datore discende in tali casi direttamente dalla legge. (1)
II
CASSAZIONE, 29 agosto 2011, n. 17739, Sez. lav., ord. – Pres. Roselli,
Est. Tria, P.M. Basile (conf.) – Iper Montebello Spa (avv. Menegazzi) c. M.G. (avv.ti Verticchio, Boiocchi).
Conf. Corte d’Appello Brescia 17 gennaio 2009.
Licenziamento individuale – Licenziamento disciplinare – Proporzionalità – Standard valutativi – Lieve entità del danno patrimoniale e assenza di recidiva – Mancata lesione del vincolo fiduciario – Illegittimità.
Spetta al giudice di merito, con una valutazione incensurabile in sede di legittimità ove congruamente motivata, considerare la proporzionalità della sanzione
espulsiva non sulla base di una valutazione astratta del fatto addebitato, ma tenendo conto di ogni aspetto concreto della vicenda processuale, sulla base anche degli
standard valutativi della realtà sociale. Nel giudizio di proporzionalità, in ogni caso, la gravità dell’inadempimento deve esser valutata in senso accentuativo a tutela
del lavoratore rispetto alla regola della «non scarsa importanza» di cui all’art.
1455 cod. civ. L’irrogazione della massima sanzione è giustificata solo in presenza
RAPPORTO DI LAVORO
321
di un notevole inadempimento tale da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto. (2)
I testi delle sentenze sono pubblicati in www.ediesseonline.it/riviste/rgl.
(1-2) IL SINDACATO GIUDIZIALE DI PROPORZIONALITÀ
NEL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE
SOMMARIO: 1. Il caso. — 2. Il sindacato giudiziale di proporzionalità. — 3. La responsabilità disciplinare e la regola della «non scarsa importanza». — 4. Affissione del codice disciplinare.
1. — Il caso — Le sentenze in esame, entrambe relative a un licenziamento disciplinare, confermano precedenti e consolidati orientamenti della giurisprudenza
relativi al principio di proporzionalità di derivazione civilistica.
2. — Il sindacato giudiziale di proporzionalità — Con la prima sentenza relativa al
licenziamento di un cassiere di un supermercato, motivato dal furto di 5 euro, la
Corte di Cassazione, nel ritenere sproporzionata la sanzione, afferma che il giudizio sulla proporzionalità non può prescindere dalla verifica della concreta sussistenza di un comportamento, posto in essere dal lavoratore, idoneo a ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario alla base del rapporto (In senso conforme:
Cass. 10 dicembre 2007, n. 25743, in Mass. giust. civ., 2007, 12; Cass. 25 febbraio
2005, n. 3994, in Mass. giust. civ., 2005, 9).
La Corte detta, inoltre, le linee guida per una corretta decisione di merito affermando che il giudice, nella sua valutazione, deve assegnare particolare rilievo
alle configurazioni che delle mancanze addebitate faccia la contrattazione collettiva, all’intensità dell’elemento intenzionale, al grado di affidamento richiesto dalle
mansioni svolte dal lavoratore, alle precedenti modalità di attuazione del rapporto
e, infine, alla natura e tipologia dello stesso.
Secondo la Corte di Cassazione, i giudici di merito devono tener conto di ogni
aspetto della vicenda processuale che, alla luce di un apprezzamento unitario e sistematico, sia tale da corrispondere agli standard valutativi esistenti nella realtà sociale (sull’incensurabilità in sede di legittimità del sindacato di proporzionalità
adeguatamente e congruamente motivato v. Cass. 5 maggio 2004, n. 8588, in Dir e
giust., 2004, fasc, 24, p. 124; Cass. 10 aprile 2004, n. 215, in Orient. giur. lav., 2004,
p. 208; Cass. 27 febbraio 2004, n. 4061, in Mass. giust. civ., 2004, 2).
Secondo un consolidato orientamento della Corte di Cassazione, la nozione di
giusta causa e di proporzionalità della sanzione disciplinare sono clausole generali
che richiedono un’adeguata opera di specificazione in sede interpretativa, con inevitabile discrezionalità dei giudici pur se condizionata dalla valorizzazione di fattori esterni, propri della coscienza generale (nonché standard valutativi della disciplina collettiva) e di elementi che le stesse disposizioni normative richiamano (Sul
punto, vd. Cass. 13 dicembre 2010, n. 25144, in Resp. civ. prev., 2011, fasc. 11, p.
322
2313; nello stesso senso Cass. 2 novembre 2005, n. 21213, in Arg. dir. lav., 2006,
vol. I, p. 903; Cass. 22 dicembre 2006, n. 27452, in Riv. crit. dir. lav., 2007, p. 187;
in dottrina, V. Di Cerbo, Legge 15 luglio 1966, n. 604 – Norme sui licenziamenti, in G.
Amoroso, V. Di Cerbo, R. Foglia, A. Maresca, Diritto del lavoro – Lo Statuto dei lavoratori e la disciplina dei licenziamenti, vol. II, Milano, 2009, p. 1328).
La riconduzione della nozione di giusta causa agli standard valutativi esistenti
nella realtà sociale consente una brevissima riflessione sulle clausole generali, in
considerazione delle recenti novità introdotte dall’art. 30 del cd. Collegato lavoro
(legge 4 novembre 2010, n. 183), in particolare sulle tipizzazioni di giusta causa e
giustificato motivo di licenziamento.
È noto che le clausole generali sono espressioni incomplete che rimandano al
giudice il compito di completarne il significato tramite la rilevazione di dati esterni
all’ordinamento: per esempio, standard sociali, regole sociali di condotta.
Attraverso le clausole generali, il giudice individua una regola da applicare al
caso concreto desumendola dal contesto sociale.
Per quel che ci riguarda, il comma 3 dell’art. 30 della legge 4 novembre 2010, n.
183, con una disposizione non troppo chiara stabilisce che: «nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice tiene conto delle tipizzazioni di
giusta causa e giustificato motivo presenti nei contratti collettivi di lavoro stipulati
dai Sindacati comparativamente più rappresentativi ovvero nei contratti individuali di lavoro ove stipulati con l’assistenza e la consulenza delle commissioni di
certificazione di cui al Titolo VIII del decreto legislativo 10 settembre 2003, n.
276, e successive modificazioni».
L’attenzione della dottrina è concentrata sulla volontà del legislatore di incidere
sul rapporto tra le fonti di disciplina del rapporto di lavoro, determinando la derogabilità in peius, a danno del lavoratore, delle norme di legge in tema di giustificazione del licenziamento (quindi in relazione alla nozione stessa di giusta causa e
giustificato motivo) a opera sia dei contratti collettivi che di quelli individuali certificati (Sull’argomento M.T. Carinci, Clausole generali, certificazione e limiti al sindacato
del giudice. A proposito dell’art. 30, legge n. 183/2010, in W.P. Csdle «Massimo D’Antona».IT, n. 114/2011, pp. 3 ss.).
La dottrina offre una doppia interpretazione della locuzione «il giudice tiene
conto»: ove intesa in senso vincolante, l’impatto della norma configura un rilevante limite alla discrezionalità del giudice nel sindacato in tema di giusta causa e
giustificato motivo, essendogli impossibile discostarsi dalle previsioni contenute
nei contratti collettivi e individuali certificati.
Più condivisibile appare, invece, l’interpretazione secondo la quale la locuzione non
limita i poteri del giudice, né modifica le nozioni legali di giusta causa e giustificato
motivo, ma stabilisce che il giudice deve considerare anche le indicazioni contenute nei
contratti collettivi e nei contratti individuali, per completare/integrare la nozione di
giusta causa e giustificato motivo, di modo che possa sempre discostarsene, ove lo ritenga opportuno, sulla base di una idonea e congrua motivazione (Vedi, in proposito,
G. Pellicani, Il cosiddetto «Collegato lavoro» e la disciplina dei licenziamenti: un quadro in chiaroscuro, in Riv. it. dir. lav., 2010, II, p. 215; ancora M.T. Carinci, op. cit., p. 16).
RAPPORTO DI LAVORO
323
Questa è, del resto, la ricostruzione prevalente anche in giurisprudenza e di cui
anche la sentenza in commento è esempio: per il giudice, l’elencazione delle ipotesi di giusta causa e giustificato motivo contenute nella contrattazione collettiva (e
oggi anche individuale certificata) è rilevante ma non decisiva (Vedi Cass. 22 giugno 2009, n. 14586, in Resp. civ. prev., 2009, 10, p. 2160; sulla possibiltà di decisioni
difformi alle previsioni contrattuali: Cass. 18 novembre 2009, n. 24329, in Dir. e
giust., 2009; Cass 18 dicembre, n. 29668, in Mass. giur. lav., 2009, p. 272; Cass. 14
febbraio 2005, n. 2906, in Lav. giur., 2005, p. 1133).
Tornando alla sentenza in commento, la Corte, nel confermare la sentenza di
secondo grado, ritiene decisiva l’inesistenza del danno arrecato alla datrice di lavoro e all’assenza di recidiva disciplinare, ma valuta la condotta unitamente agli altri
dati emersi nel corso del processo, tenendo soprattutto conto delle concrete modalità di svolgimento del rapporto nonché della durata dello stesso (Vedi, in riferimento all’esclusione della proporzionalità della sanzione espulsiva per tenuità del
danno in connessione ad altri elementi, anche Cass. 15 febbraio 2003, n. 2336, in
Not. giur. lav., 2003, p. 465; Cass. 20 febbraio 2000, n. 1892, in Not. giur. lav., 2000,
p. 477; non mancano, tuttavia, sentenze in cui la Cassazione ha ritenuto legittimi i
licenziamenti, pur se in assenza di danno patrimoniale al datore: Cass. 30 ottobre
2008, n. 26239, in Not. giur. lav., 2008, p. 762; Cass. 14 settembre 2007, n. 19232,
in Not. giur. lav., 2007, p. 672; sull’illegittimità per assenza di recidiva nel comportamento del lavoratore: Cass. 12 settembre 2006, n. 19491, in Riv. crit. dir. lav., 2007,
vol. II, p. 197; sulla rilevanza della valutazione dell’elemento psicologico
dell’agente ai fini disciplinari vd. anche Cass. 2 marzo 2011, n. 5095, in Orient. giur.
lav., 2011, vol. I, pp. 167 ss.).
3. — La responsabilità disciplinare e la regola della «non scarsa importanza» — Nel
giudizio di proporzionalità l’inadempimento deve esser valutato in modo diverso
rispetto alla regola generale della «non scarsa importanza» di cui all’art. 1455 cod.
civ. (Così anche Cass. 22 marzo 2010, n. 6848, in Mass. giust. civ., 2010, p. 3; Cass.
27 luglio 2009, n. 1741, in Riv. crit. dir. lav., 2009, I, p. 254; Cass. 10 dicembre
2007, n. 25743, in Nuova giur. civ., 2008, I, p. 908).
La ragione di ciò sta nella particolare natura delle obbligazioni nascenti dal
contratto di lavoro rispetto alla disciplina civilistica in materia di contratti, dove è
prevista la risoluzione del contratto per l’ipotesi in cui l’inadempimento abbia una
«non scarsa importanza», tenuto conto dell’interesse del contraente deluso, al risultato economico che il contratto avrebbe dovuto procurargli [Vedi, in proposito, G. Sicchiero, La risoluzione per inadempimento, in P. Schlesinger (fondato da), Il
Codice civile commentato, Milano, 2007, pp. 553 ss.].
L’art. 1455 cod. civ. non prevede, dunque, alcuna graduazione di sanzioni a seconda del tipo di inadempimento e individua soltanto, tra gli inadempimenti, quelli
che rilevano ai fini della risoluzione. Resta però, invariata, la regola del risarcimento
del danno ex art. 1218 cod. civ. per il debitore inadempiente [S. Mainardi, Il potere
disciplinare, in P. Schlesinger (fondato da), Il codice civile commentato, 2002, p. 28].
All’opposto, nel contratto di lavoro, il legislatore (art. 2106 cod. civ.) prevede la
324
possibilità di sanzionare comportamenti diversi e ulteriori rispetto a quelli che
determinano la risoluzione del contratto secondo le regole civilistiche. In considerazione della esigenza di un equilibrato assetto dell’organizzazione del lavoro, il
datore di lavoro ha interesse a reagire anche a fronte di un lieve inadempimento
per prevenire il suo ripetersi in futuro, e anche nel caso in cui l’inadempimento non
abbia prodotto alcun nocumento attuale [Così P. Ichino, Il Contratto di lavoro, in A.
Cicu, F. Messineo (diretto da), Trattato di diritto civile e commerciale, 2003, p. 325].
La norma di cui all’art. 2106 cod. civ. colma, dunque, un vuoto nella disciplina
del diritto comune dei contratti, consentendo di reagire in modo adeguato a mancanze dei lavoratori per le quali il licenziamento sarebbe sproporzionato e l’azione
risarcitoria sarebbe impraticabile, stante la mancata produzione di un danno risarcibile (P. Ichino, cit., p. 476). Il lavoratore è chiamato a rispondere anche per culpa
laevis, a fronte di comportamenti che, sebbene individualmente trascurabili, nella più
ampia ottica organizzatoria dell’impresa risultano meritevoli di una sanzione (Vd. L.
Montuschi, Sanzioni disciplinari, in Dig. disc. priv., Sez. comm., Torino, 1996, p. 156).
Va detto, tuttavia, che gli orientamenti giurisprudenziali in tema di proporzionalità del licenziamento per furto di modico valore non sono univoci; anzi vi sono
orientamenti antitetici rispetto a quello della decisione in esame, in cui non si
esclude che la modesta entità del danno possa incidere sulla operatività di un corretto adempimento degli obblighi contrattuali per il futuro (Vd., ad esempio: Cass.
27 novembre 1999, n. 13299, in Riv. it. dir. lav, 2000, II, pp. 380 ss.; Cass. 2003, n.
14595, e Cass. 16 giugno 1994, n. 5843, in Not. giur. lav., 1994, p. 660; contra, e in
senso quindi conforme alla sentenza in commento, vd. Cass. 15 febbraio 2003, n.
2336, in Not. giur. lav., 2003, p. 465).
4. — Affissione del codice disciplinare — Con la seconda sentenza, invece, la Corte
di Cassazione conferma l’illegittimità del licenziamento motivato dall’allontanamento ingiustificato del lavoratore dal posto di lavoro, sia per la sproporzione
della sanzione irrogata, sia per la violazione da parte del datore di lavoro dell’obbligo di preventiva affissione del codice disciplinare.
A tal proposito, la Corte di Cassazione (in coerenza con la giurisprudenza di
legittimità, a partire dalla sentenza delle Ss.Uu. del 1° giugno 1987, n. 4823) afferma che occorre distinguere tra gli illeciti relativi alla violazione di prescrizioni
strettamente attinenenti all’organizzazione aziendale, per lo più ignote alla collettività e quindi conoscibili solo se espressamente previste e inserite nel cd. «codice
disciplinare», e quelli costituiti da comportamenti manifestamente contrari agli
interessi dell’impresa o dei lavoratori, per i quali non è necessaria la specifica inclusione nello stesso codice disciplinare, poiché il potere sanzionatorio deriva direttamente dalla legge (Così Cass. 10 maggio 2010, n. 11250, in Orient. giur. lav.,
2010, I, p. 498; Cass. 14 settembre 2009, n. 19770, in Guida dir., 2009, 40, p. 74;
Cass. 28 maggio 2009, n. 12516, in Not. giur. lav., 2009, p. 485; nello stesso senso e
con esplicito riferimento sia alle sanzioni disciplinari espulsive che conservative:
Cass. 27 gennaio 2011, n. 1926, in Guida dir., 2011, 9, p. 47).
Ne segue che in tutti i casi in cui il comportamento sanzionatorio sia percepi-
RAPPORTO DI LAVORO
325
bile come illecito, poiché contrario al minimo etico o a norme di rilevanza penale
e in quelli in cui il licenziamento faccia riferimento a situazioni concretanti violazione di doveri fondamentali connessi al rapporto di lavoro (ad esempio, obbligo
e fedeltà, rispetto del patrimonio e della reputazione del datore), non è necessaria
l’affissione del codice disciplinare; in tali casi infatti il lavoratore può rendersi
conto dell’illiceità della condotta tenuta senza che sia necessaria la predeterminazione delle sanzioni (Per una ricostruzione degli sviluppi giurisprudenziali in tema
di regime di compilazione del codice disciplinare v. M. Sartori, Recesso e potere disciplinare: la diversa intensità dell’onere datoriale nella compilazione del codice ai sensi dell’art. 7
Stat. lav., in Orient. giur. lav., 2005, vol. II, pp. 602 ss.).
Nel caso di specie (licenziamento del lavoratore allontanatosi dal posto di lavoro poco prima della fine dell’orario di lavoro) la Corte afferma che «doveva considerarsi indispensabile» l’affissione del codice disciplinare, poiché ciò che viene
contestato al lavoratore è la violazione «non di generali obblighi di legge, ma di
puntuali regole di comportamento negozialmente previste e funzionali al miglior
svolgimento del rapporto di lavoro» (In senso conforme Cass. 27 gennaio 2011,
cit.; Cass. 8 gennaio 2007, n. 56, in Lav. giur., 2007, fasc 10, p. 1038; Cass. 2 settembre 2004, n. 17763, in Not. giur. lav., 2005, p. 231).
Tale pronuncia, per quanto condivisibile nell’esito cui giunge (stante sia l’atteggiamento collaborativo assunto dal lavoratore nel giorno successivo all’evento
stigmatizzato, che la previsione della contrattazione collettiva sulla comminazione
di sole sanzioni conservative per il caso di allontanamento dal posto di lavoro),
desta qualche perplessità.
Come abbiamo detto, il licenziamento viene irrogato nel caso di specie per l’allontanamento dal posto di lavoro poco prima della fine del turno di lavoro. Stupisce che l’obbligo di svolgere la propria prestazione lavorativa per tutto l’orario di
lavoro contrattualmente pattuito non concretizzi un dovere fondamentale del
rapporto di lavoro, come tale esente dall’obbligo di previsione e affissione nel codice disciplinare, ma rilevi, al contrario, quale prescrizioni strettamente attinente
all’organizzazione aziendale, soggetta a necessaria previsione nel codice.
Milena Talarico
Dottoranda di ricerca in Diritto del lavoro presso la «Sapienza» Università di Roma
326
CASSAZIONE, 8 agosto 2011, n. 17087, Sez. lav. – Pres. Foglia, Est.
Ianniello, P.M. Finocchi Ghersi (diff.) – M.V. (avv.ti Grattarola e
Spinoso) c. L.V. Srl (avv.ti Boccia e Marelli).
Cassa Corte d’Appello Torino 22 maggio 2008.
Licenziamento individuale – Ritorsione diretta e indiretta del
datore di lavoro – Onere della prova – Nullità dell’atto ed effetto reintegratorio.
Il licenziamento ritorsivo è costituito dall’ingiusta e arbitraria reazione del datore
di lavoro a un comportamento legittimo tenuto dal lavoratore colpito (diretto) o anche da un’altra persona a quest’ultimo legata (indiretto), che attribuisce all’atto stesso il connotato dell’ingiustificata vendetta. Quando tale reazione sia il motivo unico
e determinante del recesso, il licenziamento è nullo e si applica l’art. 3 della legge n.
108/1990. (1)
(1) LA RITORSIONE INDIRETTA
SOMMARIO: 1. La giurisprudenza. — 2. La fattispecie concreta. — 3. I presupposti. — 4. L’applicazione dell’art. 1345 cod. civ. — 5. Gli atti ritorsivi e quelli
discriminatori. — 6. La prova.
1. — La giurisprudenza — La sentenza in epigrafe conferma l’indirizzo di legittimità in materia di atti ritorsivi: quando lo scopo vendicativo o intimidatorio del
datore di lavoro sia il motivo unico e determinante dell’atto, questo è nullo, e in
caso di licenziamento si applica l’art. 3, legge 11 maggio 1990, n. 108 (Di recente,
sul richiamo dell’art. 1345 cod. civ., vd. Cass. 28 marzo 2011, n. 7046; Cass. 18
marzo 2011, n. 6282; Cass. 9 marzo 2011, n. 5555; sull’applicabilità dell’art. 3, legge 11 maggio 1990, n. 108, vd. anche Cass. 1° dicembre 2010, n. 24347, in Riv.
crit. dir. lav., 2010, 4, p. 1141, con nota di A. Bordone; Cass. 27 ottobre 2010, n.
21967, in Dir. e giust., 2010, p. 529, con nota di T. Elisino; Cass. 9 luglio 2009, n.
16155, in q. Riv., 2010, 1, p. 59, con nota di E. Gragnoli).
Inoltre, la Suprema Corte conferma il principio secondo cui è onere del lavoratore dimostrare il carattere illecito dell’atto, chiarendo, però, che la prova può
essere fornita mediante presunzioni (Cass. 27 ottobre 2010, n. 21967, cit., e Cass.
25 maggio 2004, n. 10047).
Infine, il Collegio di legittimità allarga i contorni della fattispecie includendovi
l’ipotesi in cui la ritorsione sia indiretta: riveli, cioè, uno scopo punitivo o intimidatorio di una condotta tenuta da un’altra persona alla quale il lavoratore colpito
sia legato da un qualche vincolo (Per casi simili Cass. 19 ottobre 2005, n. 20197, in
Not. giur. lav., 2006, 3, p. 278, e Trib. Roma 17 settembre 2010, in q. Riv., 4, 2011,
RAPPORTO DI LAVORO
327
II, p. 573, con nota di M. Parpaglioni, dove il legame era dato da una convivenza
more uxorio).
2. — La fattispecie concreta — Nel caso giunto all’esame della Suprema Corte,
una lavoratrice aveva dedotto il carattere ritorsivo del suo licenziamento per essere causalmente collegato alle rivendicazioni del padre, il quale, a sua volta, era
stato licenziato appena cinque giorni prima.
A parte la cronologia tra i due eventi, secondo la lavoratrice l’intento ritorsivo
andava ricavato dal silenzio del datore di lavoro sulle ragioni che avrebbero dovuto giustificare il licenziamento, da evidenti violazioni dell’art. 7 Stat. lav. e soprattutto da una frase pronunciata dal consulente aziendale nel corso del tentativo
di conciliazione extragiudiziale compiuto tra le parti (frase dal seguente tenore:
«era logico che tuo padre, facendo scoppiare un casino così in una piccola ditta,
coinvolgesse anche te»).
Da qui il ricorso introduttivo del giudizio con cui la lavoratrice chiedeva l’accertamento della nullità dell’atto e, in via subordinata, della sua illegittimità per
violazione dell’art. 7 Stat. lav. In primo grado, entrambe le richieste erano respinte, mentre in appello veniva accolta la sola domanda subordinata. Ne è seguito il
ricorso della lavoratrice ex art. 360, n. 5, cod. proc. civ., accolto dalla Suprema
Corte che, a sua volta, ha rinviato ad altro giudice con il compito di valutare nuovamente i fatti.
A parere della Cassazione, la motivazione della sentenza d’appello era lacunosa
e contraddittoria nella parte in cui il giudice di secondo grado: a) ai fini della dimostrazione del carattere ritorsivo dell’atto, aveva ritenuto irrilevante il silenzio
del datore di lavoro sulla sua giustificazione (poiché, a parere del Collegio di merito, qualsiasi difesa sul punto si sarebbe rivelata inutile alla luce di una palese
violazione dell’art. 7 Stat. lav.); b) aveva escluso il valore indiziante delle parole
proferite dal consulente aziendale poiché si trattava di un fatto successivo al recesso e non era emerso il contesto in cui erano state pronunciate; c) aveva escluso
il carattere ritorsivo dell’atto alla luce della successiva transazione firmata dal padre della ricorrente. Per il Supremo Collegio tale ragionamento era da emendare
per i seguenti motivi: a) non si poteva prescindere dalla «significativa posizione
volutamente silenziosa adottata dalla società, prima e durante il giudizio, sulle ragioni del licenziamento»; b) le altre due argomentazioni impiegate dalla Corte
d’Appello, a proposito della frase del consulente aziendale, erano l’una «stravagante» e l’altra «incomprensibile» (tale frase, tuttavia, per il giudice di legittimità
non integrava una confessione, essendo il consulente un mero procuratore speciale e poiché da sola non ancora dimostrava che l’intento illecito fosse determinante); c) infine la Corte territoriale non aveva offerto alcuna argomentazione
sulla irrilevanza della conciliazione intervenuta con il padre della lavoratrice.
3. — I presupposti — La pronuncia di legittimità offre lo spunto per chiarire ciò
che potrebbe definirsi la ritorsione indiretta del datore di lavoro. Secondo la Cassazione, come si è visto, il lavoratore va tutelato contro l’atto che rappresenti
328
«un’ingiusta e arbitraria reazione a un comportamento legittimo del lavoratore
colpito (diretto) o di altra persona a esso legata e pertanto accomunata nella reazione (indiretto)».
Naturalmente il caso della ritorsione indiretta è diverso da quello regolato dall’art. 25, d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, dall’art. 2, d.lgs. 9 luglio 2003, n. 215, e dall’art. 2, d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216 (Vd. anche l’art. 43, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286).
Nel considerare la genesi di queste norme e l’interpretazione che fino a oggi ne è
stata data, le discriminazioni indirette sono, infatti, quelle realizzate mediante l’adozione di un parametro apparentemente neutro il quale produce un effetto contrario alla parità (si pensi al classico esempio dell’altezza dei candidati da assumere
suscettibile di discriminare le donne). Nel caso considerato dalla sentenza in epigrafe, invece, si assiste al collegamento soggettivo tra la persona destinataria dell’atto e un’altra persona autrice della condotta che il datore di lavoro ha inteso
punire. Va, però, chiarito che anche le discriminazioni possono manifestarsi sul
piano che si sta indagando, come nell’esempio del licenziamento del lavoratore
dovuto all’attività sindacale del figlio.
Il principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte è in gran parte condivisibile. Tuttavia, almeno due aspetti della ricostruzione da essa offerta non convincono.
Nel descrivere gli effetti dell’atto ritorsivo, il Collegio fa espresso riferimento
alle rivendicazioni aventi a oggetto i «diritti derivanti dal rapporto di lavoro, o a
questo comunque connessi» (Vd. già Cass. 6 maggio 1999, n. 4543, in Foro it.,
1999, I, c. 2213). In realtà, tale precisazione è criticabile, anche quando la ritorsione sia soltanto diretta.
Si pensi alla controversia instaurata per il risarcimento del danno causato da
cose difettose prodotte dall’imprenditore e acquistate dal lavoratore; se il dipendente riesce a dimostrare che il suo licenziamento ha origine in quest’ultima azione, non vi è dubbio che, pur trattandosi di diritti estranei al rapporto di lavoro, il
recesso aziendale sia ritorsivo e quindi nullo. Il licenziamento rivela infatti uno
scopo vendicativo contrario alla libertà del lavoratore di agire come meglio crede
per la tutela dei propri diritti.
Analogo discorso dovrà farsi per la ritorsione indiretta. Anzi, nel prendere
spunto dall’esempio appena fatto è possibile cogliere due diverse dimensioni in
cui tale fattispecie può manifestarsi (a seconda se il collegamento soggettivo riguardi la sfera del datore di lavoro o, invece, quella del lavoratore). Si pensi
all’azione prima descritta promossa dal coniuge del lavoratore, che a differenza di
questi non sia dipendente dell’imprenditore, e il cui esercizio sia la vera ragione
del licenziamento. Ma si pensi anche all’azione esercitata questa volta dal lavoratore, per il risarcimento dei danni provocati dal familiare dell’imprenditore, che abbia indotto quest’ultimo a licenziarlo; anche in quest’ultimo caso, nonostante la
rivendicazione sia completamente estranea al rapporto, la decisione dell’imprenditore è da ritenersi illecita.
Vi è, poi, un secondo profilo enunciato dalla Suprema Corte che non pare corretto. A suo giudizio, il licenziamento è ritorsivo ed è nullo quando abbia origine
RAPPORTO DI LAVORO
329
nel «comportamento legittimo del lavoratore […] o di altra persona». In realtà, il
carattere legittimo della condotta, che è alla base del recesso aziendale, sembra assumere importanza solo nel caso della ritorsione diretta, non in quella indiretta.
Se a essere sanzionato sarà anche o solo l’autore della condotta illegittima, il licenziamento disposto nei suoi confronti rappresenterà una giusta sanzione disciplinare oppure, se l’atto è sproporzionato rispetto all’infrazione, configurerà un
mero licenziamento ingiustificato ex art. 2106 cod. civ., che come tale andrà trattato.
Nella ritorsione indiretta le cose cambiano. Si pensi al lavoratore che abbia subìto il recesso soltanto perché è il coniuge di un altro dipendente, autore di un litigio con l’imprenditore e anche lui licenziato. Nonostante la condotta sanzionata
dall’imprenditore sia illegittima, il licenziamento adottato nei riguardi del dipendente estraneo al fatto rivelerà, comunque, uno scopo vendicativo. Si colpisce, infatti, un soggetto per una condotta tenuta da altri e ciò per punire (ulteriormente)
l’autore del fatto e, in ogni caso, sulla base del solo legame che corre tra i due dipendenti. D’altro canto, in questo caso il licenziamento è manifestamente rivolto
a realizzare uno scopo diverso da quello per il quale il relativo potere è stato riconosciuto dall’ordinamento e, anche se non si volesse parlare di recesso illecito in
senso stretto, la fattispecie descritta potrebbe essere ricondotta alla categoria dell’abuso del diritto e implicare comunque l’inefficacia dell’atto (Sull’abuso, in generale, Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, e Cass. 16 giugno 2008, n. 16207, dove,
peraltro, si parla di atto «illecito, in quanto integrante un eccesso dal diritto»; in
tema, vd. M.T. Carinci, Il bossing fra inadempimento dell’obbligo di sicurezza, divieti di discriminazione e abuso del diritto, in Riv. it. dir. lav., I, 2007, pp. 150 ss.).
In definitiva, come si vede, da un lato, il licenziamento ritorsivo ricorre anche
quando la condotta che ha prodotto l’ingiusta reazione dell’imprenditore è estranea al rapporto di lavoro; dall’altro lato, non pare che l’esistenza della fattispecie,
nel caso di ritorsione indiretta, dipenda dall’illegittimità di quella condotta.
4. — L’applicazione dell’art. 1345 cod. civ. — Descritti meglio gli elementi costitutivi della fattispecie, l’attenzione va rivolta al trattamento sanzionatorio.
La pronuncia in epigrafe e le altre citate in apertura attraggono il licenziamento
ritorsivo nell’art. 1345 cod. civ. per, poi, assimilarlo a quello discriminatorio e applicare l’art. 3, legge 11 maggio 1990, n. 108. Il caso che si sta considerando e
quello delle discriminazioni andrebbero dunque inclusi nell’ambito dell’art. 1345
cod. civ.
L’assimilazione del licenziamento ritorsivo e di quello discriminatorio agli atti
determinati da un motivo illecito è invece contestata dalla dottrina. In particolare,
quest’ultima preferisce emancipare le prime due fattispecie dall’art. 1345 cod. civ.
o quanto meno, quando vi sono concorrenti motivi leciti, richiamare l’art. 1344
cod. civ. Si osserva, infatti, che in caso contrario la mera esistenza di un giustificato motivo o di una giusta causa consentirebbe al datore di lavoro, mosso (anche) da una ragione discriminatoria o ritorsiva, di evitare la nullità e di realizzare il
risultato vietato [G. Bolego, Autonomia negoziale e frode alla legge nel diritto del lavoro,
330
Cedam, Padova, 2011, pp. 217 ss.; A. Lassandari, Le discriminazioni nel lavoro, in F.
Galgano (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Cedam, Padova, 2010, LVI, pp. 116 ss.; L. Nogler, La disciplina dei licenziamenti individuali nell’epoca del bilanciamento tra i «princìpi costituzionali», in Dir. lav. rel. ind., 2007, 4,
pp. 609 s.; contra, per le ritorsioni, G. Pera, voce Licenziamenti individuali, in Enc.
giur. Treccani, 1996, XIX, p. 3].
Al riguardo, è interessante ricordare la recente proposta del governo Monti per
la riforma del mercato del lavoro. Nella sua attuale formulazione, almeno per
quanto attiene alla ritorsione, essa sembra allinearsi all’interpretazione proposta
dalla giurisprudenza e non all’indirizzo della prevalente dottrina. L’art. 14 del disegno di legge n. 3249 nel testo presentato al Senato il 5 aprile 2012, nel disciplinare le conseguenze del licenziamento nullo, enuncia infatti l’ipotesi del recesso
«determinato da un motivo illecito determinante ai sensi dell’articolo 1345 del codice civile», affiancandolo a quello discriminatorio.
Una simile problematica è molto complessa e il suo esame è incompatibile con
la finalità di questa nota. Pertanto, senza alcuna pretesa di completezza ci si limita
a offrire solo alcuni spunti ricostruttivi.
In effetti, nella misura in cui richiede che il motivo illecito sia esclusivo e determinante, l’art. 1345 cod. civ. pare evocare un profilo molto vicino all’intenzionalità dell’atto che, invece, è incompatibile con la tutela antidisciminatoria e più in
generale con la tutela dei diritti fondamentali della persona. Allo stesso tempo, però, contrariamente a quanto spesso si pensa, la norma non sembra richiedere l’esame della sfera soggettiva dell’autore dell’atto. Invero, secondo autorevole dottrina,
l’art. 1345 cod. civ. conferma l’irrilevanza dei motivi per renderli rilevanti solo
quando essi abbiano assunto incidenza (esclusiva) sul piano della causa concreta,
così come questa è oggettivamente percettibile (Vd. Cass. 9 luglio 2009, n. 16130,
e C. Scognamiglio, voce Motivo, in Digesto sez. civ., Utet, Torino, XI, 2002, p. 474).
È vero, inoltre, che la normativa antidiscriminatoria si rivolge a situazioni che
sono al vertice della gerarchia dei valori dell’ordinamento e che ciò dovrebbe implicare l’irrilevanza di concomitanti ragioni poste alla base dell’atto (A. Alessandari, op. cit., p. 118). Tuttavia, l’art. 1345 cod. civ. è idoneo a disciplinare fattispecie
che coinvolgono valori di spessore non meno importanti e contiene in sé il paradosso di non considerarle illecite solo perché vi sono altri motivi leciti (Vd. R.
Sacco, Il contratto, in Trattato Vassalli, Utet, Torino, 1975, pp. 563 ss.).
Semmai, va ricordato che almeno per il licenziamento discriminatorio è prevista la nullità dell’atto «indipendentemente dalla motivazione addotta» (art. 3, legge
11 maggio 1990, n. 108), e ciò è un indice decisivo dell’intenzione di prescindere
dalle altre ragioni (lecite) che possono averlo giustificato.
5. — Gli atti ritorsivi e quelli discriminatori — Nel tornare alla pronuncia in epigrafe,
va detto che, subito dopo il richiamo dell’art. 1345 cod. civ., la Cassazione fa propria
la giurisprudenza che riconduce il licenziamento ritorsivo, «data l’analogia di struttura», a quello discriminatorio, e che interpreta «in maniera estensiva» l’art. 4, legge 15
luglio 1966, n. 604, l’art. 15, Stat. lav., e l’art. 3, legge 11 maggio 1990, n. 108.
RAPPORTO DI LAVORO
331
Si parla al riguardo di licenziamento discriminatorio in senso lato o, ancora, di
mera «specificazione» normativa «della più ampia fattispecie del licenziamento viziato da motivo illecito» (Così spec. Cass. 6 maggio 1999, n. 4543). In tale operazione, la giurisprudenza è agevolata dal comune denominatore prima descritto
(art. 1345 cod. civ.). L’appartenenza del licenziamento ritorsivo e di quello discriminatorio a uno stesso genus, infatti, rende ancora più probabile l’applicazione
estensiva dell’art. 3, legge 11 maggio 1990, n. 108 (Salve, poi, le note difficoltà nell’individuare i confini esistenti tra una simile applicazione e l’analogia, per le quali
si rinvia alle pagine, ancora attuali, di N. Bobbio, Ancora intorno alla distinzione tra
interpretazione estensiva e analogia, in Giur. it., 1968, I, 1, cc. 695 ss.).
Un ragionamento simile è sostenuto dalla dottrina seppure, come si è visto,
questa tende a emancipare le discriminazioni e le ritorsioni dall’art. 1345 cod. civ.
Si afferma che le ipotesi tipizzate dall’art. 3, legge 11 maggio 1990, n. 108, avrebbero
una vis espansiva o che le seconde sarebbero da includere nell’ampio genus delle
discriminazioni per condizioni personali (art. 3 Cost.); un’interpretazione, questa,
che sarebbe confermata da alcune norme antidiscriminatorie che si occupano
proprio degli atti ritorsivi (Spec. A. Lassandari, op. cit., pp. 118 s. e pp. 180 ss.).
Negli spazi di questo commento, non è possibile prendere posizione su tali
aspetti, specialmente con riguardo al richiamo dell’art. 3 Cost. Ci si limita, dunque,
a brevissime considerazioni riguardanti le sole disposizioni a cui allude la dottrina
appena citata.
In effetti, negli ultimi anni, il legislatore nazionale ha introdotto alcune norme
dettate proprio per gli atti ritorsivi: l’art. 26, d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, l’art. 4bis, d.lgs. 9 luglio 2003, n. 215, e l’art. 4-bis, d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216. In tal
modo, le condotte che costituiscono reazione alle iniziative intraprese dal lavoratore a tutela dei propri diritti o al suo rifiuto di tenere condotte illegittime sono
state sottoposte allo stesso regime delle discriminazioni. Inoltre, è da ricordare il
divieto posto dall’art. 10, d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, di svolgere indagini e di
trattare dati o di preselezione i lavoratori in ragione delle controversie promosse
contro precedenti datori di lavoro.
Si tratta di previsioni importanti anche perché per la prima volta è stata direttamente regolata la fattispecie ritorsiva, confermandone l’illiceità. Allo stesso tempo, però, non sembra che esse consentano di risolvere con immediatezza il problema dell’assimilazione del licenziamento ritorsivo a quello discriminatorio.
L’art. 26, d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, e le disposizioni analoghe sono pur sempre pensate a presidio di quella specifica e tipica parità di trattamento sancita e regolata, di volta in volta, dalle fonti che la prevedono (sesso, religione, handicap
ecc.) e, almeno esplicitamente, non tutelano iniziative che riguardino altri fini (mere rivendicazioni salariali, ad esempio). Quanto, poi, all’art. 10, d.lgs. 10 settembre
2003, n. 276, la norma attiene a un’ipotesi ben circoscritta e, per di più, il divieto
ivi introdotto non sempre si rivolge alle situazioni caratterizzate da quel tratto
della «ingiustificata vendetta» di cui parla la Suprema Corte. Certo, la situazione di
chi formula delle rivendicazioni salariali e subisce un licenziamento è molto vicina
a quella di chi partecipa a uno sciopero per il rinnovo contrattuale ed è subito do-
332
po licenziato; queste ipotesi strutturalmente si somigliano, avendo in comune il
tratto della rappresaglia compiuta a danno di diritti fondamentali del lavoratore.
Rimangono, però, quegli specifici paradigmi discriminatori richiamati dall’art. 26,
d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, e dalle norme analoghe.
Insomma, sembra che in tal modo non ci si allontani del tutto dal procedimento già seguito dalla giurisprudenza, quando richiama l’applicazione estensiva
dell’art. 3, legge 11 maggio 1990, n. 108.
Simili sforzi vanno comunque apprezzati e il più possibile seguiti. Una tutela
che vada oltre la mera nullità dell’atto e che, per i licenziamenti, comporti sempre
l’applicazione dell’art. 18 Stat. lav., quando si parla di atti ritorsivi, appare irrinunciabile. Da un lato, essa è coerente con la fondamentale garanzia dell’effettività
dell’azione, che implica la libertà di agire in giudizio senza il timore di subire condizionamenti di sorta (art. 24 Cost.). Dall’altro lato, non va dimenticato l’importante nesso che esiste tra l’esercizio dei diritti e la possibilità per il lavoratore di
ottenere il rimedio reintegratorio (Si consenta il rinvio, per il primo aspetto, a G.
Cannati, Bisogni, rimedi e tecniche di tutela del prestatore di lavoro, in Dir. lav. rel. ind.,
2012, 1, pp. 132, 135 e 139 ss.; per il secondo, alla nota giurisprudenza sulla prescrizione dei diritti).
6. — La prova — Da ultimo occorre soffermarsi sull’onere della prova. L’indirizzo giurisprudenziale che, anche per le discriminazioni, continua ad applicare
l’art. 1345 cod. civ., sembra aggravare la posizione del lavoratore. Egli, infatti, dovrebbe dimostrare sia l’esistenza del motivo illecito, sia il suo carattere determinante ed esclusivo. Un’agevolazione sembra, però, provenire dal contrario onere
posto a carico del datore di lavoro di dimostrare i presupposti dell’esercizio del
suo potere.
Almeno nel caso in cui il lavoratore contesti anche questi ultimi (e non deduca
il solo carattere illecito dell’atto), la mancata dimostrazione da parte dell’imprenditore di una giusta causa o di un giustificato motivo comporterà l’accertamento
dell’inesistenza del presupposto sostanziale di quel potere, e ciò dovrebbe implicare l’inesistenza di un concorrente motivo lecito (Cfr. E. Gragnoli, op. cit., pp. 61
e 64). Se si è di questo parere, allora, il lavoratore dovrà soltanto dimostrare l’illiceità dell’atto: una prova, questa, che potrà essere data mediante presunzioni (Vedi la giurisprudenza citata nel par. 1 e, altresì, E. Gragnoli, op. cit., p. 64, al quale si
rinvia anche per un sintetico richiamo delle norme antidiscriminatorie che si occupano dell’onere di cui si sta parlando, considerate da questo Autore applicabili,
però, solo alle «specifiche forme» di discriminazione previste dalla legge).
Nel tornare alla pronuncia in epigrafe, la Corte accenna alla prova di tutti i profili richiesti dall’art. 1345 cod. civ. compiendo una sovrapposizione che andrebbe
evitata. Nonostante la norma richieda due presupposti distinti – il motivo illecito
e il suo carattere determinante ed esclusivo – il Collegio ricava il primo profilo
(anche) dal secondo. Certo, l’omessa deduzione o dimostrazione di concorrenti
ragioni che dovrebbero essere alla base dell’atto fa pensare proprio alla ritorsione.
Tuttavia, un conto è provare l’inesistenza di motivi concorrenti e un altro conto è
RAPPORTO DI LAVORO
333
provare il motivo illecito. Semmai, come si è visto, dall’inerzia o dall’insufficiente
attività probatoria dell’imprenditore si può dedurre l’inesistenza di altre concorrenti ragioni lecite; allo stesso tempo, però, il motivo illecito andrebbe preliminarmente provato per altra via.
È da notare, infine, che, quando la ritorsione sia al tempo stesso indiretta e diretta, sia cioè compiuta anche nei riguardi del dipendente le cui iniziative abbiano
provocato la rappresaglia, i separati giudizi, eventualmente instaurati dai due lavoratori, avranno un’interferenza. In particolare, la pronuncia che ha accertato per
prima la ritorsione potrà essere impiegata nell’altro processo come mezzo di prova (Cass. 6 giugno 1987, n. 4949, in Mass. giust. civ., 1987, p. 6) o, almeno, gli elementi raccolti nel primo giudizio potranno essere utilizzati nel secondo (Trib.
Milano 22 febbraio 2008, n. 2352, in Giust. a Milano, 2008, 4, p. 32; vd. anche
Cass. 16 febbraio 2011, n. 3821, e Cass. 23 aprile 1998, n. 4183).
Giuseppe Cannati
Dottore di ricerca in Diritto del lavoro presso l’Università di Chieti – Pescara
«G. d’Annunzio»
334
CASSAZIONE, 9 maggio 2011, n. 10097, Sez. III civ. – Pres. Preden,
Est. Chiarini, P.M. Russo (conf.) – Ivlnl Srl (avv.ti Ferraro F. e Ferraro G.), Bpa Spa (avv. Sabbatino) e Ma Spa c. S.A. (avv.ti Romanelli
e Muto).
Conf. Corte d’Appello Napoli 30 dicembre 2005.
Sicurezza sul lavoro – Infortunio – Doveri del datore di lavoro.
Sicurezza sul lavoro – Infortunio – Servizio di sorveglianza – Decesso del lavoratore addetto al servizio di piantonamento a seguito di rapina – Nesso di causalità – Responsabilità del datore di lavoro e del committente – Danno ai superstiti.
Sicurezza sul lavoro – Infortunio – Servizio di sorveglianza – Decesso del lavoratore addetto al servizio di piantonamento a seguito di rapina – Nesso di causalità – Responsabilità del
committente – Danno ai superstiti.
Il datore di lavoro deve predisporre le misure necessarie a garantire l’incolumità
del lavoratore e vigilare sulla loro osservanza da parte di quest’ultimo. (1)
Ai sensi delle disposizioni del Ccnl, l’istituto di vigilanza è tenuto a fornire alla
guardia giurata, in servizio di piantonamento, il giubbotto antiproiettile che deve ritenersi ricompreso nella nozione di «equipaggiamento». Inoltre l’istituto di vigilanza
risponde del danno allorché abbia omesso di accertarsi che la vittima avesse effettivamente indossato il giubbotto antiproiettile. (2)
Il committente – istituto bancario – risponde del danno patito dai familiari della
guardia giurata deceduta a seguito di rapina allorché abbia omesso di attivare il servizio di videosorveglianza presente in loco. (3)
(1-3) OMICIDIO DELLA GUARDIA GIURATA: L’ISTITUTO DI VIGILANZA
È OBBLIGATO A FORNIRE IL GIUBBOTTO ANTIPROIETTILE E LA BANCA
AD ADOTTARE UN SISTEMA DI VIDEOSORVEGLIANZA
SOMMARIO: 1. Il fatto. — 2. La responsabilità del datore di lavoro in caso di rapina. In generale: cenni in tema di responsabilità da infortunio o malattia professionale. — 3. Segue: cenni sul danno cd. differenziale. — 4. Segue: cenni sull’onere della prova. — 5. Il nesso causale. — 6. La posizione della committente.
RAPPORTO DI LAVORO
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1. — Il fatto — Nel 1992, la vedova di una guardia giurata, anche quale legale
rappresentante dei figli minori, conveniva in giudizio l’istituto di vigilanza, già
datore di lavoro del defunto marito, unitamente all’istituto bancario (1) committente del servizio di piantonamento cui era stato addetto il congiunto al momento
della rapina, in occasione della quale aveva perso la vita, chiedendo la loro condanna al risarcimento per i danni derivanti dall’omicidio del proprio marito,
commesso da ignoti nel tentare una rapina ai danni della banca.
Emergeva che il lavoratore defunto, al momento dell’evento, non indossava il
giubbotto antiproiettile, dotazione che detto datore di lavoro era obbligato a fornire a norma di contratto collettivo (2), altresì che il sistema di videoregistrazione
adottato dalla banca non era attivo da alcuni giorni.
Il mancato ripristino della funzionalità di tale sistema costituiva incentivo alla
realizzazione della rapina e dell’omicidio; infatti, i rapinatori, nella piena consapevolezza del non funzionamento dell’impianto, agivano a viso scoperto per sorprendere la guardia giurata infine eliminandola essendo l’unico teste oculare.
I giudici di merito condannavano in via solidale il datore di lavoro e l’istituto
bancario «per gravi e colpose omissioni di elementari, consolidate e generalizzate
misure di sicurezza».
L’istituto di vigilanza, in sede di legittimità, tentava di sostenere che il nesso
causale tra l’inadempimento all’obbligo contrattuale di fornire l’equipaggiamento e
il decesso doveva ritenersi interrotto poiché l’unica causa della morte del lavoratore era costituita dall’omessa riparazione dell’impianto di videosorveglianza da
parte della banca.
A sostegno di tale tesi ricordava che i tre rapinatori avevano agito a volto scoperto sapendo che il sistema di videocontrollo non era funzionante da alcuni
giorni, e perciò deliberatamente avevano eliminato l’unico testimone della tentata
rapina. Il datore di lavoro sosteneva, altresì, che il giubbotto antiproiettile era
stato posto a disposizione della guardia giurata e che non poteva fare altro che
raccomandarne l’utilizzo ai dipendenti.
L’istituto di credito, dal canto suo, proponeva una diversa versione dei fatti
smentita dalla sentenza di merito.
La Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, rigettava i motivi di ricorso del datore di lavoro e della banca confermando il pronunciamento di condanna emesso dalla Corte territoriale.
2. — La responsabilità del datore di lavoro in caso di rapina. In generale: cenni in tema di
responsabilità da infortunio o malattia professionale — In questa sede, non essendo ne(1) La sentenza in commento è stata emessa dalla terza Sezione civile della Suprema
Corte e dal corpo della sentenza non si evince la ragione per cui non sia stata trattata dalla
magistratura in funzione di giudice del lavoro secondo il rito di cui agli artt. 409 ss. cod.
proc. civ., cui è sicuramente demandata la competenza per il risarcimento dei danni conseguenti agli infortuni sul lavoro e alle malattie professionali.
(2) Nella sentenza si fa riferimento all’art. 73 del Ccnl istituti di vigilanza 1° marzo
1991, applicabile alla fattispecie ratione temporis.
336
cessario dilungarsi sull’argomento, si farà riferimento alla giurisprudenza di legittimità che, nell’ermeneutica dell’art. 2087 cod. civ., ha fornito sicure indicazioni
che guidano l’interprete nell’indagine per l’accertamento della responsabilità del
datore di lavoro in relazione ai danni subiti dai propri dipendenti – in generale –
per infortuni sul lavoro e malattie professionali.
È stato precisato che la responsabilità conseguente alla violazione dell’art. 2087
cod. civ. ha natura contrattuale, perché il contenuto del contratto individuale di
lavoro risulta integrato per legge (ai sensi dell’art. 1374 cod. civ.) dalla disposizione che impone l’obbligo di sicurezza (art. 2087 cod. civ.), che entra così a far
parte del sinallagma contrattuale (3).
La responsabilità del datore di lavoro per violazione dell’art. 2087 cod. civ. può
discendere da fatti commissivi o da comportamenti omissivi (4); questi ultimi possono consistere nella mancata osservanza di norme specifiche di legge, oppure
dettate dalla prudenza e dalla esperienza, in relazione alla particolarità del lavoro e
allo sviluppo tecnologico sia nella organizzazione del lavoro, sia nelle tecniche di
prevenzione, come discende dall’articolo 2087 cod. civ. «che costituisce norma di
chiusura del sistema antinfortunistico, estensibile a situazioni e ipotesi non ancora
espressamente considerate dalle norme antinfortunistiche specifiche» (5).
La fattispecie posta all’esame della Corte di legittimità nella sentenza in commento, è antecedente sia alle disposizioni del d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626, che
del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, ma già allora trovavano applicazione specifiche
norme contenute nel d.P.R. 27 aprile 1955, n. 547 (6), che imponevano ai datori
di lavoro di rendere edotti i lavoratori dipendenti dei rischi specifici esistenti
nell’ambiente di lavoro focalizzando l’attenzione sul responsabile, a vario titolo,
del contesto lavorativo, in sostanza affermando che il rischio ambientale deve essere coperto da chi organizza il lavoro (7).
La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che i comportamenti omissivi possono consistere sia nel mancato apprestamento di misure organizzative e fisiche
di sicurezza che nella mancata informazione circa i rischi della lavorazione, e che,
in entrambi i casi, il danno può derivare non solo da comportamenti del datore di
lavoro o di suoi dipendenti (art. 2049 cod. civ.), e comunque da fattori rientranti
nel suo dominio diretto, ma anche da comportamenti di terzi (8).
Fra i comportamenti di terzi sono da ricomprendere anche gli atti criminosi
(3) Così Cass. 7 gennaio 2009, n. 45, in Mass. giur. it., 2009; adde Cass. 25 maggio 2006,
n. 12445; Cass. 13 agosto 2008, n. 21590, Cass. 14 aprile 2008, n. 9817, Cass. 23 aprile
2008, n. 10529.
(4) Ex plurimis, Cass. 18 maggio 2006, n. 11664
(5) Così Cass. 7 gennaio 2009, n. 45, cit.; adde, ex plurimis, Cass. 4 marzo 2005, n. 4723;
Cass. 8 febbraio 2005, n. 2444; Cass. 22 marzo 2002, n. 4129; Cass. 20 aprile 1998, n. 4012.
(6) Decreto abrogato dall’art. 304, d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, con i limiti e la decorrenza
ivi previsti.
(7) Cass. 22 marzo 2002, n. 4129.
(8) Cfr. Cass. 7 gennaio 2009, n. 45, cit.
RAPPORTO DI LAVORO
337
(fra cui le rapine) per i quali la giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente affermato la responsabilità del datore di lavoro (9).
Per venire al caso in esame, il Supremo Collegio, con la sentenza in commento,
ha confermato che l’istituto di vigilanza è rimasto inadempiente agli obblighi connessi all’utilizzo dei dispositivi di protezione costituiti dai giubbotti antiproiettile.
Il lavoratore deceduto, infatti, non indossava il predetto giubbetto e si era trovato
ad affrontare i malviventi senza tale difesa.
La Cassazione ha respinto l’argomento della società secondo cui, una volta
messo a disposizione dei dipendenti il dispositivo di protezione, non poteva fare
altro che raccomandare loro di utilizzarlo. I giudici di legittimità hanno confermato la responsabilità dell’istituto di vigilanza rilevando l’obbligo a carico del datore di lavoro di controllo in ordine all’utilizzo del giubbotto antiproiettile «quale
misura cautelare minimale per la prevenzione delle conseguenze derivabili da una
rapina a mano armata» (10).
I giudici di legittimità hanno, in tal modo confermato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’adozione delle misure necessarie, allorché il concreto
funzionamento delle misure esiga la collaborazione del dipendente, comprende il
controllare che da parte del lavoratore questa collaborazione vi sia (11). Il controllo presuppone che il lavoratore sia messo a conoscenza della necessità della
sua collaborazione e delle conseguenze che potrebbero derivare dalla sua omissione, sicché il datore di lavoro deve formare oltre che informare adeguatamente
il dipendente circa la necessità della sua puntuale e quotidiana collaborazione.
In conclusione non rileva il fatto che tale giubbotto fosse stato semplicemente
consegnato al dipendente in quanto la società avrebbe dovuto verificare, con
continuità, l’effettiva collaborazione da parte del dipendente nell’utilizzo di tale
misura antinfortunistica.
Quale conseguenza di tali princìpi vi è l’impossibilità di configurare un esonero
di responsabilità per il datore di lavoro nel caso in cui il lavoratore, adottando un
comportamento colpevole, ometta di collaborare per la propria tutela dell’integrità
fisica e della personalità morale.
Infatti, come affermato dalla Suprema Corte, la responsabilità del datore è
esclusa solo ove si provi che la condotta del lavoratore è indipendente dalla sfera
di organizzazione e dalle finalità del lavoro e, in tal modo, si provi l’estraneità del
rischio affrontato dal lavoratore nei confronti di quello connesso alle esigenze e
alle modalità del lavoro da svolgere. L’indipendenza e l’estraneità si identificano
nell’assenza di causale connessione fra comportamento del datore ed evento lesi-
(9) Ad es., per stressanti turni di lavoro, Cass. 23 maggio 2003, n. 8230; per mancato
apprestamento di misure di protezione, Cass. 20 aprile 1998, n. 4012; Cass. 15 giugno
1999, n. 5969; in ipotesi di rapimento di lavoratore italiano all’estero, Cass. 22 marzo 2002,
n. 4129.
(10) Così Cass. 9 maggio 2011, n. 10097, in commento.
(11) Cass., Sez. lav., 3 luglio 2008, n. 18376, Cass. 17 febbraio 1998, n. 1687, e Cass. 19
agosto 1996, n. 7636.
338
vo, e conducono a considerare in tale ipotesi la condotta del lavoratore come causa di per sé sola sufficiente a determinare l’evento, e quindi a qualificarla (nei confronti dell’attività contrattualmente prevista) come abnorme (12).
Con riferimento all’obiezione dell’istituto di vigilanza secondo cui sarebbe opinabile l’obbligatorietà della dotazione antiproiettile, sarebbe stato possibile semplicemente ricordare che, in applicazione dell’art. 2087 cod. civ., sul datore di lavoro incombe l’obbligo di adottare le misure informate alla prudenza e alla esperienza, in relazione alla peculiarità del lavoro e allo sviluppo tecnologico sia nella
organizzazione del lavoro, sia nelle tecniche di prevenzione.
Ma il Supremo Collegio ha ritenuto che, nella specie, la fornitura del giubbotto
antiproiettile costituisse una misura cautelare necessaria non solo per tale ragione,
bensì anche in diretta applicazione della disposizione di cui al contratto collettivo
nazionale di lavoro fornendone un’importante interpretazione.
La Corte, invero, con riguardo all’obbligo di cui all’art. 73 del contratto collettivo, interpretando la disposizione contrattuale che assegna al dipendente il diritto
a «uniforme ed equipaggiamento» (13), ha ritenuto che essa comprenda manifestamente l’obbligo di fornire alle guardie giurate il giubbotto antiproiettile (14).
3. — Segue: cenni sul danno cd. differenziale — Per completezza appare utile un
cenno al cd. danno differenziale (15) in quanto, a seguito dell’entrata in vigore del
d.lgs. n. 38 del 2000, per il danno biologico, inteso come la lesione all’integrità
psico-fisica, suscettibile di valutazione medico-legale, della persona (art. 13 d.lgs.
n. 38/2000), è stato posto a carico dell’Inail l’obbligo di erogazione di un indennizzo al posto della rendita per inabilità permanente in relazione a quegli infortuni
denunciati o malattie professionali verificatesi dopo il 26 luglio 2000 (entrata in
vigore del d.m. 12 luglio 2000).
L’indennizzo è costituito: dall’erogazione in capitale, se la menomazione è pari
o superiore al 6% e inferiore al 16%; dall’erogazione in forma di rendita, se la menomazione supera il 16%, in base alle tabelle approvate dal d.m. 12 luglio 2000.
L’art. 13 del d.lgs. n. 38 del 2000, però, disciplina esclusivamente un «indennizzo»: concetto che nella teoria generale del diritto è ben distinto dalla nozione di
«risarcimento», perché non copre tutte le voci di danno scaturite dall’evento. Infatti, la giurisprudenza ritiene azionabile verso il datore di lavoro la differenza fra
(12) Così Cass., Sez. lav., 3 luglio 2008, n. 18376.
(13) Come disposto sia dall’art. 73 del Ccnl del 1991 scrutinato in sentenza che dall’art.
119 dell’attuale Ccnl.
(14) Sul punto si veda il caso esaminato da Cass., Sez. lav., 3 luglio 2008, n. 18376, nel
quale si è discusso del fatto che l’uso del giubbotto antiproiettile non risulta prescritto da
specifiche disposizioni di legge dovendosi diversamente ricorrere all’obbligatorietà di tutte
quelle «misure necessarie» ai sensi dell’art. 2087 cod. civ.
(15) Come detto, la digressione appare necessaria per completezza in quanto la nozione di danno differenziale non è applicabile al caso sottoposto all’attenzione della Corte di
Cassazione nella sentenza in commento, nel quale si controverte su di un’ipotesi di risarcimento del danno verso superstiti antecedente al 26 luglio del 2000.
RAPPORTO DI LAVORO
339
l’integrale risarcimento del danno e quanto erogato dall’Inail introducendo la ben
nota questione del cd. danno differenziale.
La tesi secondo cui l’unico soggetto tenuto al ristoro del danno patito dal dipendente in caso di infortunio o malattia professionale sarebbe l’Inail è stata giudicata priva di fondamento (16).
Come detto, l’art. 13, d.lgs. n. 38/2000, prevede la copertura assicurativa Inail
anche per il danno biologico, pur se con l’esclusione delle menomazioni inferiori
al 6% e del danno biologico temporaneo, ma deve evidenziarsi che è orientamento costante quello che ritiene in capo al dipendente il diritto di richiedere il
cd. danno differenziale al responsabile del sinistro, oltre che nel caso di differenziale cd. qualitativo, relativo a voci comunque non coperte, quali lesioni biologiche inferiori al 6%, invalidità temporanea e danno morale, anche nel caso di differenziale cd. quantitativo, in relazione alla minor quantificazione economica del
danno da invalidità permanente operata dalle tabelle Inail rispetto a quella operata
dalla giurisprudenza.
Sotto un profilo letterale, infatti, la giurisprudenza rimarca la definizione di
«indennizzo» data all’emolumento – che è distinto dal «risarcimento» – nel quale
non sono coperte tutte le voci di danno scaturite dall’evento. Inoltre, sotto un
profilo sistematico, l’indennizzo deve essere erogato «in luogo della prestazione di
cui all’art. 66, comma 1, n. 2, T.U. n. 1124/1965», e l’art. 10 di detto T.U. prevede
proprio il risarcimento del danno «per la parte che eccede l’indennità liquidata a
norma degli artt. 66 ss.», sicché appare confermata la risarcibilità del danno differenziale.
Infine, sotto un profilo logico-interpretativo, diversamente opinando, ne conseguirebbe un’evidente riduzione di tutela tra la situazione del lavoratore nel periodo ante d.lgs. n. 38/2000, allorché il danno doveva essere risarcito integralmente, e la situazione successiva, nella quale il danno andrebbe solo indennizzato.
Inoltre verrebbero a generarsi illogiche disparità di trattamento, ad esempio, tra la
situazione del lavoratore che subisce un danno del 5%, integralmente risarcito dal
datore di lavoro, e quello del prestatore che subisce un danno superiore al 6%,
solamente indennizzato dall’Inail; tra la situazione del lavoratore che subisce un
danno biologico, solo indennizzato dall’Inail, e il non lavoratore che subisce lo
stesso danno, integralmente risarcito dall’autore del danno stesso, in palese contraddizione non solo con il principio di uguaglianza, ma anche con il favor lavoratoris che permea il nostro ordinamento giuridico.
All’esito di tale breve excursus in tema di risarcibilità del danno a seguito di in(16) Fanno esplicito riferimento alla nozione di danno differenziale che deve essere risarcito dal datore di lavoro: Cass. 7 gennaio 2009, n. 45, cit., Cass., 4 agosto 2008, n. 21112,
Cass. 18 gennaio 2008, n. 1068. Per la giurisprudenza di merito, fra le molte, si richiama
Trib. Roma – Est. Vincenti – 6 ottobre 2011, n. 15746; adde Corte d’App. Torino 23 novembre 2004, Trib. Genova 17 agosto 2007, Trib. Roma 8 gennaio 2009, Trib. Chieti 14
gennaio 2009, Corte d’App. Bologna 25 luglio 2008, Trib. Pisa n. 1012/2008; Trib. Pisa n.
19/2008; Trib. Vicenza n. 321/2007; Trib. Vicenza n. 80/2007; Trib. Siena n. 541/2008;
Trib. Terni n. 148/2008.
340
fortunio sul lavoro o malattia professionale si deve dar conto della ragione per la
quale tale digressione ha solo parziale attinenza con lo specifico caso esaminato
dalla Corte di Cassazione nella sentenza in commento.
Ebbene, nel caso scrutinato, si tratta di danno subìto da superstiti i quali non
rientrano nel novero dei soggetti destinatari dell’indennizzo di cui all’art. 13 del
d.lgs. n. 38 del 2000; inoltre, all’esito del procedimento, è stato liquidato esclusivamente il danno morale subìto dai congiunti, che costituisce una componente del
danno non patrimoniale non coperta dall’indennizzo anzidetto. In quel caso,
quindi, allorché l’evento si fosse verificato nel periodo di vigenza del d.lgs. n. 38
del 2000 non si sarebbe dovuto parlare di danno differenziale in quanto l’integrale
ristoro sarebbe stato a carico del datore di lavoro.
4. — Segue: cenni sull’onere della prova — Il riparto degli oneri probatori nella
domanda di risarcimento del danno (differenziale) da infortunio sul lavoro o malattia professionale deriva dalla natura contrattuale della responsabilità e si pone
negli stessi termini che nell’art. 1218 cod. civ., sull’inadempimento delle obbligazioni (17).
La regola in tale materia, desumibile dall’art. 1218 cod. civ., è che il lavoratore/creditore che agisca per il risarcimento del danno deve provare tre elementi: la
fonte (negoziale o legale) del suo diritto, il danno, e la sua riconducibilità al titolo
dell’obbligazione; a tale scopo egli può limitarsi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre è il debitore convenuto a essere gravato dell’onere di provare il proprio adempimento, o che l’inadempimento
è dovuto a causa a lui non imputabile (18).
5. — Il nesso causale — Nella sentenza in commento, in presenza di specifiche
censure avanzate dal datore di lavoro con il gravame, è stato esplorato con attenzione il nesso di causalità fra l’infortunio mortale occorso al lavoratore e la condotta inadempiente dell’azienda.
La Corte si è trovata al cospetto di un caso nel quale il lavoratore era deceduto
a seguito di due colpi mortali d’arma da fuoco a lui inferti da malviventi a viso
scoperto, i quali avevano perpetrato il delitto nella convinzione di eliminare l’unico
testimone oculare poiché il sistema di videosorveglianza della banca era inattivo.
L’istituto di vigilanza aveva tentato di enfatizzare tale ultima circostanza per
sostenere l’interruzione del nesso eziologico in quanto – a suo dire – l’omicidio
(17) Cass. n. 21590/2008, cit., Cass. 8 maggio 2007, n. 10441, Cass. 24 febbraio 2006,
n. 4184.
(18) Cass., Ss.Uu., 30 ottobre 2001, n. 13533, cui si è conformata tutta la giurisprudenza di legittimità successiva; cfr. Cass. 25 ottobre 2007, n. 22361, Cass. 19 aprile 2007, n.
9351, Cass. 26 gennaio 2007, n. 1743. Secondo A. Vallebona, in Mass. giur. lav., 2009, n. 3,
p. 188, il lavoratore deve provare il nesso causale immediato e diretto ex art. 1223 cod. civ.
tra l’inadempimento e il danno, considerando errata, invece, l’affermazione per cui il nesso
causale intercorrerebbe tra la prestazione lavorativa e il danno, in tal modo dando ingresso
a una responsabilità oggettiva pacificamente esclusa.
RAPPORTO DI LAVORO
341
sarebbe comunque avvenuto pur se il dipendente avesse indossato il giubbotto
antiproiettile, poiché la causa esclusiva del tragico evento era l’omessa riparazione,
protrattasi per diversi giorni, da parte della banca dell’impianto di videosorveglianza.
In sostanza, secondo la sua ricostruzione, la rapina non sarebbe stata attuata
dai malviventi allorché il sistema di controllo visivo fosse stato funzionante in
quanto costoro, agendo a volto scoperto, avevano di fatto confermato la consapevolezza della circostanza che li aveva condotti all’omicidio per eliminare l’unica
possibilità di un loro riconoscimento.
La sentenza risolve la questione del nesso eziologico ricorrendo al criterio della
causalità materiale (19), ritenendo il datore di lavoro responsabile per non avere
messo a disposizione il giubbotto antiproiettile e controllato che tale strumento
fosse indossato «quale misura cautelare minimale per la prevenzione delle conseguenze derivabili da una rapina a mano armata».
Dunque, la Corte ha stimato corretta la valutazione operata dalla Corte territoriale in ordine all’efficienza eziologica della condotta del datore di lavoro (mancato controllo sull’utilizzo del giubbotto antiproiettile) rispetto all’evento, in applicazione della regola di cui all’art. 41 cod. pen., in virtù della quale il concorso di
cause preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione
del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione e l’omissione e
l’evento, così da ascrivere l’evento di danno interamente all’autore della condotta
illecita scrutinata.
La condotta del datore di lavoro risultava adottata in violazione della disposizione di cui al d.P.R. n. 547 del 1955, art. 4, lett. c, in forza del quale costui «doveva disporre ed esigere che i singoli lavoratori osservassero le norme di sicurezza e
usassero i mezzi di protezione a loro disposizione dall’inizio alla fine del servizio,
e anche nella zona circostante il luogo di lavoro, se ugualmente pericolosa».
6. — La posizione della committente — Il Supremo Collegio ha ritenuto l’istituto di
credito responsabile anch’esso per il danno patito dai superstiti della vittima confermando la valutazione operata dalla Corte di merito.
La condotta omissiva della banca consisteva in gravi e colpose omissioni di
(19) In tema di nesso causale e applicazione del criterio della causalità materiale si veda,
Cass. civ. Sez. III, 21 luglio 2011, n. 15991, in Corriere giur., 2011, 12, pp. 1672 ss., con nota
di M. Bona, secondo cui il giudice deve accertare, sul piano della causalità materiale (rettamente intesa come relazione tra la condotta e l’evento di danno, alla stregua di quanto disposto dall’art. 1227, comma 1, cod. civ.), l’efficienza eziologica della condotta rispetto
all’evento in applicazione della regola di cui all’art. 41 cod. pen., così da ascrivere l’evento
di danno interamente all’autore della condotta illecita, per poi procedere, eventualmente
anche con criteri equitativi, alla valutazione della diversa efficienza delle varie concause sul
piano della causalità giuridica (rettamente intesa come relazione tra l’evento di danno e le
singole conseguenze dannose risarcibili all’esito prodottesi) onde ascrivere all’autore della
condotta, responsabile tout court sul piano della causalità materiale, un obbligo risarcitorio
che non comprenda anche le conseguenze dannose non riconducibili eziologicamente all’evento di danno, bensì determinate dal fortuito.
342
elementari, consolidate e generalizzate misure di sicurezza fra cui era annoverata
la necessità di «garantire la funzionalità dell’impianto di videoripresa quale elementare misura di sicurezza […] quale obbligo extracontrattuale, derivante dalla
natura dell’attività svolta, nell’adempimento di obblighi di solidarietà sociali minimi e per la tutela di diritti inviolabili e personalissimi, costituzionalmente tutelati
(art. 2 Cost.)».
Da cui il principio secondo il quale la predisposizione di un sistema di videosorveglianza costituisce un presidio minimo da cui un istituto bancario non può
prescindere proprio per l’efficacia dissuasiva verso azioni criminose e a protezione
dei prestatori di lavoro.
La condanna, dunque, è seguita alla individuazione di una responsabilità diretta
di entrambi gli autori delle condotte omissive sebbene si potesse giungere alla
condanna della banca committente anche richiamando l’obbligo di informazione
e protezione dei lavoratori posto direttamente a carico del committente.
Invero, la giurisprudenza di legittimità ha affermato la sussistenza di una responsabilità solidale del committente in virtù di una corretta interpretazione delle
disposizioni di cui agli artt. 4 e 5 del d.P.R. n. 547/1955 che conduce a configurare l’ambiente di lavoro come il luogo nel quale ciascun datore di lavoro è obbligato, ex art. 2087 cod. civ., all’attività di informazione e protezione dei dipendenti
ivi presenti (20).
Successivamente al gennaio 2007, tale responsabilità è stata esplicitamente prevista dalla disposizione di cui all’art. 7, comma 3-bis, del d.lgs. n. 626/94 (21) e,
quindi, a seguito dell’abrogazione di questa, dall’art. 26, comma 4, del d.lgs. n.
81/2008 nel quale esplicitamente si afferma che l’imprenditore committente risponde in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, per tutti i danni conseguenti a infortuni e malattie professionali.
Filippo Aiello
Avvocato in Roma
(20) Cass. civ., Sez. lav., 7 gennaio 2009, n. 45, cit.
(21) Comma aggiunto dal comma 910 dell’art. 1, legge 27 dicembre 2006, n. 296, che
recitava: «L’imprenditore committente risponde in solido con l’appaltatore, nonché con
ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore,
dipendente dall’appaltatore o dal subappaltatore, non risulti indennizzato a opera dell’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro».
DIRITTO SINDACALE
I
CORTE D’APPELLO CALTANISSETTA, 24 giugno 2011 – Pres. Nica-
stro, Est. Catalano – Comune di Piazza Armerina (avv.ti Bonura e
Mela) c. Cisl-F.P. Enna (avv. Lo Giudice).
Conf. Trib. Enna 21 ottobre 2009.
Condotta antisindacale – Atti di valenza generale dei Comuni –
Informazione preventiva ai sindacati – Non dovuta – Omissione dell’obbligo di consultazione ex art. 6, d.lgs. n. 165/2001 –
Sussiste.
In vigenza dell’art. 7 del Ccnl Regioni e Autonomie locali stipulato il 1° aprile
1999, gli atti di valenza generale concernenti il rapporto di lavoro, l’organizzazione
degli uffici e la gestione delle risorse umane sono sottratti all’informazione preventiva
nei confronti dei Sindacati e alla conseguente concertazione. Al contrario, gli stessi
atti soggiacciono all’obbligo di «consultazione» di cui all’art. 6, d.lgs. n. 165/2001,
sicché integra una condotta antisindacale l’adozione dell’atto senza la preventiva
«consultazione». (1)
II
CORTE D’APPELLO CATANIA, 27 aprile 2011, Sez. lav. – Pres. Nigro,
Est. Cordio – Iti «Stanislavo Cannizzaro» (Avv. dello Stato) c. CgilScuola Catania (avv. Spataro).
Conf. Trib. Catania 27 maggio 2008.
Condotta antisindacale – Assemblea «di strada» – Omissione degli adempimenti collaborativi del dirigente scolastico – Art. 8
Ccnl Scuola 2003 – Sussiste.
344
In materia di assemblea sindacale durante l’orario di lavoro sono del tutto irrilevanti le modalità di svolgimento dell’assemblea, rimesse all’autonoma determinazione del Sindacato proponente, mentre è inibito all’amministrazione di esercitare ogni
forma di controllo su tali modalità. È antisindacale, pertanto, il comportamento del
dirigente scolastico che, in violazione dell’art. 8, comma 8, Ccnl Scuola 2003, abbia omesso di preavvertire, mediante circolare interna, il personale della scuola circa
la indizione di un’assemblea sindacale a carattere territoriale in forma di manifestazione pubblica da svolgersi sulla pubblica via. (2)
I testi delle sentenze sono pubblicati in www.ediesseonline.it/riviste/rgl.
(1-2) L’ART. 28 STAT. LAV. ALLA PROVA DEL TEMPO: DA NORMA
A GARANZIA DELL’EFFETTIVITÀ DEI DIRITTI SINDACALI A STRUMENTO
DI LOTTA SINDACALE NELLA P.A.
SOMMARIO: 1. Premessa. Le azioni per comportamento antisindacale nella pubblica amministrazione. — 2. L’assemblea sindacale nel comparto Scuola. Limiti
nelle modalità di svolgimento. — 3. Informazione preventiva, concertazione,
consultazione negli atti di valenza generale dei Comuni. — 4. Conclusioni.
1. — Premessa. Le azioni per comportamento antisindacale nella pubblica amministrazione
— Le sentenze che si annotano hanno in comune il fatto di pronunciarsi su denunciati comportamenti antisindacali della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 28 Stat. lav., contribuendo a delineare, per via interpretativa, ulteriori e più
ampi spazi dell’iniziativa sindacale nel contesto della pubblica amministrazione;
qui l’attività delle organizzazioni sindacali, per comune constatazione, non soffre
quelle limitazioni o resistenze che (soprattutto storicamente) hanno contraddistinto l’esperienza del movimento sindacale nell’impresa privata.
È del resto diffusa in dottrina l’idea di considerare lo Statuto dei lavoratori
come fortemente condizionato dalla struttura produttiva del paese al tempo della
sua approvazione (1), mentre non è dubbio come l’art. 28 abbia rappresentato, in
tale contesto, la via per assicurare maggiore effettività ai diritti riconosciuti dallo
stesso Statuto.
Come noto, la generalizzazione della tutela avverso il comportamento antisindacale del datore di lavoro pubblico è avvenuta, nel nostro ordinamento, per effetto di successive estensioni della disciplina statutaria, superando anche lo scoglio
(1) Cfr. T. Treu, A quarant’anni dallo Statuto dei lavoratori, in Riv. it. dir. lav., 2011, I, pp. 7
ss. L’Autore sottolinea, anzi, come l’orizzonte dello Statuto sia proprio la fabbrica di stampo «fordista» più che l’impresa, ricavandone l’esigenza di una riscrittura dello Statuto o,
esplicitamente, di un nuovo Statuto dei lavori in grado di rappresentare e garantire le nuove
forme del lavoro nell’impresa e all’esterno di essa.
DIRITTO SINDACALE
345
del riparto di giurisdizione, a sua volta intrecciato col tema del «carattere» del
comportamento antisindacale (a seconda, cioè, che si trattasse di cd. condotte plurioffensive o monoffensive) (2).
Se, dunque, oggi non sussiste più alcuna distinzione, quanto a intensità di tutela
e procedimento giurisdizionale, tra la pubblica amministrazione e l’imprenditore
privato nell’applicazione dell’art. 28 Stat. lav., rimane il diverso impatto (e la diversa rilevanza sociale) che la disciplina repressiva determina quando il conflitto
riguardi l’uno o l’altro datore di lavoro.
Sempre più spesso, infatti, le azioni ex art. 28 nella pubblica amministrazione
appaiono finalizzate a sciogliere i nodi interpretativi di una normativa (di legge e
contrattuale) non sempre chiara e lineare, piuttosto che a consolidare e difendere
nella prassi le prerogativa riconosciute al Sindacato dalla legge e dalle norme pattizie (3).
(2) In origine, solamente gli enti pubblici economici, ai sensi dell’art. 37 Stat. lav., erano
soggetti alla disciplina statutaria nel sua complesso e, dunque, a quella specifica di cui
all’art. 28. La giurisprudenza, del resto, aveva più volte segnalato l’ontologica differenza tra
impiego privato e pubblico impiego, facendone discendere la impossibilità di applicare l’art.
28 alla pubblica amministrazione (cfr., in tema, Corte Cost. 20 maggio 1976, n. 118, in Foro
it., 1976, I, 1419, e Corte Cost. 5 maggio 1980, n. 68, in Foro it., 1980, I, 1555). Il sistema
era, peraltro, composito. Esclusa l’ammissibilità dell’art. 28 nei confronti dello Stato – salva
solamente l’azione ordinaria del Sindacato dinanzi al giudice civile avverso i comportamenti monoffensivi –, per gli enti pubblici non economici la giurisprudenza ammetteva l’azione ex art. 28 dinanzi al giudice civile, sempre che si trattasse di condotte monoffensive,
perché altrimenti – vale a dire nel caso di condotte plurioffensive (cioè lesive, a un tempo,
di interessi collettivi e di diritti del prestatore di lavoro) – scattava la giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo. Successivamente, l’art. 6 della legge n. 146/1990 ha aggiunto
due commi all’art. 28 (poi abrogati dall’art. 4, legge n. 83/2000), così espressamente estendendo la tutela ex art. 28 allo Stato e agli enti pubblici non economici, ma sempre con il limite delle condotte monoffensive e sempre che il Sindacato non avesse chiesto la «rimozione» degli effetti, perché in questo caso la giurisdizione era parimenti attratta dal giudice
amministrativo, cui apparteneva anche la cognizione nei casi di condotte plurioffensive.
Finalmente l’art. 68, comma 3, d.lgs. n. 29/1993 (introdotto dall’art. 29, comma 3, d.lgs. n.
80/1998), poi trasfuso nel vigente art. 63, comma 3, d.lgs. n. 165/2001, ha esteso la giurisdizione del giudice ordinario del lavoro a tutte le controversie ex art. 28 avverso le pubbliche amministrazioni, eliminando ogni residua giurisdizione del giudice amministrativo in
materia (sul tema si vd. M.T. Carinci, L’estensione del Titolo I dello Statuto dei lavoratori alle
pp.aa., in Diritto del lavoro. Commentario, il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, a cura di F. Carinci, L. Zoppoli, I, Utet, Torino, 2004, pp. 196 ss.).
(3) Senza alcuna pretesa di completezza si possono citare, oltre alla decisione in commento, i casi affrontati da numerosi Tribunali a seguito delle novità introdotte dal d.lgs. n.
150/2009 (di attuazione della delega legislativa di cui alla legge n. 15/2009), che ha fortemente ridimensionato il ruolo delle organizzazioni sindacali in tema di relazioni sindacali e
contrattazione collettiva, facendo sorgere numerosi dubbi di diritto intertemporale (Trib.
Pesaro 19 luglio 2010 e Trib. Torino 2 aprile 2010, in q. Riv., 2010, II, pp. 527 ss., con nota
di G. D’Auria). Si vedano anche Trib. Lamezia Terme 7 settembre 2010 e Trib. Trieste 5
ottobre 2010, inedite a quanto consta, ma citate da A. Alaimo, Relazioni sindacali e contrattazione collettiva nel d.lgs. n. 150/2009; la riforma alla «prova del tempo», in q. Riv., 2010, II, p. 552.
In tema si tenga conto, oggi, della recente approvazione del d.lgs. 1° agosto 2011, n. 141,
346
Si tratta, è ovvio, di un confine difficile da tracciare, tanto più che l’impronta
motivazionale dell’azione repressiva rimane confinata, normalmente, in un ambito
extragiuridico; ciò non di meno affiora, a nostro giudizio, una tendenza a ricercare, proprio attraverso lo strumento statutario, nuovi spazi di iniziativa nel rapporto dialettico tra organizzazioni sindacali, spesso marginali nella rappresentanza
degli interessi, e pubbliche amministrazioni.
Un fenomeno, per certi versi, accentuato dal progressivo «decentramento» delle
sedi di contrattazione collettiva e dalla proliferazione, sul territorio, dei centri di spesa
nella gestione delle risorse destinate a incentivare il lavoro dei pubblici dipendenti (4).
Un fenomeno, ci sia consentito rilevarlo, che rischia, paradossalmente, di accentuarsi ancor più per effetto delle recenti misure legislative intese a ridurre e marginalizzare il ruolo delle organizzazione sindacali in sede di contrattazione decentrata (5).
Le sentenze qui annotate, accomunate, come detto, dal pronunciare su denunciati comportamenti antisindacali della p.a., sono entrambe proiettate in avanti,
nel senso di indicare, anche per il futuro, ulteriori spazi alle iniziative delle organizzazioni sindacali, con soluzioni interpretative non sempre condivisibili, segnalandosi, sotto questo profilo, per la novità delle soluzioni adottate.
Tali i tratti comuni, le decisioni si differenziano, invece, per oggetto del giudizio, iter processuale (in un caso con decisione in sede sommaria di segno diverso)
e, anche, per intrisenca coerenza logica delle soluzioni adottate.
2. — L’assemblea sindacale nel comparto Scuola. Limiti nelle modalità di svolgimento —
La Corte d’Appello di Catania, nella seconda sentenza in epigrafe, era chiamata a
decidere sulla sussistenza del comportamento antisindacale del dirigente scolastico
di un Istituto tecnico che, ricevuta a mezzo fax una comunicazione con la quale
veniva indetta un’assemblea sindacale a carattere territoriale da svolgersi dinanzi
alla sede del Csa (oggi Usp, Ufficio scolastico provinciale) di Catania sulla pubblica via, si asteneva dal darne comunicazione al personale della scuola, in violazione
dell’art. 8, comma 8, Ccnl comparto Scuola del 24 luglio 2003.
Nella fase sommaria il Tribunale aveva rigettato il ricorso dell’organizzazione
sindacale, ritenendo insussistente, nella specie, una «assemblea sindacale», mentre,
su opposizione del Sindacato soccombente, il Tribunale, nella fase a cognizione
piena, riconosceva l’antisindacalità della condotta tenuta dal dirigente scolastico,
ordinando alla parte resistente di eliminarne gli effetti mediante pubblicazione
della sentenza con circolare interna.
La sentenza di appello, nel confermare la decisione del Tribunale, si muove su
che ha introdotto anche norme di interpretazione autentica sulla entrata in vigore della disciplina collettiva (cfr., in particolare, art. 5).
(4) Il fenomeno ha assunto proporzioni significative in alcuni comparti della p.a.: si faccia il caso delle scuole pubbliche divenute, a seguito della conseguita personalità giuridica ai
sensi dell’art. 21, legge 15 marzo 1997, n. 59, centri autonomi di contrattazione integrativa,
sicché in ogni istituzione scolastica si riproduce e replica, ciclicamente, il confronto dialettico tra le parti.
(5) Cfr. A. Alaimo, op. ult. cit., pp. 551 ss.
DIRITTO SINDACALE
347
un crinale interpretativo della disciplina di legge in materia di assemblea sindacale
del tutto condivisibile (6), ponendo in rilevo, in particolare, come sia inibito al
datore di lavoro di esercitare forme di controllo sulle modalità di svolgimento
delle assemblee sindacali (anche a carattere territoriale), scopo della disciplina di
legge e pattizia essendo certamente quello di consentire lo svolgimento del diritto
di riunione dei lavoratori al di fuori di ogni sia pur blando o indiretto condizionamento da parte del datore di lavoro.
Ciò, del resto, è anche ovvio, dal momento che l’assemblea sindacale è un
momento privilegiato di «messa a punto» delle strategie di iniziativa o lotta sindacale nei luoghi di lavoro o a carattere territoriale.
Ed è anche vero che i riferimenti della norma contrattuale alla «idoneità dei locali», al preventivo e specifico «ordine del giorno», alla «comunicazione dell’eventuale partecipazione di rappresentanti sindacali esterni» e simili, in generale e salvo
quanto diremo in prosieguo, lungi dal rappresentare limiti all’azione sindacale, evidenziano elementi posti essenzialmente nell’interesse dei lavoratori e delle stesse
organizzazioni sindacali, con divieto, anche qui, per il datore di lavoro di opporsi,
sotto qualsiasi forma, al dispiegarsi del diritto di assemblea accampando a scusante (o pretesto) il difetto dell’uno o dell’altro dei suddetti elementi, come la
sentenza ha correttamente posto in rilievo.
Non pare dirimente la circostanza – pur essa posta in luce dalla sentenza – che
l’assemblea «di strada» di cui trattasi fosse stata anche preceduta dalla comunicazione del Sindacato alle autorità di pubblica sicurezza (qualificando la riunione
come «presidio dei lavoratori della scuola»), poiché una tale comunicazione – osserva la Corte – appare «funzionale alla tutela di una ben diversa tipologia di interessi (connessi alla sicurezza pubblica in occasioni di manifestazioni di qualsivoglia natura) e che, di conseguenza, non incide sul versante che qui rileva, ossia
sulla natura di assemblea sindacale dell’incontro in questione né legittima alcuna
forma di controllo preventivo da parte del dirigente scolastico».
Tuttavia una cosa è l’assemblea sindacale sul posto di lavoro, altra cosa la pubblica manifestazione (anche a carattere sindacale). Espressioni entrambe del fondamentale diritto di riunione (7), previsto e garantito dall’art. 17 Cost., se ne diffe(6) Sono numerose, come è noto, le pronunce della Corte di Cassazione nel senso indicato nel testo, alcune richiamate nella stessa sentenza che qui si annota (Cass. 17 maggio
2000, n. 6442, in Mass. giust. civ., 2000, p. 1048; Cass., 17 maggio 1985, n. 3038, in Giur. it.
1986, I, 1, p. 239). Si vedano, inoltre, Cass., 30 ottobre 1995, n. 11352, in Giur. it. 1997, I,
1, p. 389, con nota di Pizzi; Cass., 8 aprile 1981, n. 2035, in Mass. giur. lav. 1981, p. 716.
(7) Sul diritto di riunione si v., in generale, fra gli altri, A. Barbera, Princìpi costituzionali e
libertà di corteo, in Studi in memoria di Carlo Esposito, vol. IV, Cedam, 1974, pp. 2723 ss.; R.
Borrello, voce Riunione (diritto di), in Enc. dir., vol. XL, 1989, pp. 1412 ss.; F. Cuocolo, Istituzioni di diritto pubblico, Giuffrè, Milano, 2003, pp. 712-713; G. Tarli Barbieri, Sub art. 17, in
Comm. cost., a cura di Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Utet, Torino, 2006, pp. 388 ss. Sul diritto di assemblea sindacale si v., sempre in generale, fra gli altri, G. Giugni, Diritto sindacale,
Cacucci, 2010, pp. 102 ss.; G. Riganò, Le prerogative e le attività delle rappresentanze sindacali
aziendali nello Statuto dei lavoratori: l’assemblea e il referendum, in Diritto e processo del lavoro, tratt.
breve a cura di G. Santoro Passatelli, Ipsoa, 2006, pp. 1282 ss.
348
renziano essenzialmente per le finalità cui tendono: l’una compenetrata, attraverso
la discussione su un (di norma) preventivo ordine del giorno, nelle ragioni del
confronto; l’altra finalizzata a esprimere (appunto «manifestare») un punto di vista
già predeterminato.
Naturalmente è ben possibile che vi siano forme intermedie di riunione, anche
in luoghi pubblici, che contengano, insieme, i caratteri dell’una e dell’altra, ma il
punto essenziale – anche con riguardo alla sentenza che qui si annota – è un altro,
vale a dire se, alla luce della disciplina dell’assemblea sindacale contenuta nelle
norme pattizie relative al comparto Scuola (cfr. art. 8 Ccnl), la mera comunicazione (peraltro mediante fax) di una «assemblea sindacale», da svolgersi senza alcun
preventivo ordine del giorno e sul luogo pubblico, sia o meno idonea a fare scattare gli adempimenti collaborativi del datore di lavoro ai sensi dell’art. 8, comma
8, del Ccnl Scuola; tanto che una tale omissione possa assurgere, appunto, a comportamento antisindacale (8).
La sentenza di appello, confermando pienamente quella del Tribunale, ha dato
al quesito risposta affermativa, con gli argomenti che sopra si sono accennati.
Pare utile, prima di esternare un punto di vista in parte diverso da quello fatto
proprio dalla Corte etnea, rilevare come l’art. 20 Stat. lav., nel prevedere il diritto
di assemblea sindacale, sia del tutto compatibile con una disciplina pattizia finalizzata, oltre che a riconoscere eventuali condizioni di maggior favore (per es., sul
monte ore annuale per le assemblee durante l’orario di lavoro), a introdurre, anche in relazione alle particolarità del settore produttivo o alle qualità del datore di
lavoro, condizioni e limiti al suo svolgimento (9).
Di una tale facoltà sembra, in effetti, si siano ampiamente avvalse le parti nella
disciplina dell’assemblea sindacale nel comparto Scuola.
Infatti, se si legge nella sua interezza l’art. 8 del Ccnl 2003, emerge un quadro
alquanto articolato delle modalità di svolgimento delle assemblee (sia di singolo
(8) Nella sentenza che qui si annota, invero, a fondamento della condotta antisindacale,
oltre alla omissione dell’adempimento di cui all’art. 8, comma 8, del Ccnl, viene posto anche uno scritto del dirigente scolastico col quale questi aveva espresso apprezzamenti non
lusinghieri sul Sindacato in ordine all’assemblea di «strada». Tuttavia, in assenza di riferimenti sul contenuto di tale scritto, si trascurerà, nel testo, ogni riferimento in proposito,
concentrando l’analisi esclusivamente sui profili di maggiore interesse legati alla omissione
di cui si è detto.
(9) «Il diritto di assemblea di cui all’art. 20, legge n. 300 del 1970, deve essere esercitato
con l’osservanza dei limiti coessenziali alla sua attribuzione e, quindi, con modalità tali da
non ledere interessi dialetticamente contrapposti ed elevati dall’ordinamento al rango di diritti dotati di uguale o superiore tutela, come quello dei cittadini alla fruizione dei servizi
pubblici essenziali […]; ne consegue che la norma citata non è incompatibile con disposizioni di contratto collettivo che, senza escludere la possibilità di esercizio del diritto durante l’orario di lavoro, tendano a fissarne le modalità in guisa da assicurarne la compatibilità con le suddette contrapposte esigenze» (Cass. Civ., 15 giugno 1994, n. 5799, in Riv. it.
dir. lav. 1995, II, p. 457, con nota di Angelicchio; nello stesso senso cfr. Cass., 12 gennaio
1998, n. 203, in Giust. civ. 1998, I, p. 1663, con nota di Manganiello; Trib. Milano 13 luglio
1996, in Lav. giur., 1996, p. 1030).
DIRITTO SINDACALE
349
istituto, che territoriali), sino ad arrivare alla previsione di divieti espliciti o limiti
circa lo svolgimento dell’assemblea (cfr. comma 10: «Non possono essere svolte
assemblee sindacali in ore concomitanti con lo svolgimento degli esami e degli
scrutini finali»; comma 4: «Le assemblee coincidenti con l’orario di lezione si svolgono all’inizio o al termine delle attività didattiche giornaliere di ogni scuola interessata all’assemblea. Le assemblee del personale Ata possono svolgersi in orario
non coincidente con quello delle assemblee del personale docente, comprese le
ore intermedie del servizio scolastico»; comma 6: «Ciascuna assemblea può avere
una durata massima di 2 ore se si svolge a livello di singola istituzione scolastica o
educativa nell’ambito dello stesso Comune»).
Sotto altro profilo, non sembrano trascurabili gli adempimenti ai quali deve
attendere il dirigente scolastico nei casi di assemblee sindacali in orario scolastico
e intese, oltre che ad assicurare la raccolta delle adesioni ai fini del computo del
monte ore annuale (comma 8), anche ad adottare le misure organizzative più idonee onde salvaguardare, nei limiti del possibile, le funzioni didattiche della scuola
insieme all’esigenza di sicurezza per gli utenti e le loro famiglie (comma 9).
Già questi esempi concreti offrono, se non altro, un quadro ben più complesso
(circa il modo di indizione e svolgimento dell’assemblea sindacale in ambito scolastico) di quanto non si possa arguire dalla semplice lettura dell’art. 20 Stat. lav. e
dagli orientamenti della copiosa giurisprudenza sullo stesso formatasi, che fa da
sfondo alla sentenza in esame.
Ciò che induce – a nostro avviso – a maggiore prudenza circa l’affermazione
secondo la quale «non sarebbe identificabile alcun interesse del datore di lavoro in
ordine alle modalità di svolgimento dell’assemblea» (10), perché al contrario qui
sembra ben presente un «interesse» della pubblica amministrazione a che l’assemblea segua i canali cristallizzati nella norma pattizia, onde non sarebbe certo antisindacale il diniego allo svolgimento dell’assemblea in contrasto con i limiti o divieti espliciti discendenti dalla norma stessa, espressione di esigenze generali con
riguardo alla funzionalità del servizio scolastico.
Del resto non sono mancate, in giurisprudenza, decisioni di segno diametralmente contrario, vale a dire di esclusione della condotta antisindacale in caso di
opposizione o diniego allo svolgimento di assemblea comunicato senza il prescritto termine di preavviso (11), ovvero in caso di assemblea non recante alcun
ordine del giorno o con ordini del giorno generici e vaghi (12); decisioni che pure
suscitano – per opposte considerazioni – dubbi e perplessità.
Ma, ritornando alle modalità di svolgimento dell’assemblea sindacale in ambito
(10) Così Cass. n. 3038/1985, espressamente richiamata nel testo della sentenza qui annotata.
(11) Cfr. Cass. 4 febbraio 1986, n. 692, in Giust. civ., 1986, I, p. 1691, con nota di P.
Giorgi.
(12) «Non costituisce condotta antisindacale il comportamento del datore di lavoro che
neghi il diritto dell’associazione sindacale a indire un’assemblea retribuita durante l’orario di
lavoro, avente quale ordine del giorno “per la pace contro la guerra”»: Trib. Milano 19 dicembre 2001, in Orient. giur. lav., 2001, I, p. 697.
350
scolastico, secondo quanto prevede l’art. 8 del Ccnl 2003, dobbiamo ora rilevare
che, diversamente da quanto ha affermato la sentenza in commento, qui è certamente rinvenibile un «modello» ben definito e compiuto di assemblea (sia di istituto, che a carattere territoriale) durante l’orario di lavoro.
La norma pattizia ha chiaramente identificato e fatto proprio un «tipo» di assemblea, caratterizzato da ben precisi elementi costitutivi (svolgimento in idonei
locali sul luogo di lavoro concordati con la parte datoriale pubblica; specifico ordine del giorno; durata massima; comunicazione preventiva con almeno sei giorni
di anticipo; comunicazione preventiva dell’eventuale partecipazione di dirigenti
sindacali esterni ecc.), oltre che dai limiti già sopra evidenziati, che contribuiscono
a conferire a tale assemblea una fisionomia ben delineata oggettivamente, rendendola «riconoscibile» proprio come assemblea sindacale in orario di lavoro sin dal
momento dell’indizione e comunicazione alla singola istituzione scolastica.
Beninteso, l’associazione sindacale rimane del tutto libera di indire (e pubblicizzare) assemblee o iniziative della più varia e ampia estensione; libera, persino,
di indire una «assemblea sindacale» territoriale su luogo pubblico, priva di alcun
ordine del giorno e anzi schiettamente finalizzata a contestare, come nella specie,
le politiche «controriformiste del Governo». E si può anche persino ammettere
che, a fronte di un preventivo confronto con il datore di lavoro pubblico inteso a
fare rientrare una tale assemblea nel novero delle assemblee previste e disciplinate
dall’art. 8 del Ccnl (soprattutto ai fini di garantire al personale la partecipazione
entro il monte ore annuale), sia da considerare antisindacale la condotta del dirigente scolastico che, reso preventivamente edotto della necessità od opportunità
che l’assemblea sindacale si svolga con modalità del tutto estranee al modello
contrattuale, ne ostacoli lo svolgimento, anche solo omettendo di darne avviso ai
lavoratori della scuola al fine di raccoglierne le adesioni e conteggiare il monte ore
annuale (secondo quanto prevede il comma 8 dell’art. 8 del Ccnl).
Ben diverso è, invece, il caso affrontato dalla sentenza della Corte etnea, poiché qui la comunicazione via fax che annunciava l’assemblea sindacale territoriale
sulla pubblica via (in difetto, oltretutto, di un ordine del giorno) non era stata preceduta da alcun confronto, né ex se era esplicativa delle ragioni o esigenze che imponevano la deviazione dal modello tipico adottato dal contratto collettivo.
Orbene, la conclusione è chiara ed è nel senso che una mera comunicazione
via fax che annuncia un’assemblea sindacale a carattere territoriale da svolgere
sulla pubblica via e in assenza di qualsivoglia ordine del giorno, fuoriuscendo dal
modello tipico previsto dall’art. 8 del Ccnl, pur permanendo pienamente legittima
e lecita, è del tutto inidonea a far scattare, quantomeno sotto il profilo della antisindacalità, gli adempimenti collaborativi del dirigente scolastico previsti dal
comma 8 del medesimo art. 8.
E si tratta di conclusione che, da un lato, fa salvo il tradizionale principio dell’indifferenza dell’elemento psicologico della condotta del datore di lavoro (13),
(13) Sebbene non manchino in giurisprudenza decisioni di segno contrario, è prevalente
l’opinione, sostenuta anche da autorevole dottrina, secondo la quale il comportamento an-
DIRITTO SINDACALE
351
non potendosi oggettivamente considerare antisindacale una condotta (omissiva)
che, nella procedimentalizzazione tipica del diritto di assemblea ex art. 8 Ccnl, si
limita a negare collaborazione (nelle forme del comma 8) all’esercizio di una facoltà non prevista da alcuna norma di legge o contrattuale (quella di indire assemblee territoriali di strada) e, dall’altro, pone la parte datoriale al riparo da ogni possibile (e paradossale) contraccolpo di natura sindacale da parte delle organizzazioni non aderenti all’assemblea o schiettamente avverse alla stessa.
Quest’ultimo profilo non pare possa essere trascurato soprattutto oggi in un
contesto di forte conflittualità sindacale (14), ove anche si consideri che, alla stregua
della disciplina pattizia (cfr. comma 7 dell’art. 8 Ccnl), alla proclamazione dell’assemblea da parte di una organizzazione sindacale, specie se a carattere territoriale,
possono aderire altre organizzazioni sindacali, celebrando un’unica assemblea del
personale in orario di lavoro; facoltà certo più difficilmente esercitabile a misura
della maggiore caratterizzazione «politica» dell’iniziativa sindacale originaria.
Ma a parte tale conseguenza, vi è che l’indizione di una assemblea in orario di
lavoro – come è noto – «consuma» il monte ore disponibile per i lavoratori (nei
limiti di dieci ore annue), innescando, dunque, una competizione tra le diverse sigle sindacali onde beneficiare al massimo di tale monte ore; considerazione tanto
più rilevante e decisiva ove si tenga conto che, secondo il più recente orientatisindacale di cui all’art. 28 Stat. lav. ricorre in tutte le ipotesi di condotte oggettivamente
lesive degli interessi collettivi di cui sono portatrici le organizzazioni sindacali «non essendo
necessario (ma neppure sufficiente) uno specifico intento lesivo da parte del datore di lavoro…» (Cass., Ss.Uu., 12 giugno 1997, n. 5295, in Riv. it. dir. lav., 1998, II, p. 55, con nota di
Martinucci; in Dir. lav. 1997, II, p. 407, con nota di Vallebona; in Riv. giur. lav., 1998, II, p.
353, con nota di Reale; nello stesso senso Cass., 16 giugno 1998 n. 1600, in Not. giur. lav.,
1998, p. 267). La soluzione che si adombra nel testo tiene conto della particolare disciplina
contrattuale del diritto di assemblea e della concatenazione degli adempimenti previsti
dall’art. 8 del Ccnl, sicché, in tale contesto, la omissione di cui trattasi, a fronte di una palese deviazione dal modello tipico, non assurge – a nostro avviso – a comportamento antisindacale. È ovvio, al contrario, che qualsiasi altro comportamento (anche di carattere
omissivo) che, oggettivamente, limiti o impedisca l’esplicazione di una facoltà che, per
quanto non prevista esplicitamente dalla legge o dal contratto, è comunque espressione
della libertà di iniziativa sindacale, permarrebbe antisindacale ai sensi dell’art. 28 Stat. lav.
Del resto, e in coerenza, ci sembra che si debba evitare che la semplice «spendita» del nome assembl

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